Sygn. akt: KIO 1156/22
WYROK
z dnia 19 maja 2022 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Poprawa
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2022 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2022 roku
przez wykonawcę Integrated Solution Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Naczelną Dyrekcję
Archiwów Państwowych
przy udziale wykonawców:
A) T-Systems Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1156/22 po stronie odwołującego,
B) Apex IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1156/22 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. odrzuca zarzut podniesiony w petitum odwołania w pkt 1a) w całości oraz w pkt 1b)
w zakresie zastrzeżenia przez wykonawcę Apex.IT Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie informacji zawartych na stronach 12-69
oferty jako niepodlegających udostępnieniu,
2. uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odtajnienie informacji
zawartych w podmiotowych środkach dowodowych i innych oświadczeniach
i dokumentach złożonych przez wykonawcę Apex IT Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, w tym uzasadnienia zastrzeżenia objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa, unieważnienie wezwania wykonawcy Apex IT Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, odrzucenie oferty wykonawcy Apex IT Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych;
3. kosztami postępowania obciąża w części 1/4 odwołującego wykonawcę Integrated
Solution Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
oraz w części 3/4 wykonawcę wnoszącego sprzeciw Apex IT spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) poniesioną przez wykonawcę wnoszącego sprzeciw tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika;
3.2. zasądza od wykonawcy wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę
13 950 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt złotych zero
groszy) stanowiące 3/4 kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego oraz od odwołującego na rzecz wykonawcy wnoszącego sprzeciw
kwotę 900 zł 00 gr (słownie: dziewięćset złotych zero groszy) tytułem 1/4
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ........................................
Sygn. akt: KIO 1156/22
Uzasadnienie
Zamawiający - Naczelna Dyrekcja Archiwów Państwowych prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Dostawa, wdrożenie i uruchomienie
infrastruktury hiperkonwergentnej oraz sieciowej realizującej potrzeby Naczelnej Dyrekcji
Archiwów Państwowych”, numer sprawy BDG-WO.261.13.2021. Postępowanie prowadzone
jest w trybie przetargu nieograniczonym, zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) zwaną dalej „ustawą” lub
„Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 10 sierpnia 2021 r. numer 2021/S 153-406440.
W dniu 25 kwietnia 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wniesione odwołanie przez wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie zwanego dalej „Odwołującym”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu
la) uzasadnienia dla objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa uzasadnienia zastrzeżenia
niejawności informacji, o którym mowa w pkt 7 oferty Apex.IT, pomimo iż Apex.IT
wraz z przekazaniem takich informacji, tj. uzasadnienia zastrzeżenia
niejawności informacji, nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa a to z uwagi na brak uzasadnienia dla zastrzeżenia niejawności treści uzasadnienia,
że zastrzeżone informacje zawarte w ofercie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
tego wykonawcy.
lb) zastrzeżonych przez Apex.IT jako niepodlegające udostępnieniu, informacji
zawartych na stronach 12- 69 oferty Apex.IT oraz informacji zawartych w złożonych
przez tego wykonawcę w postępowaniu podmiotowych środków dowodowych i innych
oświadczeń i dokumentów, pomimo faktu braku wykazania przez Apex.IT, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy,
a w konsekwencji zaniechanie odtajnienia informacji niepodlegających wyłączeniu z
zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co stanowi
naruszenie
2. niezasadne dokonanie czynności wezwania Apex.IT do złożenia wyjaśnień w zakresie
wykazu dostaw w trybie art. 128 ust. 4 Pzp w dniu 1 kwietnia 2022 r., poprzez udzielenie
przez Apex.IT informacji o zakresie wskazanego w wezwaniu zamówienia, w
szczególności uwzględniając, czy w zakresie była dostawa i instalacja przełączników
sieciowych
oraz platformy hiperkonwergentnej lub jej elementów, które wraz z infrastrukturą
zamawiającego pozwalało stworzyć platformę hiperkonwergentną, podczas gdy
wymaganie dostarczenia jedynie elementów, które wraz z infrastrukturą zamawiającego
pozwalają stworzyć platformę hiperkonwergentną (a nie kompletnej platformy
hiperkonwergentnej i przełączników sieciowych) jest sprzeczne z treścią warunku udziału
w postępowaniu opisanego w pkt 6.1. lit. d) ppkt 1 SWZ, co stanowi naruszenie art. 128
ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp i art. 112 ust. 1 Pzp;
3. zaniechanie odrzucenia oferty Apex.IT z uwagi na fakt, że Apex.IT nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.1. lit. d) ppkt 1 Specyfikacji
warunków zamówienia (dalej: SWZ), pomimo tego, że Apex.IT nie wykazał wykonania
co najmniej 1 dostawy (umowy) polegającej na dostawie, wdrożeniu i uruchomieniu
infrastruktury IT do budowy centrum przetwarzania danych składającej się z platformy
hiperkonwergentnej i przełączników sieciowych, a w konsekwencji naruszenie art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu uzasadnienia dla objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa uzasadnienia zastrzeżenia niejawności informacji, o którym
mowa
w pkt 7 oferty Apex.IT, a także uzasadnienia dla objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
uzasadnienia zastrzeżenia niejawności informacji zawartych w podmiotowych
środkach dowodowych oraz wyjaśnieniach Apex.IT;
3. odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu informacji zawartych na stronach
12 - 69 oferty Apex.IT oraz informacji zawartych w złożonych przez tego wykonawcę
w postępowaniu podmiotowych środkach dowodowych i innych oświadczeniach
i dokumentach;
4. unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 1 kwietnia 2022 r. wezwania Apex.IT
do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazu dostaw jako sprzecznej z treścią warunku
udziału w postępowaniu opisanego w pkt 6.1. lit. d) ppkt 1 SWZ,
5. wykluczenia Apex.IT z postępowania z powodu niewykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu opisanego w pkt 6.1. lit. d) ppkt 1 SWZ i odrzucenia oferty
Apex.IT zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp.
W dniu 14 kwietnia 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
Apex.IT jako najkorzystniejszej. Na wniosek Odwołującego w dniu 19 kwietnia 2022 r.
Zamawiający udostępnił Odwołującemu protokół postępowania wraz z załącznikami. Tym
samym, Zamawiający zakończył proces weryfikacji poprawności i skuteczności zastrzeżenia
przez wykonawców informacji jako stanowiących tajemnicę ich przedsiębiorstwa
w przedmiotowym postępowaniu, co uzasadnia wniesienie przedmiotowego odwołania.
Na skutek tej czynności Odwołujący powziął wiadomość o zaniechaniu przez
Zamawiającego odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu informacje zawarte
w ofercie oraz
w podmiotowych środkach dowodowych i innych oświadczeniach i dokumentach złożonych
przez Apex.IT w postępowaniu.
Zamawiający na wniosek Odwołującego w dniu 19 kwietnia 2022 r. przekazał Odwołującemu
następujące dokumenty wykonawcy Apex.IT:
1) Oferta Apex.IT - zawiera 4 dokumenty:
a) oferta nr 3 Apex.IT część jawna - 11 stron
b) JEDZ - 15 stron
c) Wadium - 1 strona
d) Pełnomocnictwo - anonimizacja - 1 strona
2) Informacja z Krajowego Rejestru Karnego o podmiocie zbiorowym - Apex.IT
3) Informacja z Krajowego Rejestru Karnego o osobie - członek organu zarządzającego
Apex.IT
4) Informacja z Krajowego Rejestru Sądowego dotycząca Apex.IT
5) Oświadczenie Apex.IT o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w
rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów z innym
wykonawcą, który złożył odrębną ofertę lub ofertę częściową
6) Oświadczenie Apex.IT o wyrażeniu zgody na wybór oferty.
W przekazanych przez Zamawiającego załącznikach do protokołu znajduje się
wezwanie Zamawiającego z dnia 1 kwietnia 2022 r. skierowane do Apex.IT w trybie art. 128
ust. 1 Pzp do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić brak podstaw do wykluczenia
oraz spełnienie warunków udziału w postępowaniu, tj. informacji z Krajowego Rejestru
Karnego, wykazu dostaw wraz z dowodami należytego wykonania dostaw, wykazu osób.
Powyższe wskazuje, że Odwołującemu nie zostały udostępnione podmiotowe środki
dowodowe złożone przez Apex.IT w postaci wykazu dostaw i wykazu usług, a także nie
zostało Odwołującemu udostępnione uzasadnienie zastrzeżenia niejawności informacji
zawartych
w podmiotowych środkach dowodowych.
W przekazanych przez Zamawiającego załącznikach do protokołu znajduje się
wezwanie Zamawiającego z dnia 1 kwietnia 2022 r. skierowane do Apex.IT w trybie art. 128
ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazu dostaw - dostawy zrealizowanej (...) tekst wyczerniony, która miała polegać na dostawie, wdrożeniu i uruchomieniu infrastruktury
IT do centrum przetwarzania danych składających się z platformy hiperkonwergentnej
i przełączników sieciowych. W treści wezwania Zamawiający żądał złożenia przez
wykonawcę wyjaśnień, jaki dokładnie był zakres wskazanego w wezwaniu zamówienia, w
szczególności uwzględniając, czy w zakresie była dostawa i instalacja przełączników
sieciowych oraz platformy hiperkonwergentnej lub jej elementów, które wraz z infrastrukturą
zamawiającego pozwalało stworzyć platformę hiperkonwergentną.
Wśród dokumentów udostępnionych Odwołującemu nie było odpowiedzi Apex.IT na
powyższe wezwanie Zamawiającego.
Powyższe wskazuje, że Odwołującemu nie zostały udostępnione wyjaśnienia złożone
przez Apex.IT na wezwanie Zamawiającego z dn. 1 kwietnia 2022 r., a także nie zostało
Odwołującemu udostępnione uzasadnienie zastrzeżenia niejawności informacji zawartych
w tych wyjaśnieniach.
Podkreślenia wymaga fakt, że w złożonej ofercie Apex.IT w punkcie 7 oświadczył:
„Oświadczamy, że niniejsza oferta zawiera na stronach nr od 12 do 69 informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji; UZASADNIENIE:
Uzasadnienie zawiera tajemnica przedsiębiorstwa.”
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w udostępnionych protokole i załącznikach
do protokołu nie przekazał Odwołującemu uzasadnienia Apex.IT zastrzeżenia niejawności
informacji zawartych w ofercie, ani też uzasadnienia zastrzeżenia niejawności treści
podmiotowych środków dowodowych, tj. wykazu dostaw i wykazu usług.
Powyższe czynności i zaniechania Zamawiającego naruszają przepisy ustawy.
Zarzut 1 (a i b)
Zaniechanie wykazania skuteczności zastrzeżenia niejawności uzasadnienia objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w ofercie, podmiotowych środkach
dowodowych, wyjaśnieniach wykonawcy
Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (dalej: „znk”), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich
informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nakaz zawarty w przywołanym przepisie
oznacza, że wykonawca ma obowiązek jednocześnie ze złożeniem informacji zastrzeganych
jako niepodlegające uzasadnieniu, wykazać że informacje te stanowią tajemnice
przedsiębiorstwa wykonawcy.
Apex.IT nie wykonał powyższego obowiązku. Z treści oferty wykonawcy, z pkt 7 wynika,
że Apex.IT zastrzegł jako niepodlegające udostępnieniu uzasadnienie że oferta zawiera na
stronach nr od 12 do 69 informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ofercie brak jest jednak uzasadnienia
takiego zastrzeżenia, tj. uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa samego
uzasadnienia zastrzeżenia niejawności informacji zawartych w ofercie.
W świetle art. 18 ust. 3 Pzp już tylko z tego powodu, tj. braku uzasadnienia objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa samego uzasadnienia zastrzeżenia niejawności informacji zawartych
w ofercie, Zamawiający zobowiązany był udostępnić Odwołującemu treść uzasadnienia,
o którym mowa w pkt 7 oferty, tj. treść uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
samego uzasadnienia zastrzeżenia niejawności informacji zawartych w ofercie.
Analogiczny obowiązek spoczywał na Zamawiającym w stosunku do uzasadnienia
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa uzasadnienia zastrzeżenia niejawności podmiotowych
środków dowodowych (wykazu dostaw, wykazu usług) oraz innych oświadczeń i
dokumentów złożonych przez Apex.IT w postępowaniu.
Podsumowując, Zamawiający z naruszeniem art. 18 ust. 3 Pzp zaniechał
udostępnienia Odwołującemu treści uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
samego uzasadnienia zastrzeżenia niejawności informacji zawartych w ofercie Apex.IT, w
podmiotowych środkach dowodowych oraz innych oświadczeniach i dokumentach złożonych
przez Apex.IT
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czym naruszył przepisy ustawy.
Nieskuteczność zastrzeżenia niejawności całej treści oferty, podmiotowych środków
dowodowych, oświadczeń i dokumentów
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że Apex.IT nie sprostał
obowiązkowi wykazania, że informacje zastrzeżone przez tego wykonawcę jako niejawne
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a tym samym, że w świetle art. 18 ust. 3 Pzp mogą
zostać wyłączone z zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W pierwszej kolejności odwołujący zwraca uwagę, że Apex.IT zastrzegł całą treść
dokumentów i oświadczeń, a ponadto treść uzasadnienia zastrzeżenia nieudostępniania
informacji zawartych w zastrzeganych dokumentach i oświadczeniach.
Należy podkreślić utrwalony w orzecznictwie KIO pogląd, o zastrzeganiu informacji,
a nie dokumentów. W wyroku z dnia 24 lutego 2017 sygn. akt KIO 242/17, Krajowa Izba
Odwoławcza wskazała, że „zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa podlegają
informacje, a nie dokumenty, a zatem wadliwe jest zastrzeganie całości dokumentów, jeśli
niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może
w ogóle mieć miejsce. Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem,
powinno ono mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie poszczególne,
pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane”.
Za nieuzasadnione należy uznać zastrzeżenie całości dokumentu, w sytuacji gdy może
on zawierać także informacje nie zasługujące na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Nie jest bowiem możliwe całościowe, ogólne zastrzeżenie dokumentu jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, że w jego treści mogły znaleźć się pojedyncze
informacje, które zdaniem wykonawcy podlegają ochronie na podstawie art. 11 ust. 2 uznk.
Utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje, słowa/wyrażenia, które spełniają
wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku o którym mowa w art. 18 ust. 3 Pzp.
Tezę tę potwierdza wyrok KIO z dnia 22 kwietnia 2021 r., sygn. KIO 715/21, w którym
Izba wskazała, że nieuzasadnione i sprzeczne z prawem jest akceptowanie działania
wykonawcy, które polega na zastrzeganiu jako tajemnicy przedsiębiorstwa całych
dokumentów, pomimo, że zawierają one również informacje, które w sposób oczywisty nie
są chronione tajemnicą przedsiębiorstwa. Innymi słowy, ochroną poufności co do zasady
powinny być objęte poszczególne informacje czy też dane, co do których wykonawca winien
następnie wykazać zasadność ich objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa w świetle przesłanek
wynikających z art. 11 ust. 2 uznk”.
Konieczne jest zatem aby takie informacje posiadały dla wykonawcy wartość, a ich
ujawnienie groziło poniesieniem szkody. Przy czym szkoda ta ma mieć inny wymiar niż tylko
umożliwienie konkurencyjnym wykonawcom rzetelnej weryfikacji złożonych wyjaśnień
dotyczących zgodności oferowanych produktów z wymaganiami Zamawiającego, czy też
faktu spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.
Należy podkreślić, że Zamawiający prowadząc postępowanie każdorazowo ma
obowiązek zweryfikowania, czy dane informacje, oznaczone przez wykonawcę jako
tajemnica przedsiębiorstwa spełniają stawiane jej w art. 11 ust. 2 uznk przesłanki. W
wypadku gdy zamawiający stwierdzi, że nie posiadają one takiego charakteru wówczas
podlegają one ujawnieniu. Zgodnie bowiem z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21
października 2005 roku (sygn. III CZP 74/05), „W postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia
dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań
wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia
bezskuteczności zastrzeżenia,
o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych
informacji.”
Zakaz wyręczenia wykonawcy w obowiązku wykazania zasadności zastrzeżenia
dotyczy także bezkrytycznego przyjmowania zastrzeżenia o charakterze ogólnikowym
i sprowadzającego się do abstrakcyjnych deklaracji wykonawcy, w oderwaniu od faktycznego
zakresu i znaczenia zastrzeganych dokumentów.
Brak wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
wykonawcy
Przez tajemnicę przedsiębiorstwa - zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy znk - rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzymania ich w poufności. Zatem z legalnej definicji pojęcia "tajemnica
przedsiębiorstwa" wynika, iż podstawą faktyczną uznania danych informacji za podlegające
ochronie jest ich charakter, okoliczność, że nie są one powszechnie znane albo łatwo
dostępne dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji oraz podjęte przez
wykonawcę czynności zmierzające do ich ochrony i zachowania poufnego charakteru.
Podkreślenia wymaga, że aby wykonawca mógł określone informacje skutecznie zastrzec
tajemnicą przedsiębiorstwa, wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji muszą być spełnione łącznie.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
wykonawca zobowiązany jest wykazać, że zastrzeżona informacja spełnia łącznie
wystąpienie następujących o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy znk:
1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest
powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
jest łatwo dostępna dla takich osób,
3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.
W kontekście obowiązku wykazania spełniania tych przesłanek podkreślenia wymaga, że nie
jest wystarczające samo powołanie się na spełnienie tych przesłanek, konieczne jest
wykazanie, że czynność ta znajduje uzasadnienie w konkretnych okolicznościach.
Powoływane przez wykonawcę w uzasadnieniu zastrzeżenia określone okoliczności muszą
mieć charakter obiektywny i weryfikowalny, a także powinny być - stosownie do możliwości
i potrzeb - poparte dowodami.
Odwołujący wskazuje, że ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.
Wbrew obowiązkowi wynikającemu z treści art. 18 ust. 3 Pzp, Apex.IT nie wykazał, z jakiego
względu informacje zawarte w treści oferty, jak również w podmiotowych środkach
dowodowych oraz oświadczeniu stanowiącym wyjaśnienie treści podmiotowych środków
dowodowych, winny podlegać ochronie jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
wykonawcy.
W celu objęcia informacji ochroną należną tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest
wykazanie spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 pkt 1-3 znk łącznie. Oznacza to,
że w przypadku niewykazania zaistnienia choćby jednej z przesłanek należy uznać,
że ochrona ta przedstawionym przez Apex.IT informacjom nie przysługuje.
Podkreślić należy, że nie wszystkie informacje zastrzeżone przez Apex.IT i zawarte
w utajnionej części oferty Apex.IT - biorąc pod uwagę określoną przez Zamawiającego w pkt
9.3 SWZ zawartość oferty, mają charakter techniczny, technologiczny, czy też organizacyjny
przedsiębiorstwa. Podobnie cała treść wykazu dostaw i wykazu usług jako takie nie mogą
stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa tego wykonawcy w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji określenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa całych
dokumentów, dokumenty te jako całość nie mogą zostać wyłączone z zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 18 ust. 3 Pzp w zw.
z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Taki skutek zastrzeżenia informacji, bez wskazania tych informacji, które faktycznie spełniają
przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy - nie jest objęty ochroną
w świetle art. 11 ust. 2 znk, a tym samym nie podlega wyłączeniu z zasady jawności
postępowania na podstawie art. 18 ust. 3 pzp.
W ocenie Odwołującego, powyższe informacje w zakresie wskazanym w odwołaniu
zostały bezpodstawnie uznane przez Zamawiającego za skutecznie zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa, a co za tym idzie, powinny zostać przez Zamawiającego
udostępnione.
W okolicznościach sprawy nie było podstaw do wyłączenia informacji zawartych
na stronach 12 - 69 oferty Apex.IT, informacji zawartych w treści podmiotowych środków
dowodowych oraz w treści oświadczeń i dokumentów złożonych przez tego wykonawcę,
z zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 18
ust. 3 Pzp. Prowadzi to do wniosku, że zastrzeżenie treści złożonych przez Apex.IT oferty,
podmiotowych środków dowodowych oraz udzielonych wyjaśnień, miało na celu jedynie
uniemożliwienie ich weryfikacji przez Odwołującego, a w konsekwencji utrudnienie
korzystania ze środków ochrony prawnej.
Jak przyjmuje się w doktrynie, nie może budzić żadnych wątpliwości, że jedną
z podstawowych zasad, jakimi kierować się musi zamawiający prowadzący postępowania
o udzielenie zamówienia, jest jawność postępowania. Zasada ta gwarantuje transparentność
prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie innych fundamentalnych zasad
obowiązujących w toku jego prowadzenia, tj. zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności
wyboru wykonawcy zamówienia publicznego, z czym muszą się liczyć wykonawcy pragnący
wziąć udział w postępowaniu. Wykonawcy, ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego winni liczyć się z faktem, iż ich oferty i udzielane w toku postępowania
wyjaśnienia będą co do zasady jawne, w szczególności w zakresie, w jakim podlegają one
ocenie w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego
świadczenia
z wymaganiami zamawiającego czy też ocenie w kryteriach oceny ofert. W tym zakresie
oferty winny być jawne nie tylko dla pozostałych wykonawców ale również dla każdego
zainteresowanego. Zasada jawności postępowania ma dodatkowo służyć umożliwieniu
samodzielnej kontroli przez wykonawców pod kątem prawidłowości i zgodności z przepisami
czynności podejmowanych przez zamawiającego” (tak: A. Wiktorowski [w:] A. GawrońskaBaran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz
aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 18.). Innymi słowy zasadą jest jawność postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Stanowiska doktryny i orzecznictwa są zgodne, że aby zastrzeżenie tajemnicy było
skuteczne, musi zostać wykazane przez wykonawcę, że spełnione zostały łącznie przesłanki
o charakterze formalnym nakazujące wykazanie, iż zastrzeżona informacja faktycznie nie
została ujawniona do wiadomości publicznej. Przy czym, wykonawca zobligowany jest
wskazać na konkretne działania, jakie podjął w celu ochrony poufności danej informacji, jak
również na przesłanki o charakterze materialnym pozwalające na stwierdzenie, że
informacja, którą wykonawca stara się chronić, ma walor techniczny, technologiczny,
organizacyjny lub inny, oraz wykazać, że dana informacja posiada wartość gospodarczą.
„Wskazać w tym miejscu należy, że wykonawcy, którzy decydują się działać na rynku
zamówień publicznych, wkraczają w reżim oparty na zasadzie jawności, tym samym winni
mieć świadomość konsekwencji, jakie związane są z poddaniem się procedurom określonym
przepisami ustawy Pzp. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą konieczność
ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Mogą być to zatem informacje, których
wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą lub organizacyjną wolałby nie
upubliczniać, jednak powyższe nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich
informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa” (za: A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran,
E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz
aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 18.). Innymi słowy, możliwość zastrzeżenia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego wyrażonej w art. 18 ust. 1 ustawy. Wyjątek nie może
być interpretowany w sposób rozszerzający, a tym samym nie jest możliwe przyjęcie
założenia, że wszystko, co oznaczył dany wykonawca jako tajemnica przedsiębiorstwa,
stanowi informację, którą można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa. Takie podejście do
badania uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z brzmieniem art. 18 ust. 3
ustawy, zgodnie z którym dopiero wykazanie przez wykonawcę, że dana informacja stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa pozwala na jej utajnienie.
Podsumowując, informacja nie tylko musi spełniać ustawowo określone warunki,
pozwalające uznać ją za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji - aby dana informacja mogła zostać wyłączona z zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca musi wykazać (udowodnić),
że stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa.
Nadto, wykonawca już w chwili składania informacji zastrzeganych przez siebie jako
niepodlegające ujawnieniu, zobowiązany jest nie tylko zastrzec ich niejawność, ale wykazać,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Apex.IT w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego nie sprostał
obowiązkom wynikającym z art. 18 ust. 3 Pzp.
Zarzut 2
Brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Apex.IT
Zgodnie z brzmieniem pkt 6.1. lit. d) ppkt 1 SWZ, wykonawcy ubiegający
się o zamówienie zobowiązani byli wykazać, że dysponują zdolnością techniczną i
zawodową zapewniającą wykonanie niniejszego zamówienia, tj. w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składnia ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
- w tym okresie, wykonali należycie co najmniej 1 dostawę (umowę) polegające na dostawie,
wdrożeniu i uruchomieniu infrastruktury IT do budowy centrum przetwarzania danych
składającej się z platformy hiperkonwergentnej i przełączników sieciowych.
Należy podkreślić, że warunek sformułowany przez Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu brzmi: „(...) Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca
wykaże, że dysponuje zdolnością techniczną 1 zawodową zapewniającą wykonanie
niniejszego zamówienia, tj. w okresie ostatnich trzech lot przed upływem terminu składnia
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał
należycie co najmniej 1 dostawę (umowę) polegające na dostawie, wdrożeniu i uruchomieniu
infrastruktury IT do budowy centrum przetwarzania danych składającej się z platformy
hiperkonwergentnej i przełączników sieciowych."
Aby spełnić powyższy warunek, Wykonawca winien nie tylko wykazać, że dostarczył sprzęt
do budowy centrum przetwarzania danych składającej się z platformy hiperkonwergentnej
i przełączników sieciowych, ale również ją wdrożył i uruchomił, czyli zrealizował w pełni
dostawę.
Apex.IT przedłożył na wezwanie Zamawiającego dokonane w trybie art. 126 ust. 1 ustawy
wykaz dostaw wraz z dowodami mającym na celu potwierdzenie należytego wykonania
dostaw wskazanej w wykazie.
Podczas badania tych dokumentów Zamawiający spostrzegł (jak wynika z wezwania
z dnia 24.03.2022), że:
• wykaz dostaw zawiera informacje, że data świadczenia dostawy została określona
przez Apex.IT jako termin od 27.03.2020 do 25.05.2022, a przedmiot zamówienia
wskazanego przez Apex.IT w wykazie jest nadal świadczony;
• na potwierdzenie należytego wykonania zamówienia Apex.IT przedłożył protokół
odbioru opatrzony datą 25.05.2020, który potwierdza odbiór sprzętu do zbudowania
infrastruktury IT. Brak jest w protokole informacji na temat wdrożenia i uruchomienia
infrastruktury.
Po stwierdzeniu braków w przedłożonym przez Apex.IT wykazie dostaw Zamawiający
w trybie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał pismem z dnia 24 marca 2022 r. Apex.IT do uzupełnienia
wykazu dostaw wraz z dowodami należytego wykonania dostaw. Zamawiający wskazał
w wezwaniu, że zgodnie z przedłożonymi dokumentami domniemywa, że zamówienie
realizowane przez wykonawcę dla [...] - tekst wyczerniony, nadal trwa (informacja wskazana
w wykazie), oraz do chwili obecnej została dostarczona tylko infrastruktura IT (informacja
zawarta w protokole odbioru), a co za tym idzie realizowane zamówienie nie spełnia
postawionego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu określonego
w rozdziale 6 pkt 6.1 d) tiret 1. SWZ.
Z powyższego wezwania wynika, że Apex.IT nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu.
W ocenie Odwołującego Apex.IT nie legitymuje się wykonaniem zamówień potwierdzających
spełnieniem warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 6.1. lit. d) ppkt 1 SWZ.
Odwołujący wskazuje, że Apex.IT jest bardzo aktywny w sektorze publicznym i zawarł
szereg umów z podmiotami publicznymi. Z dużym prawdopodobieństwem zamówienie,
którym mógł posłużyć się dla potwierdzenia doświadczenia może więc pochodzić z tego
sektora.
Informacje na temat umów z podmiotami publicznymi są jawne i można je odnaleźć między
innymi w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (TED).
Zgodnie z załączoną do odwołania tabelą przygotowaną na podstawie ogólnodostępnych
informacji na platformie TED, Apex.IT uzyskał 35 zamówień publicznych w okresie od
września 2018 do kwietnia 2022 - dowód numer 1.
Po analizie treści korespondencji Zamawiającego z Apex.IT, w szczególności
wezwania z dnia 24 marca 2022 r. i wezwania z dnia 1 kwietnia 2022 r., można
przedstawioną
w dowodzie nr 1 listę uzyskanych zamówień zawęzić do 6 umów (zamówień publicznych)
najbardziej zbliżonych zakresem do wymaganej do wykazania dostawy oraz do dat
wskazanych w treści wezwania z dnia 24 marca 2022 r. - z których jednak faktycznie żadna
z umów nie spełnia wymogów dotyczących dysponowania zdolnością techniczną i
zawodową zapewniającą wykonanie niniejszego zamówienia określoną przez
Zamawiającego w pkt 6.1. lit. d) ppkt 1 SWZ. Zestawienie tabelaryczne tych 6 umów stanowi
dowód numer 2.
Odwołujący podnosi, że fakt, że żadna z umów nie potwierdza spełnienia przez
APEX.IT warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 6.1. lit. d) ppkt 1 SWZ, był
prawdopodobnie przyczyną objęcia całego wykazu dostaw wraz z dowodami należytego
wykonania dostaw klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa i uniemożliwienia innym
wykonawcom weryfikacji tych informacji.
W tabeli stanowiącej dowód numer 2 tylko w jednej umowie (wskazanej w wierszu nr 5
tabeli) mowa jest o przełącznikach sieciowych.
Z ostrożności Odwołujący wskazuje, że nawet ta umowa nie potwierdza spełnienia
warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 6.1. lit. d) ppkt 1 SWZ, ponieważ nie
obejmuje pełnego zakresu dostaw wymaganego przez zamawiającego w niniejszym
postępowaniu.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu wymagał aby wykonawca „wykonał należycie
co najmniej 1 dostawę (umowę) polegającą na dostawie, wdrożeniu i uruchomieniu
infrastruktury IT do budowy centrum przetwarzania danych składającej się z platformy
hiperkonwergentnej i przełączników sieciowych”.
Tymczasem wskazana umowa dotyczy „sprzedaży i dostawy wraz z instalacją następujących
elementów infrastruktury IT:
1) Serwery x86 Blade typ 1 w liczbie 8,
2) Serwery x86 Blade typ 2 w liczbie 12,
3) Półki do serwerów kasetowych typu Blade w liczbie2,
4) Szafy montażowe 19” do serwerów o wysokości 45U w liczbie 2,
5) Rozbudowa używanych przez Zamawiającego 4 przełączników HP VC Flex 10/10D o
moduły 10G,
6) Rozbudowa używanych przez Zamawiającego 4 przełączników HP 8/80 o wkładki FC 8
Gg/s w liczbie 128,
7) Aktywacja portów w 4 przełącznikach FC HP 8/80 używanych przez Zamawiającego.”
Zatem wskazana umowa nie obejmuje dostawy, wdrożenia i uruchomienia ani
platformy hiperkonwergentnej, ani przełączników sieciowych (nie dotyczy dostawy samych
przełączników lecz jedynie modułów i wkładek do posiadanych już przez Zamawiającego
przełączników sieciowych).
Brak wykazania spełnienia przez Apex.IT warunku udziału w postępowaniu potwierdza,
w ocenie Odwołującego, wezwanie skierowane przez zamawiającego do Apex.IT w dniu 1
kwietnia 2022 r. Zamawiający w treści wezwania żądanie złożenia przez wykonawcę
wyjaśnień, jaki dokładnie był zakres wskazanego w wezwaniu zamówienia, w szczególności
uwzględniając, czy w zakresie była dostawa i instalacja przełączników sieciowych oraz
platformy hiperkonwergentnej lub jej elementów, które wraz z infrastrukturą zamawiającego
pozwalało stworzyć platformę hiperkonwergentną.
Treść wezwania do wyjaśnień sugeruje, że Zamawiający wobec uzasadnionych wątpliwości
co to faktycznego zakresu wykonanej przez Apex.IT dostawy, wskazanej w wykazie dostaw,
modyfikuje faktycznie treść warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 6.1. lit. d)
ppkt 1 SWZ - i dokonuje tego po upływie terminu składania ofert, kiedy warunki i wymagania
określone w SWZ są już wiążące zarówno dla Zamawiającego, jak i wykonawców
uczestniczących w postępowaniu.
Z treści wezwania z dnia 1 kwietnia 2022 r. wynika jednoznacznie, że Zamawiający,
po terminie składania ofert, łagodzi wymagania dotyczące doświadczenia, jakim legitymować
musi się wykonawca. Zamawiający nie wymaga już doświadczenia w wykonaniu dostawy,
wdrożenia i uruchomienia infrastruktury IT, na którą ma składać się platforma
hiperkonwergentna i przełączniki sieciowe, a wymaga jedynie dostarczenia „elementów,
do stworzenia infrastruktury hiperkonwergentnej”. Innymi słowy Zamawiający, po terminie
składania ofert modyfikuje treść warunku, w taki sposób, aby APEX.IT mógł wykazać
spełnienie warunku w zmienionym brzmieniu.
Gdyby Zamawiający przed dniem składania ofert doprecyzował warunek udziału
w postępowaniu i stwierdził, że wymaga jedynie, aby zrealizowana przez wykonawcę
dostawa obejmowała "elementy" platformy, a nie kompletną platformę hiperkonwergentną ofertę mogliby złożyć inni wykonawcy, którzy zaniechali ubiegania się o niniejsze
zamówienie
z powodu takiego a nie innego brzmienia warunku udziału w postępowaniu, z powodu braku
spełnienia warunków podmiotowych.
Działanie Zamawiającego stanowi rażące złamanie zasad wynikających z SWZ oraz
naruszenie przepisów ustawy.
Mając na względzie powyższe Odwołujący wniósł jak na wstępie.
W dniu 27 kwietnia 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
zgłosił przystąpienie wykonawca T-Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
wnosząc o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawcę Apex.IT Sp. z o.o.
W dniu 28 kwietnia 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Apex.IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej
„Przystępującym”) wnosząc o odrzucenie zarzutu zaniechania odtajnienia uzasadnienia
tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzeżonej w ofercie oraz zaniechania odtajnienia zastrzeżonej
w ofercie tajemnicy przedsiębiorstwa (pkt 1 zarzutów Odwołania) oraz o oddalenie
Odwołania w zakresie pozostałych zarzutów.
Pismem z dnia 6 maja 2022 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której
poinformował o uwzględnieniu odwołania w całości.
Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych
w odwołaniu, Przystępujący Apex.IT Sp. z o.o. w dniu 10 maja 2022 r. wniósł sprzeciw.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
oraz odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, oświadczeń i stanowisk złożonych
pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego oraz Odwołującego i dopuściła wykonawców do udziału
w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną
do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie, a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone
ustnie na rozprawie do protokołu.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) Zamawiający
w pkt 6.1 .lit. d) ppkt 1 ustanowił warunek udziału w postępowaniu:
„6.1. Zgodnie z art. 112 ust 2 ustawy o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy spełniają niżej wymienione warunki udziału w postępowaniu:
d) dysponują zdolnością techniczną lub zawodową potwierdzającej zdolność Wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, przejawiającą się następującym minimalnym
poziomem zdolności.
1) Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże,
że dysponuje zdolnością techniczną i zawodową zapewniającą wykonanie
niniejszego zamówienia, tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składnia ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
wykonał należycie co najmniej 1 dostawę (umowę) polegające na dostawie,
wdrożeniu i uruchomieniu infrastruktury IT do budowy centrum przetwarzania danych
składającej się z platformy hiperkonwergentnej i przełączników sieciowych”.
Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 15 września 2021 r. W terminie wyznaczonym na składanie
ofert wpłynęło 5 ofert.
Pismem z dnia 15 września 2021 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z prośbą
o udostępnienie, poprzez przesłanie w formie elektronicznej załączników do protokołu
z postępowania, w tym w szczególności: ofert firm konkurencyjnych złożonych
w postępowaniu wraz z załącznikami.
Pismem z dnia 17 września 2021 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu oferty
następujących wykonawców:
a) oferta nr 1 Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o.;
b) oferta nr 2 T-Systems Polska Sp. z o.o.;
c) oferta nr 3 Apex IT sp. z o.o.;
d) oferta nr 5 ESKOM IT Sp. z o.o.
Jednocześnie w piśmie, Zamawiający poinformował, że oferty Wykonawców: T-Systems
Polska Sp. z o.o., Apex IT sp. z o.o. objęte są częściowo tajemnicą przedsiębiorstwa, z tej
też przyczyny, Zamawiający może udostępnić wyłącznie jawną część ofert.
Pismem z dnia 7 marca 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie
art. 126ust. 1 Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia
oraz spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Przystępujący złożył w dniu 20 marca 2022 r.:
Załącznik nr 1 - Informacja z Krajowego Rejestru Karnego,
Załącznik nr 2 - Odpis z Krajowego Rejestru Sądowego,
Załącznik nr 3 - Oświadczenie o braku przynależności do grupy kapitałowej,
Załącznik nr 4 - Wykaz dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte
wykonanie,
Załącznik nr 5 - Wykaz osób,
Załącznik nr 6 - Informacja z banku,
zastrzegając jako poufne informacje znajdujące się w ofercie, w złożone wraz z ofertą lub
później, informacje dotyczące wykazu wykonanych dostaw wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie, wykaz osób oraz informacje z banku.
Do zastrzeżenia zostało załączone uzasadnienie dla objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 24 marca 2022 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp
wezwał Przystępującego do uzupełnienia dokumentów, m.in. do złożenia wykazu dostaw
wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, wraz z
dowodami potwierdzającymi należyte ich wykonanie - zgodnie z Rozdziałem 8 pkt. 8.9.1.4.
SWZ. w zw. z warunkiem postawionym w pkt 6.1. lit. d) tiret 1. Zamawiający wyjaśnił, że w
złożonym wykazie dostaw, data świadczenia dostawy została określona przez Wykonawcę
jako termin od 27.03.2020 do 25.05.2022. Przedmiot zamówienia wskazanego przez
Wykonawcę jest nadal świadczony. Ponadto dowód potwierdzający należyte wykonanie
zamówienia na potwierdzenie należytego wykonania zamówienia opatrzony został datą 25.05.2020.
Protokół potwierdza odbiór sprzętu do zbudowania infrastruktury IT. Brak jest w protokole
informacji na temat wdrożenia i uruchomienia infrastruktury.
Zamawiający wskazał w wezwaniu, że aby spełnić powyższy warunek udziału
w postępowaniu, „Wykonawca winien nie tylko wykazać, że dostarczył sprzęt do budowy
centrum przetwarzania danych składającej się z platformy hiperkonwergentnej i
przełączników sieciowych, ale również ją wdrożył i uruchomił, czyli zrealizował w pełni
dostawę. Zgodnie
z przedłożonymi dokumentami Zamawiający domniemywa, że zamówienie realizowane
przez Wykonawcę dla (...) nadal trwa (informacja wskazana w wykazie) oraz do chwili
obecnej została dostarczona tylko infrastruktura IT (informacja zawarta w protokole odbioru),
a co za tym idzie realizowane zamówienie nie spełnia postawionego przez Zamawiającego
warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale 6 pkt 6.1. d) tiret 1.SWZ.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Przystępujący pismem z dnia 28 marca
2022 r. wyjaśnił rozbieżność w datach podanych w złożonym wykazie dostaw, oraz złożył
nowy wykaz dostaw wraz z dokumentami na potwierdzenie ich należytego wykonania, w
którym oprócz dotychczas wskazanej dostawy, podał kolejną zrealizowaną dostawę.
Dokumenty zostały również zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i opatrzone
uzasadnieniem dla zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 1 kwietnia 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie
art. 128 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnienie w zakresie dodatkowa wskazanej dostawy „jaki
dokładnie był zakres powyższego zamówienia, w szczególności uwzględniając czy w
zakresie była dostawa i instalacja przełączników sieciowych oraz platformy
hiperkonwergentnej lub jej elementów, które wraz z infrastrukturą Zamawiającego pozwalało
stworzyć platformę hiperkonwergentną” .
Przystępujący, pismem z dnia 5 kwietnia 2022 r. udzielił wyjaśnień na pytanie
Zamawiającego, zastrzegając, iż ich treść stanowi tajemnice przedsiębiorstwa.
Izba zważyła co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie z wyjątkiem zarzutu podlegającego odrzuceniu.
Izba uznała, że zarzut dotyczący zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia
Odwołującemu uzasadnienia dla objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, o którym
mowa w pkt 7 oferty Apex.IT Sp. z o.o.( podnoszony w pkt 1a) w całości), oraz zaniechania
odtajnienia zastrzeżonych przez Apex.IT Sp. z o.o. jako niepodlegające udostępnieniu
informacji zawartych na stronach 12- 69 oferty Apex.IT Sp. z o.o. (pkt 1b)) został
podniesiony z uchybieniem terminu na jego wniesienie.
Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp odwołanie wnosi się w przypadku
zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od
dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej.
Zamawiający w dniu 17 września 2021 r. przekazał Odwołującemu przy użyciu
środków komunikacji elektronicznej m.in. informację, że treść oferty wykonawcy Apex IT sp.
z o.o. objęta jest częściowo tajemnicą przedsiębiorstwa, z tej też przyczyny, Zamawiający
udostępnił wyłącznie jawną część ofert, bez stron 12-69. Zatem w dnia 17 września 2021 r.
Odwołujący został poinformowany o czynności Zamawiającego, polegającej na tym iż
Zamawiający udostępnił informacje zawarte w ofercie Apex.IT Sp. z o.o. , które nie zostały
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Wobec powyższego, bieg terminu na wniesienie środków ochrony prawnej w zakresie
zaniechania udostępnienia Odwołującemu uzasadnienia dla objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa informacji, o którym mowa w pkt 7 oferty Apex.IT Sp. z o.o., oraz
zaniechania odtajnienia zastrzeżonych przez Apex.IT Sp. z o.o. jako niepodlegających
udostępnieniu, informacji zawartych na stronach 12-69 oferty Apex.IT Sp. z o.o. należy liczyć
od dnia
17 września 2021 r., w którym to Odwołujący otrzymał informację o czynności
Zamawiającego stanowiącej podstawę zarzutu. Podniesienie powyższego zarzutu w dniu 25
kwietnia 2022 r. należy uznać, jako wniesione z uchybieniem terminu na jego wniesienie.
Odnosząc się do zarzutu zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia
Odwołującemu informacji zawartych w złożonych Przystępującego Apex.IT Sp. z o.o.
w postępowaniu podmiotowych środkach dowodowych i innych oświadczeniach
i dokumentach, pomimo faktu braku wykazania przez Apex.IT Sp. z o.o., że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy, a w konsekwencji
zaniechanie odtajnienia informacji niepodlegających wyłączeniu z zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co stanowi naruszenie art. 18 ust. 3
Pzp, Izba uznała zarzut za zasadny.
Izba podkreśla, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie
zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do
informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie
w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjątkiem
od zasady jawności jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, w świetle którego:
nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich
informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożony został obowiązek
wykazania przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W konsekwencji rolą Zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca
temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym
akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie)
przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane
ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów
definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja
ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa.
W analizowanym stanie faktycznym, przedmiotem oceny Izby było ustalenie,
czy Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa skutecznie
wykazał, że zastrzeżone podmiotowe środki dowodowe i inne zastrzeżone oświadczenia
i dokumenty stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym celu Przystępujący zobowiązany był
wykazać łączne spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, tj. winien wykazać, że:
1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2) informacja jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest
powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
jest łatwo dostępna dla takich osób,
3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.
Wskazać należy również, iż w doktrynie podkreśla się, że ochronie na gruncie uznk
podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S.
Sołtysiński w: Komentarz do art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji,
Warszawa 2006,
str. 447 K. Korus, Komentarz do art. 11 UZNK. W konsekwencji wymóg posiadania przez
informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny
tajemnicy przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko-Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej
cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów prawa nieuczciwej konkurencji, Prace
Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86, str. 7.
Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS
(Porozumienia w sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994
r., który stanowi załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej Organizacji
Handlu), przewidującego że ochronie podlegają informacje mające wartość handlową
dlatego,
że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do sformułowania przepisu art. 11 ust. 2 uznk.
Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza stwierdzenie, iż dana
informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona
przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu,
że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub
pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać
w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić,
że zastrzegana informacja taką wartość posiada (por. wyrok z dnia 1 kwietnia 2021 o sygn.
akt KIO 500/21).
Ponadto, dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
konkretnych informacji, konieczne jest również wykazanie, że wykonawca podjął działania,
które zapewniają ochronę tych informacji przed ich ujawnieniem. Dopóki bowiem
wykonawca,
nie podejmie odpowiednich działań służących zapewnieniu zachowania informacji
w poufności, a następnie nie wykaże, że działanie takie zostały przez niego podjęte, nie jest
spełniony konieczny warunek dla przyjęcia, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Nawet w sytuacji, gdy dane informacje, co do zasady mogą podlegać utajnieniu,
wykonawca decydujący się na udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
gdzie jedną z podstawowych zasad jest zasada jawności, nie jest zwolniony od wykazania,
że zastrzegane przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Winien zatem
wykazać spełnienie wszystkich warunków przewidzianych dla takich informacji, tj. że
posiadają one wartość gospodarczą oraz jakie podjął działania w celu ochrony
zastrzeganych informacji przed dostępem osób trzecich, przy czym wykonawca powinien
wraz z zastrzeżeniem tajemnicy, przedstawić, dostępne dla siebie dowody potwierdzające
okoliczności, na jakie
się powołuje, np. polityka bezpieczeństwa, klauzula poufności, itp.
Obowiązkowi wykonawcy wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa odpowiada obowiązek Zamawiającego rzetelnego przeanalizowania
takiego zastrzeżenia informacji, a w razie stwierdzenia, iż nie spełnia wymogów w tym
zakresie, Zamawiający jest obowiązany odtajnić te informacje (por. uchwała Sądu
Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05).
Przechodząc do stanu faktycznego analizowanego w rozpoznawanej sprawie, w
ocenie Izby Przystępujący nie wykazał, że zastrzeżonym informacjom powinien przysługiwać
status tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący nie wykazał żadnej z przesłanek
skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie wykazał, na czym polega wartość
gospodarcza informacji zastrzeżonych jako tajemnicy przedsiębiorstwa ani jakie podjął
działania w celu zachowania poufności tych informacji.
W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z 20 marca 2022 r.
Przystępujący na str. 6 wskazał, że z przepisu art. 8 ust. 3 Ustawy, podobnie jak z art. 11
ust. 4 UZNK nie wynika, aby obowiązkiem wykonawcy, który zastrzegł i uzasadnił poufność
informacji, w tym opisał działania podjęte w celu zachowania poufności informacji, było
udowodnienie takich działań, dlatego Wykonawca ograniczył się do wyjaśnień.
Izba zauważa, że Przystępujący ograniczając się jedynie do złożenia wyjaśnień, pomija
całkowicie obowiązek wynikający z treści art. 18 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym, zobowiązany
jest on do „wykazania”, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Takie działanie nie może zostać uznane przez Izbę, jako wyczerpujące przesłanki
skutecznego zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, zgodnie z
art. 18 ust. 3 Pzp. Samo stanowisko Przystępującego, iż nie udowodnił (co oznacza nie
wykazał) - ponieważ nie był do tego zobowiązany - że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnice przedsiębiorstwa wskazuje na to, iż ich utajnienie nastąpiło z naruszeniem art. 18
ust. 3 Pzp, a zatem nieskutecznie.
Ponadto, odnosząc się do samej treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, Izba wskazuje, że Przystępujący przedstawił jedynie ogólne, lakoniczne
uzasadnienie, możliwe do sporządzenia w zasadzie w każdym postępowaniu o udzielenie
zamówienia i przez każdego wykonawcę. Co więcej, można odnieść wrażenie, że zostało
ono sporządzone na potrzeby innego postępowania, bowiem zawiera odwołanie do
okoliczności
które nie miały miejsca w postępowaniu oraz dokumentów których Przystępujący nie składał
w niniejszym postępowaniu, jak np. powoływanie się na wykazy zamówień i informacje
o kontrahentach - w sytuacji w której Przystępujący wskazał tylko jedno zamówienie na
potwierdzenie posiadanego doświadczenia, powoływanie się na złożone referencje w sytuacji, gdy Przystępujący załączył jedynie protokół odbioru, powoływanie się na
oświadczenia zawierające informacje o kontrahentach i wielkościach obrotów w sytuacji, gdy
Przystępujący nie wskazał konkretnej wartości umowy, lecz określił ją jako wartość ponad
określoną kwotę, odwoływanie się do „wykazu usług” - w sytuacji gdy Przystępujący załączył
„wykaz dostaw”, zastrzeżenie opłaconej polisy, w sytuacji gdy Zamawiający takiego
dokumentu nie wymagał.
Wobec powyższych okoliczności, niezrozumiałym dla Izby jest również argument
dotyczący obrazu skali i wartości relacji gospodarczych z odbiorcami na rynku jako
posiadający wartość gospodarczą. Trudno również mówić, że powyższe informacje stanowią
unikalny zbiór danych, świadczący o pozycji Przystępującego na rynku oraz o portfelu jego
kontrahentów, których unikalność ma przesądzać o konieczności ich utajnienia. Trudno
również w utajnionym wykazie dostaw znaleźć informacje stanowiące szerokie spektrum
możliwości - w tym technologicznych i organizacyjnych, na co powołuje się Przystępujący.
Powyższe, w ocenie Izby, w żaden sposób nie uzasadnia wartości gospodarczej utajnionych
informacji.
W odniesieniu do Wykazu osób, Przystępujący wskazał że zawarł w nim informacje
dotyczące kompetencji i doświadczenia osób, stanowiące dla niego istotną wartość
gospodarczą, a ich utajnienie jest uzasadnione obawą przed ich „podkupieniem przez
konkurencję”, co w rezultacie prowadziłoby do powstania szkody dla Przystępującego.
W ocenie Izby, powołanie się na możliwość „podkupienia” osób wskazanych w
Wykazie osób, posiadających fachową wiedzę, nie jest argumentem wystarczającym, aby
mówić
o wykazaniu wartości gospodarczej. Wykonawca nie musiał ujawniać całego doświadczenia
zawodowego określonych osób, ale wyłącznie ich doświadczenie w zakresie koniecznym do
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Ponadto wykaz ograniczał się do danych na
temat kilku osób, a nie całego personelu, którym dysponuje Przystępujący. Zakres ten był
więc bardzo ograniczony. Argumentacja odnośnie wartości gospodarczej ww. informacji jest
ogólna i lakoniczna. Przystępujący powoływał się jedynie na obawę „podkupienia” personelu
o specjalistycznych kwalifikacjach, wykształceniu i doświadczeniu. Nie wskazał natomiast,
czy i jak, a jeżeli tak, to kiedy, zetknął się z praktyką podkupywania osób, jaką liczbę osób w
jego firmie taka praktyka dotknęła. Na tę okoliczność nie przedstawił też żadnego dowodu.
W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wskazał, aby wymagania co do
konkretnych osób miały charakter wyjątkowo specjalistyczny, który uzasadniałby
przypuszczenie, że na rynku może istnieć praktyka pozyskiwania takich osób, której
Przystępujący się obawia.
Odnosząc się natomiast wprost do argumentu Przystępującego w zakresie obawy
przed „podkupieniem” osób wskazanych w Wykazie osób, należy podkreślić, iż w interesie
wykonawcy winno być zabezpieczenie się przed utratą kluczowych pracowników poprzez
stworzenie atrakcyjnych warunków pracy i płacy, aby osoby takie nie były zainteresowane
ofertą konkurencyjnych firm. Okoliczność, że pracownicy mogą przejawiać chęć zmiany
pracodawcy w sytuacji, gdy dotychczasowe warunki zatrudnienia im nie odpowiadają
jest praktyką powszechną, dotyczącą każdej branży. W tej sytuacji konieczne jest
zapewnienie przez pracodawcę np. odpowiedniego wynagrodzenia dla pracowników,
korzystnych warunków zatrudnienia a także zawarcie odpowiednich umów o zakazie
konkurencji. Powoływanie się zaś na tajemnicę przedsiębiorstwa jako narzędzie do ochrony
specjalistów wskazanych do realizacji zamówienia, w świetle zasady jawności postępowania
należy uznać za nieprawidłowe.
Izba w pełni podziela utrwalony w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pogląd,
że informacja o charakterze gospodarczym może być dla wykonawcy źródłem jakichś
zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Dlatego wartość tę
należy wykazać
w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić,
że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Tym samym argumentacja
Przystępującego, dotyczącą ryzyka związanego z ujawnieniem informacji dotyczących
kompetencji
i doświadczenia osób, opisu fragmentu doświadczenia, oraz obawy przed „podkupieniem”
osób wskazanych w Wykazie osób, bez jego wykazania, nie jest wystarczająca dla
stwierdzenia, że stanowi ona wartość gospodarczą.
W odniesieniu do utajnienia informacji z banku oraz niewymaganej przez
Zamawiającego polisy ubezpieczeniowej, poza przywołaniem wyroków sądów
powszechnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, sprowadza się do argumentacji, że powyższe dokumenty zostały
zastrzeżone, ponieważ stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba podkreśla również, że w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
brak jest wykazania, że zostały podjęte niezbędne działania w celu utrzymania poufności
informacji zawartych w utajnionych dokumentach. Przystępujący powołał się na
obowiązujące
u niego zasady dotyczące przechowywania poufnych informacji i ograniczony dostęp do
takich informacji dla osób nieuprawnionych. Wskazał również na zawarte w umowach
z pracownikami oraz kontrahentami klauzule o zachowaniu w poufności zastrzeżonych
informacji oraz na wdrożony system zarządzania. Jednakże, żadna z powyższych informacji
nie została poparta dowodem.
Ponadto, w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, poza
obszernym odniesieniem się do orzecznictwa sądów powszechnych i Krajowej Izby
Odwoławczej brak jest merytorycznego wykazania zachowania w poufności zastrzeżonych
informacji.
Tożsama argumentacja dla zastrzeżenia informacji objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa, została również zawarta w piśmie z dnia 28 marca 2022 r. skierowanym do
Zamawiającego
w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust 1 ustawy
Pzp z dnia 24 marca 2022 r. Przedłożone uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, w zakresie drugiej ze wskazanych dostaw w wykazie dostaw jest
całkowicie niezasadne, nawet nieadekwatne do informacji podanych w wykazie.
Przedstawiona dostawa realizowane była na rzecz podmiotu publicznego, dla którego
wskazane w zastrzeżeniu zasady dotyczące informacji poufnych nie mają zastosowania.
Sam Odwołujący, korzystając z informacji dostępnych publicznie, uzyskał te informacje, które
Przystępujący wskazał jako poufne.
Zgodnie z wyrokiem TSUE z dnia 7 września 2021 r., Klaipedos regiono atliekq
tvarkymo centras (C 927/19, EU:C:2021:700 pkt 117; „Jednakże [.] instytucja zamawiająca
nie może być związana samym twierdzeniem wykonawcy, że przekazane informacje są
poufne. Wykonawca taki musi bowiem wykazać, że informacje, których ujawnieniu się
sprzeciwia, mają rzeczywiście poufny charakter, na przykład poprzez dowiedzenie, że
obejmują one tajemnice techniczne lub handlowe, że ich treść mogłaby zostać wykorzystana
w celu zakłócenia konkurencji lub że ich ujawnienie mogłoby przynieść mu szkodę”.
Działania Przystępujące są zatem całkowicie nieuprawnione i nie pozwalają na to, aby
informacjom przez niego zastrzeżonym dać ochronę, ponad zasady obowiązujące w Prawie
zamówień publicznych.
Izba nie podzieliła argumentacji Przystępującego podniesionej na rozprawie,
że uzasadnienie zarzutu odnosiło się wyłącznie do wykazu dostaw, zatem w zakresie
pozostałych podmiotowych środków dowodowych zarzut winien zostać oddalony.
Odwołujący w odwołaniu odnosił się do podmiotowych środków dowodowych, bez
wskazywania na konkretny, natomiast wyraźne odniesienie do wykazu dostaw dotyczyło
uzasadnienia dla pozostałych zarzutów.
Reasumując, wobec braku wykazania że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa Przystępującego, a w konsekwencji przysługuje im status tajemnicy
przedsiębiorstwa, zarzut Odwołującego jest zasadny i zasługuje na uwzględnienie.
Izba za zasadny uznała również zarzut niezasadnego wezwania Apex.IT Sp. z o.o.
do złożenia na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp wyjaśnień w zakresie złożonego wykazu
dostaw.
Warunek udziału w postępowaniu, określony w treści SWZ w pkt. w pkt 6.1. lit. d) ppkt
1 SWZ wymagał wykazania się przez wykonawców doświadczeniem, polegającym na
dostawie, wdrożeniu i uruchomieniu infrastruktury IT do budowy centrum przetwarzania
danych składającej się z platformy hiperkonwergentnej i przełączników sieciowych.
Literalna treść warunku wskazywała na konieczność posiadania doświadczenia
w dostarczeniu sprzętu do budowy centrum przetwarzania danych, składającego
się z platformy hiperkonwergentnej oraz przełączników sieciowych, a także ich wdrożenia
i uruchomienia - objętych jedną umową, zrealizowanych jako całość.
Takie rozumienie powyższego warunku, przedstawił także Zamawiający, w piśmie z dnia 24
marca 2022 r. skierowanym do Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, w którym
na str. 2 wskazał „Aby spełnić powyższy warunek, wykonawca winien nie tylko wykazać,
iż dostarczył sprzęt do budowy centrum przetwarzania danych składającej się z platformy
hiperkonwergentnej i przełączników sieciowych, ale również ją wdrożył i uruchomił.
Czyli zrealizował w pełni dostawę”.
Tymczasem w wezwaniu skierowanym do Przystępującego w dniu 1 kwietnia 2022 r.
na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie dostawy wskazanej
w wykazie dostaw, Zamawiający wyjaśniając zakres powyższego zamówienia, poprzez
sformułowanie pytania dotyczącego zakresu zrealizowanego zamówienia, dopuścił również
możliwość wykazania się doświadczeniem, polegającym na dostawie elementów platformy
hiperkonwergentnej, które wraz z posiadaną przez Zamawiającego infrastrukturą pozwalały
stworzyć platformę hiperkonwergentną. Zamawiający wzywając do wyjaśnienia w powyższy
sposób zakres zrealizowanej dostawy, dokonał modyfikacji ww. warunku udziału
w postępowaniu, dopuszczając możliwość wykazania się doświadczeniem polegającym
również na dostawie elementów do stworzenia infrastruktury hiperkonwergentnej
(rozbudowie lub doposażeniu istniejącej u Zamawiającego infrastruktury), a nie jak wynikało
to z treści warunku wskazanego w SWZ dostawie, wdrożeniu i uruchomieniu infrastruktury
IT do budowy centrum przetwarzania danych, składającej się z platformy hiperkonwergentnej
i przełączników sieciowych (w pełnym zakresie).
Wobec powyższego, w ocenie Izby treść wezwania do złożenia wyjaśnień
dopuszczała możliwość, aby wykonawca wykazał się doświadczeniem, które nie
odpowiadało treści warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z brzmieniem zawartym w
SWZ, przez co Zamawiający dokonał modyfikacji warunku udziału w postępowaniu po
składaniu ofert.
Działanie takie należy uznać za niedopuszczalne, w świetle przepisów Prawa zamówień
publicznych.
Zarzut należało zatem uznać za zasadny.
Izba uwzględniła również zarzut zaniechanie odrzucenia oferty Apex.IT Sp. z o.o.
z uwagi na brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w pkt 6.1. lit. d) ppkt 1 Specyfikacji warunków zamówienia, czym Zamawiający naruszył
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp. Odwołujący podnosi, że Apex.IT Sp. z o.o. nie wykazał
wykonania co najmniej 1 dostawy (umowy) polegającej na dostawie, wdrożeniu i
uruchomieniu infrastruktury IT do budowy centrum przetwarzania danych składającej się z
platformy hiperkonwergentnej i przełączników sieciowych.
Izba podzieliła argumentację przedstawioną przez Odwołującego. W ocenie Izby
złożony przez Przystępującego w dniu 20 marca 2022 r. Wykaz dostaw wraz z dokumentem
potwierdzającym należyte wykonanie dostawy nie potwierdzał, że Przystępujący legitymuje
się posiadaniem doświadczenia stanowiącego warunek udziału w postępowaniu. Takie
stanowisko prezentował również Zamawiający, wskazując w piśmie z dnia 24 marca 2022 r.,
że załączony do wykazu dostaw protokół odbioru, potwierdza odbiór sprzętu do zbudowania
infrastruktury IT, jednak brak jest w protokole informacji na temat wdrożenia i uruchomienia
infrastruktury. Bez znaczenia dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest
pomyłka w dacie wskazanej w wykazie dostaw (która została wyjaśniona), bowiem nawet
gdyby Przystępujący jej nie popełnił i prawidłowo wskazał datę zakończenia realizacji
zamówienia, to załączony protokół odbioru i tak nie potwierdzał posiadania doświadczenia
w zakresie wdrożenia i uruchomienia infrastruktury IT, co było elementem warunku udziału
w postępowaniu.
Uzupełniony na wezwanie Zamawiającego w dniu 28 marca 2022 r. wykaz dostaw
zawierał nową, dodatkową dostawę, której zakres również budził wątpliwości
Zamawiającego, co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W tym przypadku,
Zamawiający pismem
z dnia 1 kwietnia 2022 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp do
złożenia wyjaśnień, co do zakresu zrealizowanego zamówienia, dopuszczając jednak
możliwość wykazania się doświadczeniem o zakresie węższym, mniejszym, niepełnym, w
stosunku do wymagań postawionych w dokumentacji zamówienia. W odpowiedzi na
wezwanie, Przystępujący w ocenie Izby potwierdził, iż zrealizował przedmiotowe zamówienie
w zakresie węższym niż zakres wymagany warunkiem udziału w postępowaniu.
Wobec powyższego, również druga ze wskazanych przez Przystępującego dostaw,
wraz z dokumentem na potwierdzenie jej należytego wykonania, nie potwierdziła,
że Przystępujący posiada doświadczenie wymagane przez Zamawiającego, tj. że spełnia
warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 6.1. lit. d) ppkt 1 Specyfikacji warunków
zamówienia.
Konsekwencją braku spełnienia powyższego warunków udziału w postępowania, jest
obowiązek Zamawiającego, polegający na konieczności odrzucenia oferty Przystępującego
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp., który został przez Zamawiający
zaniechany. Co więcej, Zamawiający zamiast odrzucić ofertę Przystępującego, dokonał w
dniu 14 kwietnia 2022 r. jej wyboru, jako oferty najkorzystniejszej.
Zasadność zarzutów Odwołującego potwierdza również stanowisko Zamawiającego,
wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, w którym Zamawiający w całości uwzględnił zarzuty
odwołania. Podkreślenia wymaga również okoliczność, że Zamawiający nie przedstawił
żadnej argumentacji, żadnego uzasadnienia dla decyzji podejmowanych w trakcie
prowadzonego postępowania, wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dla okoliczności, które
zadecydowały
o uwzględnieniu odwołania. Zgodnie z art. 533 ust. 2 Pzp „Gdy strona nie wypowie się co do
twierdzeń strony przeciwnej o faktach, Izba mając na uwadze wynik całej rozprawy, może
fakty te uznać za przyznane”. W związku z powyższym, Izba uznała że Zamawiający w
całości podzielił argumentację Odwołującego, uznając zarzuty podniesione w odwołaniu za
zasadne.
Odnosząc się do dowodów złożonych przez Odwołującego i Przystępującego
podczas rozprawy, Izba uznała, iż nie są one przydatne w sprawie, ponieważ odnoszą się do
przedmiotu zamówienia, który nie był sporny w niniejszej sprawie.
Wobec powyższego, należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1) i ust. 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Kosztami postępowania Izba obciążyła Przystępującego Apex.IT sp. z o.o.
tj. wykonawcę wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości
zarzutów podniesionych w odwołaniu w części 3/4 oraz Odwołującego w części 1/4. Na
koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w
wysokości
15 000 zł 00 gr, koszty poniesione przez pełnomocnika Przystępującego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł 00 gr oraz koszty poniesione przez
pełnomocnika Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł 00 gr.
Izba za zasadne uznała zarzuty podniesione częściowo w pkt 1b), w pkt 2 i 3
odwołania. Zarzuty podniesione w pkt 1a) i częściowo w pkt 1b) Izba uznała za wniesione
z uchybieniem terminu na ich wniesienie. Wobec powyższego Izba zasądziła od
Przystępującego Apex.IT Sp. z o.o. na rzecz Odwołującego Integratet Solution Sp. z o.o.
kwotę 13 950 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt złotych zero
groszy) tytułem 3/4 wartości wpisu od odwołania oraz 3/4 wartości wynagrodzenia
pełnomocnika, oraz od Odwołującego Integratet Solution Sp. z o.o. na rzecz
Przystępującego Apex.IT Sp. z o.o. kwotę 900 zł 00 gr (słownie: dziewięćset złotych zero
groszy) tytułem 1/4 kosztów, stanowiących wartość wynagrodzenia pełnomocnika, za które
odpowiadają odpowiednio Przystępujący i Odwołujący w świetle wyniku postępowania
odwoławczego.
Przewodniczący: ......................................