Sygn. akt: KIO 1155/22
POSTANOWIENIE
z dnia 12 maja 2022 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik
Aleksandra Patyk
Michał Pawłowski
Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika w dniu 12 maja
2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
25 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę S&A Service Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Polskie Koleje Państwowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą we Wrocławiu, Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Usługowe Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, SMGL 1 Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu, SMGL 2 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Opolu, SMGL 5 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu,
SMGL 7 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. umarza postępowanie odwoławcze;
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy S&A Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ..............................................
Sygn. akt: KIO 1155/22
Uz as adnienie
Zamawiający Polskie Koleje Państwowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Świadczenie kompleksowej usługi utrzymania czystości w budynkach niedworcowych oraz
na terenach zewnętrznych” (nr postępowania KFZ/2022/WNP-013245). Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11
lutego 2022 r. pod numerem 2022/S 030-077935. Do ww. postępowania o udzielenie
zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość
szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 25 kwietnia 2022 r. wykonawca S&A Service Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie
wobec czynności wyboru w Zadaniu 29 oferty konsorcjum Przedsiębiorstwo Usług
Wielobranżowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu,
Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Usługowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą we Wrocławiu, SMGL 1 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Opolu, SMGL 2 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu, SMGL 5
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu, SMGL 7 Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu (dalej jako „Konsorcjum” lub
„Przystępujący”), zarzucając Zamawiającemu:
1. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na niewykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, czym naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art.
57 pkt 2, art. 124 ust. 2 i w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 oraz art. 16
ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej pomimo, iż
wykonawca występujący wspólnie nie spełnił warunków udziału w postępowaniu;
ewentualnie w przypadku nieuznania powyższego zarzutu przez Izbę:
naruszenie art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie obowiązku przygotowania
i prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, a także art.17
ust. 2, w zw. z art. 117 ust. 3. w zw. z art 116 ust. 2 ustawy Pzp w zakresie oceny
zdolności technicznej i zawodowej oraz art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp poprzez
nieodrzucenie oferty konsorcjum PUW, której treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia i jest niezgodna z przepisami ustawy art. 226 ust. 1 pkt. 3) ustawy Pzp. A w
konsekwencji art. 239 ust. 1 w zw. z art. 240 ust. 2 oraz z art. 16 ustawy Pzp poprzez
przyznanie konsorcjum PUW maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny
ofert, w sytuacji gdy konsorcjum nie spełniło warunków zamówienia z uwagi na udział w
realizacji zamówienia podmiotu na zdolnościach którego Konsorcjum nie wykazało
spełnienia warunku w zakresie doświadczenia;
2. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na to, że zaoferowana przez niego
cena jest rażąco niska, czym Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224
ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, iż
zawiera ona rażąco niską cenę oraz poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień
prowadzącą do uznania, że cena zaoferowana przez Konsorcjum nie jest rażąco niska, a
finalnie wybór oferty konsorcjum jako najkorzystniejszej. Z ostrożności procesowej
Odwołujący wskazał ewentualnie na naruszenie obowiązku wezwania do wyjaśnień treści
oferty w oparciu o przepis 223 ust. 1 ustawy Pzp;
3. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na to, że jej złożenie (w zakresie cen)
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, czym Zamawiający naruszył art. 16 ustawy Pzp;
4. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, na podstawie którego zamawiający
zobowiązany jest odrzucić ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w zw. z art. 16 ustawy
Pzp, a także art. 58 ust. 5, art.17 ust. 2 ustawy Pzp. W konsekwencji art. 239 ust. 1 w zw.
z art. 240 ust. 2 oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez przyznanie konsorcjum PUW
maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert „kryterium cenowe”, w
sytuacji gdy zaproponowana cena konsorcjum jest wynikiem nadużycia prawa;
5. naruszenie ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio
z uzasadnienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w Zadaniu nr 29, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia
czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, odrzucenie oferty Konsorcjum oraz
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych, niepodlegających
odrzuceniu.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Usługowe
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, SMGL 1 Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu, SMGL 2 Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu, SMGL 5 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Opolu, SMGL 7 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu.
W dniu 11 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź
na odwołanie, w której Zamawiający poinformował, iż w dniu 9 maja 2022 r. unieważnił
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Zadania nr 29 i wezwał
Przystępującego do uzupełnienia wykazu usług na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał, że po dokonaniu powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
nastąpi powtórzenie czynności w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej. Na posiedzeniu
Zamawiający potwierdził powyższe, wskazując, że jest na etapie badania i oceny ofert i nie
podejmował w postępowaniu o udzielenie zamówienia dalszych czynności.
Izba stwierdziła, że w przedmiotowym przypadku zachodzi podstawa do umorzenia
postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie
postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej
przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty, co oznacza, że czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie, na dzień
rozpoznawania sprawy przez Izbę, nie istnieje. Tym samym nie istnieje tzw. substrat
zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie
i stwierdzić, czy zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy nie.
Powyższe powoduje, że postępowanie odwoławcze staje się zbędne, gdyż przedmiot
zaskarżenia (czynność wyboru najkorzystniejszej oferty) przestał istnieć, co stanowi
podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp
(por. postanowienie z dnia 17 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3529/21, postanowienie z dnia
17 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3535/21, postanowienie z dnia 9 grudnia 2021 r., sygn. akt
KIO 3456/21). Czynność wyboru oferty najkorzystniejszej jako czynność najdalej idąca
stanowi rezultat wszystkich wcześniej dokonywanych czynności zamawiającego, efekt
wieńczący proces badania i oceny ofert. Unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej prowadzi co do zasady do powtórzenia przez zamawiającego czynności
badania i oceny ofert.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający aktualnie jest
na etapie ponownego badania i oceny ofert, a rezultat jego działań nie jest jeszcze znany.
W związku z powyższym przyjąć należy, że po dokonaniu ponownej czynności
Zamawiającego związanej z badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej,
Odwołującemu będzie przysługiwało prawo do wniesienia środków ochrony prawnej na tę
nową czynność zamawiającego. Natomiast odwołanie wniesione przez Odwołującego w dniu
25 kwietnia 2022 r. wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 14 kwietnia
2022 r., która została unieważniona w dniu 9 maja 2022 r., nie posiada już substratu
zaskarżenia, będącego podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej.
Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje
podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być
podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. W ocenie składu orzekającego
prowadzenie w takiej sytuacji postępowania odwoławczego uznać należy za zbędne.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia
postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu
Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Przewodniczący: ..............................................