Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 maja 2023 r., sygn. KIO 1154/23

sygn. akt: KIO 1154/23

WYROK z dnia 11 maja 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Członkowie:

Anna Kuszel-Kowalczyk

Piotr Kozłowski

Protokolant:

Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2023 r. przez „Mobilis” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Posag 7 Panien 8;

02-495 Warszawa,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego

w Warszawie, ul. Grochowska 316/320; 03-839 Warszawa,

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1, 2 i 4 odwołania.

2. Oddala odwołanie.

3. Kosztami postępowania obciąża „Mobilis” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Posag 7 Panien 8; 02495 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez „Mobilis” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.

Posag 7 Panien 8; 02-495 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z

2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………

Członkowie:

…………………………

sygn. akt: KIO 1154/23

Uzasadnienie

Zamawiający – Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usługi przewozu w ramach systemu komunikacji miejskiej w

aglomeracji warszawskiej w podziale na dwie części”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.U.U.E. z dnia 14 kwietnia 2023 r., pod nr 2023/S 074-222456.

Dnia 24 kwietnia 2023 roku, wykonawca „Mobilis” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Posag 7 Panien 8; 02-495

Warszawa (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu:

1. naruszenie przepisów art. 452 ust. 1 i 2 Pzp, w zw. z art. 16 pkt 3 Pzp, poprzez ustanowienie zabezpieczenia

w wysokości wyższej aniżeli dopuszczalna, w wyniku określenia podstawy do obliczenia zabezpieczenia

należytego wykonania zamówienia z uwzględnieniem wartości wynikających ze stawek jednostkowych

wynagrodzenia zwaloryzowanych w oparciu o maksymalny limit waloryzacji w latach 2024, 2025, 2026, 2027, w

sytuacji, gdy waloryzacja wynagrodzenia jest zdarzeniem –

uzależnionym od ziszczenia się przesłanek określonych w umowie, w związku z czym może dojść do sytuacji, że

wynagrodzenie wybranego wykonawcy będzie niższe, aniżeli podstawa przyjęta do obliczenia wartości zabezpieczenia

należytego wykonania umowy;

2. naruszenie przepisów art. 431 i art. 439 ust. 1 i 3 Pzp, w zw. z art. 16 pkt 3) Pzp, w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp w

zw. z art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny („KC”), poprzez zawarcie umowy w okresie

wynikającym z Pzp z datą wejścia umowy w życie (datą rozpoczęcia usług przewozowych) 1 stycznia 2024 roku

oraz określeniem, że pierwsza waloryzacja wynagrodzenia zostanie dokonana w

„pierwszym dniu pierwszego kwartału następującym po dacie rozpoczęcia

świadczenia usług”, co stanowi obejście przepisów Pzp dotyczących obowiązkowych umownych klauzul

waloryzacyjnych wynagrodzenia wykonawcy zawartych w art. 439 ust. 1 i 3 Pzp i prowadzi do niedopuszczalnego

zachwiania równowagi kontraktowej stron umowy o zamówienie publiczne poprzez nieproporcjonalne przerzucenie na

wykonawcę ryzyk związanych ze wzrostem cen na rynku usług przewozów autobusowych w okresie dłuższym niż 180

dni liczonych od dnia złożenia oferty oraz ryzykiem ustalenia podstawy waloryzacji;

3. naruszenie przepisów art. 431 Pzp, w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 2), 3) i 4) w zw. art. 433 pkt 3) Pzp w zw. z art.

16 pkt 3) Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp, w zw. z art. 3531 KC, w zw. z art. 354 § 2 KC, w zw. z art. 28 ustawy z dnia 27

grudnia 2009 roku o finansach publicznych („uofp”), w zw. z art. 44 ust. 3 uofp, poprzez określenie w § 8 ust. 6

projektowanych postanowień umowy zasad waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, które wprowadzają

maksymalny wskaźnik waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w każdym roku realizacji umowy na poziomie 10%,

a co za tym idzie już na etapie składania oferty wskaźnik waloryzacji nie odpowiada warunkom rynkowym, tj.

rzeczywistemu wzrostowi cen i kosztów świadczenia usług, w szczególności cen oleju napędowego (diesla),

inflacji czy wzrostu wynagrodzeń pracowników, a co za tym idzie w sposób naruszający zasadę ekwiwalentności

świadczeń stron umowy o zamówienie publiczne;

4. naruszenie przepisów art. 431 Pzp, w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 2) w zw. art. 433 pkt 3) Pzp w zw. z art. 16 pkt

3) Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp, w zw. z art. 3531 KC, poprzez przyjęcie dla pierwszej waloryzacji okresu bazowego,

który następuje po dniu złożenia ofert, a co za tym idzie warunki stanowiące podstawę do zmiany wynagrodzenia

wykonawcy są nieznane w dniu złożenia oferty;

5. naruszenie przepisu art. 16 pkt 3) Pzp, art. 436 pkt 3) Pzp, w zw. z art. 5 KC, w zw. z art. 483 § 1 KC, w zw. z

art. 484 § 1 KC, poprzez wprowadzenie do projektowanych postanowień umowny, limitu kar umownych, który jest

nadmiernie wygórowanym i nieodpowiadającym zwyczajowym limitom przyjętym na gruncie umów o zamówienie

publiczne w tego typu zamówieniach;

6. naruszenie przepisów art. 436 pkt 3) Pzp oraz art. 16 pkt 3 Pzp w zw. z art. 483 § 1 KC oraz art. 3531 KC,

poprzez zawarcie w załączniku numer 4 do projektowanych postanowień umowy, katalogu kar umownych, który

jest katalogiem otwartym, a co za tym idzie katalog kar umownych jest nieznany, w konsekwencji kary umowne nie

mają waloru oznaczoności;

7. naruszenie przepisu art. 16 pkt 3) Pzp, art. 436 pkt 3) Pzp, w zw. z art. 5 KC, w zw. z art. 483 § 1 KC, w zw. z

art. 484 § 1 KC, poprzez takie ukształtowanie postanowień dotyczących kar umownych, że wykonawca nie

wiedząc o uchybieniu i nie mając możliwości jego naprawienia będzie obciążany kolejnymi karami umownymi z

tytułu tego samego naruszenia;

8. naruszenie przepisów art. 433 pkt 1), w zw. z art. 436 pkt 3) Pzp oraz art. 16 pkt 3 Pzp w zw. z art. 483 § 1 KC

oraz art. 3531 KC, poprzez wprowadzenie do załącznika numer 4 do projektowanych postanowień umowy kary

umownej obliczanej według wzoru określonego przez zamawiającego, w którym przynajmniej dwa wskaźniki

stanowiące podstawę do obliczenia kary umownej są nieznane oraz nałożenie na wykonawcę kar umownych z tytułu

okoliczności niezależnych od niego;

9. naruszenie przepisów art. 436 pkt 3) Pzp oraz art. 16 pkt 3 Pzp w zw. z art. 483 § 1 KC oraz art. 3531 KC,

poprzez zawarcie w projektowanych postanowieniach umowy, sankcji finansowej w postaci

zmniejszenia/pomniejszenia wynagrodzenia w sytuacjach, które stanowią podstawę do naliczenia kar umownych,

a co za tym idzie obejście przez zamawiającego przepisów Pzp dotyczących maksymalnej wysokości kar

umownych oraz wprowadzenie do umowy postanowienia stanowiącego waloryzację kar umownych z tytułu

nienależytego wykonania umowy, pomimo że konstrukcja kary umownej jest niezależna od ponoszonych kosztów,

co prowadzi do sytuacji, w której wysokość kar umownych nie jest z góry określona przez zamawiającego;

10. naruszenie przepisu art. 16 pkt 3) Pzp, w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 KC, w zw. z art. 3531 KC, art.

387 § 1 KC, poprzez wprowadzenie do SWZ oraz projektowanych postanowień umowy obowiązku zatrudniania na

podstawie umowy o pracę wszystkich kierowców świadczących usługi, dyspozytorów i pracowników służby

nadzoru ruchu, co w obecnych warunkach rynkowych, tj. braku kierowców, dyspozytorów i pracowników służby

nadzoru ruchu na rynku i preferencji tych osób w zakresie elastycznych form zatrudnienia, czyni świadczenie

wykonawcy świadczeniem niemożliwym;

11. naruszenie przepisów art. 99 Pzp w zw. z art. 433 ust. 3 Pzp, w zw. z art. 354 § 1 KC, poprzez

wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy obowiązku wykonania czynności nieznanych w dniu

składania oferty z tym zastrzeżeniem, że wykonawca zobowiązany będzie je wykonać bez dodatkowego

wynagrodzenia, co prowadzi do sytuacji, w której opis przedmiotu zamówienia jest niejasny, nieprecyzyjny i

niejednoznaczny, a co za tym idzie niezgodny z przepisami Pzp;

12. naruszenie przepisów art. 99 Pzp w zw. z art. 16 pkt 3) Pzp, poprzez wprowadzenie do projektowanych

postanowień umowy możliwości zmian w zakresie wolumenu (wymiaru) świadczonych usług w sposób

nierównomierny, tj. zamawiający przewiduje możliwość zwiększenia nominalnej liczby wozokilometrów o 5% i jego

ewentualne zmniejszenie o 10%, co powoduje nierówne rozłożenie ryzyk pomiędzy stronami umowy o zamówienie

publiczne.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:

1) nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień rozdziału XVIII ust. 2 SWZ i nadanie im brzmienia:

„Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana, zobowiązany będzie do wniesienia zabezpieczenia należytego

wykonania umowy najpóźniej w dniu jej zawarcia, w wysokości 5% maksymalnej wartości nominalnej

zobowiązania wynikającego z Umowy –

osobno dla każdej części zamówienia. Maksymalna wartość nominalna zobowiązania wynikająca z danej części

zamówienia (Umowy) zostanie obliczona jako iloczyn stawki za wozokilometr wskazanej w ofercie Wykonawcy oraz

nominalnej liczby wozokilometrów w każdej części zamówienia. Regulacje w tym zakresie zawierają art. 449-453 ustawy

Pzp”;

2) nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień § 4 ust. 2 projektowanych postanowień umowy i nadanie im

brzmienia: „Pierwsza waloryzacja Stawki przeprowadzona zostanie w pierwszym dniu świadczenia usług

przewozowych, a kolejne po upływie kolejnych kwartałów świadczenia usług przewozowych, zgodnie z

postanowieniami ust. 3 poniżej, ze skutkiem na kwartał, kiedy nastąpiły zmiany wskaźników”,

3) nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień § 4 ust. 6 zdanie pierwsze oraz zdanie drugie

projektowanych postanowień umowy i nadanie im brzmienia: „Maksymalna waloryzacja stawek za jeden

wozokilometr obowiązujących w danym roku nie może być wyższa niż stawka obowiązująca w I kwartale tego roku

(przed waloryzacją) powiększona o 50%. W przypadku, gdy kwartalna waloryzacja stawek za jeden wozokilometr,

obliczona według wzoru określonego w ust. 3, przekroczy wskazaną wyżej maksymalną wartość 50% (stawka

przed waloryzacją obowiązująca w I kwartale x 1,50), w danym kwartale przyjmuje się wartość stawki równą

iloczynowi stawki obowiązującej w I kwartale tego roku (przed waloryzacją) i 1,50”;

4) nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień § 4 projektowanych postanowień umowy poprzez ich

ujednolicenie z postanowieniami zawartymi w załączniku numer 2 do odwołania;

5) nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień pkt. 3.3, 3.4 i 3.5 załącznika numer 4 do projektowanych

postanowień umowy poprzez określenie w sposób jednoznaczny wszelkich wskaźników przyjętych do obliczania

kary umownej z tytułu niepunktualności kursowania pojazdów, w tym wprowadzenie do wzoru elementu, który

będzie wskazywał na zawinienie wykonawcy w braku punktualności kursowania pojazdów oraz przedstawienie

przykładowych wyliczeń kar umownych dla różnych wariantów opóźnień w odjazdach;

6) nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień pkt 4 załącznika numer 4 do projektowanych postanowień

umowy poprzez dodanie pkt 4.3.4 i nadanie mu brzmienia: „Przed naliczeniem kar umownych z tytułu naruszeń

określonych w pkt 4, Zamawiający wezwie Wykonawcę do zaprzestania naruszeń, wyznaczając mu dodatkowy

termin na usunięcie naruszenia. Wykonawca będzie zobowiązany do usunięcia naruszenia najpóźniej przez

rozpoczęcie kolejnego kursu pojazdem, w którym została stwierdzona podstawa do naliczenia kary umownej”;

7) nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień § 4 ust. 6 projektowanych postanowień umowy i nadanie mu

brzmienia: „Łączna wysokość kar umownych oraz pomniejszeń wynagrodzenia określonych w pkt 3 załącznika

numer 4 do projektowanych

postanowień umowy, w danym roku nie może przekroczyć 10% wartości Umowy brutto dla danego miesiąca

świadczenia usług przewozowych, przy czym łączny limit kar umownych z tytułu niepunktualności kursowania nie może

przekroczyć 4% wartości Umowy brutto dla danego miesiąca świadczenia usług przewozowych, z wyłączeniem

przypadku naliczenia kary umownej za odstąpienie lub rozwiązanie Umowy, o którym mowa w § 10 ust. 2”;

8) nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień rozdziału VI ust. 12 SWZ i nadanie mu brzmienia:

„Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26

czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz.U. z 2022 r., poz. 1510 ze zm.) kierowców, dyspozytorów i pracowników

służby nadzoru ruchu świadczących usługi na rzecz Wykonawcy w okresie obowiązywania Umowy. Zamawiający

dopuszcza zatrudnienie kierowców, dyspozytorów i pracowników służby nadzoru ruchu na podstawie umowy

zlecenia. Zamawiający w czasie realizacji Umowy zastrzega sobie prawo do kontroli spełniania przez Wykonawcę

wymogu zatrudnienia kierowców, dyspozytorów i pracowników służby nadzoru ruchu na podstawie umowy o

pracę. Kontroli zatrudnienia będą dokonywać upoważnieni pracownicy Zamawiającego”;

9) nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień § 5 pkt 30 projektowanych postanowień umowy i nadanie im

brzmienia: „zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.

– Kodeks pracy (Dz.U. z 2022 r., poz. 1510 ze zm.) kierowców, dyspozytorów i pracowników służby nadzoru ruchu

świadczących usługi na rzecz Operatora w okresie obowiązywania Umowy. Zamawiający dopuszcza zatrudnienie

kierowców, dyspozytorów i pracowników służby nadzoru ruchu na podstawie umowy zlecenia”

10) nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień § 3 ust. 1 pkt 2) projektowanych postanowień umowy i

nadanie im brzmienia: „dostosowane zostaną niezwłocznie do zmienionych wymogów w każdym przypadku

zmiany przepisów określających wymagania dotyczące autobusów używanych w regularnej zbiorowej komunikacji

miejskiej, z uwzględnieniem zdania następnego. Strony ustalą warunki i zakres zmian, o których mowa w zdaniu

poprzedzającym poprzez określanie terminów na dostosowanie pojazdów, zakresu dostosowania oraz wysokości

dodatkowego wynagrodzenia Operatora związanego z wykonaniem prac dostosowawczych”;

11) nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień § 1 ust. 3 projektowanych postanowień umowy i nadanie im

brzmienia: „W okresie 01.01.2024 – 31.12.2026, ZTM zlecać będzie Operatorowi wykonywanie usług

przewozowych w nominalnej ilości rocznej 4.000.000 (cztery miliony) -5/+5% (minus pięć/plus pięć procent)

wozokilometrów zwanych dalej „wkm” przy wykorzystaniu autobusów wymienionych w ust. 1. Jednocześnie w roku

2027 (w okresie od 1.01.2027 r. do 31.01.2027 r.) przewiduje się zlecenie usług

przewozowych w ilości 333.333 (trzysta trzydzieści trzy tysiące trzysta trzydzieści trzy) -5/+5% wkm”.

Odwołujący wskazał, że spełnia przesłanki umożliwiające wniesienie odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.,

tj. posiada interes w uzyskaniu zamówienia i w związku z tym może ponieść szkodę na skutek dokonania przez

zamawiającego zaskarżonych czynności z naruszeniem przepisów Pzp, bowiem jest przedsiębiorcą działającym na

rynku usług przewozów autobusowych, świadczącym takie usługi m.in. w Warszawie, Krakowie i Bydgoszczy, który

planuje złożyć ofertę w obu częściach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto spełnia on warunki

udziału w postępowaniu, a także nie podlega wykluczeniu z postępowania, dlatego też w przypadku wyboru jego oferty

jako najkorzystniejszej, warunki umowne określone przez zamawiającego mogłyby spowodować szkodę w jego majątku

- a co za tym idzie - uzasadnione jest wniesienie odwołania na tym etapie postępowania.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w zakresie

zarzutów nr 1, 2 i 4. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.

W związku z oświadczeniem zamawiającego, Izba skierowała do rozpoznania na rozprawie pozostałe zarzuty

odwołania, nie uwzględnione przez zamawiającego oraz nie wycofane przez odwołującego.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo

zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,

kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o

których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc

pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba

stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut nr 3.

Odwołujący wskazał, iż poziom waloryzacji wynagrodzenia określony przez zamawiającego we wzorze nie odpowiada

warunkom rynkowym, z jakimi przyszło się mierzyć wykonawcom na rynku usług przewozowych. W dniu wnoszenia

odwołania, wskaźniki przyjęte do waloryzacji wynagrodzenia kształtują się na następujących poziomach:

1) wskaźnik inflacji w marcu 2023 roku – 16,1%;

2) wzrost ceny paliwa – olej napędowy – porównanie 2022 roku do 2021 roku – ok. 150% (średnia cena w 2022

roku w wysokości 6 542,84 zł za 1.000 litrów do średniej ceny w 2021 roku w wysokości 4 278,06 zł za 1.000

litrów);

3) wzrost średniego wynagrodzenia za pracę – 13,5 % rok do roku.

Przedstawione powyżej dane potwierdzają, że w dniu składania ofert wskaźnik waloryzacji wynagrodzenia nie będzie

pozwalał na zachowanie ekwiwalentności świadczeń stron umowy i będzie prowadził do przerzucenia wszelkich ryzyk

związanych z realizacją przedmiotu umowy na wykonawców. Żaden z podmiotów działających na rynku nie wie w jaki

sposób będą się kształtowały ceny na rynku paliw i koszty realizacji usług transportowych. W najbliższych latach

Parlament Europejski planuje wprowadzić system handlu emisją Co2 (opłaty za emisję Co2) także dla transportu

drogowego. Jak wynika z planów Parlamentu Europejskiego, przepisy w tym zakresie powinny wejść w życie w 2027

roku, jednakże ich wprowadzenie będzie wymagało dostosowania ustawodawstwa krajowego oraz całego systemu

związanego z nabywaniem paliw. Prowadzi to do sytuacji, w której ceny na rynku transportu publicznego są także z

powyższego względu niemożliwe do przewidzenia również w 4 letnim okresie, gdyż podmioty działające na rynku nie są

w stanie przewidzieć, jak zmiany legislacyjne będą wpływać na ceny paliw. Nie można też pomijać faktu, że w lutym

2023 roku Federacja Rosyjska zaprzestała dostaw ropy do Polski. W rzeczywistości nikt z nas nie wie, co może się

wydarzyć w najbliższych miesiącach – w tym jak działania wojenne w Ukrainie wpłyną na ceny ropy, a co za tym idzie

również cen oleju napędowego dla autobusów spalinowych.

Wskazane powyżej okoliczności prowadzą do wniosku, że ustanowienie limitu waloryzacji wynagrodzenia na poziomie

10% może nie pozwolić na zachowanie ekwiwalentności świadczeń stron umowy o zamówienie publiczne, gdyż już w

dniu składania ofert wykonawcy musieliby się zgodzić na zasady waloryzacji, które nie odpowiadają warunkom

gospodarczym, naturze stosunku i zasadom współżycia społecznego, co więcej przerzucają większość ryzyk

związanych z sytuacją geopolityczną i niestabilnością rynku paliw na wykonawców. Podczas analizy projektowanych

postanowień umowy nie można pomijać faktu, że limit waloryzacji jest limitem maksymalnym, zatem wynagrodzenie

ulegnie zwiększeniu tylko i wyłącznie w przypadku, gdy koszty realizacji zamówienia ulegną

zwiększeniu. Podczas przygotowania projektowanych postanowień umowy dotyczących waloryzacji zamawiający nie

może się ograniczać do treści przepisu art. 439 Pzp, zakładając, że wprowadzenie jakichkolwiek klauzul

waloryzacyjnych, bez względu na to, czy są one realne czy nie, uczyni zadość jego obowiązkom w tym zakresie.

Podczas przygotowywania postanowień umownych dotyczących klauzul waloryzacyjnych zamawiający musi pamiętać o

zasadach prawa zamówień publicznych – zasadzie proporcjonalności i zasadzie efektywności. Zasada

proporcjonalności nakazuje zamawiającym postępowanie w taki sposób, aby warunki zamówienia, w tym także sposób

realizacji umowy był określony w sposób uwzgledniający zakres zamówienia i jego rodzaj (Prawo zamówień publicznych,

Komentarz, pod red. H. Nowak, M. Winiarz, Wyd. UZP). Zasada efektywności nakazuje zaś, aby zamawiający w taki

sposób ukształtował warunki zamówienia, aby otrzymać najlepszą jakość usług w ramach środków, którymi

zamawiający dysponuje. Podczas analizy projektowanych postanowień umowy w zakresie waloryzacji wynagrodzenia

nie można też pomijać ustawowego obowiązku współdziałania zamawiającego z wykonawcą. podczas realizacji

zamówienia publicznego. Jednym ze sposobów realizacji obowiązku współdziałania przez zamawiającego jest

obowiązek zapłaty wykonawcy wynagrodzenia w wysokości ekwiwalentnej do wartości świadczonych usług. W sytuacji,

gdy zamawiający podczas określania warunków zamówienia pomija aktualne warunki rynkowe i ustanawia limit

waloryzacji wynagrodzenia znacząco poniżej wysokości, jaka wynikałaby ze wskaźników rynkowych (wskaźnik inflacji,

poziom wahań cen paliw, wzrostu wynagrodzenia) – już przed przystąpieniem do zawarcia umowy odmawia wykonawcy

współdziałania w celu wykonania umowy. Współdziałanie zamawiającego z wykonawcą podczas realizacji umowy o

świadczenie usług poprzez zapłatę wynagrodzenia stanowiącego ekwiwalent dla świadczonej usługi jest jedynym

świadczeniem zamawiającego w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne. W orzecznictwie Krajowej Izby

Odwoławczej wskazuje się, że „Ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem

działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy. Jednakże zasada swobody

zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych nie jest nieograniczona. Ustalenie przez zamawiającego

warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może nadużywać swojego prawa

podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 3531 KC oraz klauzula generalna z

art. 5 KC. O naruszeniu reguł sprawiedliwościowych można mówić wówczas, gdy dysproporcja wartości wzajemnych

świadczeń jest rażąca. Postanowienia umowne podlegają ocenie co do sprzeczności z naturą stosunku

zobowiązaniowego, który mają regulować lub braku zgodności z zasadami współżycia społecznego przez, przede

wszystkim nieznajdujące odzwierciedlenia w realnych potrzebach

zamawiającego, rozłożenie ryzyk kontraktowych, czy brak ekwiwalentności świadczeń” (KIO 693/19).

Zgodnie z art. 354 § 2 kc zamawiający jako wierzyciel powinien współdziałać przy wykonywaniu zobowiązania w sposób

odpowiadający m.in. celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego. Celem waloryzacji

powinno być zachowanie równowagi kontraktowej z momentu zawarcia umowy, a nie pogarszanie sytuacji wykonawcy.

Wprowadzanie zapisów waloryzacyjnych, które zmieniają taką równowagę na niekorzyść wykonawcy już na samym

początku realizacji umowy, czego Zamawiający jest w pełni świadomy, musi być uznane za sprzeczne z celem

społeczno-gospodarczym umowy i zasadami współżycia społecznego. Co więcej, stanowi celowe działanie

zamawiającego zmierzające do wyrządzenia wykonawcy szkody. Również z tego powodu propozycje zapisów

dotyczących waloryzacji oderwane od realiów rynkowych nie powinny być akceptowane (Prawo zamówień publicznych,

Komentarz, pod red. H. Nowak, M. Winiarz, Wyd. UZP).

Wskazane powyżej okoliczności uzasadniają twierdzenie, że zamawiający powinien w projektowanych postanowieniach

umowy przewidzieć limit waloryzacji wynagrodzenia biorąc pod uwagę aktualne warunki rynkowe, tj. zasady waloryzacji

powinny odzwierciedlać sytuację gospodarczą, jaka ma miejsce w dniu wszczęcia postępowania. Klauzule

waloryzacyjne, które nie czynią zadość tym obowiązkom skutkują ich wadliwością i pozornością, a także stanowią

zaprzeczenie dla ratio legis przepisu art. 439 Pzp. Dlatego też postanowienia dotyczące waloryzacji wynagrodzenia

wykonawcy powinny zostać zmodyfikowane i dostosowane do potrzeb zmieniającego się rynku usług przewozowych.

Klauzule waloryzacyjne zawarte w dokumentacji zamówienia nie określają także w sposób jednoznaczny okresów

bazowych dla waloryzacji wynagrodzenia. Zaniechanie w tym zakresie utrudnia wykonawcy odkodowanie wskaźników,

jakie należy przyjąć za podstawę waloryzacji, a tym samym staje się niemożliwe prawidłowe skalkulowanie oferty.

Na te okoliczności odwołujący wnioskował o przeprowadzenie dowodów z: po pierwsze – „Rocznego wskaźnika cen

towarów i usług konsumpcyjnych GUS”, opracowania własnego przedstawiającego zachowanie cen paliwa w 2022 r. –

na okoliczność wzrostu cen paliwa w ostatnim okresie oraz, po drugie – wydruku ze strony CIRE.PL. branżowego portalu

zajmującego się energią elektryczną – na okoliczność, jak zachowały się ceny energii elektrycznej po wprowadzeniu

uprawnień do emisji.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż zgodnie z § 4 ust. 6 Umowy „Maksymalna waloryzacja stawek za

jeden wozokilometr obowiązujących w danym roku nie może być wyższa niż stawka obowiązująca w I kwartale tego roku

(przed waloryzacją) powiększona o 10%. W przypadku, gdy kwartalna waloryzacja stawek za jeden

wozokilometr, obliczona według wzoru określonego w ust. 3, przekroczy wskazaną wyżej maksymalną wartość 10%

(stawka przed waloryzacją obowiązująca w I kwartale x 1,10), w danym kwartale przyjmuje się wartość stawki równą

iloczynowi stawki obowiązującej w I kwartale tego roku (przed waloryzacją) i 1,10.

Minimalna waloryzacja stawek za jeden wozokilometr obowiązujących w danym roku nie może być niższa niż stawka

obowiązująca w I kwartale tego roku (przed waloryzacją) pomniejszona o 10%. W przypadku, gdy kwartalna waloryzacja

stawek za jeden wozokilometr, obliczona według wzoru określonego w ust. 3, przekroczy wskazaną wyżej minimalną

wartość -10% (stawka przed waloryzacją obowiązująca w I kwartale x 0,90), w danym kwartale przyjmuje się wartość

stawki równą iloczynowi stawki obowiązującej w I kwartale tego roku (przed waloryzacją) i 0,90.

Dla uniknięcia wątpliwości wyjaśnia się, że różnica pomiędzy dopuszczalnym maksymalnym, a rzeczywistym

wskaźnikiem waloryzacji w danym roku wynikającym z obliczeń poczynionych zgodnie z ust. 3 powyżej, nie zwiększa

wskaźnika waloryzacji w kolejnym roku.

Waloryzowana stawka obliczana będzie z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku”.

W tak ukształtowanych warunkach umowy waloryzacja stawki z oferty wykonawcy na przestrzeni okresu realizacji

przedmiotu zamówienia (zgodnie z § 1 ust. 3 Umowy od 1.01.2024 do 31.12.2026 r.) może wynieść nawet 33,10%.

Wynika to z faktu, iż założony limit waloryzacji dotyczy każdego kolejnego roku zaś podstawą jego obliczania jest stawka

z roku poprzedniego uwzględniająca maksymalne waloryzacje dokonane w latach wcześniejszych (tzw. procent

składany). W tym kontekście waloryzacja stawki na przestrzeni 3 lat obowiązywania Umowy w wysokości 33,10%, nie

może zostać uznana za nieodpowiadającą obecnym realiom gospodarczym. W świetle przedmiotowego zarzutu, jak i

innych zarzutów odwołania, wydaje się iż odwołujący całkowicie pomija, iż udzielenie zamówienia publicznego nie

stanowi okoliczności wyłączającej ponoszenie przez wykonawcę ryzyka prowadzonej działalności. W tym miejscu

przywołać należy orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej:

- wyrok z dnia 24 sierpnia 2022 r. KIO 2063/22: Mechanizm waloryzacji jest rozwiązaniem szczególnym

mającym na celu ograniczenie (a nie wyłączenie) ryzyka stron związanego ze zmianą cen materiałów

bezpośrednio związanych z realizacja zamówienia. Z przepisów p.z.p. nie wynika, że strona wnioskująca o

waloryzację w szczególności Wykonawca, uzyska pełne czy też proporcjonalne pokrycie zmian cen materiałów.

Pokrycie to nastąpi w sposób limitowany, wynikający z postanowień umowy,

- wyrok z dnia 21 lutego 2022 r. KIO 235/22: Z analizy przepisu art. 439 p.z.p. wynika, że ustawodawca

pozostawił zamawiającym swobodę co do sposobu określenia zmiany wynagrodzenia, który nie musi być oparty o

wskaźniki GUS. Z powyższego przepisu nie

można jednak wyprowadzić wniosku, iż zamawiający winien być obarczony ryzykiem związanym ze zmianą cen

materiałów lub kosztów w pełnym zakresie. Powyższemu przeczy choćby treść art. 439 ust. 2 pkt 4 p.z.p., który stanowi,

że w umowie o zamówienie publiczne zamawiający obowiązany jest wskazać maksymalną wartość zmiany

wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian

wysokości wynagrodzenia,

- wyrok z dnia 11 lutego 2022 r. KIO 230/22: Przepis art. 439 ust. 2 pkt 4 p.z.p. pozostawia do decyzji

Zamawiającego, jaka powinna być wartość zmiany wynagrodzenia, którą dopuszcza Zamawiający. Ustawodawca

nie narzucił żadnych dodatkowych wymogów. W szczególności powyższy przepis nie nakłada na Zamawiającego

wymogu oddania w waloryzacji pełnego zakresu zmian cen. Na Zamawiającego nie został nałożony obowiązek

100% rekompensaty zmian kosztów realizacji inwestycji z uwagi na wzrost cen materiałów budowlanych i

surowców.

W tak ukształtowanych warunkach realizacji przedmiotu zamówienia wykonawcy, jako profesjonalni uczestnicy rynku

prowadzący działalność gospodarczą w zakresie przewozów, winni samodzielnie oszacować ewentualne ryzyko

wynikające z wprowadzenia limitu waloryzacji i uwzględnić je w zaoferowanej stawce. Próba podważenia

wprowadzonego przez zamawiającego limitu waloryzacji, koniecznego z punktu widzenia zasad finansów publicznych,

prowadzi do nieuniknionego zachwiania równowagi ekonomicznej stron – na zamawiającym bowiem będzie ciążyło w

pełni ryzyko związane ze zmianą uwarunkowań rynkowych. Podkreślić należy również, iż zamawiający uwzględnił w

przyjętym limicie waloryzacji aktualne uwarunkowania rynkowe. W stosunku do wcześniej zawieranych umów

przewozowych, których stroną jest również odwołujący, gdzie limit waloryzacji rocznej wynosił 4%, a waloryzacja była

dokonywana raz do roku – w obecnym postępowaniu wprowadzono waloryzację kwartalną i zwiększono jej limit do 10%

rocznie. Z przeprowadzonych przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania analiz wynika, że zarówno dla

okresów ubiegłych, jak i przyszłych, roczny limit waloryzacji na poziomie 10% odpowiada normalnym warunkom, w jakim

funkcjonuje rynek transportu publicznego.

Rok

2017

2018

2019

2020

2021

2022

2023

waloryzacja

-0,24%

5,45%

7,47%

4,60%

-1,57%

25,26%

Powyższa tabela prezentuje poziom waloryzacji dla wskaźników określonych w Umowie. Jak widać dopiero w ostatnich

dwóch latach, waloryzacja przekroczyłaby 10% rocznie. Średnia dla tych lat wyniosła natomiast 7,72%. Należy

jednocześnie zwrócić uwagę, że okres 2022 i 2023 roku to szczególny czas, jeśli chodzi o gospodarkę, która musiała się

mierzyć w tym czasie ze skutkami pandemii oraz agresji Rosji na Ukrainę. Świadczą o tym choćby zmiany przepisów,

które pojawiały się w tym czasie, pozwalających na traktowanie tego okresu jako wyjątkowego i dopuszczały zmiany

umowy z tego tytułu, również w aspekcie waloryzacji wynagrodzenia. Na taką okoliczność zamawiający przewidział w

umowie mechanizm zmiany zasad waloryzowania stawki bazowej za wozokilometr, w przypadku nadzwyczajnej zmiany

warunków rynkowych, niemożliwych do przewidzenia w dniu zawierania umowy określony w § 15 ust 1 pkt 4 Umowy. Z

takiej możliwości korzystał także wykonawca, którego wynagrodzenie w latach 2022-2023 zostało dodatkowo

zwaloryzowane (poza waloryzacją przewidzianą w realizowanych na rzecz zamawiającego umowach, jako strona innych

umów zawartych z Operatorem,). Zamawiający nie jest zobligowany do wprowadzania do umowy postanowień

stanowiących odpowiedź na ryzyka nadzwyczajne, których z zasady przewidzieć nie sposób. Innymi słowy zamawiający

może prognozować jedynie normalne, możliwe do przewidzenia zmiany uwarunkowań gospodarczych. Jednocześnie z

raportu „Projekcja inflacji i wzrostu gospodarczego NBP na podstawie modelu NEMCOD”, opublikowanego w marcu br.

na stronie NBP: wynika, iż w kolejnych latach nastąpi powrót do sytuacji, jaka miała miejsce przed okresem pandemii i

agresji Federacji Rosyjskiej na Ukrainę. Prognozowane przez NBP wskaźniki kształtują się następująco:

Inflacja CPI (%, r/r): 2024 – 5,7%, 2025 – 3,5%,

ceny energii (%, r/r): 2024 – 7,0%, 2025 – 5,7%,

Wynagrodzenia (%, r/r): 2024 – 8,1%, 2025 – 6,5%.

Oczywiście, należy mieć na uwadze, że oprócz inflacji, wskaźniki wzrostu cen energii oraz wynagrodzeń nie przystają

identycznie do wskaźników przyjętych przez zamawiającego, jednak w związku z brakiem innych obiektywnych i

niezależnych opracowań w tym zakresie, można przyjąć te wskaźniki za odpowiednie. Przygotowana na ich podstawie

symulacja waloryzacji w kolejnych latach kształtuje się następująco:

Rok waloryzacja

2024 7,29%

2025 5,66%

Niestety na dzień ogłoszenia postępowania brak jest obiektywnych opracowań dla roku 2026 i 2027, jednak już na

podstawie ww. danych widać, że roczny limit 10% waloryzacji przyjęty przez zamawiającego jest odpowiedni i

wystarczający dla zabezpieczenia normalnego ryzyka zmian, a przyjęcie wyższego nie ma uzasadnienia. Co

szczególnie

istotne w przedstawionym kontekście, Odwołujący zarzuca naruszenie art. 439 ust. 2 pkt 2), 3) i 4) Pzp, które

wprowadzają stricte formalne wymogi dotyczące klauzuli waloryzacyjnej, które bezsprzecznie zostały uwzględnione w §

4 Umowy, co czyni zarzut naruszenia ww. przepisów całkowicie nieuzasadnionym. Za zupełnie nietrafiony należy uznać

zarzut naruszenia art. 433 pkt 3 Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem: Projektowane postanowienia umowy nie mogą

przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający.

W przypadku obiektywnych wskaźników rynkowych użytych we wzorze waloryzacyjnym tj.:

wskaźnika zmiany przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw bez wypłat nagród z zysku;

- wskaźnika zmiany cen paliwa oraz

wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w danym kwartale

–trudno uznać, iż są to okoliczności, za które jakąkolwiek odpowiedzialność ponosi zamawiający.

Za bezpodstawny należy również uznać zarzut naruszenia art. 431 Pzp. W istocie odwołujący nie wskazuje, na czym ma

polegać naruszenie wskazanego przepisu. Podobne trudności z ustaleniem zakresu naruszenia dotyczą przywołanych w

zarzucie art. 17 ust. 1 Pzp, art. 3531 KC, art. 354 § 2 KC, w zw. z art. 28 ustawy z dnia 27 grudnia 2009 roku o finansach

publicznych („uofp”), w zw. z art. 44 ust. 3 uofp, gdzie nie wskazano konkretnych jednostek redakcyjnych, do których

odnosi się odwołujący.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego jest niezasadny. Izba podziela stanowisko prezentowane

przez zamawiającego, dodatkowo podnosząc, co następuje.

Zdaniem Izby cała argumentacja odwołującego opiera się o czarne scenariusze przyszłości polskiej gospodarki i nie

uwzględnia aktualnego trendu dla inflacji, która wg prognoz NBP ma stopniowo spadać (dezinflacja). Ponadto zwrócić

należy uwagę na bardzo istotny aspekt związany z faktem, iż termin składania ofert przypada na okres szczytu inflacji, co

z kolei oznacza, że odwołujący kalkulując cenę swojej oferty musi uwzględnić istniejący stan faktyczny, w tym stosowne

ryzyka, jakie mogą wystąpić na etapie realizacji zamówienia. Biorąc pod uwagę wspomniane projekcje inflacyjne NBP

oraz ten szczególny okres, zamawiający jako jednostka sektora finansów publicznych, opierając się o dane pochodzące

z wiarygodnego źródła miał pełne prawo do przyjęcia stanowiska, a co za tym idzie wyrażenia go w treści dokumentacji

postępowania, ustalającego maksymalną roczną wartość waloryzacji na poziomie 10%. Odwoływanie się przez

odwołującego do danych historycznych obejmujących ostatnie 2-3 lata nie ma znaczenia, gdyż okres ten

charakteryzował się kumulacją okoliczności negatywnie wpływających na gospodarki światowe (COVID-19, sytuacja na

Ukrainie). Jednakże te czynniki już są znane i zostały na

tyle opanowane, na ile pozwala obecna sytuacja. Działania rządów i banków centralnych zmierzające do ustabilizowania

gospodarki i zmniejszenia inflacji pozwalają na uznanie za wiarygodne stanowiska zamawiającego, że waloryzacja na

poziomie do 10% w stosunku rocznym (narastająco) pozwoli na adekwatne zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy w

toku realizacji umowy. Trzeba mieć też na uwadze, że wykonawca kalkulując swoją cenę ofertową również musi

przewidzieć okoliczności nieznane w chwili obecnej (na równi z zamawiającym).

Zarzut nr 5.

Odwołujący wskazał, iż kara umowna powinna być określona w sposób proporcjonalny do wagi naruszenia. Te same

zasady powinny mieć zastosowanie do określania górnego limitu kar umownych, jakie mogą zostać nałożone przez

zamawiającego na wykonawcę. W umowach wieloletnich o świadczenie usług przewozowych uzasadnione jest

odnoszenie maksymalnego limitu kar umownych do wartości usług świadczonych w danym miesiącu kalendarzowym

(okresie rozliczeniowym). Wynika to przede wszystkim z tego, że nawet niewielkie naruszenie obliczane w stosunku do

wartości rocznego wynagrodzenia może skutkować tym, że zapłata jednej kary umownej będzie miała tak dotkliwe skutki,

że pozbawi wykonawcę płynności finansowej w skali całego kontraktu. Wynagrodzenie wykonawców wypłacane jest

miesięcznie, podstawę do jego obliczenia stanowi liczba zrealizowanych wozokilometrów i stawki określonej w ofercie.

Każde z naruszeń obwarowanych naliczeniem kar umownych powinno być powiązane z wagą naruszenia i być

proporcjonalne do ewentualnych dochodów wykonawcy generowanych z tytułu świadczenia usługi. Liczba różnych

przypadków stanowiących podstawę do naliczenia kar umownych i ich waga uzasadniają ich powiązanie z

wynagrodzeniem miesięcznym – kara umowna w takie sytuacji będzie spełniała swoje funkcje i będzie proporcjonalna.

Odniesienie limitu do rocznego wynagrodzenia prowadzi do tego, że limit kar będzie nadmiernie wygórowany.

Pomniejszenie wynagrodzenia z tytułu niepunktualności kursowania stanowi w rzeczywistości karę umowną za

opóźnienie w realizacji świadczenia. Zakwalifikowanie tego naruszenia jako kary umownej, skutkuje koniecznością

włączenia tych kar umownych do limitu określonego w postanowieniach § 15 ust. 3 projektowanych postanowień umowy.

W odniesieniu do tego zarzutu zamawiający wskazał, iż art. 436 pkt 3 Pzp nie narzuca zamawiającemu dodatkowych

wymogów w zakresie ustalenia limitu kar. W tym stanie rzeczy za uprawniony należy uznać pogląd, iż samo

wprowadzenie limitu będzie czyniło zadość wymogom wynikającym z Pzp. Tym samym zamawiający wprowadzając

limit kar dopełnił wymogów ustawowych, zatem zarzut naruszenia art. 436 pkt 3 Pzp należy uznać za bezpodstawny.

Wbrew temu, co twierdzi odwołujący, w przypadku zamawiającego kara

umowna nie ma charakteru głównie odszkodowawczego. W wyroku z dnia 29 stycznia 2013 r., KIO 113/13; KIO 117/13,

Krajowa Izba Odwoławcza przywołując wyrok z dnia 22 marca 2011 r., stwierdziła, że „Zamawiającemu przyznane

zostało uprawnienie do ukształtowania postanowień umownych. Zamawiający może, o ile nie wykracza poza

unormowanie art. 3531 k.c., dowolnie sformułować postanowienia w zakresie kar umownych, zależnie od sytuacji

faktycznej i swoich potrzeb. Kary umowne dla zamawiającego nie pełnią roli ściśle odszkodowawczej. Co do zasady ich

znacznie ważniejszą, dla zamawiającego, rolą jest ich funkcja stymulacyjna, dyscyplinująca wykonawcę do

prawidłowego wykonania zamówienia (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lipca 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP

843/09). Nadto Izba zwraca uwagę, że ustanowienie przez zamawiającego możliwości naliczania wysokich kar

umownych nie ogranicza prawa wykonawcy do zwrócenia się do sądu powszechnego o dokonanie oceny czy naliczona

kara umowna będzie rażąco wygórowana”.

W przedstawionym kontekście należy uznać, iż zamawiający posiada szerokie uprawnienia do kształtowania wysokości

kar umownych określonych w umowie o udzielenie zamówienia publicznego za wysokość zastrzeżonych kar podlega

kontroli sądu. Wykonawca biorący udział w postępowaniu, znając własne zasady funkcjonowania winien ocenić ryzyko

zapłaty kar umownych i uwzględnić je w stawce. Niewątpliwie jednak ryzyko to będzie niższe w przypadku wykonawców

stojących na wyższym poziomie organizacyjnym. Wykonawcy tacy, uznając ryzyko poniesienia kar umownych za niskie,

mogą wciąż oferować konkurencyjne stawki czego efektem będzie powierzenie wykonania przedmiotu zamówienia

podmiotowi świadczącemu usługi na wysokim poziomie przy zachowaniu konkurencyjnej ceny, co stanowi podstawowy

cel zamówień publicznych określony w art. 17 Pzp. Kara umowna jest więc jednym z warunków postępowania znacznie

wpływającym na realizacje jego podstawowego celu. Jednocześnie jak wskazuje orzecznictwo sądów powszechnych

katalog kryteriów pozwalających na zmniejszenie kary umownej nie jest zamknięty, a ocena w tym zakresie, w

zależności od okoliczności sprawy, należy do sądu orzekającego. Niewątpliwie miarkowanie kary umownej ma na celu

przeciwdziałanie dużym dysproporcjom między wysokością zastrzeżonej kary a godnym ochrony interesem wierzyciela

– wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 lutego 2021 r. V CSKP 17/21. W świetle rozważań Sądu Najwyższego zawartych w

uzasadnieniu do wskazanego orzeczenia należy wskazać, iż ustalenie, że kara umowna ma charakter rażąco

wygórowany, może nastąpić jedynie w konkretnych zmaterializowanych okolicznościach na podstawie wielu czynników.

W tym kontekście nie sposób zawczasu ocenić, czy wprowadzony limit kar umownych ma charakter rażąco

wygórowany. Ocena taka będzie możliwa dopiero w konkretnych okolicznościach, post factum przez sąd działający na

podstawie stosownego wniosku wykonawcy. Z tych względów wskazany zarzut nie znajduje również jakiegokolwiek

oparcia w przywołanych przez odwołującego przepisach prawa cywilnego. Jedynie na marginesie cywilistycznych

rozważań w zakresie rzekomego rażącego wygórowania limitu kar umownych, przywołać należy wyrok Sądu

Najwyższego – Izby Cywilnej z 2002-05-22 I CKN 1567/99, gdzie wskazano na brak możliwości zastosowania art. 5Kcw

stosunku do miarkowania kary umownej.

Zarzuty nr 6, 7, 8 i 9.

Odwołujący podniósł, iż zgodnie z art. 483 § 1 KC „można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z

niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi poprzez zapłatę określonej sumy (kara

umowna)”. Zobowiązanie wykonane jest należycie, jeżeli zostało wykonane zgodnie z jego treścią, w sposób

odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym

zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Przepis art. 354 § 1 KC jednoznacznie

wskazuje, że postępowania dłużnika mające na celu spełnienie świadczenia należy oceniać z punktu widzenia czterech

kryteriów, do których należą: treść zobowiązania, zasady współżycia społecznego, cel społeczno-gospodarczy

zobowiązania, ustalone zwyczaje. Szczegółowej analizie należy poddać przede wszystkim pierwsze z kryteriów

wskazanych w zdaniu poprzedzającym, tj. treść zobowiązania. Treścią zobowiązania są przede wszystkim uprawnienia i

obowiązki stron stosunku prawnego, które zostały określone w ramach łączącego strony stosunku prawnego, które są

określone w postanowieniach umowy lub przepisie ustawy. Jednak treści zobowiązania nie można interpretować

wyłącznie o literalne brzmienie treści stosunku prawnego, gdyż stosunek prawny kształtowany jest nie tylko w oparciu o

prawa i obowiązki szczegółowo określone w oświadczeniach woli stron, ale także poprzez zobowiązania i uprawnienia

wynikające z przepisów ustawy, zasad współżycia społecznego i ustalonych zwyczajów (art. 56 KC) (Grzegorz Tracz

„Pojęcie wykonania i niewykonania zobowiązań w polskim prawie cywilnym” [w] Kwartalnik Prawa Prywatnego rok

XVIII:2009, z. 1). Strony umowy mogą wprowadzić do umowy postanowienia, które pozwolą na naliczenie kary umownej

w wysokości z góry określonej (określona suma) w sytuacji, gdy wykonawca nie uczyni zadość swoim obowiązkom

wynikającym z umowy. Naruszenie obowiązku, które może skutkować naliczeniem kary umownej może dotyczyć

wyłącznie świadczeń niepieniężnych, co wynika z literalnego brzmienia przepisu art. 483 § 1 KC. „Do przedmiotowo

istotnych elementów zastrzeżenia kary umownej należy zaliczyć przede wszystkim określenie zobowiązania, a

przynajmniej pojedynczego obowiązku, którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie rodzi obowiązek zapłaty kary”

(wyrok Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z 2 października 2020 roku, sygnatura akt III CSK 77/18).

Kary umowne stanowią zryczałtowane odszkodowanie dla zamawiającego związane z odpowiedzialnością wykonawcy

za nienależyte wykonanie przedmiotu umowy. Podstawy

do naliczania kar umownych powinny być znane stronom umowy w dniu jej zawarcia. Dla ważności postanowienia

umownego regulującego karę umowną w sposób ważny, tj. pozwalający na powstanie w przyszłości skutków prawnych,

kluczowe jest prawidłowe określone essentialia negotii. Oznacza to, że postanowienia umowne dotyczące kar

umownych powinny składać się z pewnych elementów konstrukcyjnych, charakteryzujących tę instytucję, bez których nie

można mówić, że mamy z nią do czynienia. Do takich elementów kary umownej należy zaliczyć przede wszystkim

określenie zobowiązania, a przynajmniej pojedynczego obowiązku, którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie rodzi

obowiązek zapłaty kary, a więc wskazanie tytułu jej naliczenia.

Zamawiający w pkt 4 załącznika numer 4 do projektowanych postanowień umowy, podczas kształtowania podstaw do

naliczania kar umownych posłużył się zwrotem „w szczególności”. Stanowi to podstawę do uznania, że określony przez

zamawiającego katalog kar umownych jest katalogiem otwartym. Tak naprawdę jakiekolwiek rzekome naruszenie

zobowiązań kontraktowych – nawet nieistotne - może być w tej sytuacji uznane za podstawę do naliczenia kar

umownych. Przy tak ukształtowanych postanowieniach dotyczących kar umownych może również dojść do sytuacji, w

której zamawiający naliczy wykonawcy karę umowną za działanie lub zaniechanie, za które nie ponosi on

odpowiedzialności. Postanowienia pkt 4 załącznika numer 4 do projektowanych postanowień umowy prowadzą do

wniosku, że zamawiający nie określił w sposób precyzyjny – jakie naruszenia wykonawcy będą skutkowały naliczeniem

kar umownych. Prowadzi to do uznania, że brak jest jednego z elementów konstrukcyjnych właściwych dla postanowień

o karach umownych. Takie działanie zamawiającego prowadzi do obejścia przepisów KC o odpowiedzialności

odszkodowawczej, czyniąc wykonawców odpowiedzialnych za jakiekolwiek naruszenie, które może również nie mieć

wpływu na główne świadczenie wykonawcy z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia. W postanowieniu pkt 3 załącznika

numer 4 do projektowanych postanowień umowy, co najmniej dwa wskaźniki ze wskazanego wzoru są nieznane, tj.

wskaźnik R - wskaźnik swobody ruchu dla linii i kierunku (liczba całkowita dodatnia) oraz W -wskaźnik tolerancji

rozkładowej dla przystanku – liczba w przedziale <0; 1>, domyślnie: 1. W dniu składania oferty, wykonawca nie wie, jaki

zakres naruszeń postanowień umowy będzie skutkował możliwością naliczenia przez zamawiającego kar umownych. W

konsekwencji zamawiający uchybił obowiązkowi określenia kar umownych w sposób jednoznaczny i zgodny z przepisem

art. 483 § 1 KC. Sformułowanie kar umownych w sposób sprzeczny z zasadami określonymi w orzecznictwie Sądu

Najwyższego prowadzi do ich nieważności (wyrok Sądu Najwyższego z 20 maja 2021 roku, sygnatura akt IV CSKP

58/21; wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie - I Wydział Cywilny z dnia 29 października 2021 roku, sygnatura akt I ACa

320/20; postanowienie Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 9 grudnia 2021 roku, sygnatura akt I CSK 366/21). Z tego

też powodu powinny zostać dostosowane przez zamawiającego do właściwych przepisów. Analiza postanowień pkt 3

załącznika nr 4 do projektowanych postanowień umowy, prowadzi także do wniosku, że zamawiający w tym przypadku

przewidział możliwość obniżenia wynagrodzenia wykonawcy z tytułu nienależytego wykonania zamówienia, tj. opóźnień

w realizacji świadczeń wykonawcy. Zamawiający w pkt. 3 załącznika numer 4 do projektowanych postanowień umowy

przewidział karę umowną z tytułu opóźnienia w realizacji usług przewozowych (niepunktualne kursowanie). Jednakże

podczas określania tej kary umownej wprowadził dla niej samodzielną nazwę, tj. pomniejszenie wynagrodzenia.

Nazwanie kar umownych zmniejszeniem wynagrodzenia nie zmienia jednak charakteru tej instytucji prawnej. A co za tym

idzie pomniejszenie wynagrodzenia stanowi karę umowną w rozumieniu art. 483 § 1 KC. Zgodnie z treścią art. 436 pkt 3)

Pzp, umowa o zamówienie publiczne powinna przewidywać limit kar umownych. Charakter pomniejszenia

wynagrodzenia z tytułu opóźnienia (niepunktualnego kursowania) potwierdza, że jest to kara umowna, a co za tym idzie

powinno ono zostać objęte limitem wynikającym z treści art. 436 pkt 3) Pzp. Zamawiający nie tylko nie określił kar

umownych w sposób pozwalający na ich oznaczenie w dniu zawarcia umowy, ale także tak sformułował postanowienia

dotyczące kar umownych, że wykonawca o okoliczności powstania tytułu do naliczenia kary umownej dowiaduje się w

chwili przesłania zawiadomienia o naliczeniu kar umownych. Analiza podstaw do naliczenia kar umownych prowadzi do

wniosku, że przeważająca część naruszeń stanowiących podstawę do naliczenia kar umownych, może przy dołożeniu

należytej staranności przez kierowcę konkretnego pojazdu pozostać niezauważony. Dla przykładu naruszenie dotyczące

systemu oznaczeń – pkt 4 ppkt TIP 1 lit. h – pojazd jest oznaczony szeregiem naklejek (dowód załącznik nr 7), które są

umieszczone w różnych miejscach pojazdu (na zewnątrz, wewnątrz). Odklejenie się jednej naklejki skutkuje naliczaniem

kary umownej w wysokości „30 x stawka za wzkm” za każde 60 minut kursowania pojazdu. Wykonawca nie wiedząc, że

jakakolwiek z naklejek się odkleiła nie może podjąć działań zmierzających do usunięcia tego naruszenia. Wykonawca nie

uchyla się od obowiązku usunięcia naruszeń powodujących podstawę do naliczenia kar umownych, jednakże chciałby

mieć możliwość podjęcia działań naprawczych przed nałożeniem kary. Podstawą do usunięcia naruszenia jest

uzyskanie wiedzy, że zamawiający stwierdził jakiekolwiek naruszenie po stronie wykonawcy. Wiedzę o takim naruszeniu

wykonawca może powziąć tylko poprzez uzyskanie informacji od zamawiającego o stwierdzeniu naruszenia. W związku

z czym, uzasadnione jest, aby kara umowna była naliczana w sytuacji, gdy wykonawca otrzyma od zamawiającego

informację o naruszeniu i zaniecha usunięcia naruszenia w terminie wyznaczonym przez zamawiającego. Celem

umowy na świadczenie usług przewozowych nie powinno być naliczanie kar umownych, ale zapewnienie prawidłowego

wykonania takich usług, w czym zamawiający powinien

współdziałać (art. 354 § 2 kc). Zamawiający powinien zatem niezwłocznie powiadomić wykonawcę o naruszeniu i dać

mu możliwość jego naprawienia, tak aby od razu zapewnić odpowiednią jakość usług, a nie zwiększać dochód z kar

umownych. W konsekwencji odwołujący wnosi o wprowadzenie do załącznika nr 4 do projektowanych postanowień

umowy mechanizmu, który pozwoli wykonawcy na sanowanie stwierdzonych przez zamawiającego naruszeń.

Zamawiający wskazał, co następuje.

Zarzut 6

W ślad za argumentacją przedstawioną w odniesieniu do zarzutu 5, ponownie podkreślić należy, iż unormowania Pzp nie

zawierają szczególnych ograniczeń czy też wymogów w zakresie formułowania przesłanek lub wysokości kar

umownych. Tym samym co do zasady należy przyznać zamawiającemu prawo do swobodnego kształtowania

postanowień umowy w tym zakresie. Nie zmienia to faktu, iż o ile na wykonawcy spoczywa ryzyko związane z

ewentualną zapłatą kar umownych, o tyle na zamawiającym spoczywa ryzyko uznania tych kar za rażąco wygórowane w

toku procesu sądowego, a w konsekwencji ich obniżenia. Podkreślić jednak należy, iż ryzyko wykonawcy nie jest

identyczne dla każdego z podmiotów i zależy od standardów funkcjonowania danego przedsiębiorcy. Zaś w przypadku

projektowania postanowień umowy przez zamawiającego na etapie przygotowania postępowania, kary umowne siłą

rzeczy muszą mieć charakter niejako uśredniony, gdyż nie wiadomo, kto ostatecznie zostanie zwycięzcą postępowania.

W przedstawionym kontekście zarzut przekroczenia normy zawartej w 436 pkt 3 Pzp należy uznać za całkowicie

bezpodstawny i sformułowany z przyczyn leżących po stronie odwołującego.

Nie sposób zgodzić się z argumentacją odwołującego, iż kary umowne określone w pkt 4 załącznika nr 4 do Umowy

mają charakter niedookreślony. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż w dużej części kary sformułowano wprost

jako określone uchybienie, przykładowo:

symbol: TMWI

Opis nieprawidłowości: Nieudostępnienie obrazu z Systemu Monitoringu Wizyjnego ze wskazanego okresu lub

nieprzekazanie zamówienia do ZTM w terminie 14 dni od wpłynięcia do Operatora wniosku o zabezpieczenie nagrania.

Wartość kary: 200 x stawka wzkm za każdy przypadek, nie więcej niż jeden przypadek w dobie dla danego pojazdu

Jednocześnie w przypadku przesłanek naliczania kar kwestionowanych w odwołaniu, kary umowne zastrzeżono dla

wystąpienia pewnej kategorii zdarzeń zdefiniowanych poprzez wyliczenie najczęściej występujących nieprawidłowości,

przykładowo:

Symbol: TBK

Opis nieprawidłowości: Niesprawność instalacji pokładowej SPOzP, w szczególności:

a) autobus nie posiada zamontowanych wszystkich przewidzianych dla tego typu taboru kasowników,

b) system SPOzP jest całkowicie wyłączony lub zdemontowany,

c) dane wprowadzone do sterownika pokładowego lub kasowników (numer taborowy, numer linii, numer brygady)

są niezgodne z rzeczywistymi oznaczeniami danego autobusu,

d) nieaktualna wersja plików konfiguracyjnych,

e) nieprawidłowy czas wskazywany przez kasowniki lub sterownik (z tolerancją +/-1 minuty względem czasu

rzeczywistego),

f) brak zasilania kasowników w autobusie,

g) brak stałego połączenia kasowników ze sterownikiem, w szczególności nie dopuszczalne jest występowanie

objawów stałego lub okresowego zaniku zasilania któregokolwiek z kasowników lub utraty łączności sterownika z

którymkolwiek z kasowników,

h) informacje o alarmach na wyświetlaczu sterownika.

Wartość kary: 100 x stawka wzkm za każde rozpoczęte 60 minut kursowania pojazdu, w którym stwierdzono uchybienie.

W przedstawionym powyżej przypadku kara umowna jest naliczana za niesprawność wyposażenia pojazdu w zakresie

Systemu Pobierania Opłat za Przejazdy (SPOzP), a więc kasowników i infrastruktury im towarzyszącej. Jest to system

kluczowy dla zamawiającego, gdyż służy do realizacji jego statutowych zadań w zakresie sprzedaży i kontroli biletów.

Sankcjonowana jest w tym przypadku niesprawność systemu SPOzP zaś określenie „w szczególności” oraz wyliczenie

przykładowych nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu służy jedynie zdefiniowaniu zbiorczego pojęcia jakim jest

sformułowanie „Niesprawność instalacji pokładowej SPOzP”. W przedstawionym kontekście nie sposób uznać, iż

przesłanki naliczania kar umownych zostały określone w sposób niejednoznaczny czy też niejasny. Co do zasady

Zamawiający określając przesłankę naliczania kary mógłby poprzestać na sformułowaniu „Niesprawność instalacji

pokładowej SPOzP", jednak w celu dodatkowego wyjaśnienia, wprowadzono przykładowe wyliczenie przypadków

niesprawności. Konstrukcje taką trudno uznać za niejasną czy też nieprecyzyjną. Co szczególnie istotne, odwołujący we

wnioskach powiązanych z przedmiotowym zarzutem, nie wnosi o doprecyzowanie definicji, a o wprowadzenie do

Załącznika nr 4 obowiązku Zamawiającego występowania do wykonawcy z wezwaniem do usunięcia stwierdzonych

naruszeń, które miałoby każdorazowo poprzedzać naliczenie kar umownych. Z całą mocą podkreślić należy, iż

wprowadzenie takiego postanowienia, de facto niweczyłoby stymulującą i dyscyplinującą funkcję kar oraz zdejmowałoby

z wykonawcy obowiązek dbałości o jakość świadczonych usług. Aktywność wykonawcy mogłaby ograniczyć się

właściwie do oczekiwania na pisemne zgłoszenia nieprawidłowości, zamiast podejmować przewidziane w

Umowie działania w celu wykrycia i usunięcia usterek. Nadto wykonawca mógłby każdorazowo kontestować wyznaczony

czas na usunięcie nieprawidłowości jako nierealny.

Zarzut 7

Odwołujący zdaje się pomijać okoliczność, iż podstawowym obowiązkiem wykonawcy jako strony umowy

cywilnoprawnej jest należyte wykonywanie usług składających się na przedmiot umowy. Gwarancją takiej realizacji usług

jest sprawny system kontroli po stronie wykonawcy, który eliminuje nieprawidłowości bądź jeszcze przed etapem

przewozu pasażerów bądź w możliwie krótkim czasie od ich wystąpienia. Taki model działania znacząco ogranicza

ryzyka nie tylko naliczenia kar umownych, ale przede wszystkim nienależytego wykonania zobowiązania. Obowiązek taki

wprost wynika z art. 471 KC. Działania tego typu niewątpliwie wchodzą w zakres wzorca należytej staranności

wymaganej od podmiotów profesjonalnych. Zamawiający wprowadził do Umowy postanowienia ustanawiające obowiązki

wykonawcy w tym zakresie m.in. w § 5 oraz załącznikach. Tymczasem zarzuty oraz wnioski odwołania, zmierzają do

całkowitego przerzucenia na zamawiającego obowiązku kontroli jakości świadczonych usług. Działanie takie nie może

zostać uznane za uprawnione. Zgodnie z Umową zamawiający pełni funkcje nadzorcze, ale jednocześnie wymaga, aby

wykonawca samodzielnie kontrolował jakość świadczonych usług. Założone w Umowie kary umowne mają stymulować i

dyscyplinować wykonawcę do aktywności w tym zakresie, która będzie premiowana poprzez niski wskaźnik naliczonych

kar. Dążenie odwołującego do wyeliminowania sankcjonowania niewykonania lub nienależytego wykonywania umowy, nie

znajduje podstaw prawnych i zmierza nieuchronnie do zachwiania równowagi ekonomicznej stron na niekorzyść

zamawiającego w stopniu, którego nie da się zaakceptować. Formułując przedmiotowy zarzut, odwołujący niejako

potwierdza brak po jego stronie kontroli nad wykonywaniem świadczonych usług. Wymaganie od zamawiającego

informowania go o ustalonych nieprawidłowościach de facto prowadzi do zwolnienia wykonawcy z obowiązku kontroli

jakości świadczonych usług przewozowych.

Jak wspomniano powyżej, to po stronie wykonawcy leży obowiązek świadczenia umowy przewozowej zgodnie z jej

warunkami, w tym należytej dbałości o stan pojazdów, a katalog kar umownych wskazany przez zamawiającego w

Załączniku nr 4 do Umowy wymienia naruszenia warunków Umowy i przypisuje im określone sankcje. Możliwe

naruszenia warunków umowy dzielą się kilka grup: związane z nienależytym wykonywaniem obowiązków przez

pracowników wykonawcy, związane z nienależytą dbałością o stan pojazdów operatora oraz związane z procesami

nadzoru nad realizacją umowy po stronie operatora. W każdej ze wskazanych grup wykonawca w ramach organizacji

prowadzonego przedsiębiorstwa może (i powinien) wprowadzić odpowiednie mechanizmy kontrolne mające na celu

ograniczenie możliwości popełnienia naruszeń warunków umowy, a jeżeli takie

powstaną, mające na celu minimalizację strat po stronie wykonawcy. Zamawiający formułując warunki świadczenia

usługi przewozowej wskazał wiele mechanizmów, które są wprost wymaganiami względem wykonawcy i wedle których

powinny przebiegać procesy po stronie wykonawcy. Rzetelna realizacja procesów wskazanych w załącznikach do

Umowy powinna przynieść wykonawcy informację o możliwych uchybieniach w świadczeniu umowy przewozowej.

Zamawiający ma świadomość, że autobus, który w ruchu drogowym podczas realizacji kursów z pasażerami przez

wiele godzin może przebywać poza terenem zaplecza technicznego wykonawcy, jest narażony na powstanie nowych

usterek. Określone przez zamawiającego wymogi wskazane w punkcie 11 Załącznika nr 11 do Umowy „Czynności

wykonywane przez prowadzącego pojazd podczas postoju na przystanku krańcowym”, gdzie wśród obowiązków

prowadzącego jest dokonanie inspekcji pojazdu po zakończeniu realizacji kursu, mają na celu ujawnienie ewentualnych

usterek. Poprzez rzetelne wykonywanie obowiązków wynikających z postanowień Umowy to wykonawca ma w pierwszej

kolejności ujawnić ewentualne usterki, czyli posiąść informacje o fakcie ich wystąpienia i podjąć adekwatne działania

zmierzające do ich usunięcia. Zamawiający formułując w Załączniku nr 4 do Umowy warunki naliczania kar za usterki

związane z nienależytą dbałością o stan autobusów, w przeszłości odnosił je do kursu, bowiem po zakończeniu realizacji

kursu, wykonawca posiadając stosowną wiedzę w wyniku inspekcji, ma możliwość usunąć usterki (np.: przez naprawę

na miejscu czy podmianę autobusu na wolny od usterek). Zgodnie z tymi zasadami zamawiający nie mógł ukarać

wykonawcy za to samo uchybienie dwa razy. Jednakże, w związku z tym, że długość trwania kursów nie jest jednakowa,

aby mechanizm sankcjonowania był obiektywny, zamawiający od 2018 r. stosuje mechanizm niekarania za to samo

uchybienie w czasie 60 min, w których zawiera się większość kursów na liniach ZTM i po upływie których wykonawca

może podjąć określone działania zapobiegawcze. Innymi słowy sankcja dotyczy nie tylko realizacji przewozów

autobusem niespełniającym wymogów SWZ, ale również niedopełnieniu obowiązków w zakresie kontroli jakości usług –

przykładowo niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu obowiązku inspekcji pojazdu po zakończonym kursie.

Szczególnego podkreślenia wymaga, iż na mocy przepisów ustawy Prawo przewozowe (art. 14), niezależnie od

charakteru zleceniodawcy, na wykonawcy jako przewoźniku ciąży obowiązek zapewnienia bezpiecznych, higienicznych i

komfortowych warunków przewozu. Postanowienia Umowy wprowadzone przez zamawiającego mają wiec stymulować

wykonawcę do podejmowania przez niego działań w tym zakresie, będących de facto jego ustawowym obowiązkiem.

Odwołujący, jako podmiot już świadczący usługi przewozowe dla zamawiającego, ma dostęp do narzędzia

informatycznego jakim jest udostępniona odwołującemu aplikacja „Rejestr Pojazdów”, dzięki której pozyskuje na bieżąco

wiedzę o stwierdzonych przez zamawiającego usterkach pojazdów. Wykonawca umowy przewozowej ma zatem

możliwość podjęcia kroków zaradczych i naprawienia

uchybienia niezwłocznie. Tym samym zarzut sformułowany przez odwołującego jest bezzasadny. W przedstawionym

kontekście pozbawiony logiki wydaje się zarzut naruszenia art. 436 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym zamawiający jest

zobligowany do wprowadzenia limitu kar umownych. Nawet gdyby wbrew logice uznać za zasadną argumentację

odwołującego, nie sposób zaprzeczyć, iż zamawiający wprowadził w § 14 ust. 3 Umowy wymagany limit kar umownych.

Tym samym zarzut naruszenia przytoczonego przepisu jest nietrafiony. W zakresie przywołanych przepisów Kodeksu

cywilnego w pełni aktualna pozostaje argumentacja odnosząca się do zarzutu 5.

Zarzut 8

Zamawiający wskazał, iż waloryzacja wynagrodzenia ze względu na punktualność realizowania zleconych przewozów

nie ma charakteru kary umownej (o czym szerzej w ramach odpowiedzi na Zarzut 9). Zamawiający wprowadził do wzoru

na ocenę punktualności kursowania (wskazanego w załączniku nr 4 do Umowy), będącej jednym z podstawowych

elementów składających się na ocenę jakości realizacji umowy przewozowej, dwa wskaźniki pozwalające uwzględnić

wpływ okoliczności niezawinionych przez wykonawcę, a wpływających na brak możliwości realizacji kursów w sposób

punktualny. Zgodnie z punktem 3.2. Załącznika nr 4 do Umowy jako punktualny jest uznany odjazd z przystanku, który

nastąpił nie wcześniej niż minutę (60 sekund) przed wyznaczoną w rozkładzie jazdy godziną odjazdu oraz nie później niż

239 sekund (blisko 4 minuty) po tej godzinie. Zamawiający nie przewiduje możliwości powiększenia tolerancji na większe

niż minutowe przyspieszenia odjazdu z przystanku, natomiast przewiduje taką możliwość dla kursów opóźnionych o 4 i

więcej minut.

Zdefiniowana tolerancja punktualności została ustalona przez zamawiającego na podstawie ponad 30-letniego

doświadczenia w organizacji transportu publicznego. Takie widełki pozwalają usprawiedliwić nieznaczne przyspieszenia

oraz opóźnienia w odjazdach z przystanku, które wynikają z wpływu warunków ruchu drogowego na możliwość realizacji

rozkładu jazdy i wykonywania usług przewozowych zgodnie z warunkami umowy. Warto nadmienić, że odwołujący

świadczy usługi przewozowe wg takiej samej definicji punktualności od 2016 roku i dla przykładu w roku ubiegłym (2022)

punktualność roczna dla trzech umów pomiędzy odwołującym a zamawiającym na łącznie 150 autobusów w ruchu

wyniosła pomiędzy 96,5 a 99,4%. Odwołujący jako podmiot profesjonalny jest zatem w stanie oszacować poziom ryzyka

związanego z możliwością zastosowania pomniejszeń z tytułu zawinionych odjazdów niepunktualnych, ująć to ryzyko w

kalkulacjach kosztów i ostatecznie uwzględnić w stawce. Realizacja umowy przewozowej w warunkach ruchu

drogowego, jaki panuje na obszarze świadczenia usług, mimo przyjętej tolerancji stwarza ryzyko realizacji odjazdów

wykraczających poza określone w Załączniku nr 4 do Umowy ramy, co może nie być zawinione przez wykonawcę.

Zamawiający wprowadził zatem do

wzoru na obliczenie cząstkowych współczynników niepunktualności wskaźnik „R” – wskaźnik swobody ruchu, który

przyjmuje domyślnie wartość zero. Każda dodatnia całkowita liczba różna od zera działa na korzyść wykonawcy, gdyż

de facto przesuwa o takt minutowy (60-sekundowy) granice tolerancji opóźnień odjazdów z przystanków. Współczynnik

„R” równy 1 powoduje, że odjazdy z przystanków mieszczące się w przedziale do 299 sekund (czyli blisko 5 minut) po

godzinie wynikającej z rozkładu jazdy są uznawane jako punktualne, a zatem wykonawca w przypadku wystąpienia

okoliczności niezależnych od niego nie jest sankcjonowany pomniejszeniem wynagrodzenia. Zamawiający ocenia

punktualność odjazdów w oparciu o dane geolokalizacyjne, które są przekazywane z autobusów na bieżąco do

zamawiającego. Na podstawie dużej ilości danych z autobusów wszystkich operatorów jest możliwe ustalenie, ile

odjazdów i w jakich okresach było opóźnionych jako np. skutek kongestii (spiętrzenia) w ruchu drogowym, czyli że nie

było możliwe ich wykonanie w czasie rozkładowym, co za tym idzie opóźnienie nie było zawinione przez wykonawców.

Ustalenie na podstawie analizy statystycznej parametru „R” jako większego niż zero zdejmuje z wykonawców ryzyko

uznania opóźnionych odjazdów jako niepunktualnych i pomniejszenia z tego tytułu należnego im wynagrodzenia. Innymi

słowy zamawiający na podstawie bieżącej analizy danych spływających z całej sieci komunikacyjnej może rozszerzyć

tolerancję czasową dla późniejszych odjazdów, a tym samym wyłączyć stosowanie mechanizmu obniżenia

wynagrodzenia ze względu na punktualność.

Z kolei parametr „W”, który występuje w obu wzorach na ocenę punktualności odjazdów, zgodnie z zapisami Załącznika

nr 4 do Umowy może przyjąć tylko dwie wartości – zero albo jeden. Domyślnie przyjmowane jest jeden, co oznacza, że

dowolna wartość pomnożona przez jeden pozostaje na tym samym poziomie. Dla sytuacji, w których ocena

punktualności odjazdu z konkretnego przystanku nie byłaby wiarygodna (np. dla przystanków, przy których występują

znaczne zakłócenia sygnału GPS, mogące wpływać na rzetelność raportowanych danych) zamawiający,– zdejmując z

wykonawcy ryzyko naliczenia pomniejszeń za niezawinione przez niego okoliczności – może przyjąć wartość parametru

„W” dla takiego przypadku (konkretnego przystanku) jako zero, co sprawia, że zgodnie z regułami matematycznymi

każda wartość pomnożona przez zero daje zero. Wówczas pomniejszeń dla takiego przypadku (przystanku) nie bierze

się pod uwagę w ocenie jakości realizacji umowy przewozowej a tym samym pomniejszenie wynagrodzenia za

niezawinione przez wykonawcę przekroczenie przedziału tolerancji nie wystąpi. Innymi słowy zamawiający w oparciu o

aktualną sytuację związaną z konkretnym przystankiem może wyłączyć ten przystanek z oceny punktualności, co w

oczywisty sposób działa na korzyść wykonawcy. Należy jeszcze zwrócić uwagę, że wykonawca posiadający na bieżąco

wiedzę na temat sytuacji ruchowej podczas realizacji usług przewozowych, dysponuje dodatkowo dwoma

mechanizmami, które pozwalają na uniknięcie pomniejszeń w przypadku wystąpienia nadzwyczajnych zdarzeń

powodujących utrudnienia w ruchu i uniemożliwiających prawidłową realizację rozkładu jazdy. Pierwszy z nich to tryb

sterowania bezpośredniego, który w założeniu ma minimalizować skutki utrudnień w ruchu drogowym dla pasażerów, tj.

zapewnić jak największą regularność kursowania autobusów, ale który także wyłącza naliczanie cząstkowego

współczynnika niepunktualności dla pojazdów opóźnionych. Mechanizm stosowania trybu sterowania bezpośredniego w

sposób przejrzysty został opisany przez zamawiającego w Załączniku nr 5.1 do Umowy. Drugi z mechanizmów to

możliwość wystąpienia do zamawiającego z wnioskiem o czasowe odstąpienie od oceny punktualności i zawodności

kursowania pojazdów oraz rozliczenia kilometrów na podstawie wykonania (pkt 3.9. Załącznika nr 4 do Umowy).

Zastosowane przez zamawiającego mechanizmy, w tym dwa wskaźniki stanowiące element wzoru do oceny

punktualności i obliczenia ewentualnych pomniejszeń z tytułu niepunktualnych odjazdów, zostały opisane w sposób

precyzyjny i pozwalają w okolicznościach niezależnych od wykonawcy na uniknięcie niesłusznego naliczania

pomniejszeń należnego wynagrodzenia.

Jednocześnie należy wskazać, iż zamawiający dokonał zmian w dokumentacji przetargowej w celu doprecyzowania

wyjaśnień poszczególnych wskaźników, polegających na uszczegółowieniu samego opisu wskaźników „R” i „W”,

generalnej zasadzie ich wyliczania, a także przejrzystości przekazywania tej informacji wykonawcy. Zmodyfikowana

treść pkt 3.3 i 3.4 załącznika nr 4 do Umowy stanowi załącznik pisma.

Zarzut 9

Przepis art. 436 pkt 3) Pzp obliguje zamawiającego do wskazania w umowie limitu kar umownych. Z normy zawartej w

przedmiotowym przepisie, jak i innych przepisach Pzp nie sposób wyinterpretować jednak zakazu wprowadzania przez

zamawiającego mechanizmów dostosowujących poziom wynagrodzenia do jakości czy też kompletności świadczenia w

zakresie przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zamawiający posiada uprawnienie do ustalenia kryteriów oceny

świadczonych na jego zlecenie usług i wprowadzenia mechanizmu dostosowującego wysokość wypłacanego

wynagrodzenia do bieżącego poziomu jakości. W tym stanie rzeczy zarzuty naruszenia wskazanych przez

odwołującego przepisów Pzp należy uznać za nieuzasadnione. Jednocześnie należy wskazać, iż zgodnie z art. 354 § 1

KC dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społecznogospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w

sposób odpowiadający tym zwyczajom. Podstawowym kryterium należytego wykonania umowy w zakresie przewozów

w ramach komunikacji miejskiej jest punktualność realizowanych kursów. Wynika to z celu zawarcia przedmiotowej

umowy jakim jest realizacja przez zamawiającego zadania własnego m.st. Warszawy jako gminy w zakresie transportu

lokalnego. Społeczna doniosłość tak ustalonego kryterium jakości świadczonych usług wydaje się oczywista, jednak

warto w tym miejscu wskazać, iż komunikacja miejska stanowi podstawowy środek transportu w drodze do szkoły i

pracy oraz przy okazji załatwiania podstawowych spraw życia codziennego dla milionów mieszkańców aglomeracji

warszawskiej.

W opisanych powyżej uwarunkowaniach mechanizm korekty wynagrodzenia w związku z punktualnością nabiera

szczególnego znaczenia w zakresie usług użyteczności publicznej, świadczonych na zlecenie zamawiającego, jednak

na rzecz ostatecznego odbiorcy, jakim jest pasażer komunikacji miejskiej. Opisywany mechanizm, w odróżnieniu od kar

umownych, pozwala na odejście od kategorii niewykonania i nienależytego wykonania umowy. Kurs wykonany

niepunktualnie pozostaje zakwalifikowany jako wykonanie umowy. Przyjęcie konstrukcji kary umownej zgodnie ze

stanowiskiem odwołującego prowadziłoby do nielogicznych wniosków, skoro bowiem zgodnie z art. 483 § 2 CK dłużnik

nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej, to wykonawca byłby

zobligowany do powtórzenia niepunktualnie wykonanego kursu co jest niemożliwe. W tych okolicznościach przyjęcie

konstrukcji kary umownej dla kursów niepunktualnych wydaje się nie tylko nie celowe, ale również niemożliwe, co czyni

zarzuty naruszenia przepisów KC również nieuzasadnionymi. Zaproponowany przez zamawiającego mechanizm należy

przyrównać do konstrukcji określonej w art. 3581 § 2 KC. Strony stosunku zobowiązaniowego nie są zobowiązane

określić w umowie wynagrodzenia w sposób kwotowy. W pełni dopuszczalne jest również wskazanie sposobu ustalania

wysokości wynagrodzenia, co zostało uczynione w obu umowach. W tym przypadku wynagrodzenie należne wykonawcy

obliczane jest jako iloczyn liczby wykonanych kilometrów i ustalonej stawki skorygowanej o współczynniki określone w

załączniku nr 4 do Umowy.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zarzuty odwołującego (nr 5, 6, 7, 8 i 9) są niezasadne. Zdaniem Izby rację ma

zamawiający, który twierdzi, że sformułowanie, jakiego użył w załączniku nr 4 „w szczególności”, to wyliczenie

przykładowych nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu i służy jedynie zdefiniowaniu zbiorczego pojęcia. Nie ma

bowiem możliwości, aby na obecnym etapie postepowania zamawiający był w stanie ustalić i zdefiniować w sposób

szczegółowy wszystkie możliwe przypadki, jakie mogą wystąpić na etapie realizacji umowy, skutkujące możliwością

naliczenia kary umownej. Jest to zadanie niewykonalne. Tym samym definicyjne wyjaśnienie przez zamawiającego

obszarów, w jakich będzie poruszał się zamawiający w zakresie kar, jest jak najbardziej prawidłowe i wystarczające.

Odwołujący we wnioskach powiązanych z przedmiotowym zarzutem nie wnosi o doprecyzowanie definicji, a o

wprowadzenie do załącznika nr 4 obowiązku zamawiającego

występowania do wykonawcy z wezwaniem do usunięcia stwierdzonych naruszeń, które miałoby każdorazowo

poprzedzać naliczenie kar umownych. W ocenie Izby wprowadzenie takiego postanowienia de facto niweczyłoby

stymulującą i dyscyplinującą funkcję kar oraz zdejmowałoby z wykonawcy obowiązek dbałości o jakość świadczonych

usług. Aktywność wykonawcy mogłaby ograniczyć się właściwie do oczekiwania na pisemne zgłoszenia

nieprawidłowości, zamiast podejmowania przewidzianych w umowie działań w celu wykrycia i usunięcia usterek. Nadto

wykonawca mógłby każdorazowo kontestować wyznaczony czas na usunięcie nieprawidłowości jako nierealny.

Działanie takie nie może zostać uznane za uprawnione. Zgodnie z umową zamawiający pełni funkcje nadzorcze, ale

jednocześnie wymaga, aby wykonawca samodzielnie kontrolował jakość świadczonych usług. Założone w umowie kary

umowne mają stymulować i dyscyplinować wykonawcę do aktywności w tym zakresie, która będzie premiowana

poprzez niski wskaźnik naliczonych kar. Dążenie odwołującego do wyeliminowania sankcjonowania niewykonania lub

nienależytego wykonywania umowy, nie znajduje podstaw prawnych i zmierza nieuchronnie do zachwiania równowagi

ekonomicznej stron na niekorzyść zamawiającego w stopniu, którego nie da się zaakceptować.

Odwołujący jako podmiot już świadczący usługi przewozowe dla zamawiającego ma dostęp do narzędzia

informatycznego, jakim jest udostępniona odwołującemu aplikacja „Rejestr Pojazdów”, dzięki której odwołujący pozyskuje

na bieżąco wiedzę o stwierdzonych przez zamawiającego usterkach pojazdów. Wykonawca umowy przewozowej ma

zatem możliwość podjęcia kroków zaradczych i naprawienia uchybienia niezwłocznie. Tym samym twierdzenia

odwołującego o rzekomej niewiedzy w zakresie stwierdzonych uchybień są bezzasadne.

Zdaniem Izby zastosowane przez zamawiającego mechanizmy, w tym dwa wskaźniki stanowiące element wzoru do

oceny punktualności i obliczenia ewentualnych pomniejszeń z tytułu niepunktualnych odjazdów, zostały opisane w

sposób precyzyjny i pozwalają w okolicznościach niezależnych od wykonawcy na uniknięcie niesłusznego naliczania

pomniejszeń należnego wynagrodzenia.

Jednocześnie należy wskazać, iż zamawiający dokonał zmian w dokumentacji przetargowej w celu doprecyzowania

wyjaśnień poszczególnych wskaźników, polegających na uszczegółowieniu samego opisu wskaźników „R” i „W”,

generalnej zasadzie ich wyliczania, a także przejrzystości przekazywania tej informacji wykonawcy.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający posiada uprawnienie do regulowania zobowiązania wykonawcy w

sposób odzwierciedlający potrzeby i charakter wykonywanego świadczenia. Zdaniem Izby najbardziej istotny cel, jaki

zamierza osiągnąć zamawiający, to punktualność wykonywania kursów. Nie dziwi zatem fakt, iż aby zmobilizować

wykonawcę

do skutecznej realizacji zamówienia konieczne jest przyjęcie środków, które będą mobilizowały wykonawcę do

prawidłowej realizacji przedmiotu umowy.

Z uwagi na powyższe należy uznać, iż mechanizm korekty wynagrodzenia ze względu na punktualność jest w pełni

dopuszczalny na zasadzie swobody kontraktowej, o której mowa w art. 3531 KC. Jego wprowadzeniu nie stoją na

przeszkodzie przepisy ani Pzp, ani KC. Zarzuty odwołującego zmierzają wyłącznie w kierunku minimalizacji po jego

stronie ryzyka wynikającego z umowy.

Zarzut nr 10.

Odwołujący podniósł, iż zamawiający w rozdziale VI ust. 12 SWZ oraz § 5 pkt 30 projektowanych postanowień umowy

ustanowił wymóg, aby kierowcy dyspozytorzy i pracownicy służby nadzoru ruchu zostali zatrudnieni na podstawie umowy

o pracę. Dochowanie tego obowiązku w obecnych warunkach gospodarczych jest obiektywnie niemożliwe. Rynek

przewoźników autobusowych od wielu lat zmaga się z drastycznym problemem braku kierowców oraz innych

pracowników specjalistycznych o właściwych uprawnieniach. Jest to wiedza powszechnie dostępna – problemy w tym

zakresie stają się przedmiotem wielu publikacji, w tym medialnych. Z tego też powodu stroną, która decyduje o

warunkach i sposobie zatrudnienia nie jest podmiot zatrudniający (wykonawca), lecz osoba zatrudniana. Od kilku lat

odwołujący w swoim przedsiębiorstwie zauważa, że kierowcy, dyspozytorzy i pracownicy służby nadzoru ruchu nie chcą

zawierać umów o pracę, wybierając umowy zlecenia, które dają im większą elastyczność, w tym m.in. w zakresie

organizowania swojego czasu i swobody zakończenia współpracy. Odwołujący nie jest jedynym podmiotem, który mierzy

się z tym problemem. Jak wynika z powszechnie dostępnych baz danych, podmioty wewnętrzne realizujące usługi

przewozów autobusowych w oparciu o zamówienia in-house zatrudniają kierowców m.in. w oparciu o umowy zlecenia

(MPK Wrocław, MPK Kraków, MPK Rzeszów, MZA Warszawa). Warunki panujące na rynku, prawo wyboru formy

zatrudniania przez osobę zatrudnianą, które wynika z zasady swobody umów, prowadzą do konkluzji, że żaden

wykonawca na rynku nie będzie miał narzędzi, aby skłonić personel niezbędny do realizacji zamówienia (w ramach

którego najliczniejszą grupę stanowią kierowcy) do zawarcia umowy o pracę zamiast umowy zlecenia. W konsekwencji

obiektywnie niemożliwe jest zrealizowanie obowiązku ustanowionego przez zamawiającego w zakresie zatrudnienia na

podstawie umów o pracę osób wykonujących czynności wskazane w rozdziale VI ust. 12 SWZ oraz § 5 pkt 30

projektowanych postanowień umowy. Zamawiający kształtując postanowienia SWZ w ten sposób pomija w zupełności

fakt, że umowy zlecenia w obecnym kształcie praktycznie nie różnią się od umów o pracę w zakresie obowiązków

publicznoprawnych. W przypadku obu rodzajów umów podmiot zatrudniający zobowiązany jest do odprowadzania

składek na ubezpieczenie społeczne oraz podatków.

Umowy zlecenia objęte są także zakresem ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, a co za tym idzie podmiot

zatrudniający nie może wypłacać wynagrodzeń w wysokości niższej, aniżeli wynika to z właściwych przepisów. W

konsekwencji umowy te różnią się od siebie jedynie elastycznością w wykonywaniu czynności objętych umową oraz

możliwością szybszego ich zakończenia przez osobę zatrudnioną. Jednocześnie zatrudnianie personelu, o którym

mowa w rozdziale VI ust. 12 SWZ oraz § 5 pkt 30 projektowanych postanowień umowy, na podstawie innych umów niż

umowa o pracę nie pogarsza bezpieczeństwa czy standardu świadczenia usług. Osoby te nadal muszą bowiem

dysponować odpowiednimi uprawnieniami i kwalifikacjami, niezależnie od podstawy ich zatrudnienia. Wskazane

okoliczności pozwalają na uznanie, że oba rodzaje umów są względem siebie ekwiwalentne i w przypadku, gdy dana

osoba preferuje zatrudnienie na podstawie umowy zlecenia, prawo to nie powinno być jej ograniczane. Pominięcie tego

postanowienia w dokumentacji postępowania może skutkować obiektywną niemożliwością świadczenia. Wymóg

zatrudnienia ww. osób w oparciu o umowy o pracę w sytuacji, gdy preferowaną przez nich formą jest umowa zlecenia,

uniemożliwi wykonawcom działającym na rynku realizację zamówienia.

Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z: po pierwsze – raportów dot. sytuacji na rynku transportowym oraz

problemu z kierowcami na rynku transportowym – na okoliczność trudności z zatrudnianiem kierowców zawodowych

oraz po drugie – wydruki potwierdzające, że inni zamawiający dopuszczają możliwość świadczenia usługi przez

zatrudnianie kierowców na umowy zlecenia, w tym spółki samorządowe ( dot. MZA Warszawa, Arriva, MPK Wrocław,

MPK Kraków) oraz SWZ z przetargów w Lublinie, gdzie zamawiający dopuścił umowy zlecenia oraz umowy B2B – na

okoliczność, iż inni zamawiający dostrzegają problem z zatrudnianiem kierowców na umowy o pracę.

Zamawiający wskazał, iż określając swoje wymagania w zakresie zatrudnienia kierowców, dyspozytorów i pracowników

służby nadzoru ruchu na podstawie umowy o pracę, uczynił zadość nie tylko wymogom stawianym przez przepisy (art.

95 ust. 1 Pzp), ale również wskazówkom wynikającym z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z art. 95 ust.

1 Pzp „Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane

wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na

podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji

zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z

dnia 26 czerwca 1974 r.– Kodeks pracy (Dz.U. z 2022 r. poz. 1510)”. Użycie w ww. przepisie wyrażenia „określa” nosi

cechy imperatywu odnoszącego się do działań zamawiającego, nie pozostawiając mu miejsca na interpretację czy

odstępstwa od zasady.

Zamawiający nie ma swobody w podjęciu decyzji o postawieniu wymogu zatrudniania na podstawie umowy o pracę, jeśli

przeprowadzona przez niego analiza wykaże, że dane czynności mieszczą się w definicji stosunku pracy. „Jeśli

realizacja czynności w ramach udzielanego zamówienia polega na wykonywaniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 Kodeksu

pracy to zamawiający musi określić w opisie przedmiotu zamówienia wymóg zatrudnienia, a wykonawca lub

podwykonawca mają obowiązek zatrudniać osoby wykonujące czynności objęte tym wymogiem” (tak KIO m.in. w

uchwale z dnia 13 grudnia 2019 r., KIO/KD 75/19, w wyroku z dnia 7 grudnia 2020 r., KIO 3033/20).

Jak wynika z art. 95 ust. 1 Pzp, podstawę prawną do określenia czy czynności wykonywane przez pracowników

wykonawcy polegają na wykonywaniu pracy, stanowi art. 22 § 1 Kodeksu pracy. Przepis ten określa konstytutywne cechy

stosunku pracy: a) wykonywanie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy, b) wykonywanie pracy pod

kierownictwem pracodawcy, c) w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę, d) i w czasie przez niego wyznaczonym, a

pracodawca - do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem.

Nie ulega wątpliwości, że specyfika pracy kierowców, pracowników obsługi technicznej czy nadzoru ruchu nosi

wszystkie ww. cechy, wobec czego nie sposób uznać, iż osoby te nie są pracownikami w rozumieniu Kodeksu pracy.

Słuszność stanowiska zamawiającego znajduje również potwierdzenie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26

kwietnia 2017 r., KIO 745/17: „nie ulega wątpliwości, że zatrudnienie kierowców regularnej komunikacji miejskiej,

pracowników zaplecza technicznego bazy transportowej oraz dyspozytorów nosi cechy stosunku pracy. Z tych

względów omawiany wymóg nie narusza art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu

zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, wynika wprost z imperatywnej dyspozycji art. 29 ust. 3a

ustawy Pzp [obecnie art. 95 ust. 1 pzp – przyp. aut.]”. Odwołujący wskazuje, iż spełnienie stawianego przez

zamawiającego warunku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę jest świadczeniem niemożliwym do spełnienia w

obecnych warunkach gospodarczych oraz że umowa o pracę i umowa zlecenia są względem siebie „ekwiwalentne” a

różnią się jedynie elastycznością. Nie sposób zgodzić się z taką oceną. Zdaniem zamawiającego argumentacja

przedstawiona przez odwołującego zdaje się pomijać pewne istotne kwestie, które nie wpisują się w narrację przyjętą

przez odwołującego. Oczywistym jest, iż w wyniku ogólnoświatowych wstrząsów, jakimi były kolejno: pandemia

koronawirusa, wojna w Ukrainie czy inflacja, kryzys na rynku pracy stał się faktem, bez względu na dziedzinę. Wiele osób

na skutek opisywanych okoliczności straciło zatrudnienie na podstawie umowy o pracę, gdyż dalsze ich utrzymywanie

nie było po prostu opłacalne. Tendencja ta zdaje się pogłębiać, z uwagi na to, iż – wbrew twierdzeniom odwołującego –

zatrudnianie pracowników na zasadach przewidzianych przez Kodeks pracy staje się dla pracodawcy dużo bardziej

uciążliwe niż np. współpraca na podstawie umowy zlecenia (chociażby za sprawą niedawnej

nowelizacji Kodeksu pracy, która z dniem 26 kwietnia br. Wprowadziła szereg uprawnień pracowniczych – w domyśle

kosztem pracodawców, tj. nowe uprawnienia rodzicielskie, pracę zdalną, ochronę przed zwolnieniem i nowe obowiązki

informacyjne w zakresie umów o pracę). Należy jednak pamiętać, że odwołujący jest profesjonalistą od lat oferującym

usługi w dziedzinie komunikacji miejskiej i wszelkie aspekty (w szczególności ekonomiczne) związane z polityką

zatrudnienia, dostosowaniem jej do zmieniających się wymogów prawnych, powinien wkalkulować w ryzyko prowadzonej

przez siebie działalności, a nie – częściowo poprzez żądanie zgłoszone we wniosku dot. zarzutu – przerzucać je na

zamawiającego. Z pewnością nie można przystać na twierdzenie, że ww. wymagania zamawiającego czynią umowę

niemożliwą do wykonania. Racjonalna polityka kadrowa, dzięki zapewnieniu pracownikom godziwych i stabilnych

warunków zatrudnienia, z pewnością jest możliwa do wdrożenia, a w ostatecznym rozrachunku da wykonawcy

skuteczne narzędzie (dzięki spełnieniu wymogu z art. 95 ust. 1 pzp) do ubiegania się o udzielenie kolejnych zamówień.

Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem, że umowa o pracę i umowa zlecenia różnią się jedynie elastycznością, gdyż

głównym czynnikiem je rozróżniającym był i jest nadal czynnik ekonomiczny. Było to oczywiste również dla Urzędu

Zamówień Publicznych, który w opinii prawnej dotyczącej art. 29 ust. 3a ustawy Pzp (poprzednika art. 95 ust. 1 w ustawie

Pzp z 2004 r.) zidentyfikował ten problem w następujący sposób: „Przyzwalanie na taką praktykę, tj. uznawanie

niepracowniczego statusu pracownika oznacza, że wykonując pracę uzyskuje on mniej korzystny status prawny (np. ze

względu na brak prawa do urlopu, brak ochrony wynagrodzenia, odpowiedzialność odszkodowawczą, niezaliczanie

okresu pracy do stażu pracy, brak prawa do odzieży ochronnej itd.), podczas gdy zatrudniający ponosi mniejsze koszty,

uzyskując te same korzyści co z pracy pracownika zatrudnionego na podstawie umowy

o

pracę”

(źródło:

wiedzy/interpretacjaprzepisow/opiniearchiwalne/opinie-dotyczace-ustawy-pzp/inne/opinia-dotyczaca-art.-29-ust.-

3austawy-pzp).

Zasadniczym celem zamawiającego jest uzyskanie w wyniku udzielenia zamówienia usług wykonywanych w sposób

należyty, maksymalnie pewny co do jakości i trwałości współpracy. Zagwarantowanie przez wykonawcę, iż osoby

wykonujące kluczowe z punktu widzenia realizacji umowy czynności zatrudnione będą na podstawie umowy o pracę

oznacza, iż będą one ponosić przed swoim pracodawcą odpowiedzialność pracowniczą, materialną itd., co daje

zamawiającemu rękojmię, iż usługi te będą wykonywane odpowiedzialnie, prawidłowo i pod nadzorem. Każda z funkcji,

co do których zamawiający stawia warunek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę (kierowcy, dyspozytorzy i

pracownicy służby nadzoru ruchu), wymaga od osoby ją sprawującej maksymalnej odpowiedzialności, umiejętności

szybkiego reagowania, odporności na stres. Dla bezpieczeństwa pasażerów i uczestników ruchu drogowego niezbędne

jest, aby czynności te wykonywały osoby zatrudnione przez operatora

na podstawie umowy o pracę, a nie traktujące te zadania w sposób dorywczy, uzupełniający, czy jak nazywa to

odwołujący – elastyczny. Swoboda zakończenia współpracy, którą jako atut umowy zlecenia wskazuje odwołujący, z

punktu widzenia zamawiającego stanowi potencjalne zagrożenie trwałości, niezmienności obsady, przekładający się na

niepewność co do kompetencji sezonowo napływających zleceniobiorców i gwarancji, że zlecona im praca zostanie

wykonania bez szkody dla Warszawskiego Transportu Publicznego.

Podzielając stanowisko zamawiającego, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego jest bezzasadny. Jak

słusznie wskazał zamawiający – wymagania zamawiającego będące realizacją obowiązku nałożonego na niego przez

art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, zważywszy na charakter i zakres planowanych usług, z pewnością nie stanowią naruszenia

ani zasady proporcjonalności (art. 16 pkt 3 ustawy Pzp) ani zasad współżycia społecznego (art. 5 KC., art. 3531 KC), a

wręcz przeciwnie – stanowi wyraz zmaterializowania ich w postanowieniach umownych. Jak wskazała Izba w wyroku z

dnia 7 marca 2023 r., KIO 455/23: „Zasada proporcjonalności wymaga, aby działania zamawiającego nie wykraczały

poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia zamierzonego celu, tj. w tym przypadku dla oceny czy wykonawca jest w

stanie należycie wykonać przedmiot zamówienia.” Jak podniósł zamawiający, stawiany przez niego (od lat we

wszystkich umowach) wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę jest adekwatny i proporcjonalny do stopnia

złożoności, zakresu oraz przeznaczenia przedmiotu zamówienia. Z pewnością nie został on określony na poziomie,

który nie byłby uzasadniony rzeczywistymi potrzebami zamawiającego. Izba stwierdziła, że wymóg określony przez

zamawiającego odpowiada realnemu zapotrzebowaniu rynku, a okoliczności wykazywane przez odwołującego co

najwyżej mogą zmobilizować wykonawcę do podjęcia działań w celu zaoferowania pracownikom takich warunków

zatrudnienia, które nie będą budziły wątpliwości. Okoliczność, iż inni zamawiający dopuszczają formę umowy zlecenia,

pozostaje irrelewantna wobec oczekiwań zamawiającego w przedmiotowym zamówieniu.

Zarzut nr 11.

Odwołujący wskazał, iż zamawiający w postanowieniu § 3 ust. 1 pkt 2) projektowanych postanowień umowy nałożył na

wykonawcę obowiązek dostosowywania pojazdów do wymogów wynikających z przepisów prawa. Postanowienie to

nakłada na wykonawców obowiązek realizacji zadań, które w dniu składania ofert nie są znane – wykonawca nie wie, jaki

zakres prac dostosowawczych ma ująć w swojej ofercie. Skutkuje to tym, że opis przedmiotu zamówienia nie został

przygotowany w sposób wyczerpujący, jednoznaczny i precyzyjny. Takie ukształtowanie postanowienia skutkuje tym, że

oferty w postępowaniu nie

będą możliwe do porównania, a co za tym idzie opis ten został sformułowany w sposób sprzeczny z zasadami Pzp.

Zamawiający odpowiadając na postawiony zarzut wskazał, iż zgodnie z § 3 ust. 1 Umowy, „Operator oświadcza i

zobowiązuje się, że wszystkie autobusy przeznaczone przez niego do wykonywania usług będących przedmiotem

niniejszej Umowy:

1) spełniać będą wszystkie wymagania wynikające z postanowień Umowy i SWZ oraz przepisów

obowiązującego prawa dotyczących wykonywania autobusowych usług przewozowych zbiorowej komunikacji

miejskiej,

2) dostosowane zostaną niezwłocznie do zmienionych wymogów w każdym przypadku zmiany przepisów

określających wymagania dotyczące autobusów używanych w regularnej zbiorowej komunikacji miejskiej”.

Art. 99 Pzp zawiera siedem ustępów – odwołujący nie wskazuje jednak konkretnej jednostki redakcyjnej art. 99, z którą w

jego ocenie stoi w sprzeczności postanowienie § 3 ust. 1 pkt 2 Umowy. Podobnie w zakresie naruszenia art. 433 Pzp,

gdzie odwołujący wskazuje na naruszenie normy prawnej określonej w ust. 3, podczas gdy artykuł ten nie zawiera ust. 3.

Sama zatem redakcja zarzutu nie pozwala na jego uwzględnienie, gdyż nie wskazuje norm prawnych, których

naruszenia dopatruje się odwołujący.

Niezależnie od powyższego wskazać należy, iż nałożony na wykonawcę zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 2 Umowy obowiązek

dostosowania pojazdów, którymi będą wykonywane przewozy, stanowi standardową klauzulę umowną zawieraną

powszechnie w umowach przewozowych przez organizatorów publicznego transportu zbiorowego. Sam odwołujący

realizuje na rzecz zamawiającego umowy, które zawierają analogiczne postanowienia. Odwołujący nigdy dotychczas nie

kwestionował przedmiotowych warunków. W konsekwencji należy uznać, iż obowiązek dostosowania pojazdów do

zmian wymogów wynikających z przepisów prawa ma charakter standardowego ryzyka związanego z realizacją

kontraktu przewozowego. Obowiązek wykonywania przewozu osób w komunikacji miejskiej pojazdami zgodnymi z

wymogami prawa stanowi istotę przedmiotu zamówienia. Tylko takie sformułowanie warunków realizacji zamówienia

zapewnia nie tylko możliwość samej realizacji przewozów, ale przede wszystkim bezpieczeństwo ruchu lądowego oraz

przewożonych pasażerów. Nałożenie takiego obowiązku na wykonawcę stanowi przejaw dopuszczalnego rozłożenia

ryzyka wynikającego z realizacji umowy. Trudno bowiem uznać, iż w umowach o udzielenie zamówienia publicznego

całe ryzyko winno spoczywać na zamawiającym. W tym miejscu podkreślić należy, iż w przyjętym przez zamawiającego

modelu realizacji przedmiotu zamówienia ryzyka wykonawcy są i tak znacznie ograniczone – w szczególności nie ponosi

on jakiegokolwiek ryzyka związanego z liczbą przewożonych pasażerów oraz z wielkością sprzedaży biletów.

Niezależnie od napełnienia pojazdu oraz

przychodów ze sprzedaży biletów, wykonawca otrzymuje wynagrodzenie za wykonane wzkm.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zarzut jest niezasadny. W ocenie Izby w całości należy podzielić argumentację

zamawiającego stwierdzającą, iż ryzyko dostosowania pojazdów do zmieniających się wymogów określonych w

przepisach prawa należy ocenić jako daleko mniej istotne niż ryzyka obciążające zamawiającego. Dodatkowo ryzyko to

doznaje dalszych ograniczeń dzięki gwarancjom ustrojowym demokratycznego państwa prawa związanym z procedurą

stanowienia prawa, jak choćby zasada lex retro non agit czy też odpowiedniego vacatio legis. W przedstawionym

kontekście nie sposób uznać, iż rozkład ryzyka wynikający z umowy nadmiernie obciąża wykonawcę. Zgodnie z art. 14

ustawy Prawo przewozowe ustawodawca nakłada na wykonawcę, czyli przewoźnika w rozumieniu przepisów ww.

ustawy, obowiązki w zakresie stałe zapewnienia bezpieczeństwa. W tym stanie rzeczy należy uznać, iż nałożenie na

wykonawcę obowiązku dostosowania pojazdów do ewentualnych zmian wymogów prawa w przyszłości nie może zostać

uznane za sprzeczne z przepisami Pzp i stanowi dopuszczalny podział ryzyka pomiędzy stronami umowy, a nadto jest

przejawem normalnego ryzyka prowadzenia działalności gospodarczej po stronie wykonawcy.

Zarzut nr 12.

Odwołujący wskazał, iż Umowa o zamówienia publiczne powinna być ukształtowana w sposób proporcjonalny, tj. ryzyka

związane z jej realizacją powinny obciążać obie strony w sposób równomierny. Zamawiający przewidział możliwość

zwiększenia przedmiotu zamówienia maksymalnie o 5%, z drugiej jednak strony przewidział możliwość obniżenia

wolumenu wozokilometrów (pracy przewozowej do zrealizowania przez wykonawcę) o 10%. Poziom obniżenia liczby

wozokilometrów ma dla odwołującego duże znaczenie, ponieważ od liczby wozokilometrów uzależniony jest podział

kosztów świadczenia usług na liczbę wozokilometrów. Część kosztów składających się na cenę oferty nie jest zależna

od liczby wozokilometrów (koszt bazy, koszty ubezpieczeń, finansowanie autobusów) i jest dzielona na pojedyncze

wozokilometry. W związku z czym zmiana liczby wozokilometrów ma duże znaczenie dla obliczania ceny oferty i ryzyko

związane ze zmianą wozokilometrów poprzez zwiększenie lub zmniejszenie wolumenu wozokilometrów, powinno być

ukształtowane w sposób proporcjonalny, tj. zmiana poprzez zmniejszenie i zwiększenie powinna obejmować ten sam

zakres.

Zamawiający wskazał, iż zgodnie z § 1 ust. 3 Umowy: „W okresie 01.01.2024 -31.12.2026, ZTM zlecać będzie

Operatorowi wykonywanie usług przewozowych w

nominalnej ilości rocznej 4.000.000 (cztery miliony) -10/+5% (minus dziesięć/plus pięć procent) wozokilometrów

zwanych dalej „wkm” przy wykorzystaniu autobusów wymienionych w ust. 1”.

Sformułowanie § 1 ust. 3 Umowy, wbrew twierdzeniom odwołującego, nie może być traktowane jako nałożenie na niego

jakiegokolwiek ryzyka. Ponownie podkreślić należy, iż ryzyko związane z liczbą przewożonych pasażerów jak również

wielkością sprzedaży biletów, a także kontrolą i windykacją należności z tytułu przejazdu bez ważnego biletu obciążają

wyłącznie zamawiającego i nie wpływają na wynagrodzenie wykonawcy. Tym samym zwiększenie o 5% lub ograniczenie

o 10% liczby zleconych wzkm nie obciąża wykonawcy, zwłaszcza w sytuacji, w której umowa jednoznacznie gwarantuje

minimalną liczbę zleconych wzkm, zaś oferta wykonawcy jest skalkulowana w oparciu o stawkę za jeden wzkm.

Nawet gdyby uznać postanowienia § 3 ust. 1 Umowy za czynnik ryzyka, to wskazać należy, iż żaden przepis Pzp nie

obliguje do równomiernego podziału każdego zidentyfikowanego ryzyka. Ryzyka związane z wykonywaniem umowy są

przypisywane poszczególnym stronom umowy z uwzględnieniem ich roli. Ponownie wskazać należy, iż zamawiający

jako organizator publicznego transportu zbiorowego przyjął na siebie w pełni ryzyko związane z popytem na usługi

komunikacji miejskiej. Jeśli przyjąć sposób rozumowania odwołującego, ryzyko popytu na usługi przewozowe również

winno zostać podzielone równomiernie.

Powyższa argumentacja obnażająca sprzeczności w rozumowaniu odwołującego jednoznacznie wskazuje na brak

podstaw do uwzględnienia przedmiotowego zarzutu. Jedynie na marginesie podkreślić należy, iż analogiczne

postanowienia, dające zamawiającemu możliwość nieznacznego zwiększenia lub zmniejszenia liczby zlecanych

przewozów, pozwalają na elastyczne zarządzanie siecią komunikacyjną, w której naturalnym zjawiskiem są wahania

potrzeb komunikacyjnych związanych z okresami urlopowymi lub świątecznymi, wydarzeniami kulturalnymi itp.

Analogiczne postanowienia umów przewozowych funkcjonują od lat u wszystkich większych operatorów publicznego

transportu zbiorowego w Polsce i nie były dotąd kwestionowane. Z praktycznego punktu widzenia zlecana do wykonania

praca przewozowa wynika przede wszystkim z potrzeb przewozowych artykułowanych przez pasażerów, ale także z

możliwości ich realizacji. Zamawiający oszacował nominalną wartość zlecanej pracy przewozowej na poziomie 4 mln

wzkm rocznie. Określenie maksymalnego możliwego wzrostu pracy przewozowej do 5% wynika przede wszystkim z

przepisów prawa, które nakazują określenie w umowie maksymalnej wartości środków przeznaczonych na realizację

umowy. Wartość 5% w ocenie zamawiającego na podstawie jego 30-letnich doświadczeń pozwala na zrealizowanie

ewentualnych niezbędnych objazdów wynikających z prowadzonych prac drogowych i drobnych

dodatkowych potrzeb przewozowych, które mogą pojawić się w trakcie realizacji umowy. Jednocześnie na bazie

wspomnianych doświadczeń i wieloletniego już stosowania analogicznych rozwiązań we wcześniejszych zamówieniach,

zamawiający określił minimalną wartość możliwości zmniejszenia pracy przewozowej do poziomu nie większego niż

10%. Różne sytuacje powodujące zmniejszony popyt na usługi przewozowe (np. pandemia) nakazują zgodnie z Ustawą

o finansach publicznych racjonalnie wydatkować środki publiczne i odpowiednio zmniejszać zakres nieefektywnych

usług. Jednocześnie biorąc pod uwagę zasady współżycia społecznego oraz reguły wynikające z Pzp zamawiający

ograniczył możliwość tego zmniejszenia do 10%. Należy zauważyć, że taka możliwość działa również na korzyść

operatora w sytuacji np. czasowego ograniczenia dostępności kierowców (co miało miejsce w 2022 roku) dając

możliwość okresowego zmniejszenia zadań zgodnie z warunkami umowy bez konieczności jej zmiany. Ponadto

zmniejszenie pracy przewozowej nie powoduje zmniejszenia jedynie wynagrodzenia z tego tytułu, ale także kosztów po

stronie operatora, w szczególności kosztów zmiennych jak koszty paliwa czy wynagrodzenia pracowników.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zarzut odwołującego jest niezasadny. Izba zwraca uwagę, iż odwołujący w

sposób ogólny podał jako zarzut naruszenie art. 99 ustawy Pzp, bez wskazania konkretnej jednostki redakcyjnej

przepisu. Tym samym nie jest wiadomym, który konkretnie ustęp wskazanego przepisu jest przez odwołującego

skarżony. Nie jest bowiem zadaniem Izby domyślanie się za odwołującego, które przepisy zdaniem odwołującego zostały

naruszone przez zamawiającego. Wadliwe postawienie zarzutu uniemożliwia zatem jego rozpoznanie i powoduje jego

oddalenie.

Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 maja 2022 r. sygn. akt KIO 1087/22 „Odwołanie powinno

wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek

zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim faktycznej

argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Z kolei dowodzenie w procesie przed Izbą należy utożsamiać z

czynnościami strony zmierzającymi do przekonania składu rozpoznającego spór o prawdziwości przedstawianych

twierdzeń faktycznych, a nie do uzupełniania podstawowej treści odwołania. Aby skład orzekający mógł rozpoznać

zarzut, konieczne jest postawienie go na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej już we wniesionym środku

ochrony prawnej, ponieważ Izba jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie

granicami zaskarżenia (tak: wyrok z dnia 3 sierpnia 2021 r., KIO 1879/21). Jeżeli Odwołujący wskaże okoliczności

faktyczne dopiero na rozprawie, Izba nie ma możliwości, by je uwzględnić. Obowiązkiem strony jest w pierwszej

kolejności wskazanie w środku zaskarżenia okoliczności, które uznaje za istotne dla rozstrzygnięcia, a następnie

przedstawienie dowodów na potwierdzenie tych okoliczności”.

Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że zamawiający w sposób jasny i transparentny dał wyraz swojego zapatrywania

na ewentualne ograniczenie lub zwiększenie zakresu przedmiotu zamówienia. Jawna dla wszystkich wykonawców

przewidywana możliwość nie ogranicza w żaden sposób konkurencji czy równego traktowania wykonawców, a żaden z

przepisów ustawy Pzp nie nakazuje zamawiającemu w sposób proporcjonalny traktowania tolerancji zakresu

zamówienia.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania

(Dz. U. poz. 2437).

Przewodniczący: …………………………

Członkowie:

…………………………