Sygn. akt: KIO 1144/24
WYROK
Warszawa, dnia 23 kwietnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:
Protokolant:
Agnieszka Trojanowska
Beata Konik
Joanna Stankiewicz-Baraniak
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4
kwietnia 2024 r przez wykonawcę Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 160 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polska Agencja Żeglugi Powietrznej z siedzibą w Warszawie, ul.
Wieżowa 8
uczestnik po stronie zamawiającego – wykonawca T-Mobile Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Marynarska 12
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Al.
Jerozolimskie 160 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) wniesioną przez wykonawcę Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 160
tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków
pełnomocnika odwołującego i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków
pełnomocnika zamawiającego,
2.2 zasądza od wykonawcy Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 160 na rzecz
zamawiającego Polska Agencja Żeglugi Powietrznej z siedzibą w Warszawie, ul. Wieżowa 8 kwotę: 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca: …………………….
……………………..
………………………
Sygn. akt KIO 1144/24
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Polską Agencję Żeglugi Powietrznej w trybie
przetargu nieograniczonego na dostawę oraz wdrożenie systemu monitorowania cyberbezpieczństwa (SIEM) oraz
świadczenie usługi monitorowania cyberbezpieczeństwa (SOC) zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 25 marca 2024 r. za numerem S 60/2024 - 178160
W dniu 4 kwietnia 2024 r. wykonawca Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, al. Jerozolimskie 160
wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia
28 maja 2021 r. udzielonego przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 12 lutego 2021 r.,
udzielonego przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 19 stycznia 2021 r. udzielonego
przez prezesa i członka zarządu. Do odwołania dołączono dowód przekazania odwołania zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy:
1. Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję z uwagi na wymaganie, aby
System pobierania i analizy zdarzeń oraz wykrywania incydentów bezpieczeństwa był wskazany jako lider zgodnie z
najnowszą klasyfikacją systemów SIEM wg Gartnera, a producent Systemu posiadał wysoką zdolność do realizacji
(ability to execute) oraz wysoką kompletność wizji (completeness of vision), podczas gdy na rynku dostępne są systemy
SIEM spełniające wymagania zamawiającego, znajdujące się w innych opracowaniach badawczych, a żądanie aby
oferowany System był zakwalifikowany w opracowaniu firmy badawczej Gartner dotyczącym rozwiązań klasy SIEM w
obszarze liderów nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego, a jednocześnie może utrudniać
uczciwą konkurencję,
- co stanowi naruszenie art. 99 ust. 4 ustawy.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany dokumentów zamówienia poprzez:
1. dopuszczenie zaoferowania przez wykonawców rozwiązań klasy SIEM klasyfikowanych w
raportach Gartnera w zakresie ćwiartek Leaders, Challengers, Visionaries (poza Niche Players)lub innych
kwalifikowanych w raportach innych niezależnych ale adekwatnych instytucji badawczych jak Forrester Reserach In., czy
GigaOm 2023.
Odwołujący wskazał, że jako wykonawca posiada interes w uzyskaniu zamówienia, a jednocześnie może ponieść
szkodę na skutek opisania przez zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z ustawą. Zamawiający
opisał przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję, co uniemożliwia odwołującemu
złożenie oferty, a w konsekwencji uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego. Uwzględnienie odwołania
doprowadzi do zgodności opisu przedmiotu zamówienia z przepisami ustawy i pozwoli odwołującemu na złożenie oferty
w Postępowaniu i uzyskanie zamówienia. Wobec powyższego, należy uznać odwołującego za podmiot uprawniony do
skorzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy.
Zamawiający w postępowaniu opisał przedmiot zamówienia w sposób ograniczający możliwość oferowania różnych
konkurencyjnych rozwiązań, które to ograniczenia nie są uzasadnione jego obiektywnymi potrzebami.
W odniesieniu do System pobierania i analizy zdarzeń oraz wykrywania incydentów bezpieczeństwa zamawiający w pkt
91 opisu przedmiotu zamówienia wymaga, aby system
SIEM znajdował się w obszarze liderów w najnowszej klasyfikacji Gartnera (badanie tzw. magicznego kwadtatu).
W odpowiedzi na pytanie nr 2 udzielonej w piśmie z dn. 3.04.2024 r. zamawiający stanął na stanowisku, że Gartner Inc.
jest organizacją będącą liderem wśród przedsiębiorstw analitycznobadawczych, dlatego też jest wskazywana jako punkt
referencyjny w wielu opisach przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie przedstawił żadnego innego uzasadnienia, że
wymaganie sformułowane w pkt 91 OPZ jest podyktowane konkretnymi, uzasadnionymi potrzebami zamawiającego.
Wymaganie, aby oferowany system SIEM był zakwalifikowany jedynie w niezależnym opracowaniu firmy badawczej
Gartner, dotyczącym rozwiązań klasy SIEM w obszarze liderów – badanie tzw. Magicznego Kwadratu, należy według
odwołującego uznać za nieuzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego. W ocenie odwołującego zamawiający
opisał przedmiot zamówienia w sposób ograniczający możliwość oferowania innych sprawdzonych rozwiązań systemu
SIEM, co ogranicza uczciwą konkurencję oraz utrudnia wykonawcom złożenie ofert.
Odwołujący zauważył, że Gartner Inc. nie jest jedyną niezależną liczącą się na rynku organizacją badawczą analizującą
rozwiązania klasy SIEM. Można wymienić inne firmy badawcze takie jak np. Forrester Reserach Inc., GigaOM,
KuppingerCole, czy SC Media.
Wymaganie zamawiającego wskazuje na konkretny rodzaj raportu – badanie Magicznego Kwadratu.
Odwołujący podniósł, że na rynku dostępne są inne sprawdzone systemy SIEM spełniające wymagania funkcjonalne
zamawiającego opisane w Załączniku nr 1 do SW Z – Opisie przedmiotu zamówienia – pkt III, a ich niezawodność
potwierdzają liczne raporty. Przykładowo - Gartner Inc. przygotowuje dwa różne rodzaje raportów – są to raporty będące
wynikiem pracy zatrudnionych przez Gartnet Inc. analityków oraz raporty bazujące na doświadczeniach klientów
użytkujących różne rozwiązania SIEM – m.in. raport “2023 Gartner’s ‘Voice of the Customer for SIEM”. Raport ten oparty
jest na zweryfikowanych przez Gartner opiniach klientów o dostawcach SIEM. Raport ten dostarcza zagregowaną
perspektywę porównawczą na temat rozwiązań, w tym ich mocnych i słabych stron oraz ogólnego zadowolenia klientów
z systemów SIEM. Raport zawiera również oceny klientów dotyczące możliwości produktu, doświadczenia
sprzedażowego, doświadczenia wdrożeniowego i doświadczenia w zakresie wsparcia technicznego producenta. Raport
ten zawiera zatem ocenę systemu SIEM wydaną przez samych klientów, którzy używają danej technologii przyznając
kategorię “Customers’ Choice” tym rozwiązaniom które zostały docenione przez samych użytkowników. Więcej
szczegółów znajduje się na stronie: https://www.gartner.com/reviews/market/security-information-eventmanagement.
Sam Gartner Inc. oceniając systemy Security Information and Event Management (SIEM) w oświadczeniu zawartym na
stronie https://www.gartner.com/reviews/market/securityinformation-event-management:
W tym miejscu odwołujący wkleił fragment printscreen ze wskazanej strony i podniósł, że wyraźnie zaznacza, że
“Gartner does not endorse any vendor, product or service depicted in this content nor makes any warranties, expressed
or implied, with respect to this content, about its accuracy or completeness, including any warranties of merchantability or
fitness for a particular purpose.” w tłumaczeniu na język polski:
„Firma Gartner nie popiera żadnych dostawców, produktów ani usług przedstawionych w tych treściach, ani nie udziela
żadnych gwarancji, wyraźnych ani dorozumianych, w odniesieniu do tych treści, ich dokładności lub kompletności, w tym
gwarancji przydatności handlowej lub przydatności do określonego celu.”
Już tylko z tego powodu zasadne jest żądanie, aby zamawiający dopuścił większą liczbę konkurencyjnych wykonawców
oraz producentów do zaoferowania swoich produktów klasy SIEM spełniających wymagania zamawiającego funkcjonalne
dla systemu SIEM opisane w pkt III Opisu przedmiotu zamówienia, a nie ograniczał wybór produktów jedynie do
wskazanych w raporcie Gartner Inc. w określonej ćwiartce z badania Magiczny Kwadrat,
Na stronie Gartner dotyczącej Gartner Magic Quadrant for Security Information and Event
Management https://www.gartner.com/en/documents/4019750?ref=null w tym miejscu odwołujący także wkleił
printscreen z powołanej strony i wskazał, że tam znajduje się oświadczenie Gartner Inc. o treści:“It consists of the
opinions of Gartner’s research organization, which should not be construed as statements of fact. While the information
contained in this publication has been obtained from sources believed to be reliable, Gartner disclaims all warranties as to
the accuracy, completeness or adequacy of such information.:
w tłumaczeniu na język polski:
„Niniejsza publikacja nie może być powielana ani rozpowszechniana w żadnej formie bez uprzedniej pisemnej zgody
firmy Gartner. Składa się ona z opinii organizacji badawczej Gartner, które nie powinny być interpretowane jako
stwierdzenia faktów. Chociaż informacje zawarte w niniejszej publikacji zostały uzyskane ze źródeł uważanych za
wiarygodne, firma Gartner zrzeka się wszelkich gwarancji co do dokładności, kompletności lub adekwatności takich
informacji”
Zamawiający ograniczając wymaganie wyłącznie do badania Magiczny Kwadrat Gartner Inc. ogranicza uczciwą
konkurencję w postępowaniu i jest to ograniczenie nieuzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego, gdyż
istnieją systemy SIEM spełniające wymagania zamawiającego, które zostały zakwalifikowane do raportów innych firm
badawczych lub raportów stworzonych w oparciu o oceny podmiotów użytkujących systemy SIEM.
Ograniczenie opracowań firm badawczych, do których muszą się kwalifikować oferowane systemy SIEM w sposób
sztuczny ogranicza zakres możliwych do zaoferowania systemów, niezależnie od tego, czy oferowane systemy
spełniają wymagania zamawiającego. Uzależnienie możliwości zaoferowania danego systemu SIEM od uwzględnienia
tego rozwiązania w konkretnym raporcie konkretnej firmy nie wynika z obiektywnych potrzeb zamawiającego wyrażonych
w dokumentach zamówienia.
Zamawiający powinien wymagać, aby zaoferowany system SIEM spełniał wymagania funkcjonalne określone w Opisie
przedmiotu zamówienia. jeśli ta będzie, bez znaczenia pozostaje to, w której ćwiartce w badaniu Magicznego Kwadratu
wskazany został ten system.
Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub
szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.”
Jak przyjmuje się w doktrynie, co do zasady, każdy opis przedmiotu zamówienia oddziałuje na konkurencję. Dyrektywa
klasyczna w motywie 74 preambuły dostrzega tę okoliczność, stwierdzając, że niedopuszczalne jest zawężenie, które
ma charakter „sztuczny”, tzn. faworyzuje (lub dyskryminuje) określonego wykonawcę lub produkt. Niedopuszczalne jest
zatem w świetle art. 99 ust. 4 ustawy zaburzenie konkurencji pomiędzy wykonawcami, mające swoją genezę w
przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia, polegające albo na preferencji w opisie konkretnego wykonawcy lub
produktu, albo na niemającym uzasadnieniu wyeliminowaniu wykonawcy lub produktu. Poprzez niedopuszczalne
preferowanie należy rozumieć wszystkie zabiegi, przy użyciu dowolnych sposobów opisu przedmiotu zamówienia, które
w sposób nieuzasadniony preferują lub wprost wskazują na konkretnego wykonawcę lub konkretny produkt. Skutkiem
takiego zapisu jest niemożność złożenia oferty zgodnej z tak sformułowanym opisem przedmiotu zamówienia przez
wykonawcę innego niż preferowany lub zaproponowania innego niż preferowany produkt (za: Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, red. H. Nowak i M. Winiarz, B. Artymowicz i in., UZP, Warszawa 2021, s. 340).
Podobnie M. Stachowiak. Jak również Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z 11.08.2006 r., IX Ga 137/06, niepubl.
Ograniczeniem konkurencji będzie dokonywanie opisu w sposób wskazujący na jeden produkt, usługę lub wykonawcę
lub też opisanie przedmiotu zamówienia zbyt szczegółowo, nie pozostawiając miejsca dla przedstawienia ofert
zróżnicowanych co do świadczenia, bez uzasadnienia potrzebami zamawiającego (za: M. Stachowiak [w:] W.
Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
Warszawa 2021, art. 99).
W świetle art. 99 ust. 4 ustawy swoboda zamawiającego w sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia nie jest
nieograniczona. Wymaganie zamawiającego niewątpliwie zawęża katalog potencjalnych rozwiązań do produktów pięciu
producentów (co przyznał sam zamawiający w wyjaśnieniach z dn. 3.04.2024 r.). W związku z tym na zamawiającym
ciążył obowiązek wykazania, że takie wymaganie jest uzasadnione konkretnymi, w pełni uzasadnionymi potrzebami.
Zamawiający nie sprostał temu obowiązkowi. Stanowisko zamawiającego, że Gartner Inc. jest liderem wśród
przedsiębiorstw analityczno-badawczych, jest wskazywana jako punkt referencyjny w wielu opisach przedmiotu
zamówienia, nie jest wykazaniem konkretnych, uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Wymagania ograniczające
konkurencję muszą wynikać z konkretnych cech i właściwości przedmiotu zamówienia, które to cechy i właściwości są
niezbędne dla realizacji celu, jakiemu ma służyć wykonanie zamówienia. Zamawiający powołał się na okoliczności
zewnętrzne, niezwiązane z przedmiotem zamówienia. Zamawiający nie wskazał przy tym, w jaki sposób informacje
zawarte w badaniu Gartner Inc. bądź kryteria podlegające ocenie w tym badaniu przekładają się na parametry
techniczne, jakościowe, funkcjonalne systemów SIEM istotne z punktu widzenia potrzeb zamawiającego związanych z
przedmiotem zamówienia i do nich referujących.
Powyższe stanowisko potwierdza Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dn. 1.12.2023 r. sygn. KIO 3427/23. W związku
z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji Opisu przedmiotu zamówienia i
dopuszczenie rozwiązań klasy SIEM klasyfikowanychw raportach Gartnera w zakresie ćwiartek Leaders, Challengers,
Visionaries (poza Niche Players) lub innych kwalifikowanych w raportach innych niezależnych ale adekwatnych instytucji
badawczych jak Forrester Reserach In., czy GigaOm 2023.
W dniu 5 kwietnia 2024 r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.
W dniu 8 kwietnia 2024 r. wykonawca T-Mobile Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawieul. Marynarska 12, zgłosił
swój udział w postępowaniu po stronie zamawiającego. Uczestnik postępowania wskazał, że jest wykonawcą biorącym
udział w przedmiotowym postępowaniu i w jego ocenie zarzuty odwołania nie są zasadne i nie zasługują na
uwzględnienie. Zamawiający nie naruszył wskazywanych w odwołaniu przepisów ustawy. Interes uczestnika
postępowania w przystąpieniu do odwołania po stronie zamawiającego polega ponadto na tym, iż uwzględnienie
odwołania doprowadzi do zmiany treści dokumentów zamówienia w sposób, który utrudni uczestnikowi postępowania
ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego i złożenie konkurencyjnej oferty oraz uzyskanie zamówienia. W
konsekwencji uczestnik poniesie szkodę. Uczestnik postępowania posiada zatem interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść zamawiającego.
Zarzuty podniesione przez odwołującego nie znajdują uzasadnienia tak faktycznego, jak i prawnego. Odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie, bowiem zamawiający nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy. W
związku z tym, uczestnik wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 11 stycznia 2021 r.
udzielonego przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 19 lipca 2017 r. udzielonego przez
dwóch członków zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom.
W dniu 18 kwietnia 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający w pierwszej kolejności zakwestionował wykazanie przez odwołującego przesłanki materialnoprawnej
dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Wątpliwym wydaje się interes prawny odwołującego
we wniesieniu odwołania, bowiem z wiedzy jaką posiada zamawiający wynika, że odwołujący oferuje systemy klasy SIEM
o nazwie IBM QRADAR oraz SPLUNK, które są wymienione w ćwiartce liderów kwadratu Gartnera, Odwołujący
udostępnia tę informacje również na swojej stronie internetowej:
Źródło: https://www.orange.pl/duze-firmy/soc-siem-as-a-sevice
W związku z powyższym trudno jest mówić o utrudnianiu dostępu do przedmiotowego zamówienia lub uniemożliwieniu
odwołującemu złożenia oferty. Zamawiający nie znajduje uzasadnienia w jaki sposób swoim działaniem lub
zaniechaniem niezgodnym z przepisami ustawy, albo pozbawił odwołującego możliwości uzyskania tego zamówienia,
albo w sposób istotny je utrudnił, w wyniku czego odwołujący poniósł lub może ponieść szkodę. W ocenie
zamawiającego przesłanki te nie zostały wykazane przez odwołującego i w konsekwencji odwołanie powinno podlegać
oddaleniu.
Z ostrożności procesowej, w przypadku, gdyby Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego odnośnie braku wykazania
przez odwołującego interesu prawnego we wniesieniu odwołania, zamawiający przedstawił poniższe uzasadnienie,
wnosząc oddalenie zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Kluczowe w stanowisku zamawiającego są:
1) ustawowe obowiązki PAŻP (ustawa o PAŻP) – zapewnienia bezpieczeństwa żeglugi powietrznej,
2) system, który jest przedmiotem zamówienia – jakakolwiek jego ułomność powoduje ryzyko zagrożenia
bezpieczeństwa ruchu lotniczego.
Zdaniem zamawiającego wymaganie zawarte w OPZ dot. zaoferowania systemu klasy SIEM znajdującego się w
zestawieniu Gartnera oraz wskazanie na ćwiartkę liderów producentów systemów SIEM jako punkt referencyjny i
wymaganie jakościowe nie narusza zasady uczciwej konkurencji, bowiem zgodnie z wiedzą jaką posiada zamawiający w
tej ćwiartce znajduje się 5 systemów, co odzwierciedla poniższa tabela pochodząca ze strony internetowej Gartnera.
Źródło: https://www.gartner.com
Zamawiający wskazał dalej uzasadnienie swoich obiektywnych i racjonalnych potrzeb.
Podkreślił, że mając na względzie ustawowy obowiązek (ustawa o PAŻP) zapewnienia bezpieczeństwa przestrzeni
powietrznej z pełną świadomością należy dopuścić ograniczenie konkurencji, w ramach przewidzianych przepisami
ustawy. Bezpieczeństwo ruchu lotniczego w tym życie i zdrowie ludzkie stanowią wartość najwyższą.
W związku z powyższym jakość i niezawodność dostarczonego systemu oraz usługi, które stanowią przedmiot
zamówienia są niezwykle istotne i kluczowe. System SIEM służy zamawiającemu do monitorowania bezpieczeństwa
specjalistycznych i branżowych systemów IT, wykrywania i obsługi incydentów bezpieczeństwa w systemach
zapewniających zarządzanie ruchem lotniczym. Zamawiający wymaga dostarczenia produktu, który jest niezawodny i
dojrzały oraz przetestowany. Podkreślił, że system służy zamawiającemu do realizacji obowiązkowych ustawowych
zadań, a za brak ich realizacji na zamawiającego nakładane są bardzo wysokie kary pieniężne (zgodnie z nowymi
regulacjami prawnymi minimum 10 000 000 Euro - Tzw. Dyrektywa NIS 2 – Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady
(UE) 2022/2555 z dnia 14 grudnia 2022 r. w sprawie środków na rzecz wysokiego wspólnego poziomu
cyberbezpieczeństwa na terytorium Unii, zmieniająca rozporządzenie (UE) nr 910/2014 i dyrektywę (UE) 2018/1972 oraz
uchylająca dyrektywę (UE) 2016/1148).
6) Zamawiający jest również ustawowo nadzorowany w zakresie bezpieczeństwa IT przez służby państwowe takie jak
ABW czy MON, właśnie z racji roli i odpowiedzialność zadań statutowych PAŻP. Dlatego też zamawiający jest
zobowiązany do zapewnienia ciągłej i niezawodnej pracy Systemu i usługi, a to możliwe jest wyłącznie z produktami i
usługami najwyższej jakości.
Gartner jest uznawany za jedną z wiodących firm badawczych i doradczych w dziedzinie technologii informatycznych na
świecie. Jest największą firmą i najdłużej działającą na rynku międzynarodowym. Gartner jest znany z rozwoju badania
Magic Quadrant, czyli narzędzia analitycznego, które ocenia dostawców technologii na podstawie ich kompletności wizji i
zdolności do wykonania zadania. Magic Quadrant jest jednym z najbardziej wpływowych narzędzi w branży IT, wręcz
standardem wspierającym podmioty na całym świecie w procesie podejmowania strategicznych decyzji zakupowych.
Gartner nie sprzedaje oprogramowania ani technologii, dzięki temu utrzymuje bezstronność, w przeciwieństwie do innych
podmiotów, które publikują badania sponsorowane przez dostawców. Inne podmioty analityczno-badawcze, np. Forrester
Research, IDC, przygotowują również sponsorowane zestawienia i analizy, które są opłacane przez jednego producenta
i w konsekwencji nie są wiarygodne. Są również dostępne zestawienia i raporty samych producentów np. GigaON.
Jednakże raporty ww. firm nie mogą zostać uznane za obiektywne, a tym samym za równoważne w stosunku do raportu
Gartnera. Gartner jest natomiast niezależnym podmiotem i pozostaje organizacją bezstronną, która , prowadzi
najszersze badania, analizuje i porównuje największą ilość produktów. Jest to przedsiębiorstwo analityczno-badawcze
specjalizujące się w zagadnieniach strategicznego wykorzystania technologii oraz zarządzania nimi. Gartner działa
obecnie w 100 krajach, , jest notowany na NYSE indeks S&P 500, co wskazuje na zaufanie i jego pozycję na świecie.
Zamawiający doświadczył bardzo krytycznej i długoterminowej awarii w Systemie spoza zestawienia Gartnera, a z ww.
obiektywnych powodów i potrzeb zamawiający nie może dopuszczać do takiej sytuacji. Wybór produktu widniejącego w
raporcie Gartnera w ćwiartce liderów z grupy ocenianej w wielu aspektach jako najlepsze gwarantuje zakup Systemu
dojrzałego, stabilnego, funkcjonującego na rynku od wielu lat, dopracowanego, z ograniczonym i sprowadzonym do
minimum ryzykiem wystąpienia awarii podobnej jak zamawiający doświadczył z systemem spoza zestawienia.
W dniu 18 kwietnia 2024 r. przystępujący przestawił pisemne stanowisko podtrzymując wniosek o oddalenie odwołania.
Podobnie jak zamawiający wskazał na brak interesu odwołującego we wniesieniu odwołania, oraz podkreślił, że
zamawiający wykazał uzasadnioną potrzebę sformułowania wymagania z pkt 91 OPZ.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SW Z wraz z załącznikami, wyjaśnień treści SW Z z dnia 3
kwietnia 2024 r., informacji zamieszczonych na stronie Gartner Inc., szczegółowego opisu Analizy Gartner dla systemu
SPLUNK oraz informacji The Top 5 Best SIEM Solutions 2022.
Izba zważyła, co następuje:
Izba dopuściła jako uczestnika postępowania T-Mobile Polska Spółka Akcyjna.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek z art. 528 ustawy, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba oddaliła odwołanie z uwagi na brak wykazania przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania, o której
mowa w art. 505 ust. 1 ustawy, uznając tym samym, że wnioski zamawiającego i przystępującego o oddalenie odwołania
na podstawie art. 505 ust. 1 ustawy zasługują na uwzględnienie.
Przepis art. 505 ust. 1 ustawy definiuje przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania. Zgodnie z tym
przepisem odwołanie przysługuje, gdy podmiot je wnoszący jest wykonawcą, uczestnikiem konkursu lub innym
podmiotem, ale cechującym się szczególnymi walorami czyli:
- posiadaniem interesu w uzyskaniu zamówienia i
- poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody, lecz nie dowolnej, ale będącej wynikiem naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
Niewątpliwie odwołujący jest wykonawcą, który ma zamiar wziąć udział w prowadzonym przez zamawiającego
postępowaniu. Sam ten jednak fakt nie jest wystarczający dla uznania, że ma on prawo wnosić środki ochrony prawnej
przewidziane w ustawie.
Odwołujący w treści wniesionego przez siebie odwołania powinien był ponadto wykazać, że:
1. zamawiający przez swoje działanie lub zaniechanie dopuścił się naruszenia przepisów ustawy,
2. ma lub miał szansę na uzyskanie zamówienia (zamówienia rozumianego jako odpłatna umowa zawierana między
zamawiającym, a wykonawcą, której przedmiotem w tym przypadku jest świadczenie na rzecz zamawiającego usług), w
czym przejawia się jego interes we wniesieniu odwołania,
3. niezgodne z ustawą działania lub zaniechania zamawiającego pozostają w adekwatnym związku przyczynowoskutkowym z zagrażającą lub występującą po stronie odwołującego szkodą.
Dostęp do procedury odwoławczej nie jest nieograniczony, ani nie jest to rodzaj postępowania kontrolującego legalność
wszystkich zachowań zamawiającego, w związku z tym już z dyrektywy odwoławczej wynika, że możliwość wniesienia
odwołania dotyczy wyłącznie tych wykonawców, którzy uprawdopodobnili szansę na uzyskanie zamówienia.
Nie jest niezbędne wskazanie w art. 516 ust. 1 ustawy na konieczność wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia jak i
możliwości poniesienia szkody, skoro podobną regulację zawiera Kodeks postępowania odwoławczego w odniesieniu do
interwenienta ubocznego, czy przy powództwie o ustalenie istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego lub prawa z art.
189 kpc i nie budzi wątpliwości, że brak interesu w takiej sytuacji będzie skutkował albo niedopuszczeniem interwenienta,
albo oddaleniem powództwa.
W konsekwencji niezbędne jest ustalenie, że odwołujący spełnia przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy,
żeby uznać prawo odwołującego do wniesienia odwołania.
Art. 505 ust. 1 ustawy jak wskazano wcześniej, zawiera przesłankę materialną odwołania, co oznacza, że jej brak
uniemożliwia merytoryczne rozpoznanie odwołania i powoduje, że odwołanie podlega oddaleniu. Zgodnie z art. 518
ustawy uzupełnieniu w odwołaniu podlegają wyłącznie braki formalne, brak pełnomocnictwa, brak dowodu uiszczenia
wpisu w terminie. Tylko w takim przypadku Prezes Izby wzywa odwołującego do uzupełnienia odwołania. Skoro brak
interesu w uzyskaniu zamówienia nie jest brakiem formalnym, to nie podlega on uzupełnieniu.
W ocenie Izby odwołujący w odwołaniu uzasadniając interes wprost wskazał, że „Zamawiający opisał przedmiot
zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję, co uniemożliwia odwołującemu złożenie oferty, a w
konsekwencji uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego.” Takie sformułowanie interesu w uzyskaniu
zamówienia wskazuje na to, że istnienie spornego postanowienia pkt. 91 OPZ powoduje, że odwołujący nie może w
ogóle złożyć oferty w tym postępowaniu. To jednak twierdzenie pozostaje w sprzeczności z informacjami podanymi
przez zamawiającego i przystępującego, którym odwołujący w toku rozprawy nie zaprzeczył.
Mianowicie zamawiający i przystępujący wskazali, że odwołujący w dacie wnoszenia odwołania, jak i w dacie
rozstrzygania może zaoferować oprogramowanie SIEM spełniające wymóg pkt 91 OPZ - to jest może zaoferować IBM
QRADAR i SPLUNK, oba wymienione w ćwiartce liderów kwadratu Gartnera. Co więcej te informacje są publicznie
dostępne na stronie odwołującego. W toku sprawy odwołujący nie zaprzeczył tym informacjom.
Podnosił natomiast, że system SPLUNK nie realizuje funkcjonalności reakcja na monitorowanie w czasie rzeczywistym,
której wymagał zamawiający w funkcjonalnościach opisanego przedmiotu zamówienia. Na tę okoliczność odwołujący nie
przedstawił jakiekolwiek dowodu. Informacji takiej nie ma w przedstawionym dowodzie – Szczegółowy opis Analizy
Gartner dla systemu SPLUNK. W uwagach mowa jest o cenie, złożoności i problemach związanych z zarządzaniem
danymi, szkoleniem, utrzymaniem i zatrudnianiem ekspertów oraz mniejszym odsetkiem sprzedawców spoza regionu
Ameryki Północnej. Tym samym odwołujący nie obronił tezy o braku możliwości zaoferowania rozwiązania SPLUNK z
powodu nie spełniania warunków zamówienia innych niż pkt. 91 OPZ.
Odwołujący w ogóle nie odniósł się do możliwości zaoferowania IBM QRADAR. Tym samym w żaden sposób nie
wykazał, że jego interes rzeczywiście polega na braku możliwości złożenia oferty w tym postępowaniu, a zamawiający i
przystępujący skutecznie podważyli istnienie tak rozumianego jak w odwołaniu interesu. Izba zgadza się z odwołującym,
co do tego, że na etapie przed upływem terminu składania ofert interes w uzyskaniu zamówienia jest rozumiany szeroko,
jednak aby Izba mogła rozważyć, czy w danej sprawie szerokie rozumienie interesu jest uprawnione, wykonawca musi
podać rzeczywiste okoliczności faktyczne uzasadniające ten interes. W tej sprawie odwołujący nie szukał ochrony z tego
powodu, że chce złożyć ofertę w oparciu o rozwiązanie z innego kwadratu lub innego raportu z uwagi na decyzje
biznesowe, ale wprost podniósł brak możliwości złożenia oferty w ogóle, co okazało się niewiarygodne.
Izba nie może samodzielnie niejako za wykonawcę ustalać istnienia tego interesu czy możliwości poniesienia szkody, na
co wprost zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych
w wyroku z dnia 27 marca 2023 r. sygn. akt XXIII Zs 11/23.
Biorąc te okoliczności pod uwagę Izba oddaliła przedmiotowe odwołanie z braku wystąpienia przesłanki
materialnoprawnej dopuszczalności odwołania określonej w art. 505 ust. 1 ustawy.
Skoro odwołanie było niedopuszczalne, to Izba nie mogła rozpoznać zarzutów merytorycznych odwołania, z tego też
względu Izba nie odniesie się do stanowiska zamawiającego i przystępującego dotyczącego odnośnie do wskazania
uzasadnionych potrzeb zamawiającego w warunkach zamówienia określonych w pkt. 91 OPZ. O dopuszczalności
pozostawienia zarzutów odwołania bez rozpoznania w sytuacji braku wystąpienia interesu w uzyskaniu zamówienia
przesądził Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 15 lutego 2023 r. sygn. akt XXIII
Zs 129/22.
Mając na uwadze, że nie doszło do merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania, zbędna okazała się ocena
zgromadzonego i dopuszczonego materiału dowodowego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku
postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt. 1 cyt. rozporządzenia
zaliczając w poczet kosztów koszty wpisu, koszty wydatków pełnomocnika odwołującego z ograniczeniem do kwoty
maksymalnej dopuszczonej przez rozporządzenie oraz koszty wydatków pełnomocnika zamawiającego z
ograniczeniem do kwoty maksymalnej dopuszczonej przez rozporządzenia . Izba obciążyła tymi kosztami odwołującego
nakazując mu zwrot wydatków pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600zł., koszt 51 zł. wykraczał poza
maksymalny koszt wydatków pełnomocnika zamawiającego określony w par. 5 ust. 2 lit. b rozporządzenia.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodnicząca:…………………….…..
…………………………
…………………………