Sygn. akt: KIO 1142/23
WYROK
z dnia 9 maja 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Monika Banaszkiewicz
Protokolantka:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2023 roku przez wykonawcę Konsorcjum: Lider: ANN-POL Inwestycje 13 Sp. z o.o. ul.
Łączna 2/Ł, 45940 Opole Partnerzy: ANN-POL Inwestycje 12 - Sp. z o.o., SMGL 8 Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług
Wielobranżowych P. Ś. (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – 43 Wojskowy Oddział
Gospodarczy ul. Saperska 2, 59-726 Świętoszów
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach
której nakazuje Zamawiającemu wezwanie PRZEDSIĘBIORSTWA PRODUKCYJNO USŁUGOWO
HANDLOWEGO „FACTUM” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych;
2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy ul. Saperska 2, 59-726
Świętoszów, w następujący sposób:
a) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Konsorcjum: Lider: ANN-POL Inwestycje 13 Sp. z o.o. ul. Łączna 2/Ł, 45940 Opole Partnerzy: ANN-POL
Inwestycje 12 - Sp. z o.o., SMGL 8 Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług
Wielobranżowych P. Ś. tytułem wpisu od odwołania,
b) zasądza od Zamawiającego – 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy ul. Saperska 2, 59-726 Świętoszów na
rzecz Odwołującego - Konsorcjum: Lider: ANN-POL Inwestycje 13 Sp. z o.o. ul. Łączna 2/Ł, 45-940 Opole
Partnerzy: ANN-POL Inwestycje 12 - Sp. z o.o., SMGL 8 Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P.
Ś. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022
r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca:
Sygn. akt KIO 1142/23
UZASADNIENIE
Zamawiający: 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Świętoszowie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na usługi prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Obsługa zlecona
kotłowni na opał stały administrowanych dla 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Świętoszowie” nr
12/26/PN/2023 Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE nr 2023/S 050-143559, w
dniu 10 marca 2023 r.
Dnia 24 kwietnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu,
zgodnie z art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2022 r. poz. 1710 ze zm.; dalej jako: „Pzp”) odwołanie złożył Wykonawca Konsorcjum: Lider: ANN-POL Inwestycje 13
Sp. z o.o. ul. Łączna 2/Ł, 45-940 Opole Partnerzy: ANN-POL Inwestycje 12 - Sp. z o.o., SMGL 8 Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. (dalej: „Odwołujący”).
Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego:
1. niezgodnej z przepisami Pzp czynności, podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na
bezpodstawnym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę PPUH Factum Sp. z o.o. z
siedzibą ul. Z. Augusta 5/3; 85-082 Bydgoszcz;
2. zaniechaniu przez Zamawiającego podjęcia czynności w postępowaniu, do której był zobowiązany przepisami
Pzp, w postaci odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w
zakresie zadania nr 1, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz jako zaoferowanej cenie rażąco
niskiej;
3. zaniechaniu przez Zamawiającego podjęcia czynności w postępowaniu, do której był zobowiązany przepisami
Pzp, w postaci odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w
zakresie zadania nr 2, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz jako zaoferowanej cenie rażąco
niskiej;
4. zaniechaniu ponownego badania złożonych w postępowaniu ofert oraz wyborze oferty najkorzystniejszej
spośród pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu;
ewentualnie, w przypadku uznania przez Izbę, że odrzucenie oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy
na tym etapie postępowania byłoby przedwczesne :
5. zaniechaniu wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę;
2) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r., poz. 1913 z późn. zm.), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PPUH Factum Sp. z o.o. z
siedzibą w Bydgoszczy, pomimo że treść złożonych przez wykonawców ofert wskazuje, że wykonawca
dokonywał wyceny, jak i przewidział realizację przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z warunkami
zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 29 ustawy Pzp;
4) art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w
sposób naruszający obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców,
w szczególności w wyniku błędnego i niezgodnego z przepisami Pzp wyboru oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z
siedzibą w Bydgoszczy, jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu w części I i w części II oraz
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy i tym samym
zaniechanie wyboru złożonej przez odwołującego oferty jako najkorzystniejszej w obu częściach postępowania;
Ewentualnie, w przypadku uznania, że odrzucenie oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy na tym
etapie postępowania byłoby przedwczesne :
5) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą
w Bydgoszczy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich
istotnych części składowych.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy z ww.
postępowania;
2. dokonania czynności powtórnej oceny oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy;
3. odrzucenia oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy z uwagi na to, że jego oferta zawiera
cenę lub koszt rażąco niski i w konsekwencji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie zadania nr 1
4. odrzucenia oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy z uwagi na to, że jego oferta zawiera
cenę lub koszt rażąco niski i w konsekwencji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie zadania nr 2
5. powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Ewentualnie, w przypadku uznania, że odrzucenie oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy na tym
etapie postępowania byłoby przedwczesne :
6. wezwania PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania, ponieważ złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu w
organizowanym przez Zamawiającego postępowaniu. Oferta Odwołującego zajęła drugie miejsce rankingowe, zaraz za
ofertą PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. Odwołanie wnoszone jest przez podmiot, którego oferta w
przypadku odrzucenia oferty PPUH "FACTUM" Sp. z o.o., a argumentacja do takiej dyspozycji zawarta jest w odwołaniu,
zostaje uznana za najkorzystniejszą i tym samym realizacja zamówienia publicznego przypada Odwołującemu. Wobec
czego interes prawny zdaniem Odwołującego do wniesienia odwołania jest bezsprzeczny. Poprzez zaniechanie
Zamawiającego polegające na nie odrzuceniu oferty PPUH "FACTUM" Sp. z o.o., mimo jej ewidentnego zdaniem
Odwołującego naruszenia przepisów ustawy, Odwołujący nie ma możliwości, ażeby udzielone zostało mu zamówienie.
W zarzucie ewentualnym, poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień zaproponowanej przez PPUH "FACTUM" Sp. z
o.o. ceny, mimo posiadanej przez Zamawiającego wiedzy o naruszeniach przepisów Kodeksu Pracy jakie nagminnie
stosowane są w przedsiębiorstwie PPUH "FACTUM" Sp. z o.o., Odwołującemu jego zdaniem odmawia się możliwości
potwierdzenia złożenia oferty w duchu nieuczciwej konkurencji, a także uniemożliwia się realizację zasad Pzp jakimi są
zasada jawności i uczciwej konkurencji. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że brak odrzucenia oferty PPUH "FACTUM"
Sp. z o.o., powoduje stratę w postaci utraconych korzyści Odwołującego i stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy
Pzp i Uznk, co Izba zdaniem Odwołującego winna sanować, by wyeliminować wadliwą czynność z obrotu prawnego.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu. Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej
przekazano Odwołującemu za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej w dniu 13 kwietnia 2023 r. Odwołujący
wskazał, że na podstawie art. 509 ust. 2 Pzp jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień
ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych
od pracy. Mając to na uwadze, Odwołujący dochował 10-dniowego terminu na wniesienie odwołania.
Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na
rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu
oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający prowadzi postępowanie pod nazwą ,,Obsługa
zlecona kotłowni na opał stały administrowanych dla 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Świętoszowie’’.
Zamówienie zostało podzielone na 2 części :
Część 1 GZ Dobre n / Kwisą
Część 2 GZ Żagań - SOI Potok
Oferty w postępowaniu, na obie części zostały złożone wyłącznie przez Odwołującego oraz przez PPUH "FACTUM" Sp.
z o.o. W dniu 24 marca 2023 r. dokonano otwarcia ofert i przekazano informację o cenach oferentów za pomocą
środków komunikacji elektronicznej. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie oferty oraz
podmiotowych środków dowodowych PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. na podstawie art. 2 ust. 1 ustawy o dostępie do
informacji publicznej z dnia 6 września 2001 r. (Dz. U. Nr 112, poz. 1198). Z przedłożonej dokumentacji zdaniem
Odwołującego bezsprzecznie wynika, że wybrany oferent nie będzie zdolny do wykonania usługi w sposób należyty z
uwagi na nieprawidłowe wyliczenia poszczególnych składników ceny, a w konsekwencji tego cena oferowana nie
pozwala na zaspokojenie wszelkich kosztów wynikających z realizacji kontraktu oraz uzyskania zysku. Zaproponowana
cena w ocenie jest rażąco niska.
Celem udowodnienia zarzutów stawianych przez Odwołującego, zaprezentował on wyliczenia kosztów pracowniczych
świadczących o podstawie zasadności odwołania. Do obliczeń oraz zobrazowania stanu faktycznego przyjęto minimalny
koszt pracy pracownika w wymiarze jednego pełnego etatu, z zastrzeżeniem ,,minimalny’’. W realiach bowiem, jak
podniósł Odwołujący pracownicy – palacze nie zarabiają minimalnej stawki godzinowej, gdyż nie tylko są oni deficytowi
na rynku pracy ze względu na lokalizację oraz stanowisko pracy, ale także posiadają specjalistyczne uprawnienia.
Jednak, aby uniknąć zarzutu zawyżania wynagrodzeń, Odwołujący przyjął wyłącznie minimalną stawkę wynagrodzenia
za pracę. W uzasadnieniu odwołania przedstawione zostały koszty płacowe usługi produkcji energii cieplnej. Odwołujący
podniósł, że poza stałymi kosztami płacowymi, wykonawca ponosi też pozapłacowe koszty, związane zarówno z
realizacją przepisów kodeksu pracy oraz wymagań SWZ. Do kosztów pozapłacowych należy zaliczyć m.in. sprzęt
niezbędny do
realizacji zamówienia (np. szufle, taczki), ubrania robocze, koszty ogólnozakładowe czy też koszty transportu szklaki i
opału.
Odwołujący przedstawił obliczenia matematyczne wyceny usługi produkcji energii cieplnej wykonanej w dwóch
wybranych miesiącach (jeden w sezonie grzewczym i jeden poza sezonem grzewczym) z rozbiciem na poszczególne
zadania składające się na postępowanie. Zdaniem Odwołującego, należyte realizowanie usługi zgodnie z OPZ, SWZ
oraz kodeksem pracy, spowoduje powstanie po stronie PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. straty. Odwołujący zaznaczył, że
zgodnie z orzecznictwem KIO oraz przepisami Pzp oraz Uznk, wykonawca nie może przerzucać kosztów usługi między
innymi cenami jednostkowymi tak, aby w efekcie uzyskać zysk ze świadczenia usługi, tzn. w przedmiotowym przypadku
wykonawca nie może ceny za produkcję energii finansować ceną za nadzór, czy też finansować straty na usłudze inną
usługą w ramach zamówienia publicznego.
Zamawiający w dniu 5 maja 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o:
1. oddalenie odwołania w całości,
2. obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.
Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie podnosi, że dokonał sprawdzenia złożonych ofert zarówno pod kątem
przesłanek wskazanych w art. 224 jak i 226 Pzp, również pod kątem rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, że nie
znalazł podstaw do wezwania PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Zamawiający wskazał, że rozbieżność pomiędzy ceną oferty zaproponowaną przez PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. a
wartością zamówienia bądź średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert nie uzasadniała wezwania do złożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zdaniem Zamawiającego oferta PPFU „FACTUM” Sp. z o.o. nie budziła wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia.
Zamawiający podniósł również, że Odwołujący nie wyjaśnił szczegółowo na czym miałoby polegać naruszenie przez
Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PPUH „FACTUM” Sp. z o.o.
pomimo, że treść złożonych przez wykonawcę ofert wskazuje, że wykonawca dokonywał wyceny, jak i przewidział
realizację przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 29 Pzp.
Zdaniem Zamawiającego oferta złożona przez PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. jest zgodna z warunkami zamówienia, nie
została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji jak również nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Mając na uwadze powyższe zdaniem Zamawiającego nie zaistniały przesłanki do uwzględnienia odwołania, wobec
czego wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało
braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Oferta
Odwołującego zajęła drugie miejsce rankingowe, zaraz za ofertą PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. Odwołanie wniesione
zostało przez podmiot, którego oferta w przypadku odrzucenia oferty PPUH "FACTUM" Sp. z o.o., zostałaby uznana za
najkorzystniejszą i tym samym realizacja zamówienia publicznego przypadłaby Odwołującemu. Również w przypadku
uwzględnienia zarzutu ewentualnego nie można wykluczyć uzyskania zamówienia przez Odwołującego. Brak
możliwości uzyskania zamówienia powoduje stratę w postaci utraconych korzyści Odwołującego.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie w zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny, natomiast w pozostałym zakresie odwołanie
należało oddalić.
Przedmiotem zamówienia jest „Obsługa zlecona kotłowni na opał stały administrowanych dla 43 Wojskowego Oddziału
Gospodarczego w Świętoszowie”. Przedmiot zamówienia został podzielony na dwie części: Część 1 GZ Dobre n /
Kwisą oraz Część 2 GZ Żagań - SOI Potok. Zgodnie z pkt XV 3-4 oraz 7 SWZ:
3. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia
zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SWZ.
4. Cena podana na Formularzu Ofertowym jest ceną ostateczną, niepodlegającą negocjacji i wyczerpującą
wszelkie należności Wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją przedmiotu zamówienia. (…)
7. Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i do rozliczenia w trakcie realizacji
zamówienia.
W postępowaniu wpłynęły po dwie oferty odnośnie każdej części. W przypadku części 1: oferta złożona przez PPUH
"FACTUM" Sp. z o.o. na kwotę 1 310 685,54 zł oraz oferta złożona przez Odwołującego na kwotę 1 563 641,19 zł
Natomiast w przypadku części 2: oferta złożona przez PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. na kwotę 529 392,00 zł oraz oferta
złożona przez Odwołującego 618 444,00 zł
Zamawiający zawiadomił wykonawców w dniu 13 kwietnia 2023 r. za pośrednictwem komunikacji elektronicznej o
wyborze oferty najkorzystniejszej.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 3 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp,
jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 3 Pzp wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z
dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów
odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Aby
zamawiający mógł odrzucić ofertę musi uprzednio wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów
dotyczących wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych. W przedmiotowej sprawie wykonawca PPUH
"FACTUM" Sp. z o.o., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza nie został wezwany przez Zamawiającego
do złożenia wyjaśnień oraz przedstawienia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych.
W ocenie Izby z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. złożyła ofertę,
która powinna wzbudzić wątpliwości u Zamawiającego, a co za tym idzie powinien on wezwać tego wykonawcę do
złożenia wyjaśnień. Co prawda z powołanego przepisu wynika, że Zamawiający powinien wezwać wykonawcę do
złożenia wyjaśnień, jeżeli będzie miał wątpliwości odnośnie ceny zawartej w ofercie złożonej przez wykonawcę, a
Zamawiający
twierdzi, że takich wątpliwości nie miał, to jednak mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy
niezrozumiałym wydaje się brak takich wątpliwości u Zamawiającego. Jak w odpowiedzi na odwołanie wskazał sam
Zamawiający oferta złożona przez PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. była przez niego weryfikowana również z uwzględnieniem
wcześniej realizowanego przez ten podmiot kontraktu. W ocenie Izby już samo porównanie cen oferowanych przez
PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. w 2022 r. i w 2023 r. za analogiczne zamówienie powinno wzbudzić uzasadnione
wątpliwości. W roku 2022 r. wykonawca ten oferował wykonanie części 1 zamówienia za cenę w kwocie 1 348 366,84 zł
brutto, podczas gdy w 2023 r. cena ofertowa brutto wynosiła 1 310 685,54 zł Część 2 zaś w 2022 r. i 2023 r. została
przez niego wyceniona na taką samą kwotę tj. 529 392,00 zł Jak słusznie podniósł Odwołujący trudno sobie wyobrazić
utrzymanie tej samej ceny lub zaoferowanie ceny niższej, co zrobił PPHU „FACTUM” Sp. z o.o. za ten sam zakres usług
biorąc pod uwagę chociażby wskaźnik inflacji oraz fakt, że w obecnym postępowaniu Zamawiający wymaga zatrudnienia
wszystkich osób dedykowanych do realizacji zamówienia (poza osobą sprawującą nadzór) na umowę o pracę. Z § 4 ust.
9 pkt 1 wzoru umowy wynika, że Zamawiający wymaga zatrudnienia na umowę o pracę wszystkich osób poza osobami
sprawującymi nadzór. W poprzednim postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego na analogiczny zakres usług
możliwe było zatrudnienie zarówno na podstawie umowy o pracę, jak i umowę zlecenia. Koszty ponoszone przy
zatrudnieniu na umowę o pracę są wyższe, aniżeli przy umowie zlecenia. Co więcej wynagrodzenie minimalne w 2023 r.
wzrosło, wynagrodzenie za 2024 r. nie jest znane, jednak wiadomo, że planowane jest dalsze jego zwiększenie.
Odwołujący w pismach kierowanych do Zamawiającego wskazywał swoje wątpliwości odnośnie zbyt niskich kosztów
produkcji energii cieplnej wykazywanych w ofercie złożonej przez PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. Odwołujący w złożonym
odwołaniu w sposób wiarygodny uprawdopodobnił, że wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą
nie będzie w stanie nawet przy założeniu minimalnego wynagrodzenia za pracę, które jak z wynika z doświadczenia
Odwołującego nie jest możliwe do osiągnięcia, zatrudnić wystarczającej ilości pracowników na umowę o pracę bez
wykazania straty w części kotłowni. Odwołujący w ocenie Izby uprawdopodobnił przedstawiając szczegółowe kalkulacje,
że produkcja energii cieplnej, zapewnianie gotowości urządzeń instalacji i elementów kotłowni do jej produkcji, utrzymanie
w ruchu ciągłym kotłowni, a także dostarczanie opału do źródła ciepła może być za zaoferowaną przez PPUH „FACTUM”
Sp. z o.o. przynajmniej mało realne. Zamawiający nie przedstawił dowodu przeciwnego. W odpowiedzi na odwołanie
wskazał jedynie, że dokonał sprawdzenia ofert również pod kątem rażąco niskiej ceny i nie znalazł podstaw do wezwania
PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W ocenie składu orzekającego cena
zaoferowana za produkcję energii cieplnej każdej z dwóch części wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i wątpliwa wydaje się możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z SWZ oraz w zgodzie z
przepisami prawa pracy.
Odwołujący przedstawił dokumentację dotyczącą nieprawidłowości w 44 WOG, których dopuścił się wykonawca PPUH
„FACTUM” Sp. z o.o. Z protokołu kontroli wynika, że PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. za miesiąc: styczeń, luty i marzec 2022
r. wypłacił pracownikom wynagrodzenie bez innych składników w postaci dodatków nocnych, czy za nadgodziny. Jak
słusznie wskazał Odwołujący taka sytuacja nie jest możliwa biorąc pod uwagę fakt, że kotłownie działają 24 h na dobę, a
co za tym idzie praca w godzinach nocnych jest wykonywana. W protokole kontroli wskazano również, że PPUH
„FACTUM” Sp. z o.o. zatrudnia te same osoby jednocześnie na podstawie umowy o pracę i umowy zlecenia. W protokole
znalazła się również informacja o zaplanowaniu pracownikom pracy w godzinach nadliczbowych. Kwestia ta została
również podniesiona w załączonym do akt sprawy wystąpieniu pokontrolnym z dnia 15 listopada 2022 r., w którym
Państwowa Inspekcja Pracy Okręgowy Inspektorat Pracy w Bydgoszczy wnosi o nie planowanie pracy pracowników w
godzinach nadliczbowych. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie praktycznie nie odniósł się do zarzutów
podniesionych w odwołaniu dotyczących rażąco niskiej ceny. Odpowiedź na odwołanie jest zdawkowa, a Zamawiający
skupił się przede wszystkim na wykazaniu, że ze średniej arytmetycznej złożonych ofert nie wynikał obowiązek
wezwania PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. O tym stanowi jednak art.
224 ust. 2 Pzp, podczas gdy zarzut podnoszony w odwołaniu dotyczył naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 3
Pzp
W tym stanie rzeczy Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której Zamawiający powinien wezwać PPUH „FACTUM” Sp. z
o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych.
Izba oddaliła podniesiony przez Odwołującego zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PPUH „FACTUM” Sp. z o.o., pomimo że treść złożonych przez
wykonawcę ofert wskazuje, że wykonawca dokonywał wyceny, jak i przewidział realizację przedmiotu zamówienia w
sposób niezgodny z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 29 ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego
Odwołujący w odwołaniu nie skonkretyzował zarzutu w tym zakresie. Nie wskazał on na przykład, której pozycji w
wykazie osób dotyczy zarzucane naruszenie. W uzasadnieniu odwołania ograniczył się jedynie do wskazania, że w
wykazie osób nie została zamieszczona informacja dotycząca uprawnień do obsługi żurawika typu ZP
160 (C) – dla kotłowni nr 4 Karliki. Nie sposób w związku z tym stwierdzić istnienia zarzucanego w odwołaniu naruszenia.
Jednocześnie Izba nie rozpoznała zarzutu podniesionego dopiero na rozprawie dotyczącego nie umieszczenia w
wykazie osób pracownika z uprawnieniami elektryka. Zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu. Ponadto art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać
czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Z przepisów tych wynika zatem, że samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez
niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny
być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Oznacza to, że niezależnie od
podstawy prawnej wskazanego naruszenia, nowe okoliczności faktyczne podnoszone dopiero na rozprawie stanowią
nowe zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. W związku z tym nie mogą one być brane pod uwagę w trakcie
rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to niezgodne z ww. przepisami obowiązującymi w postępowaniu
odwoławczym przed Izbą. Dopuszczenie rozszerzania przez odwołujących zakresu pierwotnych zarzutów lub ich
modyfikacji na rozprawie prowadziłoby też w istocie do przedłużenia ustawowego terminu na wnoszenie odwołań.
Ponadto w razie rozpoznania przez Izbę nowych zarzutów rozszerzonych o okoliczności faktyczne niepodniesione w
odwołaniu, doszłoby do zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze, gdyż
zamawiający o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby się dopiero na rozprawie, co
uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego
korzyść. Dlatego też Izba, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, rozpoznając odwołanie pominęła podniesiony przez
Odwołującego dopiero na rozprawie nowy zarzut dotyczący tego, że PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. w wykazie osób nie
zamieściła informacji dotyczących uprawnień elektrycznych. Okoliczność ta (zarzut) nie była bowiem podniesiona w
odwołaniu.
Reasumując Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej
ceny, zaś w pozostałym zakresie odwołanie należało oddalić.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 oraz art. 574 Pzp w związku z § 5
pkt 1 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w
sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami – dalej: „rozporządzenie”). Stosownie do postanowienia § 7
ust. 5 rozporządzenia Izba odstąpiła od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z ust. 3
rozporządzenia z uwagi na to, że rodzaj uwzględnionych zarzutów i ich waga w świetle pozostałych ma istotnie większe
znaczenie dla rozstrzygnięcia odwołania. Mając na uwadze powyższe orzeczono o obciążeniu kosztami postępowania
Zamawiającego i zasądzeniu od Zamawiającego – 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy ul. Saperska 2, 59-726
Świętoszów na rzecz Odwołującego - Konsorcjum: Lider: ANN-POL Inwestycje 13 Sp. z o.o. ul. Łączna 2/Ł, 45-940
Opole Partnerzy: ANN-POL Inwestycje 12 - Sp. z o.o., SMGL 8 Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P.
Ś. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu.
Przewodnicząca: