Sygn. akt:KIO 1141/24
KIO 1149/24
WYROK
Warszawa, dnia 26 kwietnia 2024 roku r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Ewa Sikorska
Członkowie:Katarzyna Prowadzisz
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 kwietnia 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.w dniu 4 kwietnia 2024 roku r. przez wykonawcę Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie (sygn. akt: KIO 1141/24),
B.w dniu 4 kwietnia 2024 roku r. przez wykonawcę PreZero Bałtycka Energia Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie (sygn. akt: KIO 1149/24),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawa w Warszawie
przy udziale uczestników po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 1141/24:
1) W.B.,
2) J.Z.,
3) PARTNER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Warszawie,
4) PreZero Bałtycka Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 1141/24: Miejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie;
przy udziale uczestników po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 1149/24:
1) W.B.,
2) J.Z.,
3) PARTNER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Warszawie,
4) Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 1149/24: Miejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie;
orzeka:
Sygn. KIO 1141/24
1. umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1610 ze zm. – K.c.) w związku z art. 8 ust. 1 oraz art. 99
ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023
roku, poz. 1605 ze zm. – ustawa P.z.p.) poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia
społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim zamawiający, w §
8 ust. 3 pkt 37 wzoru umowy, przewidział karę umowną za każdy przypadek uniemożliwienia lub utrudnienia
przeprowadzenia kontroli, o której mowa w § 5 wzoru umowy, w wysokości 10 000 zł;
2. oddala odwołanie;
3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i:
3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.zasądza od wykonawcy Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie na rzecz
zamawiającego – Miasta Stołecznego Warszawy w Warszawie – kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. KIO 1149/24
1. umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 w zw.
z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. i art. 3531 w zw. z art. 12 i 13 oraz art. 483 § 1 i art. 484 § 1 i 2 K.c. , poprzez ustanowienie w
§ 8 ust. 3 ppkt 37 Umowy kary umownej za każdy przypadek uniemożliwienia lub utrudniania przeprowadzenia kontroli, o
której mowa w § 5 Umowy, w tym do wykonywania dokumentacji zdjęciowej, filmowej lub dźwiękowej według własnego
uznania zamawiającego;
2. oddala odwołanie;
3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę PreZero Bałtycka Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie i:
3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PreZero Bałtycka Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
3.2.zasądza od wykonawcy PreZero Bałtycka Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawiena
rzecz zamawiającego – Miasta Stołecznego Warszawy w Warszawie – kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych.
………….................................
…………………………………
…………………………………
Sygn. akt: KIO 1141/24
KIO 1149/24
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych w dzielnicach
Białołęka, Targówek, Mokotów, Ochota, Ursus, Włochy, Śródmieście, Bemowo i Wola m.st. Warszawy (Zadania nr 2, 3,
4, 7 i 9).
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2024 roku – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p.
Sygn. akt: KIO 1141/24
W dniu 4 kwietnia 2024 roku r. wykonawca Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej
odwołujący Remondis) wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia.
Odwołujący Remondis zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.art. 239 w zw. z art. 242 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy P.z.p. poprzez opisanie przez zamawiającego
kryterium oceny ofert kryterium elektromobilności KE (waga 15%, maksymalnie 15 punktów) w sposób nieproporcjonalny
do uzasadnionych potrzeb zamawiającego i jednocześnie faworyzujący jednego z wykonawców;
2.art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 oraz art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z
art. 16 pkt 1 – 3 ustawy P.z.p. poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia
społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim zamawiający:
a)przewidział, że masa odebranych odpadów komunalnych określana jest na podstawie wskazań systemów
pomiarowych zainstalowanych na pojazdach wykonawcy (§ 49 ust. 2 OPZ oraz § 1 pkt 2 wzoru umowy), bez
jednoczesnego wskazania jak zostaną rozliczone odpady odebrane przez wykonawcę, których waga nie przekracza
minimalnej podziałki legalizacyjnej wagi;
b)przewidział, że w ramach czynności kontrolnych może stosować wszelkie sposoby i metody kontroli realizacji umowy
adekwatne do rodzaju kontrolowanego obowiązku, w tym ma prawo do wykonywania dokumentacji zdjęciowej, filmowej
lub dźwiękowej według własnego uznania, bez jednoczesnego doprecyzowania, w jaki każdy sposób, w jakich
okolicznościach i w jakim miejscach zamawiający będzie mógł wykonywać dokumentację filmową lub dźwiękową (§ 5
ust. 1 wzoru umowy);
c)przewidział możliwość poinformowania wykonawcy lub również podwykonawców o przeprowadzeniu kontroli
wymagającej wstępu na teren bazy magazynowo-transportowej lub uzyskania dostępu do pojazdów najpóźniej w dniu
przeprowadzenia kontroli (§5 ust. 4 wzoru umowy);
d)w § 8 ust. 3 pkt 37 wzoru umowy, przewidział nieuzasadnioną i rażąco wygórowaną karę umowną za każdy przypadek
uniemożliwienia lub utrudnienia przeprowadzenia kontroli, o której mowa w § 5 wzoru umowy w wysokości aż 10 000 zł;
e)w § 12 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy, w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny określił przesłankę uprawniającą go do
wypowiedzenia umowy, gdyż nie określił wystąpienie, jakich okoliczności zostanie przez niego uznane za utratę
zdolności do realizacji umowy, co może skutkować arbitralnym zastosowaniem tej przesłanki na etapie realizacji
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący Remondis wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści SW Z,
OPZ i wzoru umowy poprzez:
1.usunięcie kryterium oceny ofert kryterium elektromobilności KE (waga 15%, maksymalnie 15 punktów) ewentualnie jego
zmodyfikowanie poprzez obniżenie deklarowanego przez wykonawcę w ofercie wysokości poziomu, na jakim
zobowiązuje się wykorzystywać do realizacji zamówienia w zakresie odbioru odpadów pojazdy spełniające wymagania
określone w ustawie z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych tj. pojazdy elektryczne lub
pojazdy napędzane gazem ziemnym z „co najmniej 60 %” na „co najmniej 40%” dla wszystkich zadań oraz
wprowadzenie takiego samego deklarowanego poziomu % i przyznawanej liczby punktów dla wszystkich zadań (w tym
dla Zadania nr 7);
2.w zakresie wzoru umowy:
a)wskazanie w OPZ i wzorze umowy, że w przypadku wystąpienia w trakcie pomiarów masy odpadów należących do
frakcji „bio”, „papier” i „metale i tworzywa sztuczne” odbieranych w workach przez pojazdy bezpylne, masy poniżej
zakresu udokumentowanej legalizacji wagi, tj. obciążenia minimalnego zamawiający dopuszcza przedstawienie przez
wykonawcę kwitu wagowego, a zamawiający na etapie weryfikacji będzie uznawał masę wskazaną przez system
wagowy, do wysokości masy wskazanej w przekazanym kwicie wagowym;
b)wykreślenie z § 5 ust. 1 zdania 2 wzoru umowy uprawnienia zamawiającego do wykonywania dokumentacji filmowej
lub dźwiękowej według własnego uznania;
z)wskazanie, w § 5 ust. 4 wzoru umowy, że Zamawiający będzie informował wykonawcę lub również podwykonawców o
przeprowadzeniu kontroli wymagającej wstępu na teren bazy magazynowo-transportowej lub uzyskania dostępu do
pojazdów co najmniej z 3 dniowym (dni robocze) wyprzedzeniem;
d)wykreślenie § 8 ust. 3 pkt 37 wzoru umowy ewentualnie obniżenie kary umownej przewidzianej w §8 ust. 3 pkt 37
wzoru umowy z 10 000 zł do 5 000 zł przy jednoczesnym doprecyzowaniem, jakie działania lub zaniechania wykonawcy
zostaną uznane za uniemożliwienie lub utrudnienie przeprowadzenia kontroli;
e)wykreślenie §12 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy.
Odwołujący Remondis podniósł, że ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez
zamawiającego ww. przepisów ustawy P.z.p. interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż
objęte odwołaniem czynności zamawiającego uniemożliwiają odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a
tym samym dokonanie wyboru jego oferty i uzyskania przedmiotowego zamówienia. Wskazał, iż uwzględnienie
odwołania doprowadzi do zniesienia postawionych przez zamawiającego nieproporcjonalnych do przedmiotu
zamówienia i nieprecyzyjnych wymagań. Wskazał nadto, iż objęte odwołaniem czynności zamawiającego prowadzą do
możliwości poniesienia szkody przez odwołującego – polegającej na uniemożliwieniu odwołującemu złożenia oferty,
ubiegania się o zamówienie i uzyskania zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczne z
ustawą ww. czynności zamawiającego w sposób negatywny oddziałują na możliwości udziału odwołującego w
postępowaniu.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 239 w zw. z art. 242 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy P.z.p.
poprzez opisanie przez zamawiającego kryterium oceny ofert kryterium elektromobilności KE (waga 15%, maksymalnie
15 punktów) w sposób nieproporcjonalny do uzasadnionych potrzeb zamawiającego i jednocześnie faworyzujący
jednego z wykonawców odwołujący Remondis podniósł, że zamawiający różnicuje liczbę punktów przyznawanych w
zależności od zadeklarowanego poziomu wykorzystania pojazdów dla poszczególnych Zadań, argumentując to
działaniami związanymi z poprawą jakości powietrza oraz uchwałą Rady m. st. Warszawy nr XCI/2974/2023 z 7 grudnia
2023 r. w sprawie ustanowienia na terenie miasta stołecznego Warszawy strefy czystego transportu (Dz. Urz. Woj. Maz.
poz. 14557). Uchwała ta wyznacza granice strefy oraz reguluje, jakie pojazdy w jakich terminach mogą wjeżdżać do tej
strefy. Dla pojazdów ciężarowych o dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 3,5 t z silnikiem Diesla przedstawia się to
następująco:
W terminie: 01.07.2024 - 31.12.2025 – przynajmniej norma emisji spalin Euro IV lub wyprodukowane nie wcześniej niż w
2005 r.
W terminie: 01.01.2026 - 31.12.2027 – przynajmniej norma emisji spalin Euro V lub wyprodukowane nie wcześniej niż w
2008 r.01.01.2028 31.12.2029 Przynajmniej norma emisji spalin Euro VI lub wyprodukowane nie wcześniej niż w 2010 r.
W terminie: 01.01.2030 - 31.12.2031 - przynajmniej norma emisji spalin Euro VI lub wyprodukowane nie wcześniej niż w
2012 r.
W terminie: 01.01.2032 – bezterminowo - przynajmniej norma emisji spalin Euro VI lub wyprodukowane nie wcześniej niż
w 2012 r.
Odwołujący Remondis podniósł, że zamówienie będzie realizowane przez maksymalnie 18 miesięcy od podpisania
umowy, w tym 12 miesięcy realizacji zamówienia podstawowego oraz 6 miesięcy realizacji zamówienia w ramach prawa
opcji. Przy czym na dzień wszczęcia postępowania zamawiający przewiduje, że termin realizacji przedmiotu Umowy, o
którym mowa w § 3 ust. 2 pkt 2 Umowy rozpocznie się 1 sierpnia 2024 r. Stwierdził, że ukształtowanie kryterium oceny
ofert w zakresie Zadania nr 7 (dzielnica Śródmieście) w taki sposób, że wykonawca może otrzymać maksymalną liczbę
punktów, gdy zadeklaruje realizację przedmiotu zamówienia wyłącznie pojazdami elektrycznymi lub napędzanymi gazem
ziemnym, znacznie wykracza poza wymagania wynikające z uchwały Rady m. st. Warszawy nr XCI/2974/2023 z 7
grudnia 2023 r., z której wynika, że w okresie w którym będzie realizowane zamówienie (1.08.2024 r. do 01.08.2025 r.) do
strefy czystego transportu będą mogły wjeżdżać pojazdy ciężarowe pow. 3,5 tony diesel posiadające normę emisji spalin
Euro IV lub wyprodukowane nie wcześniej niż w 2005 r., a w okresie od 01.01.2026 r. do 31.12.2027 r. normę emisji
spalin Euro V lub wyprodukowane nie wcześniej niż w 2008 r. Mając na uwadze wymagania sformułowane w ramach
kryterium środowiskowego oraz postanowienia uchwały Rady m. st. Warszawy nr XCI/2974/2023 z 7 grudnia 2023 r.,
przyznanie maksymalnej liczby punktów za zadeklarowanie przez Wykonawcę co najmniej 60% poziomu wykorzystania
do realizacji zamówienia w zakresie odbioru odpadów komunalnych pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem
ziemnym dla Zadań 2, 3, 4 i 9 i 100% poziomu wykorzystania dla Zadania nr 7 jest nieuzasadnione oraz preferuje
wykonawcę obecnie świadczącego usługi na rzecz zamawiającego w zakresie Zadania 4, 7 i 9, tj. Miejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o. 12. Dodatkowo odwołujący Remondis zauważył, że na
terenie m. st. Warszawy dostępna jest tylko jedna komercyjna stacja tankowania gazu CNG, zlokalizowana na ul.
Prądzyńskiego 16. W przypadku dwukrotnego zwiększenia floty pojazdów napędzanych gazem dosyć znacznie
zwiększy się obciążenie tej stacji, tym bardziej że korzystają z niej też inne podmioty z sektora transportu jak np. Zakłady
Autobusowe. Brak alternatywy dla tankowania gazu CNG powoduje, że w przypadku awarii stacji 60% Zadnia 2, 3, 4 i 9
nie zostanie zrealizowana, a w przypadku Zadania 7 żadne odpady nie zostaną odebrane. Zamawiający natomiast może
nałożyć na Wykonawcę kary z tytułu zwłoki w odbiorze odpadów.
W zakresie zarzutu dotyczącego postanowienia umownego i OPZ, zgodnie z którymi masa odebranych odpadów
komunalnych określana jest na podstawie wskazań systemów pomiarowych zainstalowanych na pojazdach wykonawcy
(§ 49 ust. 2 OPZ oraz § 1 pkt 2 wzoru umowy), bez jednoczesnego wskazania jak zostaną rozliczone odpady odebrane
przez wykonawcę, których waga nie przekracza minimalnej podziałki legalizacyjnej wagi; odwołujący Remondis wskazał,
że zamawiający w żaden sposób nie uregulował sytuacji, gdy masa odpadów segregowanych nie przekracza minimalnej
podziałki legalizacyjnej wagi, która dla małych pojemników wynosi 1 kg, a dla dużych pojemników 5 kg. Powyższe
powoduje w efekcie, że w sytuacji, gdy masa odebranych odpadów nie przekroczy minimalnej podziałki legalizacyjnej
wagi, pomimo prawidłowego wykonania umowy w tym zakresie, wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia za odebrane
odpady. Przykładowo, w przypadku odbioru odpadów 150101 (opakowania z papieru i tektury) z pojemników specjalnych
1100 l (zbiórka w systemie workowym) Wykonawca wykonał trasę np. do 300 punktów MGO, z czego dla 150 punktów
masa odpadów była niższa niż 5 kg, a w pozostałych przypadkach była równa 5 kg. Raport z wagi dynamicznej
zainstalowanej na pojeździe wskaże, że odebrano 0,75 Mg zaś kwit wagowy pokaże 1,5 Mg. Różnica będzie zatem
wynosić 0,75 Mg odpadów za które wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia. Podobnie przy pojemnikach 110l i 240l, w
przypadku których waga może być niższa niż 2 kg (min. zakres ważenia wagi dynamicznej). Taki sposób ukształtowania
postanowień OPZ i wzoru umowy prowadzi do rażącego naruszenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego i
braku ekwiwalentności świadczeń wykonawcy i zamawiającego. W ocenie odwołującego Remondis opisany powyżej
problem jest to tyle istotny, że w związku z wprowadzeniem od 1 stycznia 2025 r. systemu kaucyjnego prognozuje się,
że w pierwszej kolejności ze strumienia odpadów znikną metalowe puszki, butelki PET oraz część butelek szklanych.
Większość mieszkańców będzie zapewne wolał oddać puszkę lub butelkę do sklepu i odzyskać kaucję niż poddać taki
odpad segregacji. W związku z powyższym, znacznie zmniejszy się waga odbieranych przez wykonawcę surowców
wtórnych, a zatem sytuacje w których masa odebranych odpadów będzie niższa niż minimalne podziałka na wadze
legalizacyjnej będą występowały jeszcze częściej niż dotychczas. Odwołujący Remondis zauważył, że w poprzednio
prowadzonych postępowaniach zamawiający dopuszczał rozliczenie na podstawie kwitów wagowych o takie
rozwiązanie z powodzeniem było przesz niego stosowane. Tym bardziej niezrozumiałym jest brak przewidzenia takiego
rozwiązania w obecnie prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu.
W zakresie zarzutu dotyczącego postanowienia umownego, w którym zamawiający przewidział, że w ramach
czynności kontrolnych może stosować wszelkie sposoby i metody kontroli realizacji umowy adekwatne do rodzaju
kontrolowanego obowiązku, w tym ma prawo do wykonywania dokumentacji zdjęciowej, filmowej lub dźwiękowej według
własnego uznania, bez jednoczesnego doprecyzowania, w jaki każdy sposób, w jakich okolicznościach i w jakim
miejscach zamawiający będzie mógł wykonywać dokumentację filmową lub dźwiękową (§ 5 ust. 1 wzoru umowy),
odwołujący Remondis podniósł, że zamawiający we wzorze umowy w żaden sposób nie doprecyzował, w jakich
okolicznościach i w jakich miejscach może wykonywać dokumentację filmową lub dźwiękową. Nie wprowadził również
żadnych reguł i wymagań związanych chociażby z uzyskaniem zgody pracowników i współpracowników wykonawcy na
nagrywanie filmu lub dźwięku, co może okazać się problematyczne. Odwołujący Remondis przypomniał, że zgodnie z
kodeksem karnym (art. 267 § 1 i § 3 kodeksu karnego) nagrywanie osób trzecich, bez własnego uczestnictwa i bez
wiedzy tych osób stanowi przestępstwo zagrożone karą grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do
lat 2. Poza odpowiedzialnością karną nagrywanie innych osób bez ich zgody rodzi także odpowiedzialność cywilną.
Upublicznienie nagrań może skutkować naruszeniem dóbr osobistych i koniecznością zapłacenia zadośćuczynienia w
sytuacji, gdy nagranie narusza prawo do prywatności, dobrego imienia, tajemnicy rozmowy, korespondencji czy w inny
sposób jest dla osoby widocznej na nagraniu krzywdzące. Dodatkowo odwołujący Remondis stwierdził, że wizerunek
danej osoby jest również dana osobą, co oznacza, że jego przetwarzanie (utrwalanie, publikacja, przechowywanie itp.)
podlega przepisom Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 roku w
sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu
takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (RODO).
W zakresie zarzutu dotyczącego postanowienia umownego, w którym zamawiający przewidział możliwość
poinformowania wykonawcy lub również podwykonawców o przeprowadzeniu kontroli wymagającej wstępu na teren bazy
magazynowo-transportowej lub uzyskania dostępu do pojazdów najpóźniej w dniu przeprowadzenia kontroli (§ 5 ust. 4
wzoru umowy), odwołujący Remondis stwierdził, że teren bazy magazynowo-transportowej jest terenem specjalnym,
który wymaga stosowania określonych środków bezpieczeństwa. Wykonawca nie może dopuścić, aby poruszały się po
nim osoby trzecie bez odpowiedniego nadzoru czy przeszkolenia. Wykonawca i podwykonawca powinni być zatem
informowani o prowadzeniu kontroli z odpowiednim wyprzedzeniem tak aby móc chociażby zapewnić obecność
uprawnionych osób, które będą mogły przeszkolić przedstawicieli zamawiającego z zasad BHP i towarzyszyć im
podczas dokonywania kontroli na bazie, w trakcie której może dojść do ujawnienia istotnych dla wykonawców informacji,
w tym również informacji dotyczących innych podmiotów obsługiwanych przez wykonawcę w ramach prowadzonej
przez niego działalności. Odwołujący Remondis poinformował, że w ramach dotychczas realizowanej umowy zdarzały
się przypadki, że odwołujący był informowany o przeprowadzeniu kontroli z mniej niż godzinnym wyprzedzeniem, co
uniemożliwia chociażby zapewnienie ww. osób, które realizują również inne zadania i mogą nie być dostępne w tak
krótkim czasie. Wskazał, że w
W zakresie zarzutu dotyczącego treści § 8 ust. 3 pkt 37 wzoru umowy, gdzie zamawiający przewidział karę
umowną za każdy przypadek uniemożliwienia lub utrudnienia przeprowadzenia kontroli, o której mowa w § 5 wzoru
umowy w wysokości aż 10 000 zł, odwołujący Remondis podniósł, że zamawiający w żaden sposób nie doprecyzował,
jakie działania lub zaniechania wykonawcy mogą zostać uznane za uniemożliwienie lub utrudnienie przeprowadzenia
kontroli, o której mowa w § 5 umowy, co może prowadzić do arbitralnego jego stosowania na etapie realizacji
zamówienia. Nie można zatem wykluczyć, że kara zostanie nałożona na wykonawcę również w sytuacji, w której brak
możliwości przeprowadzenia kontroli będzie wynikiem wystąpienia okoliczności niezawinionych przez wykonawcę i od
niego niezależnych.
W zakresie zarzutu dotyczącego treści § 12 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy, gdzie zamawiający, w ocenie
odwołującego, w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny określił przesłankę uprawniającą go do wypowiedzenia umowy,
gdyż nie określił, wystąpienie jakich okoliczności zostanie przez niego uznane za utratę zdolności do realizacji umowy,
co może skutkować arbitralnym zastosowaniem tej przesłanki na etapie realizacji przedmiotu zamówienia, odwołujący
Remondis wskazał że nie można wykluczyć, że na etapie wykonywania umowy za utratę zdolności do realizacji
zamówienia uznane zostanie np. chwilowe nawet nieznaczne ograniczenie floty pojazdów dostępnych wykonawcy do
realizacji zamówienia spowodowane zdarzeniami losowymi takimi jak wypadek czy awaria.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 kwietnia 2024 roku wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów
1 oraz 2 lit. a, b, c i e jako bezzasadnego, zaś w zakresie zarzutu pkt 2 lit. d – o umorzenie postępowania odwoławczego,
ponieważ zamawiający, wychodząc naprzeciw oczekiwaniom odwołującego, dokonał obniżenia wysokości kary umownej
określonej w § 8 ust. 3 pkt 37 wzoru umowy do 5000 zł.
W ocenie zamawiającego niezasadny jest zarzut naruszenia art. 239 w zw. z art. 242 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art.
16 pkt 1 – 3 ustawy P.z.p. poprzez opisanie przez zamawiającego kryterium oceny ofert kryterium elektromobilności K E
(waga 15%, maksymalnie 15 punktów) w sposób nieproporcjonalny do uzasadnionych potrzeb zamawiającego i
jednocześnie faworyzujący jednego z wykonawców. Zamawiający stwierdził, że zarzut i żądanie dotyczy poziomu
wskazanego przez zamawiającego dla uzyskania maksymalnej punktacji w kryterium, tj. 15 punktów, a nie poziomu
wymaganego dla uzyskania w ogóle punktów w tym kryterium. Za zaoferowanie poziomu wskazanego przez
odwołującego (40% - wyższego zaledwie o 10% od minimum wymaganego ustawą o elektromobilności) wykonawca w
zadaniach 2,3,4 i 9 otrzyma 8,5 pkt w kryterium. Z kolei w zadaniu 7 już za poziom wyższy od minimalnego wymaganego
ustawą o elektromobilności otrzyma 5 pkt. Zawarte w petitum odwołania twierdzenie, jakoby kryterium elektromobilności
zostało sformułowane w sposób nieproporcjonalny do uzasadnionych potrzeb zamawiającego oraz faworyzujący
jednego z wykonawców jest całkowicie chybione. Podnoszony brak proporcjonalności do uzasadnionych potrzeb
zamawiającego nie został praktycznie uzasadniony, nie mówiąc o jakimkolwiek dowodzie. Odwołujący nie wskazał nawet
w odwołaniu w sposób jednoznaczny, jaki poziom wykorzystania pojazdów spełniających wymagania ustawy o
elektromobilności uważa za proporcjonalny do uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Jeżeli poziom ten odczytywać z
treści żądania odwołującego, to proporcjonalność poziomu 40% do uzasadnionych potrzeb Zamawiającego nie została
przez Odwołującego wykazana. Zdaniem zamawiającego wskazany przez odwołującego poziom jest zaniżony i nie
zapewnia realizacji żadnych uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Zamawiający zwrócił uwagę, że jest okolicznością
bezsporną, że od 1 stycznia 2025 r. wymagany poziom wykorzystania pojazdów spełniających wymagania ustawy o
elektromobilności wynosi 30%. Twierdzenia odwołującego, że proporcjonalne do uzasadnionego interesu zamawiającego
jest zwiększenie udziału bezemisyjnych pojazdów zaledwie o 10% w zamian za maksymalną punktację w kryterium
elektromobilności (15% - 15 dodatkowych punktów), jest nie tylko gołosłowne, ale przede wszystkim pozbawione
jakiejkolwiek merytorycznej zasadności. Zmierza ono wyłącznie do uczynienia tego kryterium iluzorycznym i naraża
zamawiającego na zwiększony koszt świadczenia usługi pomimo braku adekwatnego wzrostu jej poziomu jakościowego
– liczba pojazdów bezemisyjnych wzrośnie w stosunku do wymagań obligatoryjnych nieznacznie. Nie jest ono adekwatne
nawet do kryterium pozacenowego środowiskowego, do którego odwołał się odwołujący, gdzie możliwość uzyskania
maksymalnej liczby punktów ograniczona została do sytuacji, gdy wykonawca zapewni, że będzie realizował zamówienie
wyłącznie przy wykorzystaniu pojazdów premiowanych w kryterium.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego określania masy odebranych odpadów komunalnych na podstawie
wskazań systemów pomiarowych zainstalowanych na pojazdach wykonawcy (§ 49 ust. 2 OPZ oraz § 1 pkt 2 wzoru
umowy), bez jednoczesnego wskazania jak zostaną rozliczone odpady odebrane przez wykonawcę, których waga nie
przekracza minimalnej podziałki legalizacyjnej wagi, zamawiający stwierdził, że kwity wagowe w rozumieniu załącznika
nr 1 do OPZ zawierają dane sprawozdawcze potwierdzające masę odpadów zważonych na wadze najazdowej, dla
wskazanego pojazdu we wskazanym dniu dla wskazanej trasy. Wskazanie w cytowanym przez odwołującego § 1 ust. 2
wzoru umowy, że masa odebranych odpadów komunalnych z MGO może zostać udokumentowana także przy użyciu
legalizowanej samochodowej wagi najazdowej dotyczy tylko przypadków wskazanych w OPZ. Zarówno obecnie jak i
poprzednio dotyczyło to trybu przewidzianego dla awarii oraz okresu poprzedzającego spełnienie kryterium
technologicznego.
Zamawiający zauważył, że kwity wagowe nie mogą być docelową podstawą dla dokonywania rozliczeń, ponieważ
mają charakter zbiorczy i obejmują całą dzienną trasę pojazdu. Nie są one generowane przy odbiorze odpadów z danego
MGO i nie pozwalają na przypisanie odpadów do danego MGO. Na ich podstawie zamawiający nie jest zatem w stanie
sprawdzić, czy odpady zostały odebrane z danego MGO i w jakiej ilości.
W zakresie zarzutu dotyczącego postanowienia umownego określającego czynności kontrolne zamawiający
stwierdził, że odwołujący Remondis de facto nie kwestionuje żadnej z okoliczności, do której odwołują się przywołane
przepisy, a która została wskazana powyżej. Odwołujący jedynie chciałby uzyskać inne warunki przeprowadzenia
kontroli, tj. pozbawić zamawiającego możliwości przeprowadzenia kontroli niezapowiedzianej.
Zamawiający stwierdził, że instytucja niezapowiedzianej kontroli jest narzędziem weryfikacji działań osób i
podmiotów istniejącym od zawsze i nie bez powodu stosowanym, gdyż jest to narzędzie za pomocą, którego można
uzyskać bardziej miarodajne informacje o sposobie realizowania umowy niż przy kontroli zapowiedzianej z kilkudniowym
wyprzedzeniem. Zamawiającemu zależy zaś na realnej weryfikacji sposobu realizacji umowy oraz uzyskaniu realnego
obrazu sposobu tej weryfikacji. Zamawiający stwierdził, że ma nie tylko prawo, ale i obowiązek weryfikacji sposobu
wykonania zamówienia, a także wskazania wykonawcy zaleceń pokontrolnych w celu lepszego wykonania tej umowy.
Uprawnienia kontrolne są uzasadnione interesem mieszkańców, a w konsekwencji i interesem Zzmawiającego,
podyktowanym interesem publicznym. Powyższe potwierdza, że określone w § 5 wzoru umowy, w tym § 5 ust. 4,
uprawnienia kontrolne są uprawnieniami niezbędnymi do wykonania zadania realizowanego w interesie publicznym oraz
niezbędnym do celów wynikających z prawnie uzasadnionych interesów realizowanych przez zamawiającego. Z tego też
powodu jak najbardziej realizują te zasady, które odwołujący przywołał jako naruszone – a w szczególności społecznogospodarcze przeznaczenia prawa oraz zasady współżycia społecznego. Nie można bowiem stronie umowy odmówić
prawa do sprawdzania jakości jej wykonania, zwłaszcza w sposób pozwalający na realną ocenę tego wykonania.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego treści § 12 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy zamawiający wskazał, że podstawą
do wypowiedzenia umowy przez zamawiającego jest „utrata przez Wykonawcę zdolności do realizacji usługi” zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego, nie zaś przejściowe trudności z jej realizacją, o których wspomina Odwołujący, jak
„chwilowe, nieznaczne ograniczenie floty pojazdów dostępnych wykonawcy do realizacji zamówienia spowodowane
zdarzeniami losowymi takimi jak wypadek czy awaria”. Poza tym wypowiedzenie takie nie jest automatyczne, lecz
identyfikowane przez Zamawiającego na etapie realizacji umowy i może nastąpić, jeżeli wykonawca nie przedstawi w
następnym dniu roboczym od otrzymania wezwania zamawiającego, planu naprawczego umożliwiającego przywrócenie
zdolności do realizacji usługi zgodnie z OPZ w ciągu 72 godzin od dnia wezwania lub nie realizuje przedstawionego planu
naprawczego.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpili wykonawcy: 1) W.B., 2) J.Z., 3) PARTNER
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Warszawie, 4) PreZero Bałtycka Energia Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie. Przystępujący poparli stanowisko odwołującego i wnieśli o uwzględnienie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania w m. st. Warszawie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, który poparł stanowisko
zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje;
Zgodnie z pkt 26.3 SW Z dotyczącym kryterium elektromobilności KE o wadze 15% (maksymalnie 15 punktów),
wykonawca zobowiązany jest wykorzystywać do realizacji zamówienia w zakresie odbioru odpadów komunalnych
pojazdy spełniające wymagania określone w ustawie z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach
alternatywnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 110, ze zm.), tj. pojazdy elektryczne lub pojazdy napędzane gazem ziemnym, na
poziomie nie niższym niż 10%, a od dnia 1 stycznia 2025 r. na poziomie nie niższym niż 30%.
Wykonawca w ofercie deklaruje wysokość poziomu, na jakim zobowiązuje się wykorzystywać do realizacji
zamówienia w zakresie odbioru odpadów komunalnych pojazdy spełniające wymagania określone w ustawie z dnia 11
stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 110, ze zm.), tj. pojazdy elektryczne
lub pojazdy napędzane gazem ziemnym.
Zamawiający przyznaje punkty wykonawcom, którzy zaoferują wyższy niż 30% poziom wykorzystania do
realizacji zamówienia pojazdów spełniających wymagania określone w ustawie z dnia 11 stycznia 2018 r. o
elektromobilności i paliwach alternatywnych od dnia rozpoczęcia realizacji zamówienia.
Zgodnie z opisem sposobu oceny ofert w ramach tego kryterium zamawiający przyzna maksymalną liczbę
punktów (15 pkt) wykonawcom, którzy zaoferują:
a) co najmniej 60% poziom wykorzystania do realizacji zamówienia w zakresie odbioru odpadów komunalnych pojazdów
spełniających wymagania określone w ustawie z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych
dla Zadań 2, 3, 4 i 9;
b) 100% poziom wykorzystania do realizacji zamówienia w zakresie odbioru odpadów komunalnych pojazdów
spełniających wymagania określone w ustawie z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych
dla Zadania nr 7. Tym samym, w przypadku Zadnia nr 7 w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów wykonawca już
na etapie składania oferty musi zadeklarować wykorzystanie floty pojazdów składającej się wyłącznie z pojazdów
elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym.
Zgodnie z pkt. 26.2 SW Z w ramach kryterium środowiskowego KŚ, zamawiający wskazał, że wykonawca
zobowiązany jest wykorzystywać do realizacji zamówienia pojazdy bezpylne o dopuszczalnej masie całkowitej
przekraczającej 3,5 t, spełniające normę emisji spalin EURO 5 [zgodnie z rozporządzeniem (W E) nr 715/2007
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie homologacji typu pojazdów silnikowych w
odniesieniu do emisji zanieczyszczeń pochodzących z lekkich pojazdów pasażerskich i użytkowych (Euro 5 i Euro 6)],
bądź wyższą. W ramach tego kryterium punkty przyznawane są za zaoferowanie przez wykonawcę równego bądź
wyższego niż 50% poziomu wykorzystania pojazdów bezpylnych o dopuszczalnej masie całkowitej przekraczającej 3,5
tony spełniających normę emisji spalin EURO 6, bądź wyższą.
Zgodnie z § 49 pkt 1 OPZ, usługi składające się na przedmiot zamówienia rozliczane są na podstawie
zaakceptowanej przez zamawiającego masy odebranych odpadów komunalnych, tj. Masy Bezspornej. Masa odebranych
odpadów komunalnych określana jest na podstawie wskazań systemów pomiarowych zainstalowanych na pojazdach
Wykonawcy (§ 49 pkt 2 OPZ).
W § 1 pkt 2 wzoru umowy zamawiający wskazał, że przez Masę Bezsporną należy rozumieć wyznaczaną dla
każdego zadania i każdej frakcji osobno, masę odebranych odpadów komunalnych z MGO, udokumentowaną przy
użyciu posiadających legalizację wag zainstalowanych na pojazdach (a w przypadkach określonych w OPZ również przy
użyciu legalizowanej samochodowej wagi najazdowej), zaakceptowaną w danym okresie rozliczeniowym przez
zamawiającego zgodnie z § 4 Umowy, określoną przez zamawiającego przez porównanie masy odebranych odpadów
wskazanej przez wykonawcę w Sprawozdaniu Miesięcznym i Raportach Tygodniowych, z wynikającą z przekazanych
danych i dokumentów, uznaną masą odebranych odpadów; w przypadku gdy uznana masa odpadów odebranych
danego dnia przez pojazd na danej trasie jest większa niż wskazana przez wykonawcę w Raporcie Tygodniowym, masa
bezsporna dla trasy wyznaczana jest na poziomie określonym w Raporcie Tygodniowym, natomiast w przypadku gdy
jest ona mniejsza, masa bezsporna dla trasy wyznaczana jest na poziomie uznanej przez zamawiającego masy
odebranych odpadów.
Zgodnie z § 5 ust. 1 wzoru umowy, „Zamawiający ma prawo do przeprowadzenia kontroli sposobu realizacji
Umowy przez Wykonawcę oraz żądania przekazania przez Wykonawcę informacji lub dokumentów związanych z
realizacją Umowy w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. W ramach czynności kontrolnych Zamawiający
może stosować wszelkie sposoby i metody kontroli realizacji Umowy adekwatne do rodzaju kontrolowanego obowiązku,
w tym ma prawo do wykonywania dokumentacji zdjęciowej, filmowej lub dźwiękowej według własnego uznania.”
Zgodnie z § 5 ust. 4 wzoru umowy w przypadku kontroli sposobu realizacji umowy wymagającej wstępu na teren
bazy magazynowo-transportowej wykonawcy lub uzyskania dostępu do pojazdów wykonawcy wykorzystywanych do
realizacji umowy, najpóźniej w dniu przeprowadzenia kontroli, poinformuje wykonawcę lub również podwykonawców, za
pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej, o zamiarze przeprowadzenia kontroli, przekazując jednocześnie
listę osób upoważnionych przez Zamawiającego do przeprowadzenia kontroli.
W §12 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy zamawiający wskazał, że może wypowiedzieć umowę bez zachowania okresu
wypowiedzenia w przypadku utraty przez Wykonawcę zdolności do realizacji usługi, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 3
Umowy, tj. odbioru odpadów komunalnych z MGO, zgodnie z Częścią V OPZ i ich transportu do wskazanych przez
Zamawiającego miejsc zagospodarowania odpadów komunalnych, zgodnie z Częścią VI OPZ, jeżeli Wykonawca na
wezwanie Zamawiającego nie przedstawi niezwłocznie, nie później jednak niż w następnym dniu roboczym, planu
naprawczego umożliwiającego przywrócenie tej zdolności w ciągu 72 godzin od dnia wezwania lub nie realizuje
przedstawionego planu naprawczego.
Izba zważyła, co następuje:
Zarzut naruszenia art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 K.c. w związku z art. 8 ust. 1 oraz art. 99 ust. 1, 2 i 4 w
zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy P.z.p. poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia
społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim zamawiający, w §
8 ust. 3 pkt 37 wzoru umowy, przewidział karę umowną za każdy przypadek uniemożliwienia lub utrudnienia
przeprowadzenia kontroli, o której mowa w § 5 wzoru umowy, w wysokości 10 000 zł podlega umorzeniu na podstawie
art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 2 ustawy P.z.p.
Odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący Remondis jest uprawniony do korzystania ze środków
ochrony prawnej rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 239 w zw. z art. 242 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3
ustawy P.z.p. poprzez opisanie przez zamawiającego kryterium oceny ofert kryterium elektromobilności K E (waga 15%,
maksymalnie 15 punktów) w sposób nieproporcjonalny do uzasadnionych potrzeb zamawiającego i jednocześnie
faworyzujący jednego z wykonawców.
Zgodnie z art. 239 ustawy P.z.p. zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek
jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Stosownie do art. 242 ust. 1 ustawy P.z.p. najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie:
1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu;
2) ceny lub kosztu.
Art. 242 ust. 2 ustawy P.z.p. wskazuje na przykłady kryteriów jakościowych. Zgodnie z pkt 3 kryteriami
jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do aspektów środowiskowych, w tym efektywności
energetycznej przedmiotu zamówienia wprost wymienione zostały kryteria odnoszące się do aspektów środowiskowych.
Zgodnie z ww. przepisami zamawiający był uprawniony do sformułowania pozacenowego kryterium
elektromobilności stanowiącego kryterium dotyczące aspektów środowiskowych. Zamawiający może bowiem wziąć pod
uwagę kryteria dotyczące ochrony środowiska naturalnego, o ile kryteria te są związane z przedmiotem zamówienia.
Przykładowo Izba wskazuje na wyrok z dnia 17 września 2002 r. w sprawie C513/99 Concordia Bus Finland Oy Ab,
uprzednio Stagecoach Finland Oy Ab przeciwko Helsingin kaupunki i HKL-Bussiliikenne, w którym Trybunał
Sprawiedliwości UE uznał, że kryteria dotyczące poziomu emisji tlenku azotu i poziomu hałasu autobusów należy uznać
za związane z przedmiotem zamówienia, które dotyczy świadczenia miejskich usług transportu autobusowego. Z racji
tego, że przedmiotowe zamówienie – podobnie jak miejski transport autobusowy – wymaga świadczenia za pomocą
wyspecjalizowanych wielkogabarytowych pojazdów, adekwatność wskazanego wyroku do niniejszej sprawy nie budzi
wątpliwości.
W ocenie Izby odwołujący nie wykazał naruszenia przez zamawiającego przepisów ustanawiających zasady
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawarte w art. 16 ustawy P.z.p.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 16 ustawy P.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Zasada uczciwej konkurencji wywodzi się z zasady niedyskryminacji, zawartej w art. 2 Dyrektywy 2004/18/W E
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 roku w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (obecnie art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2104 roku w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/W E). Zgodnie
ze wskazanym przepisem instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców
oraz działają w sposób przejrzysty. Zakaz niedyskryminacji wyrażony w Dyrektywie odnosi się do wszystkich sytuacji
związanych z przygotowywaniem, przeprowadzaniem oraz udzielaniem zamówienia publicznego, również pomiędzy
zamawiającym, a wykonawcami pochodzącymi z tego samego kraju.
Ustawa P.z.p. nie definiuje zasady zachowania uczciwej konkurencji. Prawo zamówień publicznych posiłkuje się w tym
zakresie definicjami zawartymi w innych aktach prawnych. I tak, zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei
w myśl art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r., poz.
1076 ze zm.), zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie
w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do
przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych
ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.
Z powyższego wynika, że postępowanie o udzielenie zamówienia musi być prowadzone tak, aby nie prowadziło do
wyłączenia, bez uzasadnionej przyczyny, chociażby jednego wykonawcy z możliwości złożenia oferty, stwarzając
korzystniejszą sytuację pozostałym wykonawcom. Jednakże, pomimo konieczności zachowania uczciwej konkurencji,
zamawiający ma prawo sformułować postępowanie w sposób, który najpełniej scharakteryzuje cel, jaki zamawiający
zamierza osiągnąć. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej KIO/UZP 368/09: „Zamawiający uprawniony jest do
prowadzenia postępowania (w tym ustalania kryteriów oceny ofert), w wyniku którego nabędzie najbardziej użyteczny z
jego punktu widzenia przedmiot, przy czym ocena tej użyteczności zawsze będzie miała charakter subiektywny, bo
odnoszony do sytuacji i potrzeb konkretnego podmiotu”.
Zamawiający w tym zakresie wskazał na konieczność podejmowania przez niego działań w celu ograniczenia
negatywnego oddziaływania emisji zanieczyszczeń z transportu na zdrowie ludzi i środowisko na terenie m.st.
Warszawy i poprawy jakości powietrza, w tym w szczególności w centrum Warszawy.
Odwołujący Remondis nie zanegował wskazywanego przez zamawiającego celu. Co do zasady nie zakwestionował
również istoty ustanowionego kryterium. Przedmiotem odwołania jest natomiast określony procentowo udział w realizacji
zamówienia pojazdów niskoemisyjnych i zeroemisyjnych, za które można otrzymać maksymalną ilość punktów (60% w
zakresie zadania 3, 4 i 9 oraz 100% w zakresie zadania 7). Niemniej jednak, poza ogólnym stwierdzeniem, że tak
sformułowane kryterium jest nieuzasadnione i faworyzuje przystępującego MPO, odwołujący Remondis nie przedstawił
żadnych analiz i dowodów na poparcie swojego stanowiska.
Odwołujący Remondis powołał się jedynie na uchwałę Rady m. st. Warszawy nr XCI/2974/2023 z 7 grudnia 2023
roku w sprawie ustanowienia na terenie miasta stołecznego Warszawy strefy czystego transportu, wskazując, że
zakwestionowane kryterium znacznie wykracza poza uwarunkowania wskazane w uchwale.
Izba podkreśla, że z uchwały wynikają wymogi konieczne do realizacji, które będą musiały zostać wypełnione w
terminach wskazanych w uchwale. Te wymogi wykonawcy będą musieli bezwzględnie wypełnić. Kryteria oceny ofert z
kolei mogą wykraczać poza minimalne warunki realizacji przedmiotu zamówienia i – tym samym – mogą być postawione
na wyższym poziomie. Zastosowanie dopasowanych do danego zamówienia kryteriów pozacenowych, dotyczących
przedmiotu tego zamówienia, powinno umożliwić lepsze zaspokojenie rzeczywistych potrzeb zamawiającego, a
jednocześnie wymusić na wykonawcach faktyczną konkurencję w zakresie istotnym z punktu widzenia interesów
zamawiającego i ostatecznie premiować wykonawców bardziej efektywnych i oferujących lepszy produkt.
Podkreślenia wymaga, że ustanowienie kryteriów oceny ofert (w przeciwieństwie do warunków udziału w
postępowaniu) nie uniemożliwia wykonawcom wzięcia udziału w postępowaniu.
Izba odmówiła przeprowadzenia zawnioskowanych przez odwołującego dowodów z:
- cennika paliwa CMG na okoliczność wykazania, że w województwie mazowieckim znajdują się 3 stacje
ładowania paliwem CMG;
- informacji z otwarcia ofert w prowadzonym przez MPO postępowaniu na zakup paliwa metanowego do
samochodów służbowych MPO na okoliczność wykazania, że prowadzone jest postępowanie w sprawie zakupu paliwa
metanowego przez przystępującego MPO;
- fragmentu specyfikacji warunków zamówienia z tego postępowania zawierający opis przedmiotu zamówienia na
okoliczność wykazania zakresu tego postępowania.
Izba wskazuje, że okoliczności, na jakie dowody zostały złożone nie mają dla rozstrzygnięcia sprawy istotnego
znaczenia (argumentacja a contrario z art. 531 ustawy P.z.p.). Izba wskazuje, że fakt istnienia niewielkiej ilości stacji
paliw nie może przesądzać o zgodności zakwestionowanego kryterium z ustawą. Poza tym okoliczność ta jest, a
przynajmniej powinna być znana wykonawcom decydującym się na wzięcie udziału w postępowaniu, którzy zawczasu
winni podjąć niezbędne kroki w celu zapewnienia sobie nieskrępowanych dostaw paliwa w celu realizacji przedmiotu
zamówienia. Trudno zatem czynić zarzut przystępującemu MPO, iż prowadzi postępowania, których przedmiotem jest
zakup paliwa.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w
związku z art. 8 ust. 1 oraz art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy P.z.p. poprzez sporządzenie wzoru
umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający
wykonawcę w zakresie, w jakim zamawiający przewidział, że masa odebranych odpadów komunalnych określana jest na
podstawie wskazań systemów pomiarowych zainstalowanych na pojazdach wykonawcy (§ 49 ust. 2 OPZ oraz § 1 pkt 2
wzoru umowy), bez jednoczesnego wskazania jak zostaną rozliczone odpady odebrane przez wykonawcę, których waga
nie przekracza minimalnej podziałki legalizacyjnej wagi.
Izba wskazuje, że zgodnie z zakwestionowanym postanowieniem umownym masa odpadów będzie określana na
podstawie systemów pomiarowych zainstalowanych na pojazdach wykonawcy, które to pojazdy posiadają niezbędną
legalizację. Izba wskazuje na art. 4 pkt 13 ustawy z dnia 11 maja 2001 roku – Prawo o miarach (Dz. U. z 2022 roku, poz.
2063), zawierający definicję „legalizacji” w brzmieniu: zespół czynności obejmujących sprawdzenie i stwierdzenie w
drodze decyzji, poświadczonej wyłącznie dowodem legalizacji, że przyrząd pomiarowy spełnia wymagania. Innymi słowy
- legalizacja wagi (inaczej ocena zgodności) to wydawane przez Urząd Miar potwierdzenie, że waga waży towary z
określoną dokładnością znajdującą się na tabliczce znamionowej i jest precyzyjna. Wagi z legalizacją muszą posiadać
określoną dokładność z dopuszczalną granicą błędu.
Z powyższego wynika, że zamawiający – wymagając dokonywania pomiarów na podstawie legalizowanych urządzeń
pomiarowych – działa zgodnie z ustalonymi w tym zakresie przepisami prawnymi. Jednocześnie w odpowiedzi na
odwołanie zamawiający wskazał, iż dokonywanie rozliczeń nie może odbywać się na podstawie kwitów wagowych, gdyż
zamawiający nie będzie mógł sprawdzić, czy odpady zostały odebrane z danego MGO i w jakiej ilości. Argumentację
zamawiającego Izba uznała za przekonującą. Ponadto odwołujący nie wskazał żadnych danych, na podstawie których
można by ustalić, na czym w istocie miałby w rozpoznawanym przypadku polegać brak ekwiwalentności świadczeń.
Odwołujący podał przykładowe wyliczenie mające wykazać różnice pomiędzy faktyczną ilością odebranych odpadów a
ich masą ustaloną na podstawie wag zainstalowanych na pojazdach, niemniej jednak nie wykazał, czy wyliczenie to
oparte jest na realnych danych czy też na liczbach przyjętych wyłącznie do dokonania rozliczenia. Odwołujący jako
podmiot realizujący usługi tego rodzaju, co objęte przedmiotem niniejszego zamówienia, posiada zapewne dane w
zakresie tego, jak istotne są różnice w pomiarach, których istnienie podnosił. Dane takie nie zostały Izbie udostępnione.
Izba odmówiła przeprowadzenia wnioskowanego przez odwołującego Remondis dowodu z oceny zdolności 0047
na okoliczność wykazania, że minimalna ilość odpadów podlegająca zważeniu to 5 kg. Okoliczność ta nie była pomiędzy
stronami sporna.
Izba przeprowadziła dowód ze złożonego przez zamawiającego wykazu ważeń za grudzień 2023 z dzielnicy
Mokotów na okoliczność wykazania liczby zaraportowanych ważeń, w tym ważeń o masie 0 i 1 kg oraz liczby ważeń,
które nie zostały uznane przez zamawiającego. Z dowodu tego wynika, że ilość ważeń, które nie zostały uznane przez
zamawiającego stanowi kilka procent ogólnej liczby i masy ważeń.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w
związku z art. 8 ust. 1 oraz art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy P.z.p. poprzez sporządzenie wzoru
umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający
wykonawcę w zakresie, w jakim zamawiający: przewidział, że w ramach czynności kontrolnych może stosować
wszelkie sposoby i metody kontroli realizacji umowy adekwatne do rodzaju kontrolowanego obowiązku, w tym ma prawo
do wykonywania dokumentacji zdjęciowej, filmowej lub dźwiękowej według własnego uznania, bez jednoczesnego
doprecyzowania, w jaki każdy sposób, w jakich okolicznościach i w jakim miejscach zamawiający będzie mógł
wykonywać dokumentację filmową lub dźwiękową (§ 5 ust. 1 wzoru umowy).
Jako uzasadnienie zarzutu odwołujący podniósł, że nagrywanie osób trzecich bez ich uczestnictwa i wiedzy
stanowi przestępstwo określone w art. 267 §§ 1 i 3 Kodeksu karnego, rodzi odpowiedzialność cywilną, a przetwarzanie
wizerunku podlega przepisom Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016
roku w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego
przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (RODO).
Z powyższego wynika, że istotą zarzutu jest brak informacji w zakresie tego, czy zamawiający, przy realizacji
uprawnień kontrolnych, będzie przestrzegał przepisów Kodeksu karnego i rozporządzenia w sprawie RODO oraz czy nie
narazi się na odpowiedzialność odszkodowawczą z tytułu naruszenia dóbr osobistych.
Izba nie dopatrzyła się naruszenia wskazanych przepisów ustawy P.z.p. i Kodeksu cywilnego. Realizacja
uprawnień w zakresie kontroli ma bowiem związek z wykonaniem przedmiotu umowy, a jej legalność będzie oceniana
podczas wykonywania przez zamawiającego czynności kontrolnych. Konieczność prowadzenia kontroli w sposób
zgodny z prawem jest bowiem obowiązkiem zamawiającego. To zamawiający, wykonując czynności kontrolne,
obowiązany jest przestrzegać przepisów prawa, w tym wskazanych przez odwołującego przepisów Kodeksu karnego,
rozporządzenia w sprawie RODO oraz w sposób nienaruszający określonych w Kodeksie cywilnym dóbr osobistych.
Ewentualne naruszenia zamawiającego w tym zakresie będą mogły być przedmiotem kontroli ze strony powołanych do
tego organów.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w
związku z art. 8 ust. 1 oraz art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy P.z.p. poprzez sporządzenie wzoru
umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający
wykonawcę w zakresie, w jakim zamawiający przewidział możliwość poinformowania wykonawcy lub również
podwykonawców o przeprowadzeniu kontroli wymagającej wstępu na teren bazy magazynowo-transportowej lub
uzyskania dostępu do pojazdów najpóźniej w dniu przeprowadzenia kontroli (§ 5 ust. 4 wzoru umowy).
W przypadku tego zarzutu odwołujący w uzasadnieniu powołał się wyłącznie na niedogodności, jakie mogłyby
powstać po jego stronie z tytułu kontroli zamawiającego, tj. konieczność zapewnienia osób, które „będą mogły
przeszkolić przedstawicieli Zamawiającego z zasad BHP i towarzyszyć im podczas dokonywania kontroli na bazie, w
trakcie której może dojść do ujawnienia istotnych dla wykonawców informacji, w tym również informacji dotyczących
innych podmiotów obsługiwanych przez wykonawcę w ramach prowadzonej przez niego działalności.”
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z pisma zamawiającego skierowanego do odwołującego Remondis z 28
lutego 2024 na okoliczność wykazania, że zamawiający informuje o terminie kontroli z wyprzedzeniem około 1 godziny,
jako że okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna.
W ocenie Izby stanowisko odwołującego Remondis nie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że
uprawnienie zamawiającego do przeprowadzenia czynności kontrolnych nie narusza wskazanych przez odwołującego
Remondis przepisów prawnych, natomiast – jak wynika z uzasadnienia zarzutu – może jedynie powodować
niedogodności dla odwołującego. Odwołujący Remondis nie wskazał żadnych innych okoliczności, które – w jego
przekonaniu – stanowiłyby o tym, iż zakwestionowane postanowienie umowne jest sprzeczne z prawem. Z kolei
uczynienie zadość obowiązkowi wynikającemu z tegoż zapisu umownego wymaga jedynie odpowiedniej organizacji po
stronie danego wykonawcy. Izba wskazuje na treść art. 354 K.c., który nakłada na strony umowy obowiązek
współdziałania przy wykonywaniu zobowiązania. Zdaniem Izby nic nie stoi na przeszkodzie, by wybrany wykonawca
przeszkolił osoby, które wykonują swoje czynności służbowe na terenie bazy magazynowo-transportowej, w zakresie
gotowości do uczestniczenia w czynnościach kontrolnych prowadzonych przez zamawiającego, tak by zapewnić
właściwą ochronę informacji, na którą odwołujący Remondis zwracał uwagę w uzasadnieniu zarzutu.
Jednocześnie Izba wskazuje, iż uczynienie zadość żądaniu odwołującego Remondis, by nakazać
zamawiającemu zmianę zakwestionowanego postanowienia umownego w taki sposób, by zamawiający był obowiązany
uprzedzać o zamiarze dokonania kontroli z co najmniej trzydniowym wyprzedzeniem, stawiałoby pod znakiem zapytania
zasadność i sens przeprowadzenia kontroli. Podkreślenia wymaga, że odwołujący Remondis nie zakwestionował
samego uprawnienia zamawiającego do przeprowadzenia kontroli. Kontrola, zgodnie z § 5 ust. 1 wzoru umowy, ma
dotyczyć sposobu realizacji umowy przez wykonawcę. Uprzedzenie wykonawcy o zamiarze przeprowadzenia kontroli z
3-dniowym wyprzedzeniem mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której osiągnięcie celu kontroli, polegającej na ustaleniu,
czy stwierdzony stan faktyczny jest zgodny ze stanem określonym w umowie, byłoby niemożliwe.
Odnosząc się do argumentu, iż wcześniejsze uprzedzenie o prowadzeniu kontroli pozwoli na uniknięcie
ewentualnych problemów związanych z ograniczeniem możliwość odbierania odpadów komunalnych (zatrzymanie
pojazdów, spowolnienie ich ruchu czy wyjazdu na trasę), Izba ponownie wskazuje na art. 354 K.c., z którego wynika –
również dla zamawiającego – konieczność wykonania zobowiązania zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający
jego celowi społeczno-gospodarczemu, zasadom współżycia społecznego i istniejącym zwyczajom. Prowadzenie
kontroli w sposób utrudniający realizację przedmiotu umowy będzie okolicznością obciążającą zamawiającego. W
ocenie Izby zamawiający nie jest zainteresowany tym, by uniemożliwiać lub utrudniać wykonawcy wykonanie
zamówienia.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w
związku z art. 8 ust. 1 oraz art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy P.z.p. poprzez sporządzenie wzoru
umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający
wykonawcę w zakresie, w jakim zamawiający w § 12 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy, w sposób nieprecyzyjny i
niejednoznaczny określił przesłankę uprawniającą go do wypowiedzenia umowy, gdyż nie określił, wystąpienie jakich
okoliczności zostanie przez niego uznane za utratę zdolności do realizacji umowy, co może skutkować arbitralnym
zastosowaniem tej przesłanki na etapie realizacji przedmiotu zamówienia.
Odwołujący Remondis w uzasadnieniu zarzutu stwierdził, że zamawiający nie określił w treści umowy,
wystąpienie jakich okoliczności zostanie przez niego uznane za utratę zdolności do realizacji umowy, co może
skutkować arbitralnym zastosowaniem tej przesłanki na etapie realizacji przedmiotu zamówienia. W ocenie
odwołującego Remondis nie można bowiem wykluczyć, że na etapie wykonywania umowy za utratę zdolności do
realizacji zamówienia uznane zostanie np. chwilowe nawet nieznaczne ograniczenie floty pojazdów dostępnych
wykonawcy do realizacji zamówienia spowodowane zdarzeniami losowymi takimi jak wypadek czy awaria.
Stanowisko odwołującego Remondis nie zasługuje na uwzględnienie. Z wyrażenia „utrata zdolności do realizacji
umowy” oraz z dalszej części zakwestionowanego postanowienia umownego, tj. „jeżeli Wykonawca na wezwanie
Zamawiającego nie przedstawi niezwłocznie, nie później jednak niż w następnym dniu roboczym, planu naprawczego
umożliwiającego przywrócenie tej zdolności w ciągu 72 godzin”, wywieść należy, że uprawnienie do wypowiedzenia
umowy zrealizuje się wówczas, gdy wykonawca znajdzie się w sytuacji, w której wystąpi przeszkoda w realizacji umowy,
mająca charakter długotrwały, trwający dłużej niż 72 godziny, nie zaś przejściowy, usuwalny. Izba podkreśla, że
przedmiotem zamówienia jest odbiór odpadów komunalnych, która to usługa wpisuje się w realizację interesu
publicznego rozumianego jako wspólne dobro ogółu. Usługa ta w istocie winna być wykonywana w sposób ciągły.
Zaprzestanie realizacji usługi w perspektywie dłuższej niż 72 godziny skutkować będzie zagrożeniem interesu
publicznego, czemu zamawiający ma obowiązek zapobiegać. Jednocześnie zamawiający zapewnia, że krótkotrwała
przeszkoda w realizacji przedmiotu umowy nie spowoduje powstania po jego stronie uprawnienia do wypowiedzenia
umowy. Tym samym za bezpodstawne należy uznać twierdzenie odwołującego, że chwilowe i nieznaczne ograniczenie
floty pojazdów z powodu awarii może skutkować wypowiedzeniem umowy.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 P.z.p., stosownie do wyniku
postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Sygn. akt: KIO 1149/24
W dniu 4 kwietnia 2024 roku r. wykonawca PreZero Bałtycka Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie (dalej: odwołujący PreZero) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy P.z.p. czynności i
zaniechań w postępowaniu, polegających na opisaniu przedmiotu zamówienia, wyznaczeniu kryteriów oceny ofert oraz
zaprojektowaniu postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do treści tej
umowy w sposób niezgodny z prawem, w tym w szczególności naruszający zasadę proporcjonalności, równego
traktowania wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji, a także równowagę stron pomiędzy wykonawcą a
zamawiającym.
1. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący PreZero zarzucił naruszenie:
1) art. 134 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 353 1 i
art. 5 K.c. poprzez przyjęcie we wzorze umowy (§ 6 ust. 2 pkt 1 lit. a i lit. wzoru umowy, dalej „Umowa”) jako modelu
wynagrodzenia modelu mieszanego, tj. za usługę odbioru 1 Mg odpadów komunalnych dla odległości do 40 km od
granicy zadań do instalacji, o których mowa w § 38 Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ) , liczonej w linii prostej oraz za
usługę transportu odpadów do miejsca zagospodarowania odpadów znajdującego się w odległości powyżej 40 km od
granicy danego zadania stawki za 1 km transportu za odległość mierzoną w linii prostej, podczas gdy wykonawca
składając ofertę nie ma wiedzy, do których miejsc zagospodarowania odpadów będzie miał transportować dane odpady
w całym okresie maksymalnie 18 miesięcy realizacji umowy, co stanowi okoliczność mającą wpływ na sporządzenie
oferty, co stanowi rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego, znaczne przekroczenie zasady
swobody umów, opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, uniemożliwiający wykonawcom rzetelne
oszacowanie kosztów świadczenia usługi, w tym przewidzenie niezbędnego potencjału technicznego i osobowego
niezbędnego do świadczenia usługi, co powoduje niemożliwość skalkulowania ceny oferty, i w konsekwencji powoduje,
że całokształt modelu wynagrodzenia w tym zakresie jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, tj. zasadami
słuszności i sprawiedliwości kontraktowej, jak również narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji
2) art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy w zw. z art. 239 i art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez
uprzywilejowanie pozycji jednego z wykonawców dotychczas realizujących usługę , tj. Miejskiego Przedsiębiorstwa
Oczyszczania w m.st. Warszawa sp. z o. o., który to wykonawca jednocześnie odpowiada za organizację i
przeprowadzanie postępowań przetargowych na usługi zagospodarowania odpadów powstających na terenie m.st.
Warszawy, a zatem wykonawca ten jako jedyny dysponuje wiedzą nt. potencjalnych nowych miejsc zagospodarowana
odpadów, które zostaną wskazane już po podpisaniu Umowy z wybranym wykonawcą w postępowaniu i który także
może kierować odpowiednie ilości strumieni odpadów do swojej instalacji komunalnej, podczas gdy pozostali potencjalni
Wykonawcy składając ofertę nie mają wiedzy, do których miejsc zagospodarowania odpadów będą mieli transportować
dane odpady w całym okresie 18 miesięcy realizacji Umowy, z uwagi na fakt, że terminy obowiązywania umów ze
wskazanymi w § 38 OPZ instalacjami lub stacjami przeładunkowymi upływają w większości przypadków w kwietniu i
maju br. a więc przez terminem rozpoczęcia realizacji przedmiotowej Umowy, jak również poprzez ukształtowanie
kryteriów oceny ofert w sposób uprzywilejowujący wykonawcę MPO Warszawa, którego wiedza i możliwości
rozdysponowywania strumieni odpowiednich kodów odpadów do własnej instalacji umożliwiają mu skalkulowanie
korzystniejszej oferty cenowej i uzyskanie korzystniejszej punktacji w Kryterium oceny ofert „Cena brutto”, co stanowi
opisanie przedmiotu umowy w sposób utrudniający konkurencję, bowiem daje przewagę jednemu podmiotowi w
uzyskaniu korzystniejszej punktacji w kryterium oceny ofert, stanowi, opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, uniemożliwiający wykonawcom rzetelne oszacowanie kosztów świadczenia usługi, w tym
przewidzenie niezbędnego potencjału technicznego i osobowego niezbędnego do świadczenia usługi, co powoduje
niemożliwość skalkulowania ceny oferty;
3) art. 134 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. i art. 353 1 w zw. z
art. 12 i 13 oraz art. 483 § 1 i art. 484 § 1 i 2 K.c., poprzez wprowadzenie w § 5 ust. 1 umowy prawa zamawiającego do
przeprowadzania kontroli sposobu realizacji umowy w sposób nieprawidłowy, tj. poprzez wskazanie, że zamawiający ma
prawo stosować wszelkie sposoby i metody kontroli realizacji umowy adekwatne do rodzaju kontrolowanego obowiązku,
w tym ma prawo do wykonywania dokumentacji zdjęciowej, filmowej lub dźwiękowej według własnego uznania, co
stanowi dokonanie opisu przedmiotu zamówienia który narusza zasady efektywności, jest niezgodny z powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności narusza art. 81 ust. 1 ustawy o prawach autorskich, art. 5 art. 6
Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób
fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz
uchylenia dyrektywy 95/46/W E – zwane dalej „RODO” , co dodatkowo zostało powiązane z rażąco wygórowaną karą
umowną ujęta w § 8 ust. 3 ppkt 37 Umowy, która została sformułowana w sposób nieproporcjonalnie wysoki, tj. może
zostać nałożona za każdy przypadek uniemożliwienia lub utrudniania przeprowadzenia kontroli, o której mowa w § 5
Umowy, w tym do wykonywania dokumentacji zdjęciowej, filmowej lub dźwiękowej według własnego uznania
zamawiającego, co narusza równowagę stron umowy i jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego oraz
prowadzi do nadużycia praw podmiotowych zamawiającego (jako podmiotu przygotowującego wzór Umowy).
2. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami odwołujący PreZero wniósł o merytoryczne rozpatrzenie przez
Krajową Izbę Odwoławczą odwołania oraz jego uwzględnienie w całości i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany
w dokumentach zamówienia w postępowaniu oraz w projektowanych postanowieniach umowy w następujący sposób:
1) w odniesieniu do zarzutów z punktu 1.1) i 1.2) dokonanie modyfikacji przez zamawiającego Tabeli zawierającej
listę instalacji, tj. miejsc zagospodarowania odpadów komunalnych ( MGO), o której mowa w § 38 OPZ – poprzez jej
aktualizację i wskazanie takich miejsc miejsca zagospodarowania odpadów, z którymi zamawiający ma zawarte umowy
obowiązujące w całym okresie maksymalnie 18 miesięcy realizacji Umowy;
ewentualnie
2) w odniesieniu do zarzutów z punktu 1 i 2 powyżej dokonanie przez zamawiającego modyfikacji modelu
wynagradzania Wykonawcy zawartego w § 6 ust. 2 pkt 1 lit. a i lit. b Umowy i nadanie mu następującego brzmienia:
„Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 wypłacane będzie Wykonawcy od dnia rozpoczęcia realizacji
przedmiotu Umowy i stanowić będzie, za dany okres rozliczeniowy, sumę:
1) iloczynu wyrażonej w Mg Masy Bezspornej oraz ceny ryczałtowej brutto za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych,
w zależności od odległości od granicy Zadania do instalacji lub stacji przeładunkowych, o których mowa w § 38 OPZ,
liczonej po najkrótszej drodze w linii prostej, tj.:
a) …….. zł za 1 Mg (słownie złotych: ……) – dla odległości do 10 km,
b) .……. zł za 1 Mg (słownie złotych: ……) – dla odległości powyżej 10 do 20 km,
c) …….. zł za 1 Mg (słownie złotych: ……) – dla odległości powyżej 20 do 40 km,
d) dla odległości powyżej 40 km w wysokości obliczonej wg wzoru: C20-40 + 0,2% x C20-40 x (L - 40), gdzie:
C20-40 jest równe stawce określonej w lit. c, a L jest równe odległości od granicy Zadania do instalacji lub stacji
przeładunkowej;
ewentualnie:
3) w odniesieniu do zarzutów z punktu 1 i 2 dokonania modyfikacji postanowień § 6 umowy i § 38 OPZ w ten
sposób, że do ww. postanowień zamawiający doda postanowienia o możliwych zmianach Umowy w zakresie zmian
instalacji lub stacji przeładunkowych, o których mowa w § 38 OPZ, i wprowadzenia klauzul przewidujących możliwość
zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmian na liście instalacji pierwotnie określonych przez
zamawiającego w OPZ, jeśli takie zmiany będą skutkować nieprzewidzianym wzrostem kosztów realizacji zamówienia.
4) w odniesieniu do zarzutów z punktu 3 powyżej:
- zmiany postanowienia § 5 ust. 1 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia:
„Zamawiający ma prawo do przeprowadzenia kontroli sposobu realizacji Umowy przez Wykonawcę oraz żądania
przekazania przez Wykonawcę informacji lub dokumentów związanych z realizacją Umowy w terminie wyznaczonym
przez Zamawiającego. W ramach czynności kontrolnych Zamawiający może stosować wszelkie sposoby i metody
kontroli realizacji Umowy adekwatne do rodzaju kontrolowanego obowiązku, w tym ma prawo do wykonywania
dokumentacji zdjęciowej według własnego uznania”.
- obniżenia wysokości kary umownej przewidzianej w § 8 ust. 3 ppkt 37 Umowy z 10.000 zł do 5.000 zł
Na wypadek, gdyby Izba uznała, iż nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień poprzez nadanie im
konkretnego brzmienia lub ich usunięcie nie było możliwe, odwołujący PreZero wniósł o nakazanie zamawiającemu
zmiany zaskarżonych postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia i wzoru umowy (projektowanych postanowień
umowy) poprzez doprowadzenie ich do zgodności z przepisami prawa oraz z uwzględnieniem podniesionych w
odwołaniu zarzutów i argumentacji.
Odwołujący PreZero wniósł także o przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów
opisanych w treści odwołania oraz dowodów, które miały zostać powołane i przedłożone przez odwołującego na
rozprawie.
Odwołujący PreZero wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący PreZero podniósł, że jest uprawniony do wniesienia odwołania, ponieważ spełnione zostały przesłanki
określone w art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odwołujący PreZero podkreślił jednocześnie, iż w doktrynie i orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że na
etapie przed otwarciem ofert każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada
interes w jego uzyskaniu. Istnienie interesu na tym etapie potwierdza stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, która w
jednym z licznych wyroków stwierdziła, że: „ krąg podmiotów, które mogą korzystać z odwołań od treści SIW Z jest
szeroki. Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego
zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym
sformułowaniu treści SIW Z, które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Tym samy wystarczająca jest dla
uznania interesu danego wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu
nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim
tego słowa znaczeniu. Jak przy tym wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: na etapie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, brak jest możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca
może ponieść, wystarczające jest zatem wskazanie na naruszenie przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej
szkody w postaci utrudnienia dostępu do zamówienia.
Mając powyższe na uwadze, odwołujący PreZero wskazał, iż w wyniku naruszenia przez zamawiającego
powołanych przepisów ustawy P.z.p. jego interes w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku, bowiem
naruszenie zasad uczciwej konkurencji, nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia, powodują niemożliwość
prawidłowego skalkulowania w cenie ofertowej kosztów wykonania zamówienia (wycena ryzyka), jakie mogą się wiązać z
realizacją zamówienia. Tymczasem odwołujący PreZero , jako podmiot działający w branży odbioru odpadów, jest
bezpośrednio zainteresowany świadczeniem usług objętych przedmiotem zamówienia, zwłaszcza że w ostatnich latach
świadczył na rzecz zamawiającego usługi z zakresu odbioru odpadów z nieruchomości położonych na terenie Miasta
Stołecznego Warszawy.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy P.z.p. w zw. z art. 353 1 i art. 5 K.c. poprzez przyjęcie we wzorze umowy (§ 6 ust. 2 pkt 1 lit. a i lit. wzoru umowy)
jako modelu wynagrodzenia modelu mieszanego, tj. za usługę odbioru 1 Mg odpadów komunalnych dla odległości do 40
km od granicy zadań do instalacji, o których mowa w § 38 Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ) , liczonej w linii prostej
oraz za usługę transportu odpadów do miejsca zagospodarowania odpadów znajdującego się w odległości powyżej 40
km od granicy danego zadania stawki za 1 km transportu za odległość mierzoną w linii prostej odwołujący PreZero
wskazał, że zamawiający podał w OPZ listę instalacji przetwarzania odpadów komunalnych (§ 38 ust. 2 OPZ), niemniej
w stosunku do 28 miejsc zagospodarowana odpadów z 46 MGO ogółem przewidywany termin obowiązywania umów z
MGO upływa w kwietniu i maju 2024 r. a więc jeszcze przed rozpoczęciem terminu realizacji Umowy w przedmiotowym
postępowaniu i nie obejmuje całego maksymalnego 18 miesięcznego okresu realizacji Umowy. W stosunku do
pozostałych MGO termin obowiązywania umów upływa w listopadzie 2024 r i grudniu 2024 r. i również nie ma informacji,
jakie instalacje lub stacje przeładunkowe zostaną wskazane przez zamawiającego po tym terminie. Powyższe oznacza
także, że terminy obowiązywania umów MGO nie pokrywają się z terminem realizacji przedmiotowej Umowy (18
miesięcy kalendarzowych). Zamawiający wskazał co prawda listę instalacji przetwarzania odpadów komunalnych oraz
stacji przeładunkowych, jednakże lista ta zawiera instalacje, które są niepewne i które na pewno ulegną zmianie. Ta
niepewność wynika również z faktu, że wybór instalacji, przez zamawiającego, dokonywany jest w trybie przetargowym,
co oznacza, że zamawiający nie ma możliwości określenia w sposób wyczerpujący jednej ostatecznej listy instalacji
obowiązującej w całym okresie realizacji zamówienia. Natomiast na podstawie tak nieprecyzyjnych i szczątkowych
informacji wymaga od wykonawcy rzetelnego swojej oferty. W ocenie odwołującego takie postępowanie zamawiającego
jest niezgodne z przepisami ustawy P.z.p. wskazanymi w petitum odwołania. Zamawiający powinien był w pierwszej
kolejności wszcząć postępowania na zagospodarowania odpadów, a następnie znając listę MGO, wszcząć
postępowanie na odbiór odpadów z terenu m. st. Warszawy. Jest to właściwy sposób postępowania gwarantujący
zarówno wykonawcom, jak i zamawiającemu pewność do możliwości ustalenia zasad wykonywania umowy na odbiór
odpadów komunalnych, a co najważniejsze skalkulowanie oferty wykonawcy bez ponoszenia dużego ryzyka jej
niewłaściwej kalkulacji. Odwołujący nadmienił, że taki sposób postępowania funkcjonuje w wielu gminach, w których
zamawiający osobno prowadzą postępowania na odbiór odpadów komunalnych i na zagospodarowanie odpadów. W
takich przypadkach, w pierwszej kolejności następuje wszczęcie postępowania o zamówienie na usługi
zagospodarowania odpadów, a po wyłonieniu zwycięskich wykonawców, zamawiający mając wszelkie dane dotyczące
MGO i zasad funkcjonowania takich MGO, wszczynają postępowanie na odbiór odpadów komunalnych.
Odwołujący PreZero wskazał, że odległości instalacji od granicy Zadania stanowią podstawę do wyliczenie ceny
nie tylko za usługę 1 km transportu ale także za usługę 1 Mg odbioru odpadów (do 40 km). Bezspornym jest, że cena za
transport jest jedną ze składowych ceny ryczałtowej za odbiór odpadów jak i ceny kosztorysowej za 1 km transportu.
Również wyliczenie ceny ryczałtowej za usługę 1 Mg odbioru odpadów będzie w inny sposób kalkulowane dla odległości
2 km, a w inny dla odległości 39 km, stąd tak ważna dla wykonawców jest informacja o MGO. Powyższe prowadzi do
konstatacji, że w przypadku zmiany listy instalacji, już w pierwszych dniach realizacji Umowy, zmianie mogą ulec istotne
do wyliczenia ceny oferty czynniki, jakimi są odległości mierzone od granicy Zadania do instalacji przetwarzania odpadów
komunalnych. W konsekwencji sytuacja taka powoduje, że całe ryzyko związane z wyliczeniem ceny kontraktowej
zostało przerzucone na wykonawcę. Zgodnie bowiem z postanowieniami OPZ lista ta obowiązuje na dzień 2 stycznia
2024 r. (§ 38 ust. 2 OPZ), a zawarte w niej informacje mają charakter niepewny (przewidywany termin obowiązywania
umów z MGO w przypadku 28 instalacji upływa w kwietniu i maju 2024 r.). W ocenie odwołującego PreZero, możliwa jest
sytuacja, w której wykonawca będzie zobowiązany transportować odpady do bliżej nieokreślonej obecnie instalacji,
wyznaczonej przez zamawiającego, a jednocześnie jego wynagrodzenie w tym zakresie nie będzie odpowiadać
rzeczywiście wykonanej usłudze (tj. będzie obliczane na podstawie stawki za kilometr czy stawki za 1 Mg odpadów
wyliczanych na podstawie odległości obowiązujących w dokumentacji zamówienia na dzień składania ofert). Nie ulega
przy tym wątpliwości, że zmiany w zakresie instalacji to okoliczność przyszła i pewna. Brak regulacji w tym zakresie
stanowi jednak sytuację nietypową i nadzwyczajną w relacjach kontraktowych, chociaż ryzyko kontraktowe jest
elementem immanentnym związanym z realizacją umów, również umów z zakresu zamówień publicznych. Odwołujący
PreZero podkreślił, że potencjalne instalacje czy też stacje przeładunkowe, które będę musiały być zaktualizowane przez
zamawiającego, z uwagi na upływ terminu obowiązywania umów z MGO mogą mieścić się w skrajnie różnych, dalszych
niż wskazane w Tabeli, odległościach od granic Zadania, co będzie miało wpływ na wynagrodzenie ryczałtowe i
kosztorysowy wykonawcy. Odwołujący PreZero podkreślił, że do czynników kosztotwórczych mających wpływ na
kalkulacje wynagrodzenia wykonawcy (zarówno wynagrodzenia ryczałtowego jak i kosztorysowego) należy zaliczyć: a)
odległości do pokonania przez Wykonawcę do granicy Zadania do MGO, b) rodzaj i masę odpadów przewożonych na
podanych przez Zamawiającego trasach, co ma bezpośredni wpływ na ilość pojazdów podstawianych do załadunku
odpadów; c) ilość pracowników obsługujących trasy i Zadania d) ilość pojazdów trasy i Zadania e) zasady funkcjonowania
MGO, w szczególności dni i godziny przyjmowania odpadów, co stanowi niezwykle istotny element kalkulacji cenowych.
Zatem, oczekiwanie, aby wykonawca w każdym czasie realizacji Umowy był gotów transportować odpady do innych
instalacji niż znajdujących się na liście instalacji, znajdujących się w odległości do 250 km nakłada na wykonawców
obowiązek w zasadzie niemożliwy do wykonania, tj. pozostawiania w gotowości olbrzymiej liczby pojazdów do odbioru
odpadów wraz z pracownikami (którzy w razie potrzeby mogliby dokonać transportu odebranych odpadów na większe
odległości, np. w krótszych godzinach przyjmowania odpadów). W sytuacji bowiem kiedy nagle zamawiający przekieruje
odbiór odpadów do jednej z bardzo odległych instalacji, wykonawca będzie musiał wyznaczyć do realizacji Umowy
dodatkowe pojazdy i pracowników w dużo większej ilości. Odwołujący PreZero podkreślił, że nie wiadomo, jak odległa
będzie instalacja (czy tylko 50 km od granic Zadania czy np. 250 km), do której wykonawca będzie musiał przewieźć
odpady ani przez jaki czas będzie trwała konieczność transportowania odpadów na dalsze odległości. W konsekwencji
wykonawca nie wie, jaką liczbę dodatkowych pojazdów i pracowników oraz na jaki okres musi zabezpieczyć zarówno
potencjał osobowy, jak i potencjał techniczny. Jest to czynnik, który wpływa znacznie na wysokość kalkulowanych stawek
za 1 Mg odbioru odpadów, jak i za 1 km transportu odpadów. Stąd całkowicie niemożliwe jest przyjęcie jakiejkolwiek
wiążącej kwoty za transport odpadów do nieznanej MGO i za odbiór odpadów. Powyższe stanowi również przejaw
przerzucenia przez zamawiającego całego ryzyka związanego z ewentualnym brakiem możliwości przyjęcia odpadów
do zagospodarowania, na wykonawcę. Zdaniem odwołującego PreZero, zamawiający w OPZ w zakresie instalacji nie
przekazał informacji niezbędnych do oszacowania kosztów realizacji zamówienia, nie tylko w zakresie listy MGO
odległości, ale także dni i godzin przyjmowania odpadów w MGO. W § 38 ust. 2 OPZ zamawiający wskazał listę instalacji
przetwarzania odpadów komunalnych, które już w dniu składania ofert w postępowaniu mogą okazać się instalacjami, z
którymi zamawiający nie będzie miał zawartych umów. Wykonawca zatem, przystępując do wyceny i kalkulacji swojej
oferty, nie zna listy MGO, do których wożone będą odpady i tym samym nie ma możliwość realnego, tzn. niezawyżonego
ani niezaniżonego oszacowania kosztów realizacji zamówienia. Wobec powyższego postulowane przez odwołującego
PreZero zmiany w dokumentacji zamówienia w petitum odwołania są jak najbardziej uzasadnione.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 239 i art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1
ustawy P.z.p. poprzez uprzywilejowanie pozycji jednego z wykonawców dotychczas realizujących usługę , tj. Miejskiego
Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawa sp. z o. o., odwołujący PreZero stwierdził, że MPO Warszawa
znajduje się w korzystniejszej sytuacji niż pozostali wykonawcy, z uwagi na posiadaną wiedzę nt. potencjalnych nowych
MGO a w konsekwencji ukształtowane przez zamawiającego kryteria oceny ofert, w kryterium „Cena brutto”– pkt 26.1.1 i
26.1.2. SW Z uprzywilejowują, w sposób ograniczający konkurencję, wykonawcę MPO Warszawa i umożliwiają mu
skalkulowanie korzystniejszej oferty cenowej i uzyskania najwyższej punktacji w Kryterium oceny ofert „cena brutto”.
Powyższe powoduje również nieporównywalność ofert w kryterium ceny. Tym samym przedmiotowe zapisy nie tylko
powodują brak możliwości rzetelnego skalkulowania ceny oferty, ale również skutkują nieporównywalnością ofert w
kryterium cenowym. Przewagę zawsze będzie mieć i uprzywilejowaną pozycję MPO Warszawa, który posiada wiedzę
nt. potencjalnych nowych MGO Oznacza to, że w przedmiotowym postępowaniu możemy mieć zatem do czynienia z
nierównym traktowanym wykonawców i arbitralnością po stronie zamawiającego na etapie realizacji zamówienia (to
zamawiający będzie wyznaczał konkretne instalacje, do których wykonawca będzie zobowiązany transportować odpady).
W istocie zatem wynagrodzenie wykonawcy nie zależy od rzeczywiście wykonanej przez niego usługi, a jest uzależnione
od arbitralnie podejmowanej przez zamawiającego decyzji wyznaczającej konkretne instalacje lub stacje przeładunkowe
dla danego zadania (wykonawcy, który będzie je realizować). Sprawia to, że już na etapie realizacji zamówienia i
wiedząc, który z wykonawców uzyskał które zadanie, zamawiający ma możliwość wpływania na warunki jego realizacji. Z
taką sytuacją nie sposób się zgodzić, bowiem „Racjonalnie działający zamawiający musi uwzględniać uwarunkowania, w
jakich udziela zamówienia, w tym również takie, które mogą powodować, że dotychczasowy wykonawca będzie w
korzystniejszej sytuacji względem pozostałych. Jeśli jest to konsekwencją obiektywnych okoliczności, nie zaś woli
stworzenia konkretnemu wykonawcy korzystniejszych warunków, nie można mówić o naruszeniu zasad udzielania
zamówień publicznych” Zamawiający opisując przedmiot zamówienia naruszył szereg przepisów wskazanych w petitum
odwołania, tak bezpośrednio dotyczących zasad dokonywania opisu przedmiotu zamówienia wskazanych w ustawie
P.z.p., jak i związanych z szeroko rozumianym prawem zobowiązań, w tym obowiązkiem zapewnienia równowagi stron
stosunku zobowiązaniowego. Przede wszystkim, wbrew wymaganiom art. 99 ust. 1 i 4 ustawy P.z.p., opis przedmiotu
zamówienia w elementach wskazanych poniżej w szczegółowym uzasadnieniu odwołania, nie jest jednoznaczny i
wyczerpujący, co prowadzi z jednej strony do braku przekazania wykonawcom wyczerpujących informacji w zakresie
niezbędnym do przygotowania oferty i oszacowania kosztów wykonania zamówienia, w tym ryzyk wiążących się z jego
realizacją, a z drugiej strony powoduje ogromne ryzyko obciążenia wykonawcy nadmiernymi obowiązkami w trakcie
realizacji zamówienia. Powyższe powoduje również nieporównywalność ofert w kryterium ceny i uprzywilejowuje jednego
z wykonawców MPO Warszawa w tym postępowaniu. W ocenie odwołującego PreZero bezsprzecznym jest, iż
zamawiający, przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia i opisując przedmiot zamówienia, ma prawo do
ustalenia wymagań, które w najlepszym stopniu spełnią jego oczekiwania. Dokonywany opis przedmiotu zamówienia
zawsze w jakimś zakresie ogranicza konkurencję. Jednakże to ograniczenie konkurencji, aby było akceptowalne, musi
być uzasadnione obiektywnymi i niedyskryminującymi potrzebami zamawiającego. Tak więc, postawione w SW Z
wymagania muszą znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego. A contrario nieakceptowalne
będą wymagania ograniczające konkurencję w sposób arbitralny, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami
zamawiającego czy też nie proporcjonalne w stosunku do oczekiwanego efektu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust.
1 ustawy P.z.p. i art. 353 1 w zw. z art. 12 i 13 oraz art. 483 § 1 i art. 484 § 1 i 2 K.c., poprzez wprowadzenie w § 5 ust. 1
umowy prawa zamawiającego do przeprowadzania kontroli sposobu realizacji umowy w sposób nieprawidłowy
odwołujący PreZero zwrócił uwagę, że wizerunek zarejestrowany za pomocą obrazu czy wideo, a także dźwięk i
rozmowa osób są ich dobrami osobistymi, jak też danymi osobowymi. Pod względem RODO, dane osobowe muszą być
przetwarzane zgodnie z prawem, rzetelnie i w sposób przejrzysty dla osoby, której dane dotyczą (art. 5 RODO).
Rejestracja obrazu, dźwięku osoby jest dopuszczalna tylko i wyłącznie, o ile jest spełniony co najmniej jeden z warunków
określonych w art. 6 RODO. Co więcej, należy mieć na uwadze, że wizerunek jest również chroniony przez prawo
autorskie w ten sposób, że co do zasady wymagane jest zezwolenia osoby na rozpowszechnienie jej wizerunku. Stąd
też proponowane przez zamawiającego postanowienie wymaga weryfikacji i oceny pod kątem naruszenia praw osób,
których dane dotyczą, na gruncie RODO, w szczególności, że istnieją przesłanki, które świadczą o tym, że w tych
przypadkach prawo wymaga zgody / zezwolenia osoby, która miałaby być rejestrowana, w tym stanie rzeczy jest nie
powinno się ostać.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 kwietnia 2024 roku wniósł o:
- umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie części zarzutu 1.3, ponieważ zamawiający, wychodząc naprzeciw
oczekiwaniom odwołującego, dokonał obniżenia wysokości kary umownej określonej w § 8 ust. 3 pkt 37 wzoru umowy do
5000 zł;
- oddalenie odwołania w pozostałej części jako bezzasadnego.
Odnosząc się do zarzutu przyjęcia we wzorze umowy (§ 6 ust. 2 pkt 1 lit. a i lit. wzoru umowy) jako modelu
wynagrodzenia modelu mieszanego, tj. za usługę odbioru 1 Mg odpadów komunalnych dla odległości do 40 km od
granicy zadań do instalacji, o których mowa w § 38 Opisu Przedmiotu Zamówienia zamawiający wskazał, że w
odwołaniu odwołujący PreZero posłużył się wadliwym określeniem MGO jako miejsc zagospodarowania odpadów.
Tymczasem MGO to w świetle umowy miejsca gromadzenia odpadów, a nie miejsca ich zagospodarowania (§1 pkt 3
wzoru umowy: MGO – należy przez to rozumieć miejsce gromadzenia odpadów, tj. miejsce przeznaczone do
gromadzenia odpadów wytworzonych na terenie nieruchomości w celu ich odbioru przez Wykonawcę, wyznaczone
zgodnie z Regulaminem). Tym samym w każdym przypadku gdy odwołujący PreZero posługuje się określeniem MGO,
oznacza ono w rzeczywistości miejsce zagospodarowania odpadów, o których mowa w § 38 opisu przedmiotu
zamówienia („OPZ”). Zamawiający stwierdził, że odwołujący PreZero wskazał także, że zamawiający w § 38 OPZ
wskazał listę miejsc zagospodarowania odpadów komunalnych, przypisanych do poszczególnych Zadań, z podziałem na
frakcje, obowiązującą na dzień 2 stycznia 2024 r. Zamawiający poinformował, że stwierdzenie to jest nieaktualne,
ponieważ zamawiający uaktualnił listę miejsc zagospodarowania odpadów w dniu 22 kwietnia 2024 r. Tym samym
nieaktualne jest także stwierdzenie, że dla 28 miejsc z 46 zamawiający wskazał miejsca gromadzenia odpadów aktualne
do kwietnia lub maja 2024 roku. Obecne brzmienie § 38 ust. 2 wskazuje aktualną listę instalacji z terminem na 10, 11 i
12.2024 roku.
Zamawiający zauważył, że odwołujący PreZero w zarzucie 1.1 zakwestionował jedynie zasady rozliczania
zawarte w § 6 ust. 2 wzoru umowy oraz sposób określenia miejsc zagospodarowania odpadów. Odwołujący PreZero nie
zakwestionował natomiast postanowień SW Z dotyczących kryterium cenowego, wymagań względem oferty oraz innych
postanowień związanych z wyliczeniem stawki za transport 1 Mg odpadów na odległość 1 km (dla odległości powyżej 40
km). Taki sposób prezentacji zarzutów czyni odwołanie wadliwie skonstruowanym, ponieważ ani KIO, ani Zamawiający
nie może zastępować odwołującego w należytym formułowaniu zarzutów odwołania. Wskazanie miejsc
zagospodarowania odpadów w sposób analogiczny jak w § 38 w niniejszym postępowaniu jest stosowany przez
zamawiającego co najmniej od 2019 roku. Zamawiający podaje znaną mu listę miejsc zagospodarowania odpadów, a
następnie lista ta jest aktualizowana w toku realizacji umowy. Wykonawcy mieli natomiast skalkulować zryczałtowaną
cenę za odbiór 1 Mg odpadów. W umowach z 2019 roku zamawiający ustalił wprawdzie 3 przedziały odległościowe, ale
w każdym z tych przypadków wykonawcy kalkulowali cenę ryczałtową za odbiór 1 Mg odpadów bez znajomości
wszystkich miejsc zagospodarowania odpadów na cały okres realizacji zamówienia. Co więcej, umowy z 2019 roku
zostały zawarte na okres 36 miesięcy, a wykonawcy mieli skalkulować cenę za odbiór 1 Mg odpadów na cały ten okres.
Ani długi okres realizacji umowy, ani brak znajomości wszystkich miejsc zagospodarowania odpadów nie przeszkodziły
odwołującemu PreZero w kalkulacji ceny za odbiór odpadów. Odwołujący PreZero, podobnie jak i pozostali wykonawcy,
skalkulowali ceny za odbiór 1 Mg odpadów, złożyli oferty oraz z powodzeniem realizowali umowy. Podobnie w przypadku
umów zawartych w 2022 roku oraz 2023 roku, kiedy zamawiający zastosował analogiczne warunki jak w niniejszym
postępowaniu. Odwołujący PreZero w konsorcjum z Remondis sp. z o.o. aktualnie z powodzeniem realizuje umowę o
analogicznym sposobie obliczenia wynagrodzenia jak w niniejszym postępowaniu w zadaniu nr 3.
W ocenie zamawiającego niezasadne są także twierdzenia, jakoby bez znajomości wszystkich miejsc
zagospodarowania odpadów nie byli oni w stanie przewidzieć zaangażowania pracowników oraz pojazdów. Wykonawcy
uczestniczący w postępowaniach są profesjonalistami na rynku odbioru odpadów, którzy realizują usługi od wielu lat. Są
to także największe podmioty działające na tym rynku. Za zupełnie niewiarygodne należy zatem uznać twierdzenia, że
pomimo realizowania z powodzeniem umów przez wiele lat, nie są w stanie ich skalkulować, w szczególności z uwagi
na brak wiedzy o stopniu zaangażowania sprzętu oraz ludzi. Rynek odbioru odpadów komunalnych w dużej mierze ma
charakter niedookreślony z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia zależny do mieszkańców a nie zamawiającego.
Zamawiający nie jest przecież w stanie np. określić ostatecznej ilości odpadów poszczególnych frakcji, co nie
przeszkadza wykonawcom w skalkulowaniu jednej ryczałtowej stawki za odbiór odpadów.
Zamawiający zwrócił uwagę, że koszt transportu odpadów w przypadku dalszych odległości instalacji/stacji
przeładunkowych od granicy Zadania (powyżej 40 km) jest wyraźnie uwzględniony jako składnik wynagrodzenia (stawka
za 1 km transportu 1 Mg odpadów; por. § 6 ust. 2 pkt 1 lit. b Umowy), który wykonawca winien skalkulować i przedstawić
w swojej ofercie w sposób uniwersalny, tj. zarówno przy założeniu przekazywania odpadów do zagospodarowania
instalacji położonej 41 km od granicy Zadania, jak i położonej kilkaset km dalej.
Co do terminów dostępności instalacji, zamawiający wskazał, że stosowane są ujednolicone i znane warunki
dostępności, które są wykonawcom znane i zostały one określone w § 38 ust. 2 OPZ. Odwołujący PreZero w związku z
tą argumentacją nie czyni żadnych żądań, co świadczy o tym, że okoliczność ta jest dla niego w gruncie rzeczy
nieistotna. Powyższe stwierdzenia w szczególności wskazujące na konieczność pozostawania w gotowości olbrzymiej
ilości pojazdów do odbioru odpadów wraz z pracownikami z uwagi na możliwą zmianę miejsc zagospodarowania na
dalej położone niż 250 km nijak mają się do rzeczywistości. Odwołujący PreZero świadomie lub mimowolnie miesza
odbiór odpadów na terenie gminy z ich transportem na odległość powyżej 40 km. Transport na takie odległości
wykonywany jest nie pojazdami do odbioru odpadów (śmieciarkami), a TIR-ami ze stacji przeładunkowej wykonawcy i tak
właśnie realizuje usługi także odwołujący PreZero w chwili obecnej. Zamawiający wymaga, aby wykonawca posiadał
stację przeładunkową umożliwiającą zbieranie odpadów i ich magazynowanie m.in. z tej przyczyny, że odpady mogą być
transportowane na odległość powyżej 40 km. Jeżeli natomiast odwołujący miałby w planach realizowanie transportu
powyżej 40 km śmieciarkami (co zamawiający ocenia jako nieprawdopodobne), to nie oznacza, że zamawiający ma
dostosować OPZ do tak niekonwencjonalnego i jednostkowego sposobu wykonania zamówienia. Tym samym
odwołujący musi jedynie, uwzględniając własne uwarunkowania, przewidzieć w razie potrzeby konieczność zapewniania
dodatkowego transportu samochodem typu TIR, jeżeli przy odległości powyżej 250 km byłoby to konieczne. Z pewnością
mieści się to w granicach ryzyka kontraktowego i zdolności do dokonania wyceny. Twierdzenia odwołującego PreZero
pozostały zresztą gołosłowne i nie zostały poparte żadnymi wyliczeniami ani dowodami. Odwołujący PreZero nie
przedstawił zatem nawet śladowego dowodu na to, przy jakiej odległości i z jakiego powodu będzie musiał zaangażować
znacząco większe środki osobowe i techniczne. Aktualnie obowiązujące umowy stanowią natomiast dowód przeciwny.
Zamawiający podkreślił, że w przypadku przekazywania odpadów do zagospodarowania na dalsze odległości
(powyżej 40 km od granicy Zadań), zamawiający będzie niejako osobno pokrywał koszt odbioru odpadów oraz koszt ich
transportu do instalacji zagospodarowania, niezależnie od miejsca ich położenia.
Zamawiający zauważył, że kolejnym nieprawdziwym stwierdzeniem jest rzekome przerzucanie na wykonawcę
ryzyka braku możliwości przyjęcia odpadów przez instalację. Wykonawca otrzymuje informację o instalacjach z
wyprzedzeniem wraz z informacją o czasie przyjmowania odpadów i może się przygotować do realizacji transportu w
czasie działania instalacji lub stacji przeładunkowej.
Odnosząc się do żądań zawartych w odwołaniu, zamawiający wskazał, że żądanie główne, poza tym, że
niezasadne, jest obiektywnie niemożliwe do realizacji i opiera się na wadliwym założeniu, że to zamawiający zawiera
umowy na zagospodarowanie odpadów z terenu m.st. Warszawy. Tymczasem w m.st. Warszawie zadanie własne
gminy polegające na zagospodarowaniu odpadów zostało powierzone Miejskiemu Przedsiębiorstwu Oczyszczania w
m.st. Warszawie sp. z o.o. na podstawie uchwały nr LII/1251/2017 Rady m.st. Warszawy z dnia 6 lipca 2017 r. w
sprawie wyboru sposobu i formy wykonywania zadania własnego m.st. Warszawy polegającego na zagospodarowaniu
odpadów komunalnych oraz umowy wykonawczej z dnia 12 grudnia 2017 r. w sprawie świadczenia usług publicznych w
zakresie zagospodarowania odpadów, która jest odpowiedzialna za zagospodarowanie odpadów we własnych
instalacjach oraz w instalacjach zewnętrznych. Wybór instalacji zewnętrznych dokonywany jest w trybie zgodnym z
przepisami ustawy P.z.p., a umowy zawierane w wyniku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego mają
charakter wiążący w okresie i na warunkach tam przewidzianych. W ramach tego modelu odwołujący PreZero (w
konsorcjum z Remondis sp. z o.o.) uzyskał zamówienie w 2019 roku i realizował i rozliczał je do 2023 roku. W ramach
takiego samego modelu ubiegał się także o zamówienie w 2022 roku, uzyskał je w zadaniu nr 3 (Mokotów), realizuje je i
rozlicza od dnia 1 maja 2023 r. Powyższe potwierdza, że opis przedmiotu zamówienia jest wystarczający dla złożenia
oferty.
Zamawiający stwierdził, że nie ma zatem umów na zagospodarowanie odpadów obowiązujących w całym okresie
maksymalnie 18 miesięcy obowiązywania umowy, zatem nie może podać informacji, jakich nie posiada. Uwzględnienie
odwołania nie może wiązać się z nałożeniem na zamawiającego obowiązku, który jest obiektywnie niemożliwy do
wykonania.
W ocenie zamawiającego całkowicie nieuzasadnione jest żądanie ewentualne, a odwołujący PreZero nie
przedstawił żadnego uzasadnienia dla tego żądania. Stanowi ono w istocie powtórzenie regulacji zawartej w umowach
zawieranych w 2019 roku, jednak w innym otoczeniu prawnym, a mianowicie w wyniku przetargu prowadzonego przy
regionalizacji instalacji komunalnych i małym prawdopodobieństwie konieczności transportu odpadów na odległości
przekraczające 40 km. Z uwagi na zmiany prawne, polegające na zniesieniu regionalizacji, rozliczenie transportu
odpadów na większe odległości na podstawie ww. wzoru było dla zamawiającego niekorzystne ekonomicznie i w
aktualnych warunkach faktycznych i prawnych transport na odległości przekraczające 40 km jest realizowany i może być
realizowany w przyszłości.
Zamawiający zauważył, że w zakresie lit. a) do c) brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia po co zamawiający ma
dokonywać podziału ceny za odbiór na 3 grupy według odległości i jakie obowiązujące przepisy narusza aktualny sposób
wyliczenia ceny za odbiór odpadów na odległość do 40 km.
W zakresie lit. d) zamawiający wskazał, że wzór zaproponowany przez odwołującego PreZero w zakresie
kosztów transportu na odległość powyżej 40 km odwołuje się do współczynnika 0,2% powiększającego cenę ryczałtową
za odbiór 1 Mg odpadów na odległość do 40 km. Ten jednolity dla wszystkich wykonawców, oderwany całkowicie od
indywidualnych kosztów i uwarunkowań realizacji transportu współczynnik zastąpić ma przewidzianą przez
zamawiającego stawkę za 1 km transportu za 1 Mg odpadów komunalnych na odległość powyżej 40 km od granicy
zadania do instalacji lub stacji przeładunkowych, o których mowa w par. 38 OPZ, liczonej w linii prostej. Współczynnik ten
w żaden sposób nie jest powiązany z realnymi kosztami transportu ponoszonymi przez konkretnych wykonawców. Może
zatem okazać się, że koszty transportu wyliczone na jego podstawie nie zostaną pokryte, a transport odpadów będzie
realizowany poniżej kosztów świadczenia usługi. Ewentualnie, żeby uniknąć tego skutku, koszty te będą musiały
powiększyć cenę za odbiór odpadów do 40 km, pomimo że nie stanowią kosztu odbioru odpadów na odległość do 40 km,
co po stronie zamawiającego spowoduje konieczność ponoszenia zawyżonych cen także za odbiór na odległość do 40
km. Współczynnik ten nie pozwala zatem na alokację kosztów transportu do właściwej części usługi, a koszty
niemożliwości takiej właściwej alokacji poniesie zamawiający oraz mieszkańcy Warszawy finansujący system
gospodarki odpadami. Ponadto współczynnik ten eliminuje czynnik konkurencji pomiędzy wykonawcami. Wykonawcy,
których koszty transportu są niższe niż podany współczynnik lub którzy posiadają możliwości optymalizacji kosztów
transportu zostaną pozbawieni możliwości konkurowania w tym zakresie w oparciu o swoje indywidualne cechy i
uwarunkowania. Ponownie koszty poniesie zamawiający oraz mieszkańcy Warszawy, płacący więcej za usługi niż
wynikałoby to z rzeczywistych kosztów świadczenia usługi. Zaproponowany wzór pozostaje także w sprzeczności z
zasadą przypisywania kosztów do tej części usługi, dla realizacji której są ponoszone, co zapewnia dotychczasowa
stawka za 1 km transportu za 1 Mg odpadów komunalnych na odległość powyżej 40 km. Choć ma ona charakter
ryczałtowy, to jej kalkulacja uwzględnia wszystkie istotne elementy kosztotwórcze zindywidualizowane dla danego
wykonawcy. Wykonawca może skalkulować koszty, jakie on konkretnie poniesie. Tym samym to propozycja
odwołującego PreZero narusza przepisy ustawy P.z.p. w szczególności zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji oraz art. 99 ust. 1 ustawy P.z.p., ponieważ nie umożliwia wykonawcom prawidłowej kalkulacji
kosztów transportu do miejsc zagospodarowania odpadów na odległość przekraczającą 40 km wg indywidualnie
przysługujących im czynników. Odwołujący PreZero pozbawia nadto zamawiającego jakiejkolwiek wiedzy o kosztach
transportu, czyniąc ten koszt dowolnym i nieweryfikowalnym, a postępowanie całkowicie nieprzejrzystym w zakresie
jednego z dwóch istotnych elementów kosztowych.
Zamawiający zauważył, że rozliczanie według stawki za transport 1 Mg odpadów na odległość 1 km jest
najbardziej adekwatnym sposobem kalkulacji. Przede wszystkim jednak odwołujący PreZero pomija, że uwzględnienie
tego żądania całkowicie zmienia sposób rozliczenia umowy, treść oferty oraz sposób obliczenia kryterium oceny ofert
„Cena brutto”, ponieważ propozycja nie uwzględnia aktualnych uregulowań w tym zakresie braku podziału ceny odbioru 1
Mg odpadów na 3 stawki pośrednie ani stawki ryczałtowej za transport 1 Mg odpadów na odległość 1 km. Z kryterium
oceny ofert „Cena brutto” znika istotny składowy element kosztotwórczy, pomimo że zamawiający jest zobowiązany do
jego poniesienia, a jego wysokość nie ma charakteru ceny sztywnej. Odwołujący PreZero w żaden sposób nie
zakwestionował kryterium „Cena brutto” ani jakiegokolwiek części składowej, w tym ani ceny za odbiór odpadów na
odległość do 40 km ani „stawki za 1 km transportu za 1 Mg odpadów komunalnych na odległość powyżej 40 km od
granicy zadania do instalacji lub stacji przeładunkowych, o których mowa w § 38 OPZ, liczonej w linii prostej”. Kryterium
cena pozostawałoby zatem w oderwaniu od realnych i indywidualnych kosztów świadczenia usług, ponieważ
determinantą w kryterium stanie się koszt odbioru. Zamawiający podkreślił, że propozycja odwołującego PreZero
szczególnie uderza w wykonawców zadań, gdzie przewidziano transport na duże odległości, ponieważ nawet jeżeli
posiadaliby jakiekolwiek uwarunkowania i możliwości realizacji transportu taniej niż ww. współczynnik, to zostają
pozbawieni możliwości konkurowania ceną w tym zakresie. Nie sposób nie zauważyć, że tak formułowane żądanie ma
utrudnić uzyskanie zamówienia przede wszystkim MPO, które wykonuje je właśnie w zadaniu nr 4, 7 i 9. Nawet gdyby
miało możliwość obniżenia wynagrodzenia z tego tytułu nie może tego uczynić, nie może także uwzględnić realnych
kosztów transportu pomimo, że koszt ten będzie ponosić.
W zakresie ostatniego z żądań, zamawiający wskazał, że jest ono nieadekwatne do aktualnych uregulowań,
ponieważ zmienność miejsc zagospodarowania wprost wynika z warunków zamówienia, a koszt transportu do miejsc
zagospodarowania położonych w odległości powyżej 40 km ma być obliczony jako zryczałtowana stawka za transport 1
Mg odpadów na odległość 1 km, zatem za transport każdej Mg odpadów na określoną, nawet dalszą odległość
wykonawca otrzyma wynagrodzenie. Nie sposób zatem ocenić, o jakich przypadkach „nieprzewidzianego wzrostu
kosztów realizacji zamówienia jest mowa”. Żądanie odwołującego narusza art. 99 ust. 1 ustawy P.z.p. i stanowić będzie
pole do sporów co do sposobu jego rozumienia. Z dotychczasowych doświadczeń wynika, że wykonawcy w żadnym z
zadań nie mieli problemu z wyliczeniem stawki za transport, a postanowienie służyć ma wyłącznie zwiększeniu zysku i
przerzucaniu na zamawiającego ryzyka kontraktowego. Zamawiający podał w OPZ informacje w zakresie miejsc
zagospodarowania odpadów, jakie są mu obecnie znane i informacja ta była wystarczająca na potrzeby skalkulowania
ofert oraz rozliczania zawartych umów.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 239 i art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1
ustawy P.z.p. poprzez uprzywilejowanie pozycji jednego z wykonawców dotychczas realizujących usługę , tj. Miejskiego
Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawa sp. z o. o., zamawiający podtrzymał stanowisko wyrażone wobec
zarzutu wskazanego wyżej. Ponadto stwierdził, że zarzut o rzekomej uprzywilejowanej pozycji MPO jest całkowicie
nieprawdziwy. Nieprawdą jest, że MPO posiada wiedzę o potencjalnych nowych miejscach zagospodarowania odpadów,
które zostaną podane już po podpisaniu umowy, ponieważ wybierane są one w trybie zamówień publicznych. MPO nie
ma wiedzy o tym, która oferta okaże się najkorzystniejsza i z kim podpisze umowę. Informacja o podpisaniu umowy jest
informacją publicznie dostępną, zatem dostęp do niej ma każdy z wykonawców. De facto większy wpływ na krąg
podmiotów, z którymi zostaną zawarte umowy na zagospodarowanie, mają wykonawcy tacy jak odwołujący PreZero,
Remondis sp. z o.o. czy Byś posiadający własne instalacje i uczestniczący w postępowaniach na zagospodarowanie.
Mogą oni bowiem decydować o tym, czy i na które zadania złożyć ofertę oraz jak konkurencyjną ofertę zaproponować.
Nie jest zatem prawdą, że MPO będzie mogło skalkulować korzystniej cenę oferty za odbiór i za stawkę za transport 1
Mg odpadów na odległość 1 km z tego powodu, że jest odpowiedzialne za zagospodarowanie odpadów. Potwierdził to
zresztą wynik poprzedniego postępowania, gdzie w Zadaniu 3 oferta odwołującego PreZero (w konsorcjum z Remondis
sp. z o.o.) okazała się najkorzystniejsza. Co więcej, zadanie nr 3 potwierdza, że to właśnie wykonawcy tacy jak
odwołujący, Remondis sp. z o.o. czy Byś posiadający własne instalacje i uczestniczący w postępowaniach na
zagospodarowanie mają większą wiedzę i wpływ na decydowanie o instalacjach dedykowanych danemu zadaniu. Jak
wynika z § 38 w zakresie zadania nr 3, gdzie odwołujący PreZero wraz z Remondis sp. z o.o. realizuje zamówienie na
odbiór odpadów, odpady w większości są przekazywane do instalacji lub stacji przeładunkowej Remondis sp. z o.o.,
która została wyłoniona w trybie zamówień publicznych.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust.
1 ustawy P.z.p. i art. 353 1 w zw. z art. 12 i 13 oraz art. 483 § 1 i art. 484 § 1 i 2 K.c., poprzez wprowadzenie w § 5 ust. 1
umowy prawa zamawiającego do przeprowadzania kontroli sposobu realizacji umowy w sposób nieprawidłowy
zamawiający wskazał, że przyjęte we wzorze umowy rozwiązanie polegające na uprawnieniu do wykonywania
dokumentacji zdjęciowej, filmowej lub dźwiękowej realizuje warunek wyrażony w art. 6 ust. 1 lit. e i f RODO, tj.:
„e) przetwarzanie jest niezbędne do wykonania zadania realizowanego w interesie publicznym lub w ramach
sprawowania władzy publicznej powierzonej administratorowi”
„f) przetwarzanie jest niezbędne do celów wynikających z prawnie uzasadnionych interesów realizowanych przez
administratora lub przez stronę trzecią, z wyjątkiem sytuacji, w których nadrzędny charakter wobec tych interesów mają
interesy lub podstawowe prawa i wolności osoby, której dane dotyczą, wymagające ochrony danych osobowych, w
szczególności gdy osoba, której dane dotyczą, jest dzieckiem”.
Zamawiający stwierdził, że warunek udzielenia przez osobę zgody, o którym wspomina odwołujący PreZero,
zawarty został w art. 6 ust. 1 lit. a „osoba, której dane dotyczą wyraziła zgodę na przetwarzanie swoich danych
osobowych w jednym lub większej liczbie określonych celów”, lecz nie ma o nim wzmianki w przytoczonych powyżej lit.
e i f. Skoro przetwarzanie zgodnie z prawem warunkowane jest spełnieniem co najmniej jednego z warunków
wymienionego w art. 6 ust. 1 lit a – f RODO, a warunek uzyskania zgody zawarty został wyłącznie w lit. a należy uznać,
że uzyskanie zgody wobec spełnienia przesłanek w lit. e i f nie jest wymagane. Uprawnienie kontrolne zamawiającego
przewidziane w treści wzoru umowy podyktowane jest wyłącznie potrzebą kontroli sposobu świadczenia usługi.
Zamawiający nie jest w żaden sposób zainteresowany rejestrowaniem wizerunku pracowników odwołującego PreZero
ani rozpowszechnianiem tego wizerunku. Realizacja umów w przedmiocie odbioru odpadów komunalnych ściśle
związana jest z uzasadnionymi interesami mieszkańców m. st. Warszawy oraz interesem publicznym, którym jest
ochrona środowiska oraz zapewnienie czystości i porządku na terenie m. st. Warszawy. Zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 1 i 3
ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 40 z późn. zm.) zaspokajanie
zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do zadań własnych gminy, wśród tych zadań wymienione zostały m. in. sprawy
ochrony środowiska, utrzymania czystości i porządku. Zamawiający, mający świadomość obowiązku należytego
zaspokajania zbiorowych potrzeb mieszkańców we wskazanym wyżej zakresie, powinien dysponować uprawnieniem do
przeprowadzenia kontroli, podczas której będzie dysponował możliwością dokumentowania nieprawidłowego sposobu
świadczenia usługi celem zgromadzenia dowodów nienależytego wykonania odbioru odpadów komunalnych. W ocenie
zamawiającego oczywistym jest, że niezapewnienie spełnienia wymagań umownych mogłoby także w sposób
negatywny oddziaływać na środowisko. Oczywistym jest także, że zaniechanie skutecznej kontroli i brak możliwości
udokumentowania zaniechań wykonawcy negatywnie może wpłynąć na środowisko i wywołać zdarzenia (w tym
katastrofy ekologiczne), w zakresie których likwidacja skutków może być niezwykle trudna i kosztowna. Tym samym
określone w § 5 wzoru umowy uprawnienie kontrolne jest uprawnieniem niezbędnym do wykonania zadania
realizowanego w interesie publicznym oraz niezbędnym do celów wynikających z prawnie uzasadnionych interesów
realizowanych przez zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpili wykonawcy: 1) W.B., 2) J.Z., 3) PARTNER
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Warszawie, 4) Remondis Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie. Przystępujący poparli stanowisko odwołującego i wnieśli o uwzględnienie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania w m. st. Warszawie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, który poparł stanowisko
zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
W załączniku nr 1 do SW Z – wzór umowy zamawiający w zakresie zasad wynagrodzenia za odbiór odpadów
komunalnych w § 6 ust. 2 wskazał, że:
„Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, a w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji –
również w ust. 1a, stanowić będzie, za dany okres rozliczeniowy, sumę:
1) iloczynu wyrażonej w Mg Masy Bezspornej oraz ceny ryczałtowej brutto za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych,
w zależności od liczonej w linii prostej, najkrótszej odległości od granicy Zadania do miejsca zagospodarowania odpadów
komunalnych, o których mowa w § 38 OPZ, tj.:
a) ……………… zł za 1 Mg (słownie złotych: ………………….) – dla odległości do 40 km,
b) w wysokości obliczonej wg wzoru: C + (S x (L - 40)), gdzie: C jest równe stawce określonej w lit. a, S jest
równe stawce za 1 km transportu 1 Mg odpadów wynoszącej ………. zł (słownie złotych: …………….), a L jest równe
odległości od granicy Zadania do miejsca zagospodarowania odpadów komunalnych – dla odległości powyżej 40 km;”
Zgodnie z § 38 ust. 3 i 4 OPZ:
„3. W okresie przygotowawczym, o którym mowa w § 5 ust. 1 OPZ, Zamawiający wskaże aktualną listę miejsc
zagospodarowania odpadów komunalnych, przypisanych do poszczególnych Zadań, z podziałem na frakcje,
obowiązującą co najmniej w pierwszym miesiącu etapu realizacji Umowy, w tym zasady przekazywania odpadów, dni i
godziny przyjmowania odpadów, a także odległość do miejsca zagospodarowania odpadów komunalnych stanowiącą
podstawę do obliczenia wynagrodzenia zgodnie z § 6 Umowy oraz jej unikalny identyfikator.
4. Zamawiający, w terminie określonym w § 5 ust. 2 pkt 6 OPZ, wskaże Wykonawcy miejsca zagospodarowania
odpadów komunalnych, przypisane do poszczególnych Zadań i frakcji w kolejnych miesiącach obowiązywania Umowy, a
także odległość do miejsca zagospodarowania odpadów komunalnych stanowiącą podstawę do obliczenia
wynagrodzenia zgodnie z § 6 Umowy oraz jej unikalny identyfikator”.
Zgodnie z § 5 ust. 1 wzoru umowy, „Zamawiający ma prawo do przeprowadzenia kontroli sposobu realizacji
Umowy przez Wykonawcę oraz żądania przekazania przez Wykonawcę informacji lub dokumentów związanych z
realizacją Umowy w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. W ramach czynności kontrolnych Zamawiający
może stosować wszelkie sposoby i metody kontroli realizacji Umowy adekwatne do rodzaju kontrolowanego obowiązku,
w tym ma prawo do wykonywania dokumentacji zdjęciowej, filmowej lub dźwiękowej według własnego uznania.”
Zgodnie z § 5 ust. 4 wzoru umowy w przypadku kontroli sposobu realizacji umowy wymagającej wstępu na teren
bazy magazynowo-transportowej wykonawcy lub uzyskania dostępu do pojazdów wykonawcy wykorzystywanych do
realizacji umowy, najpóźniej w dniu przeprowadzenia kontroli, poinformuje wykonawcę lub również podwykonawców, za
pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej, o zamiarze przeprowadzenia kontroli, przekazując jednocześnie
listę osób upoważnionych przez Zamawiającego do przeprowadzenia kontroli.
W pkt 26.1.1 i 26.1.2. SWZ, zamawiający wskazał kryteria oceny ofert:
„Cena brutto” – Cena całkowita brutto służąca do porównania ofert w kryterium cena zostanie wyliczona
automatycznie przez system w oparciu o
➢ zaoferowane przez Wykonawcę ceny jednostkowe, tj.:
• cenę brutto za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych dla odległości do 40 km od granicy Zadania do instalacji lub
stacji przeładunkowych, o których mowa w § 38 OPZ, liczonej w linii prostej (C);
• stawkę za 1 km transportu 1 Mg odpadów komunalnych, dla odległości powyżej 40 km od granicy Zadania do
instalacji lub stacji przeładunkowych, o których mowa w § 38 OPZ, liczonej w linii prostej (S).
➢ wartości przyjęte do wyliczeń całkowitej ceny brutto, służącej do porównania ofert w kryterium cena, które
Zamawiający przedstawia w poniższej tabeli:
Lp.
1.
2.
Przedmiot zamówienia
cena brutto za odbiór 1 Mg odpa dów komuna lnych dla odległoś ci do
40 km od gra nicy Za da nia do ins ta la cji lub s ta cji przeła dunkowych, o
których mowa w § 38 OPZ, liczonej w linii pros tej (C)
s ta wka za 1 km tra ns portu 1 Mg odpa dów komuna lnych, dla
odległoś ci powyżej 40 km od gra nicy Za da nia do ins ta la cji lub s ta cji
przeła dunkowych, o których mowa w § 38 OPZ, liczonej w linii pros tej
(S).
Waga (ilość) do porównania ofert
1 [tona ]
42 [km]
W dniu 22 kwietnia 2024 roku zamawiający uaktualnił listę miejsc zagospodarowania odpadów i w § 38 ust. 2
wskazał aktualną listę instalacji z terminem na październik, listopad i grudzień 2024 roku.
Izba zważyła, co następuje:
Zarzut naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. i
art. 3531 w zw. z art. 12 i 13 oraz art. 483 § 1 i art. 484 § 1 i 2 K.c., poprzez ustanowienie w § 8 ust. 3 ppkt 37 Umowy
kary umownej za każdy przypadek uniemożliwienia lub utrudniania przeprowadzenia kontroli, o której mowa w § 5
Umowy, w tym do wykonywania dokumentacji zdjęciowej, filmowej lub dźwiękowej według własnego uznania
zamawiającego podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 2 ustawy P.z.p.
Odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący PreZero jest uprawniony do korzystania ze środków
ochrony prawnej rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 w zw.
z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 353 1 i art. 5 K.c. poprzez przyjęcie we wzorze umowy (§ 6 ust. 2 pkt 1 lit. a i lit.
wzoru umowy, dalej „Umowa”) jako modelu wynagrodzenia modelu mieszanego, tj. za usługę odbioru 1 Mg odpadów
komunalnych dla odległości do 40 km od granicy zadań do instalacji, o których mowa w § 38 Opisu Przedmiotu
Zamówienia (OPZ), liczonej w linii prostej oraz za usługę transportu odpadów do miejsca zagospodarowania odpadów
znajdującego się w odległości powyżej 40 km od granicy danego zadania stawki za 1 km transportu za odległość
mierzoną w linii prostej, podczas gdy wykonawca składając ofertę nie ma wiedzy, do których miejsc zagospodarowania
odpadów będzie miał transportować dane odpady w całym okresie maksymalnie 18 miesięcy realizacji umowy, co
stanowi okoliczność mającą wpływ na sporządzenie oferty, co stanowi rażące naruszenie równości stron stosunku
cywilnoprawnego, znaczne przekroczenie zasady swobody umów, opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, uniemożliwiający wykonawcom rzetelne oszacowanie kosztów świadczenia usługi, w tym
przewidzenie niezbędnego potencjału technicznego i osobowego niezbędnego do świadczenia usługi, co powoduje
niemożliwość skalkulowania ceny oferty, i w konsekwencji powoduje, że całokształt modelu wynagrodzenia w tym
zakresie jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, tj. zasadami słuszności i sprawiedliwości kontraktowej, jak
również narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Okolicznością bezsporną pomiędzy stronami był fakt, że zamawiający przyjął mieszany model rozliczeń z
wykonawcą, tj. w przypadku, w którym instalacja lub stacja przeładunkowa, do której wykonawca przekaże odpady
komunalne znajduje się w odległości do 40 km od granicy danego zadania, wykonawca otrzyma wynagrodzenie w
wysokości wskazanej w ofercie za 1 Mg odpadów (§ 6 ust.2 pkt 1 lit. a Umowy), natomiast w przypadku, w którym
instalacja lub stacja przeładunkowa, do której wykonawca przekaże odpady komunalne znajduje się w odległości powyżej
40 km od granicy danego zadania, wykonawca otrzyma wynagrodzenie w wysokości obliczonej na podstawie stawki
wskazanej w ofercie za 1 km transportu 1 Mg odpadów (§ 6 ust.2 pkt 1 lit. a Umowy).
Podkreślić należy, że zamawiający w dniu 22 kwietnia 2024 roku uaktualnił listę miejsc zagospodarowania
odpadów i w § 38 ust. 2 wskazał aktualną listę instalacji z terminem na październik, listopad i grudzień 2024 roku.
Odnosząc powyższe do przedmiotowej sprawy stwierdzić należy, że zamawiający przekazał wykonawcom
wszystkie informacje, którymi dysponował i które mają wpływ na sporządzenie oferty. Okoliczność ta nie była pomiędzy
stronami sporna. Sam odwołujący w treści odwołania przyznał, że: „Zamawiający nie ma nawet możliwości określenia w
sposób wyczerpujący jednej ostatecznej listy instalacji obowiązującej w całym okresie realizacji zamówienia”. W ocenie
Izby zatem zamawiający nie uchybił w tym zakresie dyspozycji wskazanej w art. 99 ust. 1 ustawy P.z.p, zgodnie z którą
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Izba wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt: KIO 3525/22, z którego wynika, iż:Po pierwsze,
Zamawiający podał w SW Z listę instalacji przetwarzania odpadów komunalnych oraz w stacji przeładunkowych (vide §38
ust. 2 OPZ). Zamawiający tym samym uczynił zadość obowiązkowi wynikającego z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Przekazał
informacje konieczne do określenia w ofercie kosztów realizacji zamówienia. Po drugie, Odwołujący nie wykazał, że
Zamawiający jest w posiadaniu jakiś dodatkowych informacji, które są niezbędne do wyceny kosztów realizacji usługi.
Odwołujący wyłącznie wskazał, że lista instalacji jest niepewna i może ulec zmianie. Pomija jednakże Odwołujący
całkowicie w swoich rozważaniach fakt, że dobór instalacji, jak wyjaśnił Zamawiający, dokonywany jest w trybie
przetargowym, a zatem Zamawiający nie ma nawet możliwości określenia w sposób wyczerpujący na cały okres realizacji
zamówienia jednej ostatecznej listy instalacji.
Odwołujący w treści odwołania podniósł, że „Zamawiający powinien był w pierwszej kolejności wszcząć
postępowania na zagospodarowania odpadów a – następnie znając listę MGO – wszcząć postępowanie na odbiór
odpadów z terenu m. st. Warszawy”.
Stanowisko odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie i stanowi niezasadną ingerencję w uprawnienie
zamawiającego do określania i definiowania własnych priorytetów w zakresie objętym przedmiotem zamówienia. Jak
słusznie zauważył zamawiający, okres obowiązywania umów na odbiór odpadów nie musi pokrywać się z okresem, na
jaki zawierane są umowy na ich zagospodarowanie. Taki stan rzeczy może być podyktowany specyfiką przyjętej i
realizowanej przez zamawiającego koncepcji, wynikającej z jego uzasadnionych potrzeb. Podkreślić należy, że
odwołujący nie zakwestionował przyjętej przez zamawiającego strategii i nie podniósł, że nie jest ona podyktowana jest
słusznym interesem.
Odwołujący w treści odwołania odwołał się do przykładów innych gmin w Polsce, w których zamawiający realizują
zamówienia w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów w sposób, jakiego domaga się odwołujący w
przedmiotowym postępowaniu.
W ocenie Izby odwoływanie się do zamówień z innych miejscowości należy uznać za nieuzasadnione. Izba
zwraca uwagę, że każdy zamawiający jest uprawniony do przyjęcia takiej strategii w zakresie gospodarki odpadami,
która jest najbardziej odpowiednia dla danej miejscowości z uwzględnieniem jej specyfiki, w tym ilości mieszkańców i
ilości produkowanych odpadów. Zaznaczyć należy, że miasto stołeczne Warszawa, które jest największym ośrodkiem w
Polsce, charakteryzuje się innymi atrybutami niż pozostałe miejscowości w Polsce, stąd też nie każda polityka, która jest
odpowiednia dla mniejszej miejscowości, będzie odpowiednia dla miasta stołecznego.
Odwołujący PreZero podniósł, że wyliczenie ceny ryczałtowej za usługę 1 Mg odbioru odpadów będzie w inny
sposób kalkulowane dla odległości bliższej a inaczej dla odległości dalszej, co powoduje, że całe ryzyko związane z
wyliczeniem ceny kontraktowej zostało przerzucone na wykonawcę.
Izba podkreśla, że zakwestionowany przez odwołującego PreZero model wynagrodzenia za usługę odbioru 1 Mg
odpadów jest uzasadniony przyjętą przez zamawiającego formułą zamówienia. Podkreślić należy, że w każdym
przypadku zamawiający zapłaci wykonawcy wynagrodzenie za każdy kilometr transportu 1 Mg odpadów. Zamawiający
różnicuje jedynie sposób wyliczenia wynagrodzenia za 1 km transportu odpadów w zależności od tego, czy instalacja /
stacja przeładunkowa znajduje się w odległości do czy też powyżej 40 km od granicy zadania.
W tym miejscu Izba ponownie wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt: KIO 3525/22, gdzie
wskazano, iż (…) Izba wskazuje, że ewentualne zmiany w zakresie instalacji/stacji przeładunkowych to okoliczność
przyszła i niepewna. Nie jest to jednak coś nietypowego i nadzwyczajnego w relacjach kontraktowych. Ryzyko
kontraktowe jest elementem immanentnym związanym z realizacją umów, również umów z zakresu zamówień
publicznych. Podobnie jak w przypadku umów o wykonanie robót budowlanych w zakresie których wykonawcy muszą
uwzględniać ryzyko związane z wzrostem cen materiałów, usług, robocizny, a więc elementów przyszłych i niepewnych,
tak w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy muszą uwzględnić ryzyko związane z ewentualną zmianą pierwotnie
wskazanych instalacji/stacji przeładunkowych.
Jednocześnie Izba zwraca uwagę, że analogiczne warunki realizacji umowy zawarte były w poprzednich
postępowaniach prowadzonych przez miasto stołeczne Warszawa. Jak wskazał zamawiający, wykonawcy biorący
udział w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym, w tym odwołujący PreZero, realizują bądź realizowali umowy na
podobnych warunkach. Na tę okoliczność przedłożył umowę z dnia 28 czerwca 2019 roku zawartą z konsorcjum
Remondis Sp. z o.o. w Warszawie i SUEZ Polska Sp. z o.o. w Warszawie (aktualnie PreZero) oraz umowę z dnia 14
września 2022 roku zawartą z przystępującym Wojciechem Byśkiniewiczem. Izba przeprowadziła dowody ze złożonych
umów i potwierdziła okoliczności, na jakie zostały złożone. Odwołujący PreZero nie podniósł, iż realizacja aktualnie
obowiązującej umowy wiąże się ze stratami po jego stronie i jest dla niego nierentowna. Podkreślić również należy, że
wykonawcy, którzy wzięli udział w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym, w tym odwołujący PreZero i
przystępujący, i którzy tym samym zadeklarowali swoje uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia, są
profesjonalistami, posiadającymi wieloletnie doświadczenie w realizacji zamówień o tożsamym przedmiocie zamówienia.
Oszacowanie ryzyka i kalkulacja ceny z uwzględnieniem uwarunkowań przedmiotowego postępowania, nie powinna
zatem być dla tychże podmiotów problematyczna.
Izba postanowiła oddalić wnioski dowodowe odwołującego PreZero z symulacji kosztów odbioru i transportu 1 Mg
do 40 km i powyżej 40 km, na okoliczność wykazania wskazanych w symulacjach kosztów transportu. Okoliczność, iż
koszty transportu odpadów w zależności od odległości różnią się pomiędzy sobą nie była pomiędzy stronami sporna.
Wykonawcy przy kalkulacji ceny obowiązani są natomiast wyliczyć uśrednioną cenę za 1 km transportu odpadów z
uwzględnieniem wszelkich ryzyk i specyfiki przedmiotu zamówienia.
Tym samym Izba stwierdziła, że zarówno podniesiony zarzut, jak i związane z nim żądania nie zasługują na
uwzględnienie.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy w zw. z art. 239 i art. 240 ust. 1 i 2
w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez uprzywilejowanie pozycji jednego z wykonawców dotychczas realizujących
usługę, tj. Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawa.
W ocenie Izby odwołujący PreZero w żaden sposób nie uzasadnił, dlaczego przystępujący MPO miałby mieć
szerszą wiedzę w zakresie nowych miejsc zagospodarowania odpadów. Izba wskazuje, że uaktualnioną listę miejsc
zagospodarowania odpadów znają wszyscy potencjalni wykonawcy, natomiast nowe miejsca będą znane dopiero po
przeprowadzeniu właściwych postępowań w trybie ustawy P.z.p. Wyniki takich postępowań są jawne dla wszystkich
zainteresowanych i zarówno przystępujący MPO, jak i inni uczestnicy rynku, mają do nich dostęp na takich samych
zasadach.
Izba przeprowadziła dowód ze złożonego przez odwołującego PreZero dokument: „Zestawienie umów na
zagospodarowanie odpadów podpisanych w ramach postępowań przetargowych przez MPO Warszawa”. W ocenie Izby
dowód te nie potwierdza uprzywilejowanej pozycji przystępującego MPO. Zostały w nim zawarte informacje znane
wszystkim zainteresowanym podmiotom. Ponadto przystępujący MPO na rozprawie oświadczył, że zawarte przez niego
umowy mogą być wznowione tylko jeden raz i na okres półroczny. Fakt ten nie został zakwestionowany przez
odwołującego PreZero ani żadnego z przystępujących po stronie odwołującego. Ze złożonego zestawienia wynika, że
umowy te zostały wznowione i wykonawcy zostali poinformowani o nowych terminach obowiązywania tychże umów.
Przystępujący MPO nie dysponuje inną niż pozostali wykonawcy wiedzą w tym zakresie.
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z dokumentu dotyczącego postępowania przetargowego prowadzonego
przez przystępującego MPO na „Zagospodarowanie odpadów komunalnych, sklasyfikowanych pod kodem 20 02 01,
pochodzących z terenu m. st. Warszawy”. Okolicznością notoryjną jest bowiem to, że przystępujący MPO prowadzi
działalność gospodarczą polegającą m.in. na zagospodarowaniu odpadów komunalnych.
Izba oddaliła wnioski dowodowe przystępującego Remondis: ze strony internetowej , na okoliczność otwarcia w IV
kwartale 2024 Zakładu Unieszkodliwiania Stałych Odpadów, oraz z dokumentu „Analiza stanu gospodarki odpadami
komunalnymi dla m. st Warszawy rok 2022” na okoliczność wykazania ilości odpadów komunalnych w mieście
Warszawa. W ocenie Izby okoliczności, jakie miałyby zostać stwierdzone dowodami, stanowią w istocie nieuprawnione
rozszerzenie zarzutu. Odwołujący PreZero w treści odwołania nie podnosił zarzutu dotyczącego uprzywilejowania
przystępującego MPO z uwagi na fakt budowy Zakładu Unieszkodliwiania Stałych Odpadów.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 w zw.
z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. i art. 353 1 w zw. z art. 12 i 13 oraz art. 483 § 1 i art. 484 § 1 i 2 K.c., poprzez wprowadzenie
w § 5 ust. 1 umowy prawa zamawiającego do przeprowadzania kontroli sposobu realizacji umowy w sposób
nieprawidłowy.
W tym zakresie Izba podtrzymuje stanowisko wyrażone przy rozpoznaniu analogicznego zarzut podniesionego w
odwołaniu o sygn. KIO 1141/24.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
Przewodniczący:………………………………
………………………………
………………………………