Sygn. akt: KIO 1136/22
POSTANOWIENIE
z dnia 9 maja 2022 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron postępowania odwoławczego
w dniu 6 maja 2022 roku, w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2022 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego, konsorcjum w składzie: (1) C. L. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą TETTSUI C. L. z siedzibą w Ostrołęce (Lider) oraz
(2) TETTSUI SECURITY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Ostrołęce (Partner) (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Świętokrzyski Oddział Regionalny Agencji
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Kielcach
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego kwoty 7 500,00 zł
(słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, konsorcjum w składzie:
(1) C. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą TETTSUI C. L. z siedzibą w
Ostrołęce (Lider) oraz (2) TETTSUI SECURITY Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Ostrołęce (Partner)
(Odwołujący), uiszczonej przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: .........................
Sygn. akt KIO 1136/22
UZASADNIENIE
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym
pn.: „Usługa utrzymania porządku w lokalach Świętokrzyskiego Oddziału Regionalnego
i podległych Biur Powiatowych oraz na zewnątrz budynków” prowadzi Zamawiający:
Świętokrzyski Oddział Regionalny Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
z siedzibą w Kielcach.
Dnia 25 kwietnia 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, odwołanie
złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego,
konsorcjum w składzie: (1) C. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą TETTSUI C.
L. z siedzibą w Ostrołęce (Lider) oraz (2) TETTSUI SECURITY Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Ostrołęce (Partner), dalej jako
„Odwołujący” lub „konsorcjum”.
Odwołanie złożono od czynności i zaniechań Zamawiającego niezgodnych
z przepisami ustawy Pzp polegających na:
1) dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwo HandlowoUsługowe "PROMYCZEK” E. G. z siedzibą w Kiczycach (dalej jako „PROMYCZEK”);
2) nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty złożonej przez PROMYCZEK i uznaniu że:
a. Oferta nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
b. oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej,
c. PROMYCZEK sprostał obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny.
3) Zaniechaniu przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy PROMYCZEK do złożenia
wyjaśnień w zakresie ceny złożonej oferty, podczas gdy oferta ta nie pozwala na
zrealizowanie przedmiotu zamówienia, ponieważ nie pokrywa nawet minimalnych kosztów
pracy pracowników wymaganych do realizacji zamówienia, a w związku z tym powinna
budzić wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia,
a twierdzenia Zamawiającego, iż niska cena Wykonawcy z tabeli nr 1 i 2 zostanie
zrekompensowana tabelą nr 3 i 4 - godzą w przepisy ustawy PZP, a związku z tym
okoliczności powinny budzić wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z obowiązującymi powszechnie przepisami prawa,
4) Zaniechaniu przez Zamawiającego odrzucenia oferty PROMYCZEK, pomimo że
złożona oferta powinna być odrzucona, gdyż zawiera rażąco niską cenę, wykonawca ten nie
obalił domniemania rażąco niskiej ceny, a złożenie przez Wykonawcę oferty w takiej formie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co wymaga podkreślenia dane wskazane w tabeli nr 1
i 2 oraz tabeli nr 3 i 4 oferty wprost wskazują na okoliczności uzasadniające czyn nieuczciwej
konkurencji oraz rażąco niskiej ceny, co doprowadziło do nieprawidłowości w zakresie
wyboru oferty najkorzystniejszej,
5) Zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, który kwotę netto
złożonej oferty miał najniższą oraz opartą o faktyczne koszty.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów PZP:
1) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 PZP poprzez zaniechanie zwrócenia się do oferenta
o udzielenie stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia
zaoferowanej ceny i kosztów wykonania usługi, stosownie do wymagań Zamawiającego, tym
samym PROMYCZEK nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, analiza
złożonej oferty, w tym tabeli nr 1 i 2 prowadzi do wniosku, iż jej wykonanie za wskazaną
cenę byłoby nie tylko nieopłacalne, a wręcz prowadziłoby do powstania strat po stronie
Wykonawcy,
2) art. 224, 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 16 PZP poprzez naruszenie zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się w uznaniu, iż złożona
przez PROMYCZEK oferta nie budzi wątpliwości, co doprowadziło do sytuacji, w której
Zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonych ofert oraz nie uwzględnił,
iż wskazana oferta zawiera rażąco niskie ceny, zaś samo złożenie ofert w takiej formie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji skutkowało zaniechaniem
odrzucenia oferty,
3) art. 239 w zw. z art. 224 ust. 1 poprzez wadliwy wybór oferty pozornie
najkorzystniejszej, podczas gdy zaproponowane przez PROMYCZEK warunki cenowe
zawierają cenę rażąco niską, zaś wykonanie zamówienia za tak oszacowaną cenę wraz ze
spełnieniem wszystkich przedstawionych przez Zamawiającego wymogów, jak przede
wszystkich zatrudnienie osób wyłącznie na podstawie wskazanych umów oraz wymiaru
czasu pracy oraz wskazanej liczbie etatów, jest niewykonalne zarówno w świetle aktualnych
regulacji prawnych, jak też warunków rynkowych (vide: tabela złożonej oferty)
co doprowadziło do uznania, iż oferta złożona przez Odwołującego uznana została
za niekonkurencyjną w stosunku do oferty wybranej przez Zamawiającego,
ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-3
1) art. 16 ust. 1 i art. 17 ust. 2 PZP poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, którego
wybór jest niezgodny z przepisami ustawy Pzp, a tym samym Zamawiający narusza nakaz
udzielenia zamówienia Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i narusza
jedną z fundamentalnych zasad udzielania zamówień.
Odwołujący wnosił o:
1. Uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a. Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonania ponownej
oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu,
i
b. Wezwania wykonawcy PROMYCZEK do przedłożenia wyjaśnień dotyczących ceny
oferty, w tym w szczególności wyliczenia ceny świadczenia usługi złożonej oferty, w tym
w szczególności pozycji nr 1 i 2 oraz 3 i 4, które opierają się od inny stawki podatku VAT,
c. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
d. Wykluczenie z postępowania i odrzucenie oferty Wykonawcy PROMYCZEK;
e. Wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
2. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz kosztów opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa, a także kosztów dojazdu i poniesionych kosztów zgodnie
z przedstawionym zestawieniem kosztów, które zostaną przedłożone na posiedzeniu lub
rozprawie.
Odwołującego wskazał, iż interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej wynika
z faktu, że złożona przez niego oferta nie podlega wykluczeniu i gdyby Zamawiający
przeprowadził postępowanie zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w tym zamówień
publicznych oferta Odwołującego zostałaby wybrana za najkorzystniejszą. Z informacji
o wyborze oferty najkorzystniejszej wynika bowiem, że oferta Odwołującego jest drugą ofertą
w rankingu złożonych ofert. W przypadku wykluczenia z postępowania oraz odrzucenia
wybranej oferty, oferta Odwołującego może zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Ze względu na zaniechania Zamawiającego, Wykonawca utracił prawo do uzyskania
zamówienia, co w konsekwencji oznacza brak możliwości uzyskania zysku z wykonania
przedmiotowego zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania
możliwości realizacji zamówienia publicznego będącego przedmiotem postępowania, a co za
tym idzie uzyskania zysku wkalkulowanego w złożoną ofertę.
Odwołujący wskazał, iż termin na złożenie odwołania został zachowany, bowiem
odwołanie zostało wniesione w terminie 5 dni od 20 kwietnia 2022 r. (informacja o wyniku
postępowania), zaś kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu. Wpis od
odwołania w kwocie 7.500,00 PLN został uiszczony na rachunek bankowy UZP.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlegało odrzuceniu, spełniało wymogi formalne
i możliwe było jego merytoryczne rozpoznanie.
Ustalono, że Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie
z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ustawy Pzp.
Gdyby Zamawiający prawidłowo zbadał i ocenił oferty, w tym dokonał odrzucenia oferty
uznanej za najkorzystniejszą, to oferta Odwołującego jest na 2 miejscu w rankingu ofert,
więc Odwołujący uzyskałby zamówienie. W konsekwencji działań Zamawiającego istnieje
możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego tj. utraty zamówienia publicznego.
Ustalono także, że Zamawiający zawiadomił o wniesieniu odwołania w dniu 25
kwietnia 2022 roku za pomocą platformy zakupowej, na której prowadzone jest
postępowanie przez zamieszczenie informacji jako wiadomość prywatna do wszystkich
zarejestrowanych uczestników postępowania. Zatem termin na zgłoszenie przystąpienia
upływał w dniu 28 kwietnia 2022 roku.
W dniu 4 maja 2022 roku do Prezesa KIO wpłynęło zgłoszenie przystąpienia po
stronie Zamawiającego złożone przez wykonawcę E. G. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe „Promyczek” z siedzibą
w Kiczycach.
Izba nie dopuściła wykonawcy zgłaszającego przystąpienie z uwagi na przekroczenie
terminu na jego zgłoszenie. Zgodnie z art. 525 ustawy Pzp Wykonawca może zgłosić
przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii
odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby,
a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. W przedmiotowej sprawie
co prawda zgłoszenie przystąpienia w dacie 28 kwietnia 2022 roku trafiło do Zamawiającego
(co potwierdza treść złożonej odpowiedzi na odwołanie), jednakże w tej dacie granicznej nie
trafiło ono do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Jak wynika z akt postępowania
odwoławczego zostało ono w tym dniu jedynie nadane na poczcie przez pełnomocnika
Wykonawcy. Dostrzeżenia wymaga, iż w przypadku korzystania przez wykonawców ze
środków ochrony prawnej, w tym z przystąpienia, nie działa zasada domniemania
zachowania terminu dla czynności prawnej przez nadanie przesyłki w placówce operatora
wyznaczonego. Ustawa Pzp nie wiąże żadnych skutków z nadaniem pisma w placówce
operatora wyznaczonego. Dla zachowania terminu konieczne jest doręczenie zgłoszenia
przystąpienie w ustawowym terminie do Prezesa KIO. Potwierdzeniem słuszności powyżej
zaprezentowanej interpretacji jest odmienne od regulacji dotyczącej terminu na wniesienie
przystąpienia i odwołania, uregulowanie tego terminu na wniesienie skargi do Sądu, gdzie
kwestia dotrzymania terminu do wniesienia skargi na orzeczenie Izby związana jest z jej
złożeniem w placówce pocztowej operatora wyznaczonego, co zostało wyraźnie w ustawie
przewidziane (art. 580 ustawy Pzp). Prawidłowość tego stanowiska potwierdza również
uchwała Sądu Najwyższego z 7 lutego 2014 r., sygn. akt II CZP 90/13, w której stwierdzono,
że nie ma znaczenia dla zachowania terminu do wniesienia odwołania okoliczność, kiedy
pismo z odwołaniem zostanie złożone w placówce operatora wyznaczonego. Z tego powodu
zgłoszenie przystąpienia w dniu 4 maja 2022 roku uznać należało za nieskuteczne.
Ustalono następnie, że 5 maja 2022 roku, przed wyznaczonym terminem posiedzenia
i rozprawy przed Izbą na dzień 9 maja 2022 roku, Zamawiający przesłał Prezesowi Krajowej
Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której poinformował, że uwzględnia odwołanie
w całości. Zamawiający poinformował, że unieważni wybór oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzy czynność badania i oceny ofert, w tym zbada czy złożenie oferty przez Wykonawcę
Promyczek nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji i czy cena oferty nie jest rażąco niska.
Wobec braku skutecznych przystąpień po stronie Zamawiającego, nie zachodziła
konieczność wezwania przystępującego do złożenia sprzeciwu. Skoro tak, to postępowanie
odwoławcze mogło zostać umorzone.
Skoro zatem Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości,
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił ważnego
przystąpienia żaden wykonawca, to mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na
podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem W przypadku
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba
może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron
oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po
stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w od-wołaniu..
Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze,
w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522.
W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 1 i art. 568 pkt 3
ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji.
Izba nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania,
stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący: .........................