Sygn. akt: KIO 11/24
Sygn. akt: KIO 52/24
WYROK
Warszawa, dnia 5 lutego 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Irmina Pawlik
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2024 r. i w dniu 30 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 2 stycznia 2024 r. przez wykonawcę PILE ELBUD S.A. z siedzibą w Krakowie – sygn. akt KIO 11/24,
B. w dniu 2 stycznia 2024 r. przez wykonawcę ELFEKO S.A. z siedzibą w Gdyni – sygn. akt KIO 52/24,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie Jeziornej
przy udziale uczestników po stronie zamawiającego:
A. wykonawcy ELFEKO S.A. z siedzibą w Gdyni - w postępowaniu o sygn. akt KIO 11/24,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ROMGOS Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością ENGINEERING Sp.k. z siedzibą w Jarocinie, ROMGOS G. Sp. z o.o. z siedzibą w Jarocinie
oraz ELECTROMONTAJ SA z siedzibą w Bukareszcie, Rumunia - w postępowaniu o sygn. akt KIO 11/24 i KIO
52/24,
orzeka:
KIO 11/24
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w
Konstancinie – Jeziornej unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego PILE ELBUD S.A. z siedzibą w Krakowie oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego PILE ELBUD S.A. z siedzibą w Krakowie;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w
Konstancinie – Jeziornej i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
2.2. zasądza od zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie – Jeziornej na
rzecz odwołującego PILE ELBUD S.A. z siedzibą w Krakowie kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania.
KIO 52/24
1. umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 6 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy pomimo tego, że nie złożył
on wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w wyznaczonym przez zamawiającego terminie;
2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3. kosztami postępowania obciąża odwołującego ELFEKO S.A. z siedzibą w Gdyni i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
3.2. zasądza od odwołującego ELFEKO S.A. z siedzibą w Gdyni na rzecz zamawiającego Polskie Sieci
Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie – Jeziornej kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca: ………….………….................
Sygn. akt: KIO 11/24
Sygn. akt: KIO 52/24
Uzasadnienie
Zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółka Akcyjna z siedzibą w Konstancinie – Jeziornej (dalej jako
„Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Budowa linii 400 kV Choczewo-Żarnowiec” (numer postępowania: 2023/WNP-0147). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 lipca 2023 r. pod numerem 2023/S 129-413161. Do ww.
postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia
przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
Sygn. akt: KIO 11/24
W dniu 2 stycznia 2024 r. wykonawca PILE ELBUD S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący 1” lub „PILE
ELBUD”), wniósł odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności podjętej przez Zamawiającego w dn.
22 grudnia 2023 r. polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
podjętej przez Zamawiającego w dn. 22 grudnia 2023 r. polegającej na wyborze oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia ROMGOS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING Sp.k. z
siedzibą w Jarocinie, ROMGOS G. Sp. z o.o. z siedzibą w Jarocinie oraz ELECTROMONTAJ SA z siedzibą w
Bukareszcie, Rumunia (dalej „Przystępujący ROMGOS” lub „Konsorcjum”) jako najkorzystniejszej oraz wobec
zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego jako
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy oferta ta nie zawiera rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2. art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z przepisami ustawy,
mimo braku wystąpienia takiej niezgodności,
3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, z uwagi na to, że jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia, mimo braku wystąpienia takiej niezgodności,
4. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
podczas gdy jest ona najkorzystniejsza,
5. art. 16 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości,
6. ewentualnie, tj., jeżeli doszło do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego przed upływem terminu
do wniesienia niniejszego odwołania, dodatkowo zarzucono Zamawiającemu naruszenie art. 264 ust. 1 ustawy
Pzp.
Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia
czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
ewentualnie, tj. na wypadek, jeśli doszło do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego - dodatkowo
unieważnienie umowy.
Uzasadniając zarzut nr 1 odwołania w pierwszej kolejności wskazano, iż oferta Odwołującego opiewająca na kwotę 87
673 262,30 zł nie jest niższa od dopuszczalnych 30% średniej arytmetycznej kwot, jakie zaoferowali wszyscy oferenci
(70% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert to kwota 70 168 261,81 zł). Co więcej, żadna ze złożonych
ofert nie zbliżyła się do szacunku Zamawiającego i przeznaczonej na realizację zamówienia kwoty 154 831 211,82 zł
brutto. Najwyższa oferta (na kwotę 116 988 006 zł) jest niższa aż o 37 843 205,82 zł względem szacunku
Zamawiającego, a w przypadku pozostałych oferentów różnica ta jest jeszcze bardziej znaczna – kształtuje się w
wysokości od 37 mln zł do 67 mln zł. Ponadto Odwołujący zauważył, że pozostałe złożone w postępowaniu oferty są
zbliżone cenowo bardziej do oferty Odwołującego niż szacunku Zamawiającego, a oferentów, którzy podobnie jak
Odwołujący zaproponowali za realizację nn. zamówienia cenę poniżej 100 mln zł jest aż 4 na 8 składających oferty (PBE
ELBUD Warszawa Sp. z o.o., ELFEKO S.A., Konsorcjum ROMGOS oraz Odwołujący - PILE ELBUD S.A.). Co zaś
szczególnie istotne, Zamawiający ostatecznie uznał za najbardziej korzystną ofertę Konsorcjum, które zaoferowało
realizację zamówienia za kwotę 89 382 633,84 zł, a zatem o zaledwie 1 709 371,54 zł wyższą niż oferta Odwołującego.
W kontekście wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS z ceną ofertową 89 382 633,84 zł nie znajdują logicznego
uzasadnienia wnioski Zamawiającego zawarte w uzasadnieniu odrzucenia oferty, gdzie Zamawiający wskazał, iż łączne
niedoszacowanie oferty Odwołującego w odniesieniu do braków materiałowych oraz w odniesieniu do wyceny
Zamawiającego wynosi aż 13 731 478 zł, a łączne niedoszacowanie oferty w odniesieniu do braków materiałowych oraz
w odniesieniu do średniej z ofert wynosi 7 412 207 zł. O ile tego
rodzaju twierdzenia miałyby dyskwalifikować ofertę Odwołującego jako rażąco niską, to analogiczny wniosek musiałby
być wyciągnięty wobec zwycięskiej oferty Konsorcjum, które zaoferowało realizację tego samego zamówienia za jedynie
1,7 mln większą kwotę, tymczasem kwota 1,7 mln zł zdecydowanie nie wystarczyłaby na pokrycie wyliczonych przez
Zamawiającego rzekomych braków materiałowych. Podobnie, nie znajduje w kontekście powyższego uzasadnienia
twierdzenie, że suma rzekomo pominiętych i niedoszacowanych przez Odwołującego elementów przekracza zakładany
przez niego zysk, a tym samym, że nie jest realna realizacja zamówienia za cenę zaoferowaną przez Odwołującego. Z
tego rodzaju konkluzji Zamawiającego wynikałoby, że cena oferty winna być co najmniej o kilka, a nawet kilkanaście
milionów wyższa niż zaoferowana przez Odwołującego, tymczasem jednocześnie Zamawiający wybiera jako
najkorzystniejszą ofertę na kwotę 89 382 633,84 zł, co należy rozumieć jako uznanie, że taka kwota oferty nie budzi jego
wątpliwości.
W tym stanie rzeczy zdaniem Odwołującego uznać należy, że mamy do czynienia ze znacząco wyższym szacunkiem
zamówienia dokonanym przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania, który okazał się rażąco nie przystawać
do cen oferowanych przez wykonawców – 8 na 8 ofert złożonych na realizację nn. zamówienia jest niższych od
szacunku przyjętego przez Zamawiającego, w tym wszystkie znacznie. Na taką sytuację zwróciła uwagę Krajowa Izba
Odwoławcza m.in. w wyroku z dn. 26.09.2019 r., sygn. akt KIO 1757/19, w wyroku z dn. 10.10.2018 r., sygn. akt KIO
1968/18. Odwołujący powołał się także stanowisko doktryny i orzecznictwo wydane na podstawie aktualnie
obowiązującego art. 224 ustawy Pzp w kontekście zwolnienia zamawiającego z obowiązku pozyskiwania wyjaśnień w
przypadku zawyżenia szacunkowej wartości zamówienia. Odwołujący wskazał, iż nie ma żadnego wpływu na szacunek
dokonany przez Zamawiającego i przyjętą tam cenę, nawet jeśli tak jak w nn. przypadku jest on rażąco zawyżony.
Tymczasem na tak przeszacowanej kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia Zamawiający opiera w głównej
mierze swoje uzasadnienie w zakresie uznania oferty Odwołującego za obarczoną rażąco niską ceną. Nie stoi to
jednocześnie na przeszkodzie Zamawiającemu do wyboru oferty Konsorcjum, które zaoferowało realizację zamówienia
za kwotę 89 382 633,84 zł, a zatem o zaledwie 1 709 371,54 zł wyższą niż oferta Odwołującego. Odwołujący powołał się
także na wyrok KIO z 24.05.2023 r., KIO 1090/23.
Odnosząc się do kwestii niedoszacowania masy słupów Odwołujący podniósł, iż zgodnie z rozdz. XIII pkt. 5 cz. I SWZ
oraz pkt.11.1 wzoru umowy (cz. IV SWZ) wynagrodzenie za realizację przedmiotowej inwestycji ma mieć charakter
ryczałtowy, nie zaś szacunkowy. W kontekście ryczałtowe charakteru wynagrodzenia Odwołujący powołał się na wyrok z
17.04.2023 r., KIO 835/23. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający błędnie w uzasadnieniu odrzucenia oferty podaje, że
masa słupów przyjęta w ofercie Odwołującego
jest niezgodna z masą słupów „z PFU”. Zamawiający w żadnym miejscu nie podał konkretnej sumy masy słupów, jakich
zabudowy wymaga w ramach przedmiotowego postępowania. Dodatkowo, Zamawiający w wyjaśnieniach treści SWZ
unikał konkretnej odpowiedzi stwierdzając, że to na wykonawcy ciąży obowiązek oszacowania ilości konstrukcji
koniecznych do zabudowania w ramach przedmiotowej inwestycji. Przykładem powyższego jest odpowiedź na pytanie nr
21, udzielona w ramach wyjaśnienia treści SWZ przez Zamawiającego w piśmie z dn. 28.07.2023 r., znak: CJI-PKWZ.230.37.2023.1:
„Pytanie nr 21 W celu przedstawienia rzetelnej oferty prosimy o udostępnienie rysunków wykonawczych słupów lub
wykazu materiałów (stali konstrukcyjnej) dla poszczególnych typów sylwetek. Koszt produkcji słupów może się znacząco
różnić w zależności od rodzaju, typu i ilości poszczególnych kątowników i blach węzłowych.
Odpowiedź nr 21 Zgodnie z pkt. 1.2 ust. 5b części II SWZ (PF-U), Zamawiający przekaże Wykonawcy projekty
wykonawcze słupów SC34 dla Linii w terminie do 2 tygodni od daty zawarcia Umowy. Do PF-U załączono wyciąg z
dokumentacji technicznej słupów SC34, stanowiący Załącznik nr 10 do PF-U”
Dodatkowo w PFU wskazano:
„Uwaga: Jeżeli w trakcie realizacji przedmiotu Zamówienia zajdzie konieczność obciążenia słupów serii SC34 w sposób
niezgodny z przypadkami układu obciążeń lub z przyjętymi założeniami projektowymi dla tych słupów oraz w przypadku
konieczności zastosowania dodatkowych elementów, obowiązkiem Wykonawcy jest opracowanie Dokumentacji
Technicznej dla tego zakresu, w tym analizy statyczno-wytrzymałościowej, Projektu Wykonawczego i dokumentacji
powykonawczej. Szczegóły opisano w pkt. 2.8.5.1 PF-U”
Odwołujący zwrócił uwagę, iż Wykonawcy wnioskowali do Zamawiającego o doszczegółowienie wag słupów w formie
przekazania dokumentacji wykonawczej przedmiotowych konstrukcji, na co Zamawiający nie wyraził zgody.
Wykonawcom zatem pozostało dokonanie oszacowania na podstawie PFU oraz doświadczenia właściwej masy słupów.
Wartym podkreślenia jest, że wyznaczenie ostatecznej masy słupów następuje na etapie wykonywania projektów
wykonawczych, których wykonanie jest częścią realizacji przedmiotowej inwestycji, a nie przetargu. W związku z tym
trudno wymagać, aby wykonawca na etapie przetargu przyjął tą samą ilość konstrukcji słupowych, co Zamawiający.
Należy również zaznaczyć, że skoro Zamawiający nie był w posiadaniu projektów wykonawczych dla przedmiotowej
inwestycji on również dysponuje jedynie szacunkami. Istotnym jest nadto, że wskazane przez Zamawiającego rzekome
niedoszacowanie masy słupów kształtuje się na poziomie 1,5%, co nie może w żaden sposób stanowić dowodu złej
kalkulacji masy ze strony Odwołującego, a nadto stanowi
minimalną wartość ceny. Dodatkowo w wyjaśnieniach Odwołującego z dnia 13.10.2023 nr DM/1614/2023/PN Odwołujący
przekazał Zamawiającemu ofertę na produkcję stali dla przedmiotowego postępowania. Odwołujący wskazał też, że
Zamawiający skierował do Odwołującego zapytanie szczegółowe w sprawie konstrukcji słupowych i przyjętych do
kalkulacji ich mas, a Odwołujący pismem z dnia 14.11.2023 przekazał informację, że poza wskazanym w pozycji 2.6
budżetem na zakup konstrukcji dysponuje rezerwą na dodatkowe masy słupów w postaci Budżetu Ryzyka poz. 9.2.
Niniejsza wartość w kwocie netto została wskazana przez Odwołującego w piśmie z dn. 14.11.2023 r., znak:
DM/1878/2023/PN. Tego wyjaśnienia Zamawiający nie uwzględnił przy ocenie pod kątem rażąco niskiej ceny oraz nie
wziął pod uwagę w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zauważył też, że przyjęte przez
Zamawiającego stawki jednostkowe przyjęte do wyznaczenia rzekomej wartości niedoszacowania są wyższe niż
wskazane przez Odwołującego w tabeli rozbicia cenowego, będącej załącznikiem do wyjaśnień z dnia 13.10.2023 r. W
związku z powyższym zdaniem Wykonawcy powyższy zarzut Zamawiającego jest niewłaściwy w kierunku udowodnienia
Wykonawcy rażąco niskiej ceny. Co więcej Wykonawca udowodnił właściwą kalkulację swojej oferty w niniejszym
zakresie.
Odnosząc się do kwestii niedoszacowania powierzchni malowania słupów Odwołujący podniósł, iż kwestia przyjętych
ilości metrów kwadratowych dla wykonania malowania słupów jest bezpośrednio związana z przyjętą do wyceny masą
słupów. Rzekome niedoszacowanie powierzchni malowania konstrukcji słupowych, według Zamawiającego wyniosło
0,9%, co już w zasadzie potwierdzić powinno prawidłowość szacowania Odwołującego, biorąc pod uwagę, iż w tym
przypadku Zamawiający również nie podał ilości metrów kwadratowych malowania, jakich wymaga od wykonawcy do
wykonania w ramach przedmiotowej inwestycji. Zamawiający w trakcie wyjaśniania treści oferty i badania ceny nie poddał
pod wątpliwość ilości metrów kwadratowych malowania przyjętych przez Odwołującego, wezwanie obejmowało jedynie
masę konstrukcji przyjętych do oferty – pismo z dnia 8.11.2023 r. Co istotne, również i w tym przypadku stawki
jednostkowe przyjęte przez Zamawiającego do wyznaczenia wartości niedoszacowania są wyższe niż wskazane przez
Odwołującego w tabeli rozbicia cenowego, będącej załącznikiem do wyjaśnień z dnia 13.10.2023 r. W związku z
powyższym zdaniem Wykonawcy powyższy zarzut Zamawiającego jest niewłaściwy w kierunku udowodnienia
Wykonawcy rażąco niskiej ceny. Co więcej Wykonawca udowodnił właściwą kalkulację swojej oferty w niniejszym
zakresie.
W odniesieniu do niedoszacowanej liczby znaczników ornitologicznych Odwołujący wskazał, iż ilość znaczników
ornitologicznych była przedmiotem wyjaśnień treści SWZ, mianowicie dotyczyło jej pytanie nr 93, ujęte w wyjaśnieniach z
dn.04.08.2023 r. Odpowiedź Zamawiającego wprost wskazuje, że obowiązek oszacowania ilości spiral przeniósł na
wykonawców, jako, że w pkt. II lit. A ppkt.17 decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach z dn. 28.07.2023 r. wskazano
jedynie: „17.Zastosować na przewodach odgromowych znaczniki w formie spiral o długości od 30 do 100 cm. Znaczniki
rozmieścić według dwóch schematów: w km 0+000 - 1+800, km 1+838 -4+974, km 14+407-19+505 w zagęszczeniu co
5 m (co 10 m na równoległych przewodach odgromowych z przesunięciem o 5 m), na pozostałych odcinkach linii co 15
m (co 30 m na równoległych przewodach odgromowych z przesunięciem o 15 m).” W związku z ryczałtowym
charakterem rozliczenia przedmiotowej inwestycji, każdy z wykonawców musiał swoim staraniem oszacować ilość
znaczników. Odwołujący oszacował tą ilość, przy czym podkreślić należy, że dokładne wyliczenie ilości znaczników
będzie możliwe dopiero na etapie wykonywania projektu technicznego wykonawczego, co nastąpi po zawarciu umowy z
wybranym przez Zamawiającego wykonawcą. Niezrozumiałym dla Odwołującego jest w tym kontekście fakt, iż
Zamawiający nie podał informacji o wymaganej ilości znaczników, jakiej oczekuje do wyceny, odsyłając do własnego
szacunku, a po zweryfikowaniu oferty Odwołującego wskazuje wartości, które nie wynikają wprost z PFU. Odwołujący
podkreślił, czego natomiast nie wziął pod uwagę Zamawiający, że szacowanie może powodować różnice ilościowe, ale
w tym celu Odwołujący zabezpiecza środki w Budżecie Ryzyka, aby różnice w szacowaniu mieć uwzględnioną w cenie
oferty. Niniejsze było poruszone na poczet wyjaśnień ceny w piśmie Odwołującego z dn. 14.11.2023 r., niemniej nie
zostało wzięte pod uwagę przez Zamawiającego. Podsumowując Odwołujący zwrócił uwagę, że w orzecznictwie KIO
wielokrotnie wskazywano, że o rażąco niskiej cenie można mówić jedynie w przypadku istotnych elementów oferty,
których wartościowy udział w zamówieniu jest znaczny lub od którego zależy osiągnięcie zasadniczych celów
zamówienia (z czym nie mamy do czynienia w nn. sprawie), natomiast nieracjonalne jest wymaganie od wykonawcy
odnoszenie się do każdego najdrobniejszego elementu oferty (Odwołujący wskazał na wyrok z dn. 22.05.2023 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 1282/23, wyrok z 3.11.2023 r., w sprawie o sygn. akt KIO 3034/23.
Odnosząc się do nieuwzględnienia w ofercie kosztów materiału, zakupu i montażu odstępników tłumiących wiązki
potrójnej przewodów fazowych oraz odstępników sztywnych na mostkach prądowych, Odwołujący oświadczył, że
materiał, zakup i montaż odstępników został uwzględniony w ofercie Odwołującego na kwotę o wartości przekraczającej
szacunek Zamawiającego (tj. 898 560,00 zł), a co za tym idzie nie może być mowy o niedoszacowaniu w tym zakresie.
Odwołujący dla ułatwienia przyjął jedną cenę dla obydwu rodzajów odstępników. Podkreślił, że nie było jednoznacznym,
by w tabeli rozbicia cenowego zaproponowanej przez Zamawiającego znajdowała się osobna pozycja na wprowadzenie
zakupu odstępników. Kosztorysant Odwołującego, nie chcąc wprowadzać nowych pozycji
wybrał pozycję „9.2 Budżet ryzyka” jako najwłaściwszą na wpisanie wartości przeznaczonej na zakup odstępników.
Tymczasem z uzasadnienia odrzucenia oferty przekazanego przez Zamawiającego, wynikałoby, że jego intencją było
umieszczenie odstępników w pozycji „2.11 Montaż przewodów fazowych 400 kV wraz z niezbędnym osprzętem”,
aczkolwiek w nazwie tej pozycji Zamawiający nie podał, że oprócz montażu przewodów należy uwzględnić dostawę i
montaż niezbędnego osprzętu, a co mogło wprowadzić w błąd wykonawców, w tym Odwołującego. Nazwa pozycji
wyraźnie wskazuje bowiem, że należało w niej podać tylko koszt samego montażu, co Odwołujący uczynił. Tym samym,
wobec braku wyraźnego wskazania, że pozycja 2.11 ma obejmować także odstępniki dozwolone pozostawało ujęcie
zakupu i montażu odstępników w budżecie ryzyka, jak uczynił to Odwołujący.
Niedopatrzeniem mogło być nieprzekazanie Zamawiającemu posiadanej oferty firmy PLP Poland (Belos) S.A. nr
BUO/1725/IT/23 z dn. 08.08.2023 r. na dostawę odstępników dla wiązki trójprzewodowej. Odwołujący załączył do
odwołania jako dowód tą ofertę, gdzie pod pozycją nr 4 ujęte są odstępniki. Z treści oferty datowanej na dzień 08.08.2023
r. wyraźnie wynika, iż dotyczy ona niniejszego postępowania. Dla treści ww. oferty firmy PLP Poland (Belos) S.A. nr
BUO/1725/IT/23 z dn. 08.08.2023 r. Odwołujący zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa (uzasadnienie zastrzeżenia
zawarto w części końcowej odwołania). Przedkładana oferta potwierdza, że Odwołujący uwzględnił w ofercie koszt
materiału, zakupu i montażu odstępników - pozyskał ofertę na odstępniki na poczet niniejszego postępowania i w oparciu
o nią dokonał ich wyceny. Odwołujący zaznaczył, że kwestia odstępników nie była przedmiotem żadnego ze
skierowanych do Odwołującego wezwań do wyjaśnień. Niewątpliwym jest natomiast, że Zamawiający, mając wątpliwości
w niniejszym przedmiocie powinien zapytać wprost o odstępniki w ofercie Odwołującego. Pozwoliłoby to uniknąć
nieporozumień i wyjaśnić tę kwestię na etapie badania rażąco niskiej ceny. Odwołujący nie powinien ponosić
negatywnych konsekwencji mało precyzyjnej konstrukcji tabeli rozbicia cenowego zaproponowanej przez
Zamawiającego.
Odnosząc się do kwestii niedoszacowania wartości zawieszenia przewodów fazowych względem wyceny PSE
Zamawiający podniósł, iż wycena prac naciągowych według Zamawiającego jest blisko trzykrotnie wyższa niż wycena
Odwołującego. Odwołujący nie jest w stanie odnieść się do wyceny Zamawiającego z uwagi na brak danych, niemniej
jednak jest pewny własnej wyceny w tym zakresie. Odwołujący jak zaznaczył we wcześniejszych wyjaśnieniach
złożonych na wezwanie Zamawiającego przygotował swoją ofertę w oparciu o oferty dostawców i podwykonawców,
mając świadomość, iż takie podejście zabezpieczy Odwołującego przez złożeniem zbyt niskiej ceny w postępowaniu
przetargowym. W celu zweryfikowania oferty podwykonawcy (firma ELPATOR) Odwołujący na etapie postępowania
przetargowego przygotował kosztorys oparty o KNR. Jak słusznie Zamawiający zauważył
kosztorys został wykonany w oparciu o KNR 513. W tym miejscu kończy się jednak właściwa interpretacja kosztorysu
przez Zamawiającego. KNR 513 jest nakładem przygotowanym do wyliczenia prac związanych z wykonaniem m.in. prac
naciągowych na linii z wiązką przewodów dwuprzewodową. Niestety nie istnieje w katalogu nakład na wiązkę
trójprzewodową, której zastosowanie opisano w wymaganiach Zamawiającego i PFU. Jest kilka metod poradzenia sobie
z tą sytuacją. Jedną opisał Zamawiający tj. zastosowanie współczynnika zwiększającego nakład i w ten sposób
dostosowanie go wyceny zakresu wiązki trójprzewodowej. Odwołujący nie bazuje jednak na takim sposobie, z uwagi na
jego niezgodność z rzeczywistością. Co do zasady wiązka trójprzewodowa ma jeden przewód więcej do zawieszenia, a
zatem należy przewidzieć więcej o jeden przewód w kwestii zakupu materiałów. Jednak w przedmiotowym postępowaniu
przewody dostarcza Zamawiający w ramach dostaw inwestorskich, więc nie ma potrzeby przeliczania właściwej
długości jednostkowej przewodu. Nakłady KNR powstały w latach 80-tych XX wieku i znacząco odbiegają od obecnych
czasów. Obecnie stosuje się nowocześniejsze maszyny, jak również potrzeba mniejszej ilości osób do wykonywania
prac itp. Dodatkowo na czas rozwieszania przewodów nie wpływa ich ilość, ponieważ do ciągnięcia przewodu używa się
łącznika, pozwalającego na raz rozwiesić dwa lub trzy przewody. Zdaniem Odwołującego nie ma zatem potrzeby
stosowania dodatkowego współczynnika zwiększającego nakład. Co więcej, nie ma z tym związanych żadnych
wytycznych KNR ani odrębnych przepisów. Także w dokumentach zamówienia w nn. Postępowaniu nie zawarto
żadnych konkretnych wymagań w niniejszym przedmiocie, pozostawiając wykonawcy prawo do wykonania własnej
wyceny, w oparciu o posiadane doświadczenie, zasoby i pozyskane oferty, co też Odwołujący bazując na wieloletnim
doświadczeniu na rynku budownictwa elektroenergetycznego – uczynił. W związku z powyższym zarzut
Zamawiającego, że Odwołujący uwzględnił złą ilość przewodów w wiązce jest chybiony i niezgodny z prawdą,
Odwołujący wielokrotnie potwierdzał, że przyjął do wyceny wszystkie paramenty linii zgodne z PFU, w tym wiązkę
trójprzewodową.
Odnosząc się do niedoszacowania wartości zawieszenia przewodów fazowych względem wyceny pozostałych
oferentów Odwołujący wskazał, iż jest to konsytuacja poprzedniego aspektu. Zaznaczył, że ujął w swojej ofercie
odstępniki, co wyjaśnił powyżej. Odwołujący w kosztorysie weryfikującym ofertę ELPATOR uwzględnił, że montaż
odstępników odbędzie się w cenie zawieszenia przewodów potrójnej wiązki, co jest zgodne ze stanem faktycznym. KNR
jak już wskazano wcześniej jest przeszacowany i Odwołujący dostosował jego użycie do realiów, w czym zgodnie z
zasadami kosztorysowania ma dowolność. Zamawiający nie podawał w wymaganiach do przetargu, że należy w kwestii
ceny przedstawić kosztorysy zawierające konkretne pozycje i należy przyjąć konkretny
model wyceny. Sposobów prowadzenia wycen jest wiele i jeśli Zamawiające tego w specyfikacji nie określił nie może
podważać zasadności wykonania kosztorysu opartego o wieloletnią praktykę Odwołującego. Cena wskazana w tabeli
rozbicia cenowego na wykonanie naciągu jest ceną rynkową, o czym Zamawiający powinien zdawać sobie sprawę,
zatwierdzając umowy podwykonawcze na realizowanych inwestycjach. Odwołujący zaznaczył, że ujął w swojej cenie
związanej z wykonaniem zawieszenia przewodów koszty robocizny, sprzętu odpowiedniego do zamontowania wiązki
trójprzewodowej, linii dwutorowej wraz z zawieszeniem odstępników. Niemniej jednak, jego sposób wyceny różni i może
się różnić ze sposobem wyceny Zamawiającego i innych wykonawców. To czyni przewagę konkurencyjną Odwołującego
w postępowaniach przetargowych, nie oznacza jednak zastosowania rażąco niskiej ceny.
Odnosząc się do niedoszacowania wartości opracowania dokumentacji projektowej w odniesieniu do wyceny PSE,
Odwołujący zauważył, że Zamawiający powołał się na sposób wyliczenia prac projektowych zgodny z rozporządzeniem
Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20.12.2021 r. Jeśli w takim razie Zamawiający wymagał takiego sposobu
wyznaczenia wartości prac projektowych powinien takie wymaganie wyartykułować w specyfikacji przetargowej, czego
nie uczynił. Odwołujący podkreślił, że obecnie nie ma przepisów prawa, które regulowałyby zasady sporządzania
kosztorysów ofertowych. Zwrócić bowiem trzeba uwagę, iż regulacje, na które powołuje się Zamawiający tj.
Rozporządzenie Ministra Rozwoju i Technologii z 20.12.2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania
kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót
budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, odnoszą się do kosztorysu inwestorskiego. Co
oczywiste, kosztorys inwestorski nie jest tym samym, co kosztorys ofertowy, na co zwracała uwagę KIO już przykładowo
w wyroku z dn. 14.07.2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1385/10. Zdaniem Odwołującego nie ma podstaw
prawnych, aby wymagać, by do kosztorysu ofertowego bezwzględnie stosować zasady przewidziane dla kosztorysu
inwestorskiego. Swoistą „lukę w prawie” miały zapełnić tzw. „wzorce środowiskowe”, które, jak zakładano, miały być
wykorzystywane poprzez stosowanie powszechnych programów do kosztorysowania. Jednak i w tym przypadku nie ma
żadnej prawnie uzasadnionej przesłanki, by wymagać korzystania z tychże wzorców. W konsekwencji powyższego
stwierdzić trzeba, że kosztorysy ofertowe mogą być opracowywane według indywidualnie określanych zasad i metod
określonych przez Zamawiającego, który oczekuje złożenia takiego dokumentu wraz z ofertą, niemniej tego rodzaju
żądanie powinno być wyraźnie ujęte w SWZ. W analizowanym postępowaniu nie określono jednak takiego żądania
wobec wykonawców. Tym samym, Odwołujący, jak wskazał w przekazanych Zamawiającemu wyjaśnieniach oparł swój
szacunek na ofercie podwykonawcy firmy ISPOL-Projekt Islandzko-Polskie Biuro Projektów Energetycznych Sp. z o.o.
Spółka ta nie tylko przekazała ofertę, ale również użyczyła zasobów w postaci wymaganych projektantów. Odwołujący
przekazał Zamawiającemu pismem DM/1878/2023/PN także dodatkowe wyjaśnienia dotyczące ceny przyjętej przez
ISPOL-Projekt. Zamawiający zna to biuro projektowe, ponieważ wykonuje ono wiele projektów na inwestycjach PSE S.A.
Ispol-Projekt jest również zakwalifikowany do umów ramowych na prace projektowe dla PSE S.A. Co więcej, także
wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu powołuje się na poleganie
na zdolnościach ww. biura projektowego. Mianowicie, w wyjaśnieniach z dn. 23.10.2023 r. Konsorcjum ROMGOS
oświadczyło, iż cyt.: „Ad II. 2. Wyjaśniamy, iż w części C w zakresie polegania na zdolnościach innych podmiotów
omyłkowo zaznaczono „nie”, Electomontaj S.A. jak członek Konsorcjum polega na zdolnościach firm ISPOL-PROJEKT
Islandzko-Polskie Biuro Projektów Energetycznych Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz Agencji Promocji Inwestycji Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie co wynika z załączników 10 oraz 11 dołączonych do oferty.” Potwierdza to także złożony
przez Konsorcjum podmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu wykonanych projektów, gdzie Konsorcjum powołuje
się na doświadczenie ISPOL-PROJEKT Islandzko-Polskie Biuro Projektów Energetycznych Sp. z o.o. m.in. w ramach
realizacji na rzecz Zamawiającego (Linia 400 kV Miłosna – Siedlce) oraz treść protokołu postępowania, gdzie w pkt. 15.3
wskazano: „Zgodnie z treścią oferty: Wykonanie prac projektowych - ISPOL-PROJEKT Islandzko-Polskie Biuro Projektów
Energetycznych Sp. z o.o.” Pozbawionym uzasadnienia jest zatem, że Zamawiający wyżej stawia własne wyliczenie w
wysokości 2% wartości robót budowlanych od rzeczywistej wyceny prac projektowych doświadczonego biura
projektowego, z którego usług sam korzysta zarówno bezpośrednio, jak i za pośrednictwem wykonawców.
Odwołujący podkreślił ponadto, że budżet Zamawiającego pozostaje poważnie przeszacowany (żadna ze złożonych
ofert nie zbliżyła się do szacunku Zamawiającego i przeznaczonej na realizację zamówienia kwoty 154 831 211,82 zł
brutto, najwyższa oferta (na kwotę 116 988 006 zł) jest niższa aż o 37 843 205,82 zł względem szacunku
Zamawiającego, a 4 z 8 ofert o niemal 40%), a zatem przeszacowany jest także szacunek dotyczący prac projektowych,
jako, że obliczono go w odniesieniu do 2% wartości budżetu (w wycenie przyjęto wskaźnik w wysokości 2% wartości
planowanych kosztów robót budowlanych z uwzględnieniem niezbędnych dostaw materiałów oraz 25% wartości prac
projektowych jako dokumentacja powykonawcza). Szacunek ten musi odbiegać od wartości przyjętej przez
Odwołującego, gdyż oblicza się go od wartości planowanych kosztów. A zatem skoro Zamawiający przeszacował te
planowane koszty – na co zwracali uwagę także pozostali wykonawcy wzywani do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej
ceny (w tym zwycięskie
Konsorcjum w piśmie z dn. 13.10.2023 r.) to przełożyło się to także na przeszacowanie kosztów opracowania
dokumentacji projektowej. A contrario, na podstawie przedstawionego przez Odwołującego rozbicia cenowego można
wyliczyć, że w jego przypadku 2% wartości od wartości robót budowlano montażowych wraz z materiałami przyjętymi do
oferty to około 1 233 528,05 zł, tymczasem kwota oferty ISPOL to: 1 288 194 zł netto, co potwierdza tym bardziej
poprawność wyceny tego zakresu prac.
Odnosząc się do aspektu dotyczącego niedoszacowania wartości opracowania dokumentacji projektowej względem
pozostałych oferentów. Odwołujący podkreślił, że oferta Odwołującego opiewająca na kwotę 87 673 262,30 zł nie jest
niższa od dopuszczalnych 30% średniej arytmetycznej kwot, jakie zaoferowali wszyscy oferenci (70% średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert to kwota 70 168 261,81 zł). Fakt oferowania różnych cen ofertowych przez
różnych wykonawców (w tym tych, których Zamawiający wezwał do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny) nie
świadczy nadto o występowaniu rażąco niskiej ceny, a jedynie o prawidłowym funkcjonowaniu gospodarki rynkowej,
gdzie cena oferty i poszczególnych jej składowych uzależniona jest od szeregu czynników właściwych dla danego
oferenta. Wykonawcy ciężko odnieść się do sposobu wycen prac projektowych dokonanych przez innych Wykonawców,
gdyż ich nie zna, należy jednak zaznaczyć, że Odwołujący od kilku lat współpracuje z biurem projektowym ISPOL Projekt
i ta współpraca procentuje zwiększeniem konkurencyjności Odwołującego, a co za tym idzie zmniejszeniem ceny.
Powinno to być uznane za atut, a nie być podważane przez Zamawiającego, który sam – za pośrednictwem swoich
wykonawców korzysta z usług tego samego biura projektowego, a co więcej planuje skorzystać z usług tego biura (jako
zasobów podmiotu trzeciego wybranego wykonawcy - Konsorcjum) w ramach niniejszego postępowania.
Podsumowując wyjaśnienia do punktów 5 i 6 – Odwołujący na potwierdzenie rynkowości ceny swojej oferty w zakresie
dokumentacji projektowej przedstawił ofertę doświadczonego i znanego Zamawiającemu biura projektowego, które
potwierdza możliwość wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę, bez strat po stronie Odwołującego. Ponadto,
zauważył, że cena sporządzenia dokumentacji projektowej stanowi mniej niż 2% ceny ofertowej Odwołującego, a zatem
nie sposób tu uznać, iż mamy do czynienia z istotnym elementem składowym tej ceny, natomiast w myśl art. 224 ust.1
ustawy Pzp aby mogła być mowa o rażąco niskiej cenie „zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe”
muszą wydawać się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzić wątpliwości zamawiającego.
Odnosząc się do niedoszacowania wartości izolatorów – w odniesieniu do wyceny PSE i względem pozostałych
oferentów, Odwołujący zauważył, że Zamawiający w uzasadnieniu ww. zarzutów nie wskazał rzetelnych danych, a
jedynie porównał swoją wartość oszacowaną na zakup izolatorów, a kolejno wartości pozostałych oferentów, z wyliczoną
przez
Odwołującego. Odwołujący oparł się na danych przedstawionych przez Zamawiającego w postaci wykazu
montażowego, gdzie można było wyliczyć ilość potrzebnych izolatorów szklanych. Jak wskazano we wcześniejszych
wyjaśnieniach Odwołujący polegał na ofercie firmy SAE Oświetlenia i Zabezpieczenia, która jest importerem izolatorów
szklanych spełniających wymagania wskazane w specyfikacji Zamawiającego. Odwołujący wynegocjował korzystniejsze
warunki zakupu niż przewidział to Zamawiający i inni wykonawcy (wykorzystał swoje wieloletnie relacje w celu uzyskania
korzystnej dla siebie oferty, co miało mu dać przewagę konkurencyjną w postaci niższej ceny oferty) niemniej nie
świadczy to o zaproponowaniu ceny rażąco niskiej. Wręcz przeciwnie, Odwołujący poprzez przedstawienie oferty SAE
Oświetlenia i Zabezpieczenia udowodnił, że dysponuje rzeczywistą ofertą na zakup izolatorów za wskazaną cenę.
Zamawiający w żaden sposób nie podważył ilości, a jedynie cenę. Jest to niezrozumiałe biorąc pod uwagę powyższe
wyjaśnienia oraz fakt, że różne podmioty, w zależności od swojej historii na rynku, doświadczenia, relacji handlowych,
wiarygodności finansowej uzyskują różne ceny ofertowe. A jak wielokrotnie wskazywała KIO - zestawienie różnych cen
nie może stanowić dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową.
Odwołujący wskazał a wyroki KIO z dn. 25.02.2020 r., sygn. akt KIO 263/20, z dn. 17.04.2023 r., sygn. akt KIO 880/23, z
dn. 24.02.2022 r., sygn. akt KIO 207/22.
W kontekście sumy różnić pomiędzy kosztorysami przedstawionymi jako załączniki do pisma PILE z dnia 14.11.2023r. a
tymi samymi kosztorysami obliczonymi wg czynników cenotwórczych wskazanych w ofercie, Odwołujący wskazał, że
doszło do nieporozumienia w kwestii przekazanych wyjaśnień pismami DM/1614/2023/PN oraz DM/1878/2023/PN.
Intencją Odwołującego było przedstawienie wszelkich kosztorysów wykonanych na etapie przygotowania oferty przez
Odwołującego, które to sprawdzały/ weryfikowały oferty podwykonawców przyjęte do kalkulacji. W żadnym wypadku
Odwołujący nie potwierdzał świadomie, że są to kosztorysy, dla których należy zastosować czynniki cenotwórcze
wskazane bezpośrednio w jego ofercie, ponieważ dotyczą ofert podwykonawców. Odwołujący nie ma wiedzy, jakich
czynników cenotwórczych używają podwykonawcy i w związku z tym, jak zaznaczył w swoich wyjaśnieniach, do
sprawdzenia ofert zastosował czynniki cenotwórcze zgodne z niezależnym cennikiem Sekocenbud. W specyfikacji
Zamawiający nie zaznaczył, że będzie wymagał, aby oferty podwykonawców były wyznaczone na podstawie czynników
cenotwórczych zadeklarowanych przez Odwołującego. W związku z tym całkowicie mylne jest dokonywanie wyliczeń
jakie prezentuje Zamawiający w uzasadnieniu do punktu 9, a tym samym błędne jest wnioskowanie Zamawiającego, że
obliczona przez niego różnica stanowi niedoszacowanie oferty Odwołującego.
Podsumowując tą część odwołania, nie można zgodzić się z Zamawiającym, że w odniesieniu do oferty Odwołującego
miało miejsce niedoszacowanie oferty w ogóle, a tym bardziej w kwotach wyliczonych błędnie przez Zamawiającego.
Zamawiający, wskazując rzekome niedoszacowanie (na kilka i kilkanaście milionów) dokonał swoich obliczeń w
oderwaniu od realiów rynkowych, a także złożonych przez Odwołującego wyjaśnień i przedstawionych do nich ofert
podwykonawców/dostawców. Co więcej, jak powołano powyżej, Zamawiający w znacznej części dokonał ustaleń
dyskwalifikujących ofertę Odwołującego bez uprzedniego skierowania do niego wezwania o wyjaśnienie konkretnych
pozycji wyceny. Niewątpliwie natomiast wezwanie o właściwej i precyzyjnej treści, pozwoliłoby Odwołującemu na
wyjaśnienie wątpliwości bez konieczności wkraczania przez Strony na drogę odwołania. Zaznaczyć należy, że
Zamawiający wzywał Odwołującego do wyjaśnienia ceny aż trzykrotnie, a mimo to w treści wezwań próżno szukać
znacznej części zarzutów zawartych w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący wskazał, że
jakkolwiek ciężar dowodu wykazania braku rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, to jednak wycena kosztów
realizacji zamówienia to zbiór pewnych hipotetycznych założeń wykonawcy, przygotowanych, w oparciu o postanowienia
SWZ, sytuację rynkową w danym czasie i ocenę ryzyka jej zmiany na etapie realizacji zamówienia, i jak wskazuje KIO w
swoich orzeczeniach (powołanych we wcześniejszej części odwołania): „nie można wyciągać negatywnych
konsekwencji wobec wykonawcy, który zaniechał wyjaśnienia składników ceny w określony sposób, w sytuacji, gdy
treścią wezwania Zamawiającego nie był do tego zobowiązany.”
Konkludując, wyjaśnienia Odwołującego oraz przedstawione dowody potwierdzają, że Odwołujący jest w stanie
zrealizować zamówienie za cenę wskazaną w ofercie. Po pierwsze bowiem myli się Zamawiający, jak szczegółowo
opisano powyżej, że doszło do pominięcia elementów w wycenie, a także by miało miejsce niedoszacowanie
poszczególnych pozycji. Zdecydowanie nieprawdziwym w świetle opisanego i wykazanego stanu faktycznego jest nadto
zarzut jakby suma elementów rzekomo pominiętych i niedoszacowanych (których wedle wyjaśnień Odwołującego brak)
przekraczała zakładany w ofercie zysk. Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego doszło do naruszenia
przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy oferta ta nie zawiera rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej
z przepisami ustawy, mimo braku wystąpienia takiej niezgodności (zarzut nr 2) Odwołujący podniósł, że w przypadku
jego oferty nie występuje niezgodność z przepisami ustawy Pzp. Zamawiający upatruje niezgodności w rzekomej
zmianie treści oferty. Tymczasem, jak było już sygnalizowane powyżej, Odwołujący w żadnym ze swoich wyjaśnień nie
dokonał zmiany w treści oferty. Co więcej, Odwołujący w dalszym ciągu potwierdza swoje oświadczenia złożone wraz z
ofertą dotyczące poziomów współczynników cenotwórczych. Odwołujący stwierdził, że doszło do nieporozumienia w
kwestii przekazanych wyjaśnień pismami DM/1614/2023/PN oraz DM/1878/2023/PN. Intencją Odwołującego było
przedstawienie wszelkich kosztorysów wykonanych na etapie przygotowania oferty przez Odwołującego, które to
sprawdzały/ weryfikowały oferty podwykonawców przyjęte do kalkulacji. W żadnym wypadku Odwołujący nie potwierdzał
świadomie, że są to kosztorysy, dla których należy zastosować czynniki cenotwórcze wskazane bezpośrednio w jego
ofercie, ponieważ dotyczą ofert podwykonawców. Wykonawca nie ma wiedzy, jakich czynników cenotwórczych używają
podwykonawcy i w związku z tym jak zaznaczył w swoich wyjaśnieniach do sprawdzenia ofert zastosował czynniki
cenotwórcze zgodne z niezależnym cennikiem Sekocenbud. W specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający nie
zaznaczył, że będzie wymagał, aby oferty podwykonawców były wyznaczone na podstawie czynników cenotwórczych
zadeklarowanych przez Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, doszło do naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, z uwagi na niezgodność z przepisami
ustawy, mimo braku wystąpienia takiej niezgodności. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że przedmiotowa
podstawa odrzucenia oferty Odwołującego tj. art. 226 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp, nie została powołana w protokole z
postępowania (w pkt. 14).
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, z uwagi na to,
że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, mimo braku wystąpienia takiej niezgodności (zarzut nr 3)
Odwołujący wskazał, iż w przypadku jego oferty nie występuje niezgodność z warunkami zamówienia. Odwołujący, w
żadnym złożonym przez siebie oświadczeniu, a tym bardziej w wyjaśnieniach złożonych przy piśmie z dn.14.11.2023 r.
nie wskazał, że w ramach realizacji przedmiotu zamówienia przewidział lub oferuje wiązkę dwuprzewodową.
Zamawiający wybiórczo przyjmuje oświadczenia Odwołującego złożone wraz z ofertą i interpretuje je w sposób zupełnie
odbiegający od ich treści i intencji Odwołującego. Po pierwsze podnieść należy, że w punkcie II. 3. formularza ofertowego
Odwołujący złożył oświadczenie o treści: „3. Zaoferowana cena jest ceną ryczałtową, stałą i zawiera wszystkie koszty
należytego wykonania zamówienia. Cena za realizację prawa opcji, jest wynagrodzeniem maksymalnym, które może
otrzymać Wykonawca, w przypadku skorzystania z prawa opcji przez Zamawiającego.” A w pkt. III ppkt.2 jednoznacznie
zobowiązał się: „Zrealizować przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami zawartymi w Dokumentach zamówienia, w
tym Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz Wzorze Umowy.” Potwierdza to deklarację spełnienia wszelkich wymagań
określonych w SWZ i PFU w tym, zastosowania wiązki trójprzewodowej. Wysoką nadinterpretacją Zamawiającego jest
posiłkowanie się kosztorysem przedstawionym jako sprawdzenie oferty podwykonawcy (firmy ELPATOR). Szczegółowe
wyjaśnienia zostały zawarte w części odwołania dotyczącej wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Odnosząc się do niech w
skrócie – w ocenie Odwołującego nie można mówić o niezgodności, ponieważ Odwołujący, jak już wcześniej wyjaśnił
uwzględnił wykonanie wiązki trójprzewodowej, zakup odstępników do wiązki trójprzewodowej oraz łańcuchów
izolatorowych z uchwytami umożliwiającym wpięcie wiązki trójprzewodowej. Odwołujący na poczet postępowania
pozyskał ofertę na zakup odstępników do wiązki trójprzewodowej tj. ofertę firmy PLP Poland (Belos) S.A. nr
BUO/1725/IT/23 z dn. 08.08.2023 r., gdzie pod pozycją nr 4 ujęte są odstępniki. Z treści oferty datowanej na dzień
08.08.2023 r. wyraźnie wynika, iż dotyczy ona niniejszego postępowania oraz została złożona Odwołującemu.
Kolejno, jak było już wyjaśniane Odwołujący przyjął wprawdzie inny sposób wyceny wartości zawieszenia przewodów
fazowych względem wyceny Zamawiającego, niemniej nie oznacza to, że Odwołujący w ramach realizacji przedmiotu
zamówienia przewidział lub oferuje wiązkę dwuprzewodową, zamiast trójprzewodowej. Ponownie podkreślić należy, że
Odwołujący na etapie postępowania przetargowego przygotował kosztorys oparty o KNR 513 (KNR 513 jest nakładem
przygotowanym do wyliczenia prac związanych z wykonaniem m.in. prac naciągowych na linii z wiązką przewodów
dwuprzewodową), ale wynikało to z tego, że nie istnieje w katalogu nakład na wiązkę trójprzewodową, której
zastosowanie opisano w wymaganiach Zamawiającego i PFU. Jest kilka metod poradzenia sobie z tą sytuacją. Jedną
opisał Zamawiający tj. zastosowanie współczynnika zwiększającego nakład i w ten sposób dostosowanie go do wyceny
zakresu wiązki trójprzewodowej. Odwołujący nie bazuje jednak na takim sposobie, z uwagi na jego niezgodność z
rzeczywistością. Jak było wskazane powyżej - co do zasady wiązka trójprzewodowa ma jeden przewód więcej do
zawieszenia, a zatem należy przewidzieć więcej o jeden przewód w kwestii zakupu materiałów. Jednak w
przedmiotowym postępowaniu przewody dostarcza Zamawiający w ramach dostaw inwestorskich, więc nie ma potrzeby
przeliczania właściwej długości jednostkowej przewodu. Dodatkowo na czas rozwieszania przewodów nie wpływa ich
ilość, ponieważ do ciągnięcia przewodu używa się łącznika, pozwalającego na raz rozwiesić dwa lub trzy przewody.
Zdaniem Odwołującego nie ma zatem potrzeby stosowania dodatkowego współczynnika zwiększającego nakład. Co
więcej, nie ma z tym związanych żadnych wytycznych KNR ani odrębnych przepisów. Także w dokumentach
zamówienia w nn. Postępowaniu nie zawarto żadnych konkretnych wymagań w niniejszym przedmiocie, pozostawiając
wykonawcy prawo do wykonania własnej wyceny, w oparciu o posiadane
doświadczenie, zasoby i pozyskane oferty, co też Odwołujący bazując na wieloletnim doświadczeniu na rynku
budownictwa elektroenergetycznego – uczynił. W związku z powyższym zarzut Zamawiającego, że Odwołujący
uwzględnił złą ilość przewodów w wiązce jest chybiony i niezgodny z prawdą, Odwołujący wielokrotnie potwierdzał, że
przyjął do wyceny wszystkie paramenty linii zgodne z PFU, w tym wiązkę trójprzewodową, co potwierdza też pozyskana
oferta na zakup odstępników właśnie do wiązki trójprzewodowej. Istotnym pozostaje, że Zamawiający skierował do
Odwołującego trzy pisma o złożenie wyjaśnień i w żadnym nie poruszył ww. tematu bezpośrednio. Zadanie pytania
pozwoliłoby rozwiać niniejsze wątpliwości na właściwym etapie postępowania. Odwołujący wskazał w tym kontekście na
wyrok KIO z 24.05.2023 r., KIO 1090/23. Podkreślił, że w złożonej ofercie zadeklarował wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami zawartymi w dokumentach zamówienia, w tym Specyfikacji Warunków Zamówienia
oraz Wzorze Umowy, a zatem także PFU. Oferta ta nie podlegała na późniejszym etapie żadnym modyfikacjom. W
szczególności nieprawdziwy jest zarzut by z wyjaśnień Odwołującego z dn. 14.11.2023 r. wynikało, że oferuje on wiązkę
o niewłaściwej liczbie przewodów.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Odwołującego doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust.
1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia, mimo braku wystąpienia takiej niezgodności. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że
przedmiotowa podstawa odrzucenia oferty Odwołującego tj. art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, nie została powołana w
protokole z postępowania (w pkt. 14), co stanowi niewątpliwe uchybienie Zamawiającego.
Uzasadniając zarzuty naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
oferty najkorzystniejszej, podczas gdy jest ona najkorzystniejsza, art. 16 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości, ewentualnie, tj., jeżeli doszło do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego
przed upływem terminu do wniesienia niniejszego odwołania, dodatkowo zarzucam Zamawiającemu naruszenie art. 264
ust. 1 ustawy Pzp (zarzuty nr 4-6), Odwołujący podniósł, iż nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego
doprowadziło do sytuacji, kiedy to, pomimo że oferta Odwołującego pozostawała najkorzystniejsza cenowo (a cena była
jedynym kryterium oceny ofert) nie została wybrana w postępowaniu, co z kolei pozbawiło Odwołującego możliwości
realizacji zamówienia i osiągnięcia zakładanego w nim zysku. Z niniejszym powiązany jest zarzut naruszenia art. 16
ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
Niewątpliwym jest bowiem, że Zamawiający nierówno potraktował Odwołującego w porównaniu do pozostałych
wykonawców jakich wzywał do złożenia wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Znamiennym jest bowiem, że Zamawiający
przyjął wyjaśnienia Konsorcjum ROMGOS i uznał jego ofertę za realną, w sytuacji, gdy cena ofertowa była zaledwie o 1,7
mln wyższa niż zaoferowana przez Odwołującego. Gdy tymczasem, Odwołującemu zarzucono niedoszacowanie oferty i
pominięcie elementów rzędu kilku lub nawet (w porównaniu z szacunkiem Zamawiającego) kilkunastu milionów.
Nielogicznym i niezgodnym z zasadami równego traktowania jest uznanie, że wybrane Konsorcjum jest w stanie z
zyskiem zrealizować zamówienie za kwotę 89 382 633,84 zł, a zatem o zaledwie 1 709 371,54 zł wyższą niż oferta
Odwołującego, natomiast ofertę Odwołującego odrzucić jako niedoszacowaną na co najmniej kilka – kilkanaście
milionów. Podobnie, przejawem nierównego traktowania jest poddanie w wątpliwość wyceny oferty Odwołującego w
zakresie dokumentacji projektowej, gdzie powołuje się on na ofertę znanego Zamawiającemu i podwykonawcy - ISPOLProjekt Islandzko-Polskie Biuro Projektów Energetycznych Sp. z o.o. – podmiotu o ugruntowanej opinii na rynku
budownictwa elektroenergetycznego, a jednocześnie wybór oferenta – Konsorcjum, który powołuje się właśnie na zasób
tego podmiotu trzeciego - wykonanie prac projektowych w ramach zamówienia przez ISPOL-PROJEKT IslandzkoPolskie Biuro Projektów Energetycznych Sp. z o.o. Uzasadniając ostatni z zarzutów Odwołujący wskazał, że ma on
charakter ewentualny jedynie na wypadek, jeżeliby doszło już do zawarcia umowy w nn. Postępowaniu. Niniejsze byłoby
bowiem niezgodne z treścią art. 264 ustaw. 1 ustawy Pzp, a zatem stanowiłoby naruszenie w nn. zakresie.
Konkludując, zdaniem Odwołującego opisane w odwołaniu naruszenia przepisów ustawy Pzp miały istotny wpływ na
wynik nn. postępowania o udzielenie zamówienia, przekładając się na odrzucenie oferty Odwołującego i wybór oferty
Konsorcjum jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał ponadto, iż zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa w
całości załączoną do odwołania ofertę firmy PLP Poland (Belos) S.A. nr BUO/1725/IT/23 z dn. 08.08.2023 r. na dostawę
odstępników dla wiązki trójprzewodowej oraz podtrzymuje dotychczas poczynione – na etapie wyjaśnienia ceny
zastrzeżenie tajemnicy w stosunku do wymienionych w pismach przewodnich do tych wyjaśnień dokumentów.
Odwołujący przedstawił następnie argumentację odnoszącą się do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający w dniu 19 stycznia 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w
całości i podtrzymując decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3, 5 i 8 ustawy Pzp.
W dniu 23 stycznia 2024 r. pismo procesowe w sprawie przedstawił także Przystępujący Konsorcjum ROMGOS,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Sygn. akt: KIO 52/24
W dniu 2 stycznia 2024 r. wykonawca ELFEKO S.A. z siedzibą w Gdyni (dalej jako „Odwołujący 2” lub „Odwołujący
ELFEKO”), wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez niezachowanie zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty i
niezasadny wybór oferty oraz zaniechanie udostępnienia dokumentów złożonych w toku postępowania przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ROMGOS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
ENGINEERING Sp. k. z siedzibą w Jarocinie, ROMGOS G. Sp. z o.o. z siedzibą w Jarocinie oraz
ELECTROMONTAJ SA z siedzibą w Bukareszcie, Rumunia,
2. art. 17 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie zapewnia efektów opisanych
w art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy Pzp, a Konsorcjum nie zostało wybrane zgodnie z przepisami ustawy,
3. art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
z dnia 16 kwietnia 1993 r. tj. z dnia 13 maja 2022 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 – dalej jako „u.z.n.k.”) poprzez
zaniechanie ujawnienia dokumentów zastrzeżonych Konsorcjum jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny pomimo tego, że zastrzeżone przez Konsorcjum informacje nie spełniają przesłanek do
uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a wykonawca ten nie przedstawił wyjaśnienia ani dowodów które
uzasadniałyby takie zastrzeżenie,
4. art. 74 ust. 1 i 2 pkt 1 w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp i w zw. art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez zaniechanie
jego zastosowania w odniesieniu do dokumentów złożonych przez Konsorcjum i zaniechanie ujawnienia
Odwołującemu w całości wszystkich załączników do protokołu Postępowania pomimo tego, iż Konsorcjum nie
wykazało, iż poszczególne informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa spełniają ustawową definicję
tajemnicy przedsiębiorstwa,
5. art. 513 w zw. z art. 515 ust. 1 ustawy Pzp poprzez utrudnienie Odwołującemu dostępu do protokołu
postępowania. Udostępnienie załączników do protokołu na trzy dni przed upływem terminu na wniesienie odwołania
- przy czym wszystkie te dni były dniami wolnymi od pracy (sobota, niedziela i Nowy Rok) - realnie skróciło czas na
dokonanie analizy niezbędnej dla złożenie odwołania co jest zachowaniem nietransparentnym i sprzecznym z
prawem do korzystania ze środków ochrony prawnej,
6. Z ostrożności Odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo tego, że Konsorcjum nie złożyło wyjaśnień w zakresie RNC w
wyznaczonym przez Zamawiającego terminie (z pisma z dnia 2 października 2023 r. wynika, że wyjaśnienia miały
być złożone w terminie do dnia 11 października 2023 r. włącznie, jednak wyjaśnienia RNC są datowane na dzień
13 października 2023 r.).
Odwołujący 2 ponadto postawił zarzuty ewentualne na wypadek, jeżeli zarzuty związane z tajemnicą przedsiębiorstwa
zostałyby uznane za niezasadne:
7. Art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum, pomimo że przedstawiło
informacje o tym, iż wyjaśnienia dotyczące jego oferty złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa co jednocześnie jest czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3
u.z.n.k.,
8. art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo,
iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny i kosztów,
9. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, iż oferta tego
Konsorcjum jest niezgodna z warunkami zamówienia ze względu na wadliwy sposób obliczenia ceny,
10. art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 11 i art. 24 u.z.n.k. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum pomimo, iż oferta Konsorcjum została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu u.z.n.k. ze względu na wprowadzające w błąd informacje dotyczące ceny i tajemnicy przedsiębiorstwa,
11. art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum pomimo
tego, że cena oferty zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
12. art. 239 ust. 1 i 2, art. 242 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem
kryteriów wskazanych w SWZ, która nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny oraz dokonania
oceny oferty Konsorcjum pomimo tego, iż oferta ta powinna być odrzucona.
Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu by unieważnił czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej, nakazanie Zamawiającemu by przekazał Odwołującemu wszystkie dokumenty złożone w toku
postępowania przez Konsorcjum, a w szczególności wszelkie oświadczenia w zakresie RNC i tajemnicy
przedsiębiorstwa złożone przez Konsorcjum, nakazanie Zamawiającemu by dokonał ponownej oceny ofert. Ewentualnie
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu by unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie
Zamawiającemu by
wykluczył Konsorcjum z postępowania, nakazanie Zamawiającemu by dokonał ponownej oceny ofert i odrzucił ofertę
Konsorcjum, nakazanie Zamawiającemu by dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z postanowieniami ustawy
Pzp i SWZ.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący 2 wskazał, iż postępowanie jest prowadzone w sposób sprzeczny z zasadami
udzielania zamówień wyrażonymi w art. 16 - 18 ustawy Pzp. Działania PSE polegające na tym, że dokumentacja
postępowania (tj. protokół wraz z załącznikami) został przesłany Odwołującemu w częściach w dniu 28 i 29 grudnia
2023 r. jednak nie wszystkie załączniki do protokołu zostały udostępnione – chodzi o wyjaśnienia RNC - jest naruszeniem
art. 16, 17 oraz 18 ust. 1- 3 ustawy Pzp i skutkuje ograniczeniem praw Odwołującego do wniesienia odwołania, co w
efekcie faworyzuje Konsorcjum ROMGOS. Ponadto zdaniem Odwołującego oferta uznana za najkorzystniejszą winna
być odrzucona a Konsorcjum wykluczone z postępowania: ze względu na niezgodność z warunkami zamówienia, gdyż
wskazana w ofercie cena nie jest możliwa do wykazania jeżeli uwzględni się wszystkie warunki SWZ, złożenie oferty,
która nie uwzględnia warunków zamówienia doprowadziło do obniżenia ceny oferty co skutkuje tym, że jej złożenie
zostało dokonane w warunkach nieuczciwej konkurencji, zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest pozorne, nie ma
przesłanek do uznania, iż wyjaśnienia Konsorcjum stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w całości, sam fakt złożenia
przez Konsorcjum niezasadnego oświadczenia co do tajemnicy przedsiębiorstwa wprowadza Zamawiającego w błąd co
i ma istotny wpływ na decyzje Zamawiającego w zakresie jawności postępowania i w ten sposób wpływa na ograniczenie
prawa do złożenia umotywowanego odwołania przez innych niż Konsorcjum wykonawców - w tym Odwołującego.
Ponadto skoro zastrzeżenie tajemnicy zostało złożone w utrudnienia dostępu do informacji to jest to czyn sprzeczny z
prawem i dobrymi obyczajami, zagraża i narusza interesy Odwołującego a zatem jest to czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu u.z.n.k. Odwołujący 2 wskazał także, że PSE nienależycie dokonało oceny zasadności zastrzeżenie
wyjaśnień RNC jako tajemnicy przedsiębiorstwa, PSE udostępniło protokół postępowania wraz z załącznikami jedynie w
części i w terminie uniemożliwiającym złożenie odwołania w terminie liczonym od dnia poinformowania przez PSE o
wyborze oferty najkorzystniejszej co uniemożliwiło wykazanie RNC albo uznanie, że oferta Konsorcjum nie zawiera RNC
i tym samym złożenie odwołania w zakresie tego zarzutu nie jest zasadne.
Odnosząc się do naruszenia zasady jawności Odwołujący wskazał na wynikający z art. 71 ust. 1 ustawy Pzp obowiązek
dokumentowania przebiegu postępowania, powołał się na komentarz opublikowany przez UZP. Podkreślił, że
Zamawiający przekazał Odwołującemu dokumenty dotyczące Konsorcjum ROMGOS 28 i 29 grudnia 2023 r., czyli w
czwartek i piątek – w obu przypadkach były to godziny popołudniowe. Dokumenty udostępnione
powinny być analizowane łącznie, gdyż winny się wzajemnie uzupełniać i być ze sobą w sposób logiczny powiązane. Ze
względu na „układ kalendarza” na przełomie roku dokonanie analizy miałoby być dokonane w dni ustawowo wolne od
pracy – praktyka taka jest nie do pogodzenia z zasadami udzielania zamówień publicznych. Jak wynika z pisma
Zamawiającego z dnia 28 grudnia 2023 r. Zamawiający trzykrotnie wzywał Konsorcjum do wyjaśnienia RNC – były to
wezwania z dnia 2 października 2023r, 6 i 8 listopada 2023 r. Jedynie w odpowiedzi na pierwsze wezwanie Konsorcjum
złożyło oświadczenie co do tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący zwrócił uwagę, że w piśmie PSE z dnia 2
października 2023 r. wskazano, że wyjaśnienia mają być złożone do dnia 11 października 2023 r. włącznie - złożone
wyjaśnienia są datowane na dzień 13 października 2023 r. – z dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego nie
można ustalić, czy termin był zmieniony czy też mamy do czynienia z oczywistą pomyłka w dacie. Jeżeli jednak termin
wyznaczony przez Zamawiającego na złożenie wyjaśnień nie został dotrzymany to oferta Konsorcjum podlega
odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Dalej Odwołujący wskazał, iż wyjaśnienia RNC z dnia 13 października 2023 r. złożone przez Konsorcjum ROMGOS są
utajnione w przeważającej części. Podkreślił, że utajnienie informacji w toku postępowania jest wyjątkiem od zasady
jawności wynikającej z art. 16 i 18 ustawy Pzp. Zasada jawności wyrażona wprost w art. 18 ust 1 ustawy Pzp doznaje
ograniczenia w przypadku tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k., jeżeli zatem ktokolwiek
powołuje się na tajemnicę przedsiębiorstwa musi wykazać przesłanki zawarte w ww. przepisie. W tym zakresie
Odwołujący powołał się na wyroki Izby z 19 kwietnia 2021 r. (KIO 656/21), z 11 czerwca 2021 r. KIO 968/21, z 12 lipca
2021 r. KIO 1701/21, z 28 czerwca 2021 r. KIO 1633/21, z 18 czerwca 2021 r. KIO 662/21, a także na wyrok Sądu
Zamówień Publicznych z 24 lutego 2022 r. sygn. akt XXIII Zs 133/21, który podzielił poglądy KIO wyrażone m.in. w
przywołanych wyrokach, ale też wskazał na konieczność prowadzenia restrykcyjnej wykładni. Zdaniem Odwołującego
dążenie Konsorcjum ROMGOS do utajnienia danych związanych z ofertą ma w ocenie Odwołującego jedynie utrudnienie
lub uniemożliwienie weryfikacji informacji co w istotny sposób ogranicza prawo Odwołującego do skutecznego
korzystania ze środków ochrony prawnej. W konsekwencji zastrzeżone informacje winny być odtajnione i udostępnione
Odwołującemu. Aktualna linia orzecznicza jest tyleż stabilna co rygorystyczna. Innymi słowy, o ile nie zostaną
udowodnione wszystkie ustawowe przesłanki niezbędne dla uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, to
informacja tak podlega ujawnieniu. Powołując się na wyrok KIO z 12 lipca 2021 r. KIO 1701/21 Odwołujący wskazał, że
Konsorcjum ROMGOS nie wykazało istnienia przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
Zdaniem Odwołującego 2 działania Konsorcjum ROMGOS wprowadziły Zamawiającego w błąd co to istnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa co mogło i miało wpływ na jego [Zamawiającego] decyzje co najmniej w zakresie udostępnienia
Odwołującemu wyjaśnień złożonych na wezwanie. i uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa a zatem zaszły przesłanki
wykluczenia z postępowania, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Konsorcjum złożyło oświadczenie, iż
zastrzega jako tajemnice przedsiębiorstwa załączniki od 1 do 6. Jest to kalkulacja kosztów, listy środków trwałych,
umowy z kontrahentami, przykładowe umowy o pracę, politykę bezpieczeństwa. Samo uzasadnienie nie wykazuje, by w
odniesieniu do tych dokumentów zaistniały przesłanki dla uznania, że nie podlegają one zasadzie jawności postępowania
o zamówienie publiczne – Konsorcjum nie wykazało przesłanek definiowanych w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp i u.z.n.k..
Kalkulacja kosztów sama w sobie nie ma wartości gospodarczej – sposób wykonania zamówienia jest narzucony przez
Zamawiającego w SWZ. Odwołujący nie dostrzega wartości gospodarczej w wykazie środków trwałych a Konsorcjum
też tego nie dowodzi w swym piśmie. Na stronie „Oferta – Romgos” znajduje się informacja m.in. o usługach
sprzętowych świadczonych przez Romgos Grupa wraz z zakładką kontaktową by „omówić zakres twojego projektu”,
dane dotyczące sprzętu nie są raczej chronione, skoro służą do świadczenia usług na rzecz podmiotów trzecich. Z
wyjaśnień nie wynika jakie dokładnie środki trwałe mają być zaangażowane w realizację zamówienia a stosowanie
sprzętu jest oczywiste ze względu na treść SWZ. Odwołujący 2 wskazał też, że umowy z kontrahentami nawet jeśli mają
klauzulę poufności, to a priori nie korzystają w postępowaniach o zamówienie publiczne z waloru poufności o ile nie są
spełnione pozostałe przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa – a pozostałych przesłanek Konsorcjum nie dowodzi.
Przykładowe umowy o pracę, właśnie za względu, że są przykładem a nie realnie zawartą umową nie mogą być
skutecznie chronione poprzez powołanie się na tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego 2 Konsorcjum
ROMGOS nie wykazało też wartości gospodarczej w odniesieniu do polityki bezpieczeństwa i sposobu nadawania
uprawnień dostępowych. Odwołujący dopuszcza, że tajemnicą mogą być techniczne aspekty dostępu do danych, ale
nawet w tym zakresie brak stosownych dowodów. Odwołujący nie domaga się ujawnienia systemów technicznych
zabezpieczania danych – na co wskazuje Konsorcjum – ale nie dostrzega ich związku z wartością gospodarczą
zastrzeżonych informacji i z przedmiotem zamówienia.
Odwołujący 2 zauważył ponadto, iż Konsorcjum w wyjaśnieniach wskazuje na to, że z powodu ujawnienia informacji
wynikających z tajemnicy przedsiębiorstwa może poniesie szkodę – nie podaje jednak w jakiej wysokości. Ryzyko
poniesienia szkody wywodzonej ex concratu nie jest tożsame z wartością gospodarczą o której mowa w art. 11 u.z.n.k. i
w przywołanym wyżej orzecznictwie. Nie można zatem uznać, iż Konsorcjum wykazało fakt,
iż zastrzeżone dane mają wartość gospodarczą. Odwołujący powołał się w tym zakresie na wyrok KIO 496/18.
Odwołujący wskazał także na art. 58 ust. 3 ustawy Pzp, podnosząc, iż Konsorcjum podjęło próbę utajnienia informacji
specyficznych dla jednego przedsiębiorcy – Romgos (vide zał. 6 do wyjaśnień) ale nie dla wszystkich tworzących
Konsorcjum. W konsekwencji, skoro mamy do czynienia z ofertą wspólną to znaczy, iż jej treść, wraz ze wszystkimi
załącznikami znają co najmniej wszyscy Konsorcjanci, czyli nieokreślona grupa osób. Tym samym nie jest zachowany
warunek wynikający z art. 11 u.z.n.k., iż uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum
ROMGOS nie wykazało, iż wdrożyło procedury, działania dotyczące utrzymywania danych w poufności co do zasady. W
Wyjaśnieniach nie ma na ten temat żadnych informacji. Uzasadnienie nie zawiera informacji wdrożonych o procedurach
mających na celu chronienie tych konkretnych informacji.
Zamawiający w dniu 23 stycznia 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w
całości.
W dniu 23 stycznia 2024 r. pismo procesowe w sprawie przedstawił także Przystępujący Konsorcjum ROMGOS,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ROMGOS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
ENGINEERING Sp. k. z siedzibą w Jarocinie, ROMGOS G. Sp. z o.o. z siedzibą w Jarocinie oraz ELECTROMONTAJ SA
z siedzibą w Bukareszcie, Rumunia - w sprawie o sygn. akt KIO 11/24 i KIO 52/24, a także przez wykonawcę ELFEKO
S.A. z siedzibą w Gdyni - w sprawie o sygn. akt KIO 11/24.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań w
całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba orzekając w obu sprawach uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w tym dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, a także stanowiska pisemne złożone przez Strony i Uczestników
postępowania odwoławczego. W sprawie o sygn. akt KIO 11/23 Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto
dowody z załączonego do odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie kosztorysu -porównania KNR dla przewodu
pojedynczego i wiązki trójprzewodowej na okoliczności wskazane w ww. piśmie oraz z dokumentów złożonych przez
Odwołującego na rozprawie na okoliczności wówczas wskazane – wyciągu z KNR (str. 62 i 63) oraz podsumowania
wartości robocizny, materiałów i sprzętu z uwzględnieniem wskaźników cenotwórczych zadeklarowanych w ofercie. W
sprawie o sygn. akt KIO 52/23 Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto dowody z protokołów rozpraw i orzeczenia w
sprawie o sygn. akt KIO 2901/23, załączone do pisma Przystępującego Konsorcjum ROMGOS, na okoliczności w
piśmie wskazane.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest budowa linii 400 kV Choczewo-Żarnowiec. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
zawarto w Części II SWZ Program Funkcjonalno – Użytkowy.
W Rozdziale XIII Części I SWZ – Wskazówki dla Wykonawcy zawarto informacje o sposobie obliczenia ceny. W pkt 2
wskazano, iż oferowana cena powinna zawierać wszystkie koszty Wykonawcy i opłaty zawiązane z realizacją
zamówienia. W pkt 5 wskazano, iż cena podana w ofercie jest ceną ryczałtową, stałą, w całym okresie realizacji
przedmiotu zamówienia z wyłączeniem pkt 24 Wzoru Umowy Część IV SWZ.
Zgodnie z pkt 11 Części IV SWZ – Wzór Umowy wynagrodzenie określone w pkt 12.1 Umowy na podstawie Oferty
Wykonawcy, stanowiącej Załącznik nr 2 do Umowy jest wynagrodzeniem ryczałtowym netto i uwzględnia kompletny
zakres wszelkich czynności niezbędnych dla realizacji Przedmiotu Umowy oraz zawiera również wszelkie inne koszty
związane z realizacją Umowy (pkt 11.1). Wykonawca, przed złożeniem swojej Oferty, ocenił, na swoje wyłączne ryzyko,
istniejący poziom cen i obowiązujące podatki i opłaty, mające wpływ na Wynagrodzenie i uwzględnił je ustalając kwotę
Wynagrodzenia za całkowite wykonanie Umowy (pkt 11.2).
Zamawiający wymagał wskazania w formularzu oferty (wzór nr 1 Część III SWZ) ceny netto i brutto za wykonanie
przedmiotu zamówienia. Cena za realizację prawa Opcji była określona przez Zamawiającego na 100 000 zł netto., jako
maksymalna łączna wartość wynagrodzenia Wykonawcy za prace i czynności wykonane w ramach prawa opcji.
Wykonawca w formularzu oferty oświadczał także w oparciu o jakie wskaźniki cenotwórcze obliczył wskazaną cenę
brutto (należało podać wskaźnik robocizny, kosztów pośrednich, kosztów zakupu materiałów oraz zysku). Oprócz tego
należało wskazać wartość za jeden miesiąc przedłużenia okresu gwarancji i rękojmi. Ponadto w ofercie wykonawca
oświadczał, iż zaoferowana cena jest ceną ryczałtową, stałą i zawiera wszystkie koszty należytego wykonania
zamówienia. Cena za realizację prawa opcji, jest wynagrodzeniem maksymalnym, które może otrzymać Wykonawca, w
przypadku skorzystania z prawa opcji przez Zamawiającego.
Zgodnie z protokołem postepowania szacunkowa wartość zamówienia to 143 442 600,00 zł netto, w tym: 1. zamówienie
podstawowe: 120 296 000,00 zł netto; 2. prawa opcji: 100 000,00 zł netto; 3. dostawy inwestorskie: 11 017 000,00 zł
netto; 4. zamówienia podobne: 12 029 600,00 zł netto.
Zamawiający wskazał, iż na sfinansowanie zamówienia przeznaczy kwotę 154 831 211,82 zł brutto.
W postępowaniu wpłynęło osiem ofert: oferta 1 z ceną 103 197 000,00 zł, oferta 2 z ceną 99 753 000,00 zł, oferta 3
(Odwołującego PILE ELBUD) z ceną 87 673 262,30 zł, oferta 4 (Odwołującego ELFEKO) z ceną 96 525 480,00 zł, oferta
5 z ceną 106 403 610,00 zł, oferta 6 (Przystępującego Konsorcjum ROMGOS) z ceną 89 382 633,84 zł, oferta 7 z ceną
116 988 006,00 zł, oferta 8 z ceną 102 123 000,00 zł.
Odwołujący PILE ELBUD określił w ofercie wskaźniki cenotwórcze w następujący sposób: R = 70,00 zł/rbg, Kp = 80%
(R+S), Kz = 10% (M), Z = 20% (R+S+Kp).
Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia, w dniu 2 października 2023 r., skierował do 7 wykonawców
wezwanie do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych części składowych
w celu ustalenia, czy oferta złożona w przedmiotowym postępowaniu nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia. W wezwaniach wskazano:
„Zamawiający jest zobowiązany do żądania od Państwa wyjaśnień, ponieważ zaoferowana przez Państwa cena
całkowita jest niższa co najmniej o 30% wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania tj. 154 831 211,82 zł. Wykonawca zobowiązany jest do udzielenia wyjaśnień,
w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, pod rygorem odrzucenia
oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust 6 ustawy Pzp. Przedstawione wyjaśnienia i dowody będą
przez Zamawiającego oceniane, w szczególności w kontekście tego, że zaproponowana przez Wykonawcę cena musi
dotyczyć pełnego zakresu zamówienia obejmującego wszystkie wymagania wskazane w SWZ, wyjaśnieniach treści
SWZ, w szczególności w Programie Funkcjonalno- Użytkowym i Wzorze umowy. Wyjaśnienia Wykonawcy mogą
dotyczyć okoliczności wskazanych w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający wskazuje, że zgodnie z art. 224 ust. 4
ustawy Pzp wyjaśnienia Wykonawcy, w tym dowody, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
muszą dotyczyć: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie
może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa
pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
W postępowaniu wyjaśniającym Wykonawca zobowiązany jest udowodnić, w sposób niebudzący wątpliwości
Zamawiającego, że składowe ceny oferty są racjonalne i umożliwiają prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia.
Dlatego to Wykonawca w wyjaśnieniach musi wykazać, iż zaproponowana cena nie jest rażąco niska. Nie jest
wystarczające złożenie
ogólnego zapewnienia, że Wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę, lecz należy złożyć
wyjaśnienia odpowiednio umotywowane, przekonujące, rozwiewające wątpliwości, że zaproponowana oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Wykonawca zobowiązany jest udowodnić realność zaoferowanej ceny oraz udowodnić, że jego
cena jest wiarygodna, tzn., że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia przy zachowaniu
należytej staranności, Wykonawca nie będzie ponosił strat. Wykonawca zobowiązany jest również udowodnić, czy
choćby uprawdopodobnić przez wyczerpujący rzetelny opis, wysokość kosztów skalkulowanych w cenie oferty, wykazać
co spowodowało obniżenie ceny oraz wyjaśnić w jakim stopniu wskazane przez niego elementy ceny wpłynęły na jej
obniżenie, jak również przedstawić dowody na potwierdzenie zaistnienia podnoszonych okoliczności. Wykonawca
powinien wskazać w złożonym na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieniu również inne czynniki, a także stany faktyczne,
które wpłynęły na przedstawioną przez niego cenę oferty.
Mając na względzie powyższe Zamawiający wzywa do przedstawienia:
a) wypełnionej tabeli kalkulacji oferty wg załączonej tabeli nr 1;
b) posiadanych ofert, umów lub porozumień na dostawę materiałów i wykonanie usług, które były podstawą
kalkulacji w tym między innymi: i. dostawę i montaż konstrukcji wsporczych, ii. wykonanie fundamentów stanowisk
słupowych, iii. dostawę elementów łańcuchów izolatorowych, iv. montaż przewodów fazowych wraz z dostawą i
montażem osprzętu, v. dostawę i montaż przewodów odgromowych wraz z osprzętem, vi. opracowanie
dokumentacji inwestycyjnej w tym projektów wykonawczych i powykonawczych.
Zamawiający wyjaśnia, że niedopuszczalnym jest powoływanie się na możliwość pokrywania niedoborów w cenie
ryczałtowej za jeden z etapów za robotę/usługę nadwyżkami w obrębie ceny za realizację innego etapu. Ponadto
niedopuszczalne jest oferowanie cen za wykonanie robót/usług poniżej kosztów jej świadczenia, również z powołaniem,
że straty zostaną pokryte z innej działalności lub innego majątku firmy. Zamawiający zwraca uwagę, że zgodnie z art.
224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy.
Zamawiający nie uwzględni wyjaśnień Wykonawcy i uzna, iż dokonana ocena złożonych wyjaśnień przez Wykonawcę
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia wówczas, jeśli wyjaśnienia nie
zostaną poparte rzetelnymi kalkulacjami lub dowodami.”
Do wezwań Zamawiający załączył Tabelę kalkulacji oferty w formie pliku Excel do wypełnienia przez wykonawców.
W odpowiedzi na wezwania wyjaśnienia złożył m.in. Odwołujący PILE ELBUD - pismo z dnia 13 października 2023 r.
(tajemnica przedsiębiorstwa). Następnie ww. wykonawca został wezwany przez Zamawiającego do złożenia
dodatkowych wyjaśnień pismami z dnia 6
listopada 2023 r. oraz z dnia 8 listopada 2023 r. Odwołujący PILE ELBUD złożył wyjaśnienia odpowiednio w piśmie z dnia
9 listopada 2023 r. (tajemnica przedsiębiorstwa) i z dnia 14 listopada 2023 r. (tajemnica przedsiębiorstwa).
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 2 października 2023 r. wyjaśnienia złożył także Przystępujący
Konsorcjum ROMGOS, zastrzegając część tych wyjaśnień jako tajemnicę przedsiębiorstwa (pismo z 13 października
2023 r.). Przystępujący uzasadniając powyższe podniósł, iż „informacje wskazane w załącznikach od 1 do 6 do
niniejszego pisma, tj.: załącznik nr 1 – kalkulacja kosztów (tabela zawierająca kalkulacje cenowe) wraz załącznikami
(oferty dostawców materiałów i podwykonawców, kalkulacje własne wraz z założeniami technologicznymi oraz
organizacyjnymi), załącznik nr 2 – lista środków trwałych będących w posiadaniu Romgos G. sp. z o.o., załącznik nr 3 lista środków trwałych będących w posiadaniu Elektromontaj S.A. wraz z tłumaczeniem, załącznik nr 4 -umowy z
kontrahentami, którzy pozostają w stałych stosunkach gospodarczych z Wykonawcą, zawierające klauzulę o poufności –
wraz z listą i odniesieniami do klauzul, załącznik nr 5 - zawierający przykładowe umowy o pracę osób mających dostęp
do informacji poufnych, oświadczenia o zachowaniu poufności kluczowego personelu biorącego udział w przygotowaniu
oferty, załącznik nr 6 - „Polityka Bezpieczeństwa Romgos” i opis sposobu nadawania uprawnień dostępowych z print
screenami, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2020 r., poz. 1913) i jako takie – na mocy art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie podlegają ujawnieniu
podmiotom innym, aniżeli Operatorowi Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej
jako „Zamawiający”). Przedmiotowe informacje, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, stanowią osobne
pliki oraz zawierają w nazwach określenie „TAJEMNICA”.” Przystępujący wskazał na art. 11 ust. 2 u.z.n.k. podnosząc, iż
„sferą tajemnicy można objąć tylko takie informacje, które są znane jedynie poszczególnym osobom lub określonej grupie
osób. Obszar ten nie może rozciągać się na informacje powszechnie znane lub te, o których treści każdy
zainteresowany może się legalnie dowiedzieć. Zatem aby mogło dojść do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, muszą być spełnione następujące przesłanki, dotyczące zastrzeżonych informacji: (1) informacja
powinna posiadać wartość gospodarczą; (2) informacja powinna być poufna, tj. niedostępna łatwo nawet dla osób z
danej branży; (3) informacja powinna być poddana odpowiednim (rozsądnym) działaniom w celu zachowania stanu
poufności. Przystępujący wyjaśnił, iż ww. przesłanki zostały spełnione w następujący sposób:
ad 1) informacja powinna posiadać wartość gospodarczą;
Informacje wymienione w pkt. od A do F powyżej (dalej łącznie jako „Informacje Zastrzeżone”) stanowią wymierną
wartość gospodarczą i ich ujawnienie może wywołać
konkretną szkodę dla Wykonawcy, z uwagi na fakt, że mogłyby zostać wykorzystane w walce konkurencyjnej, przez
podmioty działające w tej samej branży, co Wykonawca (budowa linii wysokiego napięcia). Informacje Zastrzeżone w
przedstawionej przez Wykonawcę konfiguracji, połączeniu, zestawieniu, posiadają wartość gospodarczą, pozwalają mu
na skuteczne konkurowanie na rynku z innymi podmiotami, zawierają unikalną wiedzę Wykonawcy o organizacji procesu
budowlanego i strategii cenowej, dzięki której może skutecznie konkurować z innymi wykonawcami – informacje te są
pośrednio źródłem zysku oraz pozwalają Wykonawcy na zaoszczędzenie kosztów. Informacje zawarte w ofertach
cenowych i techniczno-cenowych kontrahentów (podwykonawców, potencjalnych podwykonawców), informacje o
podmiotach pozyskanych do współpracy, mają niewątpliwie wartość gospodarczą oraz stanowią tajemnice handlowe i
organizacyjne przedsiębiorstwa. Informacje Zastrzeżone dotyczą indywidualnych warunków cenowych współpracy
Wykonawcy z partnerami, podwykonawcami, zaproponowanych opcji różnicowania cen w zależności od przyjętych
rozwiązań technologicznych i przeprowadzonych analiz Wykonawcy co do sposobu wykonania przedmiotu zamówienia.
Tajemnicą przedsiębiorstwa jest informacja, z jakimi podmiotami Wykonawca współpracuje przy prowadzeniu swojej
bieżącej działalności, na jakich warunkach cenowych, jak też na jakich warunkach podmioty trzecie udzieliły mu zasobów
w celu spełnienia warunków udziału w niniejszym postępowaniu. Wykonawca chroni te informacje, bowiem mają dla
niego wartość gospodarczą i stanowią informacje handlowe oraz organizacyjne przedsiębiorstwa, dzięki którym może
skutecznie konkurować na rynku. Informacje te określają jego potencjał do angażowania do współpracy innych
podmiotów z danego sektora (branży). Współpraca z tymi podmiotami ma dla Wykonawcy charakter strategiczny, nie
tylko dla niniejszego postępowania, ale także i dla długofalowej działalności jego przedsiębiorstwa. Są to kontrahenci, z
którymi Wykonawca utrzymuje stałe relacje handlowe, dzięki którym może realizować projekty terminowo i z zyskiem,
skutecznie konkurując przy tym pod względem jakości i ceny z innymi wykonawcami. Ujawnienie nazw kontrahentów
Wykonawcy, w połączeniu z ujawnieniem informacji o cenach przez nich zaoferowanych, postawi Wykonawcę nie tylko
w niekorzystnym położeniu na rynku budowy linii wysokiego napięcia (bo pozwoli konkurencji na uzyskanie wiedzy o
indywidualnie wynegocjowanych stawkach, korzystnych upustach, poziomie marż), ale przede wszystkim narazi na
zarzut naruszenia łączących Wykonawcę z tymi podmiotami klauzul o zachowaniu poufności, a tym samym na
odpowiedzialność z tytułu kar umownych oraz odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonych kar
umownych. Informacje, które wpływają na pozycję przedsiębiorcy na rynku, z zasady posiadają wartość gospodarczą.
Przyjęta organizacja, zespół podwykonawców i specjalistów pozwalają Wykonawcy na optymalizację kosztów, na
zaoferowanie ceny znacząco niższej oraz wpływają na jego pozycję także w innych 32
postępowaniach o udzielenie zamówienia, w których bierze udział lub będzie w przyszłości uczestniczyć. Informacje te
wynikają z jego doświadczenia w realizacji budowy gazociągów i związanej z tą specyfiką organizacji przedsiębiorstwa
(know-how Wykonawcy), stanowią jeden z niematerialnych składników przedsiębiorstwa, wpływają w zdecydowany
sposób na wartość ogólną przedsiębiorstwa, mimo że nie stanowią przedmiotu obrotu i nie dadzą się bezpośrednio
wyrazić w wielkościach. W wyroku z dnia 30.03.2018 r. (sygn. akt KIO 496/18) Krajowa Izba Gospodarcza potwierdza, że
informacje posiadające wartość gospodarczą to informacje stanowiące pewną ekonomiczną wartość pozwalającą na
zdobycie przewagi w stosunku do konkurencji, przez np. zaoszczędzenie wydatków lub zwiększenie zysków. Z kolei w
innych orzeczeniach Izba potwierdza, że kalkulacje cenowe mogą stanowić tajemnice przedsiębiorstwa oraz że
informacje na temat ceny, przy określonych stopniu szczegółowości i przedstawieniu autorskich założeń i strategii
wykonawcy mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa (wyrok z dnia 24.05.2016 r., sygn. akt KIO 756/16; wyrok z
dnia 30.03.2018 r. sygn. akt KIO 496/18; wyrok z dnia 02.08.2018 r., sygn. akt KIO/KU 30/180). Informacje Zastrzeżone
nie zostały udostępnione podmiotom trzecim. Z analizy Informacji Zastrzeżonych możliwe jest uzyskanie wiedzy o
charakterze technologicznym, informacji cenowych oraz odnoszących się do organizacji przedsiębiorstwa. Kalkulacje
cenowe, opierają się o informacje o charakterze technicznym udostępnione przez Zamawiającego i potencjał techniczny
oraz możliwości rozwiązań technologicznych, którymi Wykonawca dysponuje i przy zastosowaniu których planuje
wykonać zamówienie. Udostępnienie tych informacji innym wykonawcom, dysponującymi tymi samymi informacjami
technicznymi (udostępnionymi przez Zamawiającego) może, poprzez ich porównanie z wartościami prac i zakresem
przedmiotowych ofert, prowadzić do pozyskania informacji o źródłach oszczędności pozyskanych przez Wykonawcę.
Utajnione Informacje Zastrzeżone w kalkulacji ceny pokazują, w jaki sposób Wykonawca określa (wycenia) koszty
wykonania poszczególnych robót, w jaki sposób grupuje i dzieli koszty wspólne wykonania robót, w jaki sposób kształtuje
zysk i jak przypisuje go do poszczególnych elementów wyceny, w jaki sposób i w jakich obszarach minimalizuje koszty,
oraz w jaki sposób zamierza zorganizować proces budowlany - przez to informacje te posiadają dla niego wartość
gospodarczą nie tylko w aspekcie tego postępowania, ale także dla całości funkcjonowania firmy. Każdy profesjonalnie
działający na rynku robót budowlanych wykonawca, w oparciu o dokumentację przetargową, może na podstawie
Informacji Zastrzeżonych i ich elementów, odtworzyć zastosowany przez Wykonawcę mechanizm kalkulacji ceny, na
tyle szczegółowo, by określić metody kalkulacji wykorzystywane przez Wykonawcę oraz stałe elementy strategii
budowania ceny. Okolicznością niebudzącą wątpliwości winno być to, że informacje te mają zatem dla Wykonawcy
wymierną wartość gospodarczą. Informacje te mają więc dla Wykonawcy charakter uniwersalny i znajdują zastosowanie
dla konstruowania ofert również 33
w innych postępowaniach, w których składa ofertę. Przedmiot zamówienia wymaga wykonania określonych robót
powtarzalnych, które są wykonywane także na innych podobnych inwestycjach. Przy poziomie szczegółowości kalkulacji
wymaganej przez Zamawiającego, można założyć, że pozycje o takim samym lub bardzo zbliżonym zakresie będą
wykonywane w ramach kolejnych kilku lub kilkunastu podobnych projektach. Wykonawca mógłby więc ceny jednostkowe
zastosowane w niniejszej sprawie, czy grupy cen, wprost zastosować w kolejnych postępowaniach, czego nie będzie
mógł uczynić, jeśli ceny te zostaną ujawnione konkurencji. W takiej sytuacji, na potrzeby kolejnych postepowań, będzie
musiał na nowo wycenić określony zakres robót, poszukując dalszych oszczędności, odmiennie grupując koszty
wspólne, ustalając inne poziomy zysku i wyceny ryzyka. Co przy tym istotne, przy ostrej rywalizacji rynkowej,
Wykonawca nie ma w tym zakresie nieograniczonych możliwości. Konieczność każdorazowego ujawniania cen
jednostkowych prowadzić będzie do utraty przez niego możliwości efektywnego konkurowania w kolejnych
postępowaniach o udzielenie zamówienia, generując po jego stronie straty (utracone zyski z realizacji kolejnych,
potencjalnych zamówień).
Informacje, które pozwalają na ujawnienie zastosowanej przez Wykonawcę metody kalkulacji ceny, kalkulacje, jak i
konkretne dane cenotwórcze, zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być
przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi przedsiębiorcami, również tymi uczestniczącymi w przetargu.
Przejawem wartości gospodarczej może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką przedsiębiorca może
ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów (por. wyrok KIO z dnia
19.01.2015 r., sygn. akt. KIO 2784/14). Powyższe przesłanki zaistniały w niniejszej sprawie. Pozyskanie przez
konkurentów wiedzy o stosowanych przez Wykonawcę zasadach kalkulacji ceny i organizacji pracy przy projekcie może
doprowadzić do powstania szkody w majątku Wykonawcy związanej z utratą możliwości efektywnego konkurowania w
przyszłości o zamówienia na realizację inwestycji budowy gazociągów (utrata zysku, utrata kontaktów). Informacje
zawarte w wyjaśnieniach i kalkulacjach, mają wartość gospodarczą, w szczególności dotyczy to: organizacji pracy,
logistyki, kosztów wykonywania robót i usług, wysokości zysku, kontaktów z kontrahentami, cen uzyskanych za
podwykonawstwo, cen materiałów, wielkości rabatów, źródeł dostaw. Ponadto sposób kalkulacji ceny zapewniający
Wykonawcy optymalizację zysków stanowi zbiór wypracowanych w praktyce metod prowadzenia własnej działalności
gospodarczej, wpływający na sposób budowania ceny oferty. Kalkulacja ceny ofertowej obrazuje sposób działania
Wykonawcy, organizację pracy i stosowane metody, który pozwolił na zaoferowanie ceny najkorzystniejszej, a ponadto
pozwala na prawidłowe zrealizowanie zamówienia za zaoferowane wynagrodzenie i osiągnięcie zysku, stanowiąc
podstawy rentowności przedsiębiorstwa Wykonawcy. Gdyby konkurenci mieli świadomość tego, od 34
jakich podmiotów, za jakie ceny i na jakich warunkach dany wykonawca zakupuje materiał i uzyskuje usługi, mogliby
podejmować próby nawiązania kontaktu z tymi samymi dostawcami i uzyskania podobnych cen, co mogłoby wpłynąć
negatywnie na konkurencyjność Wykonawcy. Informacje o kontrahentach, wypracowane kontakty, nazwy partnerów
handlowych, dane dotyczące kwot wynikających z zawartych porozumień, ceny zaoferowane za poszczególne materiały,
należy uznać za mogące stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Dane te niewątpliwie stanowią wartość gospodarczą i
mogą mieć znaczenie dla prowadzonej działalności gospodarczej. Ich poufność może mieć znaczenie z punktu widzenia
konkurencyjności wykonawcy. Dla przykładu, w wyroku KIO z dnia 07.05.2014 r. sygn. akt. KIO 802/14 wyrażono pogląd,
że „informacje o kontrahentach, wypracowane kontakty, nazwy partnerów handlowych, dane dotyczące kwot
wynikających z zawartych porozumień, ceny zaoferowane za poszczególne materiały mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa, gdyż stanowią wartość gospodarczą i mogą mieć znaczenie dla prowadzonej działalności
gospodarczej, a ich poufność może mieć znaczenie z punktu widzenia konkurencyjności wykonawcy.” Wykonawca
podnosi, że sam fakt ujawnienia nazw podmiotów trzecich w JEDZ, jako podmiotów udostępniających zasoby, nie
oznacza, że ich nazwy mogą zostać ujawnione przy wyjaśnieniach składanych w celu obalenia domniemania rażąco
niskiej ceny, tj. w kontekście ceny i warunków technicznych oferty. W takim zbiorze czy zostawieniu danych, nazwy tych
podmiotów stanowią już informacje poufne, tj. tajemnicę
przedsiębiorstwa i nie podlegają ujawnieniu. Mają one wartość gospodarczą dla
przedsiębiorcy. Na podstawie takiego zbioru informacji konkurencji Wykonawcy mogliby łatwo ujawnić, w jaki sposób stać
się konkurencyjnym dla Wykonawcy, wykorzystując jego mechanizmy budowania ceny i maksymalizacji oszczędności.
Umowy zawierające klauzule o zachowaniu poufności i inne przedłożone przez Wykonawcę dowody na wykazanie
działań podjętych w celu ochrony poufności informacji (takie jak umowy o pracę, umowy o współpracę, oświadczenia o
zachowaniu poufności), również stanowią tajemnice handlowe przedsiębiorcy i maja dla niego wartość gospodarczą
(zabezpieczają przed ryzykiem negatywnych następstw działań lub zaniechań kontrahenta). W umowach zastrzeżone
są m. in. klauzule o karach umownych na okoliczność naruszenia zobowiązania poufności informacji i klauzule
odszkodowawcze. Umowy te nie podlegają ujawnieniu do wiadomości publicznej w obrocie gospodarczym. Umowy te
wskazują na nazwy partnerów biznesowych, a definitywny krąg podmiotów podwykonawców zaangażowanych lub
planowanych do zaangażowania w realizację zamówienia nie jest ujawniony do publicznej wiadomości. Wykonawca – ze
względu na szczególne relacje z podmiotami wskazanymi w Informacjach Zastrzeżonych, spowodowane przede
wszystkim renomą Wykonawcy jako rzetelnego i wiarygodnego kontrahenta – zdołał wynegocjować szczególnie
korzystne warunki
współpracy, wpływające na możliwość obniżenia ceny. Tym samym więc, informacja o 35
danym rynku podwykonawców i dostawców, zasadach współpracy z nimi na zasadzie indywidualnych negocjacji,
wpisuje się w charakter informacji istotnych z punktu widzenia Wykonawcy – mających mierzalną wartość gospodarczą.
Informacje Zastrzeżone zawarte kalkulacji ceny pokazują, w jaki sposób Wykonawca wycenia koszty wykonania
poszczególnych robót, w jaki sposób grupuje i dzieli koszty wspólne wykonania robót, w jaki sposób kształtuje zysk i jak
przypisuje go do poszczególnych elementów wyceny, w jaki sposób i w jakich obszarach minimalizuje koszty, oraz w jaki
sposób zamierza zorganizować proces budowlany. Wykonawca na przestrzeni lat swojej działalności wypracował
własne metody kalkulacji ceny, aby móc skutecznie konkurować z innymi podmiotami czy to już działającymi w branży,
czy też dopiero wchodzącymi na rynek. Treść tabeli zatem nie tylko pozwoliłaby innym wykonawcom poznać ceny za
określone zakresy prac, ale też przypisać te zakresy do określonych podwykonawców, a tym samym umożliwiłaby
konkurencji poznanie wartości prac przez nich wykonywanych. Zawarte w zastrzeżonych dokumentach stawki
wynegocjowane z poszczególnymi kontrahentami stanowią wartość umożliwiającą konkurencję z innymi wykonawcami.
Ujawnienie zaś tych istotnych gospodarczo informacji spowoduje poniesienie niewymiernych strat dla wykonawcy. Z
uwagi na to, że zamówienie polega na wykonaniu robót budowlanych opisanych w dokumentacji przekazanej przez
Zamawiającego, już tylko na podstawie informacji, które zawarte są w tabeli, inni wykonawcy mogliby poznać ceny
jednostkowe danych robót. Mając z kolei na uwadze fakt, że mamy do czynienia z rodzajem robót o charakterze
powtarzalnym, z dużym prawdopodobieństwem można przypuszczać, że dane grupy robót będą wykonywane w
następnych kilku czy kilkunastu nowych projektach.
Tajemnicą przedsiębiorstwa Wykonawcy jest objęta również lista środków trwałych będących w jego posiadaniu, a
służących bezpośrednio do budowy gazociągów wysokiego ciśnienia oraz linii wysokiego oraz najwyższego napięcia.
Środki te stanowią w dużej mierze o wyjątkowej zdolności wytwórczej i potencjale wykonawczym Wykonawcy – wobec
faktu, że Wykonawca dysponuje tymi środkami już teraz, bez konieczności ich poszukiwania na rynku i najmowania.
Sprawia to, że ponosi nie tylko niższe koszty realizacji robót budowlanych i innych, które realizuje przy pomocy tych
środków, ale również sprawia, że może on uzyskać tempo prac nieosiągalne dla podmiotów, które takimi środkami nie
dysponują. Wiedza na temat środków trwałych jakie posiada Wykonawca, i za pomocą których uzyskuje on nietypowe
rozwiązania technologiczne, usprawniające proces budowlany, pozwoliłaby konkurencji powielenie tych rozwiązań, a tym
samym mogłaby narazić Wykonawcę na szkodę (w postaci utraconych przyszłych zamówień). Wobec powyższego,
oraz wobec faktu, że liczba i rodzaj tych środków, umożliwia Wykonawcy przewagę konkurencyjną na rynku budowy linii
energetycznych, niewątpliwym jest że informacja na ich stanowi dla Wykonawcy wartość gospodarczą i jako taka
podlega utajnieniu.
Ad 2) informacja powinna być poufna, tj. niedostępna łatwo nawet dla osób z danej branży.
W zakresie ziszczenia się tego warunku należy podnieść, że Informacje Zastrzeżone zna wyłącznie wąskie grono
pracowników Wykonawcy uprawnionych do dostępu do informacji poufnych, zobowiązanych jednocześnie do
zachowania ich w tajemnicy (dowody na powyższą okoliczność przedstawione są w ad 3 poniżej). Tak więc
niewątpliwym jest, że Wykonawca kontroluje liczbę i charakter osób mających dostęp do tego typu informacji – przez co
informacje te nie tracą charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym miejscu Wykonawca wskazuje na wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 06.06.2003 r. (sygn. akt IV CKN 211/01), zgodnie z którym „informacja staje się "tajemnicą", kiedy
przedsiębiorca przejawia wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego
charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji (np. pracownicy
przedsiębiorstwa). Pozostanie określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wymaga, aby przedsiębiorca podjął
działania zmierzające do wyeliminowania możliwości ich dotarcia do osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez
konieczności podejmowania szczególnych starań.” oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 07.03.2003 r. (sygn. akt I CKN
89/01), zgodnie z którym „przez tajemnicę przedsiębiorstwa (…) rozumieć należy m.in. informacje handlowe
nieujawnione do wiadomości publicznej, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich
w poufności”.
ad 3) informacja powinna być poddana odpowiednim (rozsądnym) działaniom w celu zachowania stanu poufności.
Informacja staje się tajemnicą przedsiębiorstwa, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych
kręgów odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna (por. wyrok KIO z dnia 12.04.2019 r.,
sygn. akt. KIO 532/19, wyrok KIO z dnia 13.02.2019 r., sygn. akt. KIO 185/19). Zgodnie z obecnie obowiązującą definicją,
działania w celu utrzymania informacji w poufności ma podjąć uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania
nimi. Informacja nie traci waloru tajemnicy przedsiębiorstwa przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób
zobowiązanych do dyskrecji. Informacje poufne nie mogą być znane powszechnie osobom zwykle zajmującymi się tym
rodzajem informacji albo nie być łatwo dostępne dla takich osób. Chodzi o osoby, które zwykle w swojej działalności czy
aktywności zawodowej zajmują się właśnie takim rodzajem informacji (specjaliści w danej dziedzinie). Tajemnica
przedsiębiorstwa wymaga, aby przedsiębiorca podjął działania zmierzające do wyeliminowania możliwości dotarcia tych
informacji do osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań.
Dyrektywa „w celu zachowania w poufności informacji” wymaga od przedsiębiorcy podjęcia działań „rozsądnych w
danych okolicznościach”. Polski
ustawodawca posługuje się pojęciem znanym z art. 355 §1 i 2 Kodeksu cywilnego „działania z należytą starannością”.
Chodzi o staranności ogólnie wymagana w stosunkach danego rodzaju. Należyta staranność dłużnika w prowadzonej
przez niego działalności gospodarczej (przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności), nie oznacza
staranności wyjątkowej, lecz dostosowanej do działającej osoby, przedmiotu, jakiego działania dotyczy, oraz
okoliczności, w jakich działanie to następuje. „Polityka Bezpieczeństwa Romgos” opis sposobu nadawania uprawnień
dostępowych z print screenami, stanowi tajemnicę jego przedsiębiorstwa, zawiera opis wewnętrznych mechanizmów
ochrony informacji poufnych, środki techniczne i organizacyjne ochrony takich informacji, jest elementem polityki
bezpieczeństwa informacji, który jest ujawniany jedynie pracownikom Wykonawcy. Ujawnienie „polityki bezpieczeństwa”
do wiadomości publicznej narazi Wykonawcę na ujawnienie systemów technicznych zabezpieczenia danych, a to grozi
niepowetowaną szkodą w majątku przedsiębiorcy (narażenie na próby włamania do systemu informatycznego, wyciek
danych z systemów informatycznych, roszczenia odszkodowawcze w związku z naruszeniem danych osobowych,
naruszeniem tajemnicy przedsiębiorstwa). Wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania poufnego
charakteru Informacji Zastrzeżonych i poprzez zawarcie stosownych umów z pracownikami, współpracownikami oraz
kontrahentami. Wykonawca wskazuje, że krąg podmiotów, które mają dostęp do Informacji Zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa jest w organizacji przedsiębiorcy ograniczony i kontrolowany. Celem zachowania poufności tych
informacji stosuje się następujący system zabezpieczeń: poufne dane są przechowywane na dedykowanym serwerze o
ograniczonym, kontrolowanym dostępie, dostęp do poufnych danych mają wyłącznie wybrani pracownicy, Dowód:
załącznik nr 6 – Polityka Bezpieczeństwa Romgos. Żaden inny pracownik bądź współpracownik Wykonawcy (poza tymi
wybranymi do sporządzenia oferty, bądź odpowiednio poza pracownikami kadr lub księgowości) nie ma fizycznej
możliwości, aby zapoznać się z Informacjami Zastrzeżonymi, co jest spowodowane faktem, że miejsca na serwerze
Wykonawcy, na którym znajdują się Informacje Zastrzeżone w formie elektronicznej, charakteryzuje się ograniczonym
dostępem. Poufne dane są przechowywane w miejscu do tego przeznaczonym i zabezpieczone przed dostępem osób
nieuprawnionych, Dowód: załącznik nr 6 – „Polityka Bezpieczeństwa Romgos” i opis sposobu nadawania uprawnień
dostępowych z print screenami. Nadto pomieszczenia biurowe z których korzysta Wykonawca, znajdują się na dwóch
osobnych piętrach w budynku biurowym – z których na jednym z tych pięter współpracują wyłącznie osoby biorące udział
w przygotowaniu oferty, zaś na drugim piętrze pozostali pracownicy i współpracownicy Wykonawcy. Nadto dostęp do
pomieszczeń biurowych, w których współpracują osoby biorące udział w przygotowaniu oferty, zabezpieczone są
dostępem na elektroniczną kartę dostępową. Pracownicy Wykonawcy są zobowiązani do zachowania 38
poufności m. in. postanowieniami regulaminów pracy Dowód: załącznik nr 7 - regulaminy pracy Romgos G. sp. z o.o.,
regulamin pracy ROMGOS sp. z o.o. ENGINEERING sp. k. stosuje się klauzule poufności, zobowiązania do zachowania
poufności, umowy o poufności – w umowach o pracę z osobami mającymi dostęp do informacji poufnych stosowane są
klauzule poufności, w relacjach kontrahentami zawierane są umowy o poufności, w których m. in. zastrzega się kary za
naruszenie poufności informacji, Dowód: załącznik nr 5 -zawierający przykładowe umowy o pracę osób mających dostęp
do informacji poufnych, oświadczenia o zachowaniu poufności kluczowego personelu biorącego udział w przygotowaniu
oferty. Dodatkowo Wykonawca standardowo zobowiązany jest do zachowania poufności na mocy umów zawieranych ze
swoimi kontrahentami. Nawet jeśli Wykonawca wyrażałby wolę ujawnienia Informacji Zastrzeżonych zawartych w
ofertach lub umowach z kontrahentami (czego nie czyni), to byłby narażony na odpowiedzialność odszkodowawczą ze
strony swoich oferentów/kontrahentów. Tym bardziej zasadnym jest włączenie ofert otrzymanych od dostawców i
podwykonawców w zbiór Informacji Zastrzeżonych. Dowód: załączniku nr 4 - umowy z kontrahentami, którzy w
przedmiotowym postępowaniu złożyli oferty Wykonawcy lub pozostają w stałych stosunkach gospodarczych z
Wykonawcą zawierające klauzulę o poufności – wraz z listą i odniesieniami do klauzul praktykuje się zasady
niezbędności dostępu do informacji poufnych – pracownicy posiadający dostęp do Informacji Zastrzeżonych należą do
grona bezpośrednio
zaangażowanych w budowanie strategii i polityki cenowej, przygotowywanie ofert,
negocjacje cenowe. Osoby te popisały oświadczenia o zachowaniu poufności lub mają zawarte odpowiednie klauzule w
umowach o pracę lub współpracę Dowód: załącznik nr 5 -zawierający przykładowe umowy o pracę osób mających
dostęp do informacji poufnych, oświadczenia o zachowaniu poufności kluczowego personelu biorącego udział w
przygotowaniu oferty. Informacje Zastrzeżone skompilowane w szczególne zestawienie i zbiór na potrzeby
przedmiotowego postępowania nie są informacjami dostępnymi komukolwiek innemu, aniżeli wąskiemu kręgowi osób,
któremu Wykonawca powierzył przygotowanie oferty. Są to osoby wskazane z imienia i nazwiska oraz zajmowanego
stanowiska w załączniku 5, które to zostały uprzednio zobowiązane do zachowania poufności. Zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa informacje (Informacje Zastrzeżone) nie zostały ujawnione publicznie, pozostają w
dyspozycji ograniczonego kręgu osób, a w związku ze środkami technicznymi i organizacyjnymi stosowanymi przez
Wykonawcę w celu zapewnienia poufności informacji, ich poufność od strony formalnej jest chroniona stosownymi
mechanizmami. Informacje te nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się danym rodzajem informacji.
Tym samym Wykonawca spełnił wszelkie warunki jakie są wymagane dla uznania, że Informacje Zastrzeżone stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej 39
konkurencji.”
Zamawiający następnie kontynuował procedurę wyjaśnienia ceny oferty Konsorcjum ROMGOS, kierując do tego
wykonawcy kolejne wezwania (pismo z dnia 6 listopada 2023 r. i 8 listopada 2023 r.). Przystępujący udzielił odpowiedzi
na te wezwania odpowiednio pismem z dnia 9 listopada 2023 r. i z dnia 14 listopada 2023 r. (tajemnica
przedsiębiorstwa).
Zamawiający w dniu 22 grudnia 2023 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za która uznał
ofertę Przystępującego Konsorcjum ROMGOS. Jednocześnie Zamawiający poinformował wykonawców m.in. o
odrzuceniu oferty Odwołującego PILE ELBUD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3, 5 i 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Zamawiający przedstawił również uzasadnienie ww. czynności, z ograniczeniem informacji, co do których zastrzeżono
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający wskazał, iż:
„Zamawiający w dniu 2 października 2023 r. wezwał Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych części składowych w celu ustalenia, czy oferta złożona w przedmiotowym
postępowaniu nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wezwał do złożenia
wyjaśnień, ponieważ zaoferowana cena całkowita 87 673 262,30 zł jest niższa co najmniej o 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania tj. 154 831
211,82 zł. Zamawiający wezwał do przedstawienia: a) wypełnionej tabeli kalkulacji oferty wg przygotowanej tabeli nr 1; b)
posiadanych ofert, umów lub porozumień na dostawę materiałów i wykonanie usług, które były podstawą kalkulacji, w tym
między innymi: i. dostawę i montaż konstrukcji wsporczych, ii. wykonanie fundamentów stanowisk słupowych, iii.
dostawę elementów łańcuchów izolatorowych, iv. montaż przewodów fazowych wraz z dostawą i montażem osprzętu, v.
dostawę i montaż przewodów odgromowych wraz z osprzętem, vi. opracowanie dokumentacji inwestycyjnej w tym
projektów wykonawczych i powykonawczych. Wykonawca w dniu 13 października 2023 r. złożył wyjaśnienia w formie
wypełnionej tabeli nr 1 wraz z pozyskanymi ofertami dostawców i podwykonawców, które były podstawą kalkulacji.
Zamawiający w dniu 6 listopada 2023 r. wezwał Wykonawcę do wskazania konkretnej kwoty zysku, kosztów finansowych
oraz wartość przyjętych ryzyk w PLN netto lub przedłożenia własnego kosztorysu w formie szczegółowej, na podstawie
którego obliczony został wskaźnik zysku, koszty finansowe oraz wartość przyjętych ryzyk wskazanych w ofercie.
Wykonawca, w dniu 9 listopada 2023 r., złożył wyjaśnienia zawierające informacje o założonych kosztach finansowania,
przyjętym budżecie na ryzyka, założonym zysku, przyjętych kosztach zarządzania Projektem, założonych kosztach
prowadzenia budowy. Zamawiający, w dniu 8 listopada 2023 r., wezwał Wykonawcę do złożenia dodatkowych wyjaśnień,
poprzez przekazanie w formie szczegółowej kalkulacji ceny jednostkowej
wybranych pozycji tabeli nr 1. Wykonawca, w dniu 14 listopada 2023 r., złożył wyjaśnienia, poprzez przekazanie
szczegółowej kalkulacji ceny jednostkowej wybranych pozycji.
Zamawiający dokonał szczegółowej analizy wszystkich złożonych wyjaśnień i uznał, że oferta Wykonawcy podlega
odrzuceniu, ponieważ: 1) złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, 2) oferta jest
niezgodna z przepisami ustawy, 3) treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Ad 1) Wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.
Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej ciężar wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia
wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. Udzielone przez Wykonawcę wyjaśnienia nie rozwiały wątpliwości Zamawiającego, który na podstawie
analizy tych wyjaśnień stwierdził szereg pominięć i niedoszacowań, których wartość przekracza zakładany przez
Wykonawcę zysk, co czyni złożoną ofertę nierynkową i niedającą gwarancji wykonania zamówienia za zaoferowaną
kwotę (por. wyrok KIO z dnia 22 lutego 2023 r., sygn. akt 351/23).
1. Niedoszacowanie ilości materiałów:
a) niedoszacowana masa słupów:
b) niedoszacowana powierzchnia malowania słupów:
c) niedoszacowana liczba znaczników ornitologicznych (spiral):
Łączne niedoszacowanie oferty: ………..
Szczegółowe informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa PILE.
2. W ofercie nie uwzględniono kosztów materiału, zakupu i montażu odstępników tłumiących wiązki potrójnej
przewodów fazowych oraz odstępników sztywnych na mostkach prądowych. Szczegółowe informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa PILE.
3. Niedoszacowana wartość zawieszenia przewodów fazowych względem wyceny PSE. Wycena PSE opierała
się na katalogach nakładów rzeczowych KNR 513 z uwzględnieniem linii dwutorowej oraz wiązki trójprzewodowej,
poprzez zastosowanie współczynnika korygującego do robocizny, pracy sprzętu oraz materiałów. Zostały
uwzględnione wszystkie niezbędne materiały do montażu przewodów (nie będące w zakresie dostaw
inwestorskich). Wycena została sporządzona na podstawie cen z 1 41
kwartału 2023 roku. Wykonawca natomiast przyjął wartość montażu przewodów na podstawie oferty podwykonawcy z
dnia 15 września 2023 r. Wykonawca przedstawił ponadto zgodnie z pismem z dnia 14 listopada 2023 r. kosztorys
potwierdzający ofertę podwykonawcy na montaż przewodów, który opierał się na katalogach nakładów rzeczowych KNR
513 z uwzględnieniem linii dwutorowej oraz wiązki dwuprzewodowej i nie zastosował koniecznych współczynników
korygujących do robocizny, pracy sprzętu oraz materiałów dla wymaganej przez Zamawiającego wiązki trójprzewodowej.
Szczegółowe informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa PILE.
4. Niedoszacowana wartość zawieszenia przewodów fazowych względem wyceny pozostałych oferentów.
W odniesieniu do ofert pozostałych wykonawców, wartość skalkulowana przez PILE wskazuje, że uwzględniona została
linia dwutorowa oraz wiązka dwuprzewodowa i nieuwzględniony montaż odstępników. Szczegółowe informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa PILE.
4. Niedoszacowana wartość opracowania dokumentacji projektowej – w odniesieniu do wyceny PSE.
Zamawiający przyjmuje dla wyceny prac projektowych (zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z
dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania
planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie
funkcjonalno-użytkowym, rozdział 4) wskaźnikowy sposób określenia wartości prac projektowych. W wycenie przyjęto
wskaźnik w wysokości 2% wartości planowanych kosztów robót budowlanych z uwzględnieniem niezbędnych dostaw
materiałów oraz 25% wartości prac projektowych jako dokumentacja powykonawcza. Szczegółowe informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa PILE.
5. Niedoszacowana wartość opracowania dokumentacji projektowej względem pozostałych oferentów.
Szczegółowe informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa PILE.
6. Niedoszacowana wartość izolatorów – w odniesieniu do wyceny PSE. Szczegółowe informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa PILE.
7. Niedoszacowana wartość izolatorów względem pozostałych oferentów. Szczegółowe informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa PILE.
8. Suma różnic pomiędzy kosztorysami przedstawionymi jako załączniki do pisma PILE z dnia 14.11.2023 r. a
tymi samymi kosztorysami obliczonymi wg czynników cenotwórczych wskazanych w ofercie. Szczegółowe
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa PILE.
Biorąc pod uwagę wyjaśnienia Wykonawcy, przedstawione dowody oraz wyniki przeprowadzonej analizy wskazujące na
pominięcia elementów w dokonanej wycenie oraz 42
niedoszacowania poszczególnych pozycji, Zamawiający uznał, iż nie jest możliwe zrealizowanie przez Wykonawcę
zamówienia za cenę wskazaną w ofercie.
Suma elementów pominiętych i niedoszacowanych (zarówno w stosunku do Szacowanej Wartości Zamówienia PSE, jak
i różnicy pomiędzy średnią ceną z pozostałych ofert, dla których zostało przeprowadzone badanie rażąco niskiej ceny i,
dla których Wykonawcy przedstawili szczegółowe wyjaśnienia) przekracza zakładany zysk w wysokości (…) zł, który
Wykonawca PILE wskazał w piśmie z dnia 09 listopada 2023 r.
Ustawodawca nie zdefiniował pojęcia "rażąco niska cena", jednak w świetle ugruntowanego orzecznictwa rażąca niska
cena to taka cena, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar
realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. W
orzecznictwie wskazywano, iż "o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu
reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena
niewiarygodna oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Podobnie rażąco niska cena jest definiowana w orzecznictwie
arbitrażowym: Za rażąco niską cenę należy uznać cenę nierealistyczną, za którą wykonanie zamówienia nie jest możliwe
(tak KIO w wyrokach KIO 2771/11 i KIO 2737/11).
W związku z tym Zamawiający uznał, że Wykonawca nie udzielił wyjaśnień, które obaliłyby domniemanie rażąco niskiej
ceny.”
Ad. 2) Niezgodność oferty z przepisami ustawy.
Zgodnie z art. 223 ust. 1 zd. 2. ustawy Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej
treści.
Wykonawca przedkładając, na żądanie Zamawiającego, w dniu 14 listopada 2023 r. dodatkowe wyjaśnienia dotyczące
kalkulacji jednostkowej wybranych pozycji dokonał nieuprawnionej zmiany złożonej oferty. Zamawiający wymagał od
Wykonawców wskazania w formularzu ofertowym wartości wskaźników cenotwórczych. W ofercie z dnia 21 września
2023 r. Wykonawca oświadczył, że cena brutto została obliczona w oparciu o n/w wskaźniki cenotwórcze:
L.p . Nazwa czynnika cenotwórczego
Robocizna
Wartość wskaźnika cenotwórczego
R = 70,00 zł/rbg
(rozumiana jako wartości uśrednionej dla wszystkich rodzajów prac)
Wskaźnik kosztów pośrednich
Kp = 80 % (R+S)
Wskaźnik kosztów zakupu materiałów
Kz = 10 % (M)
Wskaźnik zysku
Z = 20 % (R + S + Kp)
Wartość za jeden miesiąc przedłużenia okresu
500 000,00 zł (netto).
Gwarancji i Rękojmi
Zatem nie jest również dopuszczalne dokonanie poprawienia ceny oferty w trybie art. 233 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi
na istotność takiej zmiany. Szczegółowe informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa PILE.
Ad. 3) Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia.
W wyjaśnieniach złożonych w dniu 14 listopada 2023 r. dotyczących ceny złożonej oferty Wykonawca wskazał, że w
ramach realizacji przedmiotu zamówienia przewidział wiązkę dwuprzewodową. Natomiast zgodnie z wymaganiami
zawartymi w pkt 2.8.8 części II do SWZ – Program Funkcjonalno- Użytkowy, Zamawiający wymagał zastosowania wiązki
trójprzewodowej. Powyższa niezgodność ma charakter nieusuwalny, ponieważ nie można jej poprawić w trybie art. 223
ust. 2 pkt 1 lub 3 ustawy Pzp. Przedmiotowa nieprawidłowość nie jest omyłką pisarską. Nie jest również inną omyłką, o
której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ jej poprawienie stanowiłoby istotną zmianę w treści oferty.”
Zamawiający przekazał Odwołującemu PILE ELBUD pełne uzasadnienie faktyczne odrzucenia jego oferty, z
uwzględnieniem informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.
Izba zważyła, co następuje:
Sygn. akt KIO 11/24
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w
granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że zarzuty nr 1 - 5 odwołania, tj. zarzuty naruszenia: art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224
ust. 6 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy
Pzp potwierdziły się, a czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego PILE została dokonana
z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Przywołując treść przepisów, których naruszenie zarzucono wskazać należy, iż zgodnie z art. 16 ustawy Pzp
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 224 ust. 6
ustawy Pzp stanowi, iż odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w
ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) pkt 3) jest
niezgodna z przepisami ustawy; pkt 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; pkt 8) zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 239 ust. 1 ustawy
Pzp stanowi, iż zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
dokumentach zamówienia. W myśl ust. 2 tego przepisu najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca
najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
W ramach uwag wstępnych Izba wskazuje, iż odrzucenie oferty wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest doniosłą instytucją służącą eliminacji z postępowania m.in. wykonawców, których oferty zawierają cenę
rażąco niską czy są niezgodne z warunkami zamówienia. Odrzucenie oferty pozbawia wykonawcę szans na uzyskanie
zamówienia publicznego, a zatem stanowi dotkliwą dla wykonawcy sankcję. Tym samym badanie oferty w zakresie
istnienia podstaw do jej odrzucenia powinno zostać dokonane kompleksowo, rzetelnie i z uwzględnieniem okoliczności
faktycznych danej sprawy, a wynik tej weryfikacji powinien prowadzić do jednoznacznego wniosku, iż oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu.
Również w sposób kompleksowy i rzetelny powinno zostać sporządzone uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia
oferty wykonawcy. Sporządzenie takiego uzasadnienia jest obowiązkiem zamawiającego, wynikającym z art. 253 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp. Powinno ono wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak
aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień
ustosunkować. Podkreślić należy, że uzasadnienie faktyczne i prawne zakomunikowane wykonawcy przez
zamawiającego zakreśla ramy postępowania odwoławczego, Izba bowiem dokonuje kontroli zgodności czynności
polegającej na odrzuceniu oferty wyłącznie poprzez pryzmat uzasadnienia przedstawionego w zawiadomieniu o
odrzuceniu oferty. Zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana
wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające
odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie
przedstawione przez Zamawiającego, w szczególności nie może polegać na badaniu istnienia powodów do odrzucenia
oferty w szerszym aspekcie, ale także nie może polegać na poszukiwaniu i domniemywaniu przyczyn, które legły u
podstaw decyzji Zamawiającego.
W ocenie Izby lektura uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego 1 przedstawionego przez Zamawiającego nie daje
dostatecznych podstaw do stwierdzenia, że oferta ta zawierała rażąco niską cenę czy też była niezgodna z warunkami
zamówienia lub przepisami ustawy.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6
ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego jako
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (zarzut nr 1), należy zwrócić uwagę na kluczowe
dla rozstrzygnięcia kwestie.
Z ugruntowanego orzecznictwa Izby oraz sądów powszechnych wynika, że za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać
ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. W
orzecznictwie wskazuje się również, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, iż przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne (por. m.in. wyrok Izby z
dnia 15 grudnia 2023 r., sygn. akt KIO 3536/23, KIO 3541/23). Jest to zatem cena, za którą nie jest możliwe wykonanie
zamówienia w należyty sposób bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł i która wskazuje na
zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwala na wygenerowanie przez niego zysku.
Dokonując oceny wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny złożonych przez wykonawcę należy pamiętać o tym, że
zasadniczym celem prowadzenia procedury wyjaśniającej jest ustalenie, czy za daną cenę możliwe jest zrealizowanie
zamówienia na oczekiwanym poziomie jakości bez straty po stronie wykonawcy.
Nie ulega ponadto wątpliwości, iż w świetle przepisów ustawy Pzp ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty
lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Niemniej okoliczność, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy nie oznacza, że zamawiający nie jest zobowiązany do
kompleksowej i rzetelnej oceny wyjaśnień, ani nie oznacza, że podejmując decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy
zamawiający zwolniony jest z obowiązku przedstawienia pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego swojej decyzji.
Zamawiający nie powinien poprzestawać na hasłowych twierdzeniach czy opierać swojej decyzji jedynie na
przypuszczeniach, bez rzeczowego odniesienia się do przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień. Ponadto
stwierdzone drobne niedokładności nie powinny automatycznie przekładać się na odrzucenie oferty wykonawcy.
Zamawiający winien ocenić złożone wyjaśnienia poziomu ceny kompleksowo, z uwzględnieniem ceny całkowitej oraz
zakładanego przez wykonawcę zysku. Zamawiający powinien także mieć na względzie uwarunkowania
charakterystyczne dla przedmiotu zamówienia, w tym w rozpoznawanym
przypadku okoliczność, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, a zamówienie ma być realizowane w formule
projektuj i buduj.
W ocenie Izby uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty Odwołującego PILE z dnia 22 grudnia 2023 r.
przedstawione przez Zamawiającego nie pozwala na wyprowadzenie wniosku, że cena zaoferowana przez ww.
wykonawcę była zaniżona w sposób rażący, a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny. W ocenie Izby argumentacja Zamawiającego miała charakter hasłowy, niepełny, nie prezentowała kompleksowej
analizy wyjaśnień złożonych przez Odwołującego 1, a okoliczności mające wskazywać na niedoszacowanie określonych
materiałów czy prac nie zostały dostatecznie uwiarygodnione.
Przede wszystkim Zamawiający ani w uzasadnieniu odrzucenia oferty, ani w toku postępowania odwoławczego nie
odniósł się szerzej do tego, czy cena oferty Odwołującego 1 jako całość może być uznana za cenę rynkową, czy też nie.
Mieć należy na uwadze, że cena w przedmiotowym postępowaniu miała charakter ryczałtowy, a Zamawiający nie
wymagał przedstawienia przez wykonawców wraz z ofertą szczegółowego rozbicia kosztów składających się na tę
cenę. Ryczałtowy charakter ceny wynikał z pkt XIII SWZ („cena podana w ofercie jest ceną ryczałtową, stałą, w całym
okresie realizacji przedmiotu zamówienia i powinna zawierać wszystkie koszty Wykonawcy i opłaty zawiązane z
realizacją zamówienia”) i znajdował potwierdzenie też w punkcie 11.1 Części IV SWZ – Wzór Umowy („Wynagrodzenie
określone w pkt 12.1 Umowy na podstawie Oferty Wykonawcy, stanowiącej Załącznik nr 2 do Umowy jest
wynagrodzeniem ryczałtowym netto i uwzględnia kompletny zakres wszelkich czynności niezbędnych dla realizacji
Przedmiotu Umowy oraz zawiera również wszelkie inne koszty związane z realizacją Umowy”). Ponadto każdy
wykonawca składając ofertę oświadczał, że zaoferowana cena jest ceną ryczałtową, stałą i zawiera wszystkie koszty
należytego wykonania zamówienia. Potwierdzał to punkt 11.1 Części IV SWZ – Wzór Umowy. W przypadku ceny
ryczałtowej zasadnicze znaczenie ma przede wszystkim okoliczność czy cena ta jako całość gwarantuje możliwość
należytej realizacji zamówienia bez straty. Istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest bowiem to, że przyjmujący
zamówienie zobowiązuje się wykonać przedmiot umowy za umówioną cenę i co do zasady nie przysługuje mu prawo
podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów
prac. Oczywiście ryczałtowy charakter wynagrodzenia nie stanowi przeszkody w badaniu prawidłowej wyceny oferty, nie
można bowiem wykluczyć sytuacji, gdy wykonawca kalkulując cenę ryczałtową pominie określone elementy
cenotwórcze, czy też w sposób nieuprawniony obniży określone koszty, których nie będzie w stanie pokryć, co
spowoduje zaniżenie całej ceny. Niemniej kluczowe w tym przypadku jest ustalenie czy cena całkowita oferty pozwala na
realizację
zamówienia, ponieważ wykonawca składając ofertę deklaruje, że oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia za tę cenę
w pełnym rzeczowym zakresie objętym Specyfikacją Warunków Zamówienia.
Izba stwierdziła, iż Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego 1 nie odniósł się do całkowitej ceny oferty, lecz wskazał
wybrane elementy mające przesądzać o niedoszacowaniu ceny ofertowej, w o oparciu o które stwierdził, iż nie jest
możliwe zrealizowanie przez Odwołującego zamówienia za cenę wskazaną w ofercie, gdyż suma elementów
pominiętych i niedoszacowanych przekracza zakładany przez wykonawcę zysk. W ocenie Izby jednak zasadnicza
większość argumentów Zamawiającego nie obroniła się (o czym w dalszej części uzasadnienia), co w konsekwencji
spowodowało, że nie obroniła się także teza Zamawiającego, iż przedmiotowego zamówienia nie można zrealizować
bez straty. Zamawiający nie przedstawił odrębnej analizy, która odnosiłaby się do poszczególnych elementów
cenotwórczych, na których niedoszacowanie wskazywał i która pozwalałaby stwierdzić, że przy uwzględnieniu
ryczałtowego charakteru wynagrodzenia, formuły realizacji zamówienia (projektuj i buduj) oraz zysku jakie przewidział
Odwołujący 1, ewentualne niedoszacowanie wskazanych elementów przesądza o tym, że cena całkowita oferty została
zaniżona w sposób rażący. Zamawiający nie wykazał, w jaki sposób dostrzeżone w wyjaśnieniach Odwołującego 1
uchybienia przekładają się na rażące zaniżenie ceny oferty. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego nie twierdził, że poszczególne koszty tam wskazane są niebagatelne w skali całego zamówienia.
Tymczasem decydująca jest właśnie zależność między ewentualnym jednostkowym niedoszacowaniem a ceną
całkowitą oferty. Jeśli mimo niskiej wyceny danego elementu całe zamówienie pozostaje opłacalne dla wykonawcy, to nie
może być mowy o cenie rażąco niskiej.
Ponadto Izba zważyła, iż Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego 1 koncentrował się na stwierdzeniu, że pewne
pozycje tabeli kalkulacji ceny załączonej do wyjaśnień Odwołującego 1 zostały zaniżone względem wyceny
Zamawiającego czy innych wykonawców. W tym kontekście należy jednak zwrócić uwagę na okoliczność, że cena
całkowita oferty Odwołującego 1 (87 763 262,30 zł) nie była niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu (która kształtowała się na poziomie ok. 100 000 000 zł). Co
więcej, od ceny oferty wybranego Konsorcjum (89 382 633,84 zł) cena oferty Odwołującego 1 była niższa jedynie o 1,7
mln zł, co w skali cen tych ofert nie było dużą różnicą. Odwołujący 1 (jak i pozostali wykonawcy) został wezwany do
złożenia wyjaśnień wyłącznie z powodu tego, że cena jego oferty odbiegała od wartości zamówienia ustalonej przez
Zamawiającego. Niemniej w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy nie sposób nie zauważyć, że wartość
szacunkowa
zamówienia znacznie odbiegała od cen ofert wykonawców. W postępowaniu wpłynęło osiem ofert, których ceny
kształtowały się na poziomie od 87 763 262,30 zł do 116 988 006,00 zł (średnia arytmetyczna jak wskazano powyżej - ok.
100 000 000 zł), podczas gdy wartość szacunkowa zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług
wynosiła 154 831 211,82 zł. Prawidłowo zatem stwierdził Odwołujący 1, iż ceny ofert pozostałych wykonawców są
bardziej zbliżone do oferty Odwołującego 1 niż do wyceny Zamawiającego. Zamawiający dokonując oceny wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego 1 pod kątem rynkowego poziomu tej ceny nie powinien tych okoliczności tracić z oczu.
Tymczasem Zamawiający wielokrotnie w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego 1 odwoływał się wprost do
własnych szacunków, które trudno uznać w takiej sytuacji za dostatecznie miarodajny wskaźnik.
Przechodząc do bezpośredniej analizy uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego 1 tytułem wyjaśnienia Izba
wskazuje, iż nie będzie odwoływać się do konkretnych wartości wskazanych w treści zawiadomienia z dnia 22 grudnia
2023 r. ponieważ zostały one objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Analogicznie Izba powołując się na okoliczności
wynikające z wyjaśnień złożonych przez innych oferentów nie będzie wskazywać konkretnych liczb i założeń,
przedstawiając stanowisko w sposób opisowy.
Odnosząc się do punktu 1.1 uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego PILE (niedoszacowanie ilości materiałów),
Izba w pierwszej kolejności zwraca uwagę, iż stanowisko Zamawiającego zostało ograniczone do hasłowego wskazania,
jaka według PFU powinna być masa słupów oraz powierzchnia malowania słupów i jakie niedoszacowanie kosztów
wynika z wartości przyjętych przez Odwołującego 1. Zamawiający nie wskazał z jakich konkretnie dokumentów
zamówienia (których załączników do PFU) wynikają przyjęte przez niego wartości, w jaki sposób je ustalił. Trudno w
takiej sytuacji – w oparciu o samo uzasadnienie odrzucenia - podjąć polemikę z tym, czy założenia wskazane przez
Zamawiającego były prawidłowe. Zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie wskazał na określone załączniki do
PFU, z których przedmiotowe założenia miałyby wynikać, niemniej podczas rozprawy szerzej ich nie omówił.
Tymczasem w ocenie Izby twierdzenia Zamawiającego co do możliwości ścisłego oszacowania masy słupów czy
powierzchni malowania słupów poddaje w wątpliwość fakt, że każdy z wykonawców przyjął inne wartości, co wynika z
tabel kalkulacji ceny załączonych do wyjaśnień. Zauważyć przy tym należy, iż Zamawiający wskazując na
nieoszacowanie oferty Odwołującego 1 nie odwołał się do ofert innych wykonawców, podczas gdy nie tylko Odwołujący 1
przyjął wartości niższe niż Zamawiający - w zakresie masy słupów oprócz Odwołującego 1 było to jeszcze dwóch
wykonawców, a w zakresie powierzchni malowania słupów oprócz Odwołującego 1 było to jeszcze trzech wykonawców.
Przedstawiono także wyceny wskazujące na przyjęcie
wyższych wartości niż przyjął Zamawiający, w tym odbiegające od założeń Zamawiającego w większym stopniu niż
odbiegała oferta Odwołującego 1. Mając to na uwadze Izba uznała, iż ewentualne niedoszacowania mogły mieścić się w
granicach dopuszczalnego ryzyka związanego z szacowaniem kosztów realizacji zadania w formule projektuj i buduj,
tym bardziej, że w przypadku masy słupów podnoszone przez Zamawiającego niedoszacowanie kształtowało się na
poziomie 1,5%, a w przypadku powierzchni malowania na poziomie 0,9%. Konfrontując te założenia z informacjami
przedstawionymi przez 5 innych wykonawców, którzy złożyli wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, te ewentualne
niedoszacowania byłyby niższe niż podane przez Zamawiającego, a w odniesieniu do powierzchni malowania słupów
wręcz śladowe. W takim przypadku trudno stwierdzić, że mogłyby one wpływać na rażące zaniżenie ceny. Zamawiający
okoliczności tej nie wykazał, poprzestając na wyrażeniu w odpowiedzi na odwołanie niczym nie popartej tezy, iż
niedoszacowanie masy na poziomie jednego słupa przelotowego należy uznać za istotne. Do niedoszacowania
powierzchni malowania słupów w kontekście rażącego zaniżenia ceny Zamawiający w ogóle się nie odniósł.
W zakresie niedoszacowania liczby znaczników ornitologicznych stanowisko Zamawiającego również zostało
ograniczone do hasłowego wskazania, jaka według DŚU powinna być liczba tych znaczników. Dopiero w odpowiedzi na
odwołanie Zamawiający wskazał, iż dokumenty zamówienia pozwalają na ustalenie, w jakich odstępach należy umieścić
znaczniki, a tym samym na określenie ich liczby. Niemniej zauważyć należy, że wskazana przez Zamawiającego jako
punkt odniesienia w uzasadnieniu odrzucenia oferty minimalna liczba znaczników mająca wynikać z DŚU, nie koreluje w
pełni z założeniami przyjętymi przez wykonawców. Tylko jeden z wykonawców oszacował liczbę znaczników
ornitologicznych na takim poziomie jak wskazał Zamawiający. Trzej inni wykonawcy oszacowali liczbę spiral na
poziomie, który można byłoby uznać za w miarę zbliżony do szacunku Zamawiającego. Z kolei jeden z wykonawców
założył liczbę jeszcze niższą niż Odwołujący 1. Trudno w takiej sytuacji uznać stanowisko Zamawiającego co do
możliwości precyzyjnego ustalenia liczby znaczników ornitologicznych za w pełni przekonujące. Nawet jednak gdyby
stwierdzić, że istotnie Odwołujący 1 nie przyjął odpowiedniej liczby znaczników ornitologicznych, to okoliczność ta nie
powinna być równoważona z uznaniem, że nie doszacował on kosztów z tym związanych na takim poziomie, który
świadczyłby o rażącym zaniżeniu ceny, która ma charakter ryczałtowy. Zamawiający nie wykazał, aby ewentualne
niedoszacowanie kosztów znaczników ornitologicznych na poziomie wskazanym w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego 1 (w ocenie Izby bagatelnym w zestawieniu z całkowitą ceną oferty) miało mieć faktycznie znaczenie w
skali całego zamówienia, zwłaszcza jeśli weźmie się pod uwagę wysokość założonego przez Odwołującego 1 zysku.
Izba za niezasadne uznała stanowisko Zamawiającego w odniesieniu do nieuwzględnienia przez Odwołującego 1
kosztów materiału, zakupu i montażu odstępników (punkt 1.2 uzasadnienia odrzucenia oferty). Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie swój wniosek uzasadniał tym, że w kalkulacji kosztów nie zawarto odrębnej pozycji dotyczącej
tego aspektu ani nie dołączono do wyjaśnień oferty podwykonawcy. W ocenie Izby był to wniosek zbyt daleko idący,
zwłaszcza jeśli weźmie się pod uwagę okoliczność, iż jak słusznie zwrócił uwagę Odwołujący 1, kwestia ta nie była
objęta zakresem wezwań, jakie Zamawiający kierował do wykonawcy. Należy zauważyć, iż Zamawiający do pierwszego
z wezwań załączył tabelę kalkulacji oferty, w której wyodrębniono poszczególne elementy cenotwórcze, których wyceny
Zamawiający żądał, jednak tabela ta nie zawierała pozycji obejmującej materiał, zakup i montaż odstępników. Punkt 2.11
tabeli – wedle jego literalnego opisu – obejmował jedynie montaż przewodów fazowych wraz z osprzętem, nie obejmował
tym samym zakupu i dostawy odstępników. Potwierdził to Zamawiający w wezwaniu z dnia 8 listopada 2023 r., w którym
w zakresie punktu 2.11 wskazał, iż „cena powinna dotyczyć zawieszenia 1km linii dwutorowej 400kV z użyciem wiązki
przewozów fazowych wraz z niezbędnym osprzętem”, a zatem odnosił się wyłącznie do czynności montażu
(zawieszenia) linii wraz z osprzętem. Warto w tym kontekście dodać, że w przypadku innych pozycji tabeli Zamawiający
wprost w ich opisie wskazywał, że oprócz montażu obejmują także zakup i dostawę. Jeśli zdaniem Zamawiającego to w
tej pozycji należało dokonać wyceny zakupu i dostawy odstępników, to powinien być w swoim opisie precyzyjny. W toku
procedury wyjaśniającej cenę oferty Odwołującego 1 Zamawiający zaniechał wyjaśnienia kwestii, w jaki sposób i w jakich
kosztach uwzględniono dostawę i zakup odstępników. Z kolei w zakresie montażu odstępników Zamawiający w
uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazał jedynie, że ich montażu nie uwzględniono w kosztorysie, podczas gdy jak
wynika z wyjaśnień Odwołującego 1 z dnia 13 października 2023 r. Odwołujący oparł kalkulację montażu (zawieszenia)
linii wraz z osprzętem na ofercie podwykonawcy (załącznik nr 2.7 do wyjaśnień), do której Zamawiający w kontekście
montażu odstępników nie referował. Zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego w jego ocenie montaż odstępników nie został
objęty tą ofertą.
Należy przy tym podkreślić, że jeśli po stronie Zamawiającego powstały w tym zakresie wątpliwości, to mógł on zwrócić
się do Odwołującego o złożenie stosownych wyjaśnień. Żadne z wezwań, w tym szczegółowe wezwanie z dnia 8
listopada 2023 r. (czyli trzecie z kolei), które wskazywało na konkretne pozycje z tabeli kalkulacji ceny (w tym pozycję
2.11), nie odnosiło się do kwestii odstępników. Zamawiający wywiódł fakt nieuwzględnienia w ofercie kosztów materiału,
zakupu i montażu odstępników jedynie w oparciu o własne przypuszczenia, nie wzywając wykonawcy do wyjaśnień i
pomijając okoliczność, iż
sporządzona przez Zamawiającego tabela kalkulacji ceny nie implikowała po stronie wykonawców obowiązku
wyszczególnienia właśnie tych kosztów. Jedynie dodatkowo należy podnieść, że także w tym przypadku Zamawiający
nie wykazał, w jaki sposób dostrzeżone w wyjaśnieniach Odwołującego 1 ewentualne niedoszacowanie kosztów zakupu,
dostawy i montażu odstępników przekładać się miało na rażące zaniżenie ceny oferty, przy założonym przez
wykonawcę poziomie zysku i ryczałtowym charakterze wyceny.
Za zasadne Izba uznała ponadto zarzuty Odwołującego 1 odnoszące się do kwestii niedoszacowania wartości
przewodów fazowych względem wyceny Zamawiającego (pkt 1.3 uzasadnienia odrzucenia).
Stanowisko Zamawiającego mające uzasadniać różnice w wycenie sprowadzało się do stwierdzenia, iż Zamawiający
oparł się na katalogach nakładów rzeczowych KNR 513 z uwzględnieniem linii dwutorowej oraz wiązki trójprzewodowej
poprzez zastosowanie współczynnika korygującego do robocizny, materiałów i sprzętu, zaś wykonawca w ramach
trzecich wyjaśnień przedstawił kosztorys oparty na KNR 513 bez zastosowania koniecznych współczynników
korygujących dla wymaganej wiązki trójprzewodowej.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że kalkulacja ceny oferty Odwołującego 1 została oparta m.in. o oferty
dostawców i podwykonawców, co jak wskazywał Odwołujący 1 miało na celu zabezpieczenie się przed zbyt niskim
wycenieniem zamówienia. Dla wyceny prac związanych z zawieszeniem przewodów fazowych Odwołujący 1
przedstawił ofertę podwykonawcy, której de facto Zamawiający nie podważył. Wniosek Zamawiającego, oparty jedynie o
kosztorys przedstawiony w ramach trzecich wyjaśnień w celu dodatkowego uwiarygodnienia realności ceny, dokonany z
pominięciem całokształtu wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, był w ocenie Izby zbyt daleko idący.
Zbyt daleko idące zdaniem Izby było także stanowisko Zamawiającego, iż samo posłużenie się w kosztorysie
załączonym do wyjaśnień z 14 listopada 2023 r. katalogiem KNR 513 oznaczało, że wykonawca nie uwzględnił prac na
linii dwutorowej z wiązką trójprzewodową. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy bezsporne było, że ww. katalog nie
uwzględnia prac na linii dwutorowej z wiązką trójprzewodową, a odnosi się jedynie do wiązki jedno lub dwuprzewodowej.
Nie zostało jednak wykazane przez Zamawiającego, że jedynym wyłącznie właściwym sposobem wyceny prac był ten
przyjęty przez
Zamawiającego, tj. oparcie się o katalog KNR 513 i odpowiednie zwiększenie
współczynników. Izba za wiarygodne uznała stanowisko Odwołującego 1, iż miał on na uwadze katalog KNR 513, jednak
uwzględnił okoliczność, iż katalog ten nie jest w pełni kompatybilny z obecnie stosowaną technologią. W treści odwołania
(str. 16) przedstawiono analizę, dlaczego w przedmiotowym przypadku nie ma potrzeby stosowania dodatkowego
współczynnika zwiększającego nakład. Wskazano na nieaktualność przedmiotowego 52
katalogu i na jego niedostosowanie do realiów zamówienia, na okoliczność, że KNR 513 uwzględnia koszt materiałów, a
w przedmiotowym przypadku koszt dostarczenia przewodów leży po stronie Zamawiającego, na technologię
umożliwiającą rozwieszenie razem dwóch lub trzech przewodów, jak i na zastosowanie nowoczesnych maszyn.
Zgodzić należało się także z Odwołującym 1, że zastosowanie odpowiednich współczynników zmniejszających czy
zwiększających nakłady jest zależne od szeregu czynników, w tym sposobu kosztorysowania, stosowanej technologii,
sprzętu, etc. W ocenie Izby Zamawiający nie przedstawił argumentów, które przekonałyby Izbę o tym, że wycena została
dokonana przez Odwołującego 1 nieprawidłowo. Zamawiający jedynie hasłowo wskazał, że należy użyć dodatkowych
maszyn, zastosować inną technologię niż dla wiązki dwuprzewodowej, niemniej nie przedstawił dalszych rzeczowych
argumentów czy dowodów. Sama okoliczność, że KNR 513 przewiduje odmienne nakłady dla pojedynczego przewodu i
wiązki dwuprzewodowej nie jest w ocenie Izby wystarczająca dla stwierdzenia, że w realiach przedmiotowego
zamówienia zastosowanie dodatkowego współczynnika zwiększającego nakład było w ogóle konieczne. Zamawiający po
raz kolejny oparł się jedynie na własnych przypuszczeniach, podczas gdy nie zwrócił się do wykonawcy o ewentualne
wyjaśnienie przedmiotowej kwestii.
Za nieuzasadnione Izba uznała także stanowisko Zamawiającego wskazane w punkcie 1.4 uzasadnienia odrzucenia
oferty Odwołującego 1. Zostało ono oparte o niewykazane założenia, że Odwołujący 1 nie uwzględnił kosztów montażu
odstępników oraz uwzględnił wiązkę dwuprzewodową zamiast trójprzewodowej. W tym zakresie Izba odsyła do
wcześniejszej części uzasadnienia wyroku. Dodatkowo Izba wskazuje, iż powoływana przez Zamawiającego różnica
pomiędzy średnimi cenami pozostałych ofert a ceną Odwołującego 1 nie przesądza automatycznie o tym, że za
zaoferowaną cenę Odwołujący 1 nie jest w stanie zrealizować zamówienia na należytym poziomie jakości bez straty.
Teza Zamawiającego pozostała gołosłowna. W szczególności zauważyć należy, że Zamawiający nie odniósł się w tym
zakresie w sposób rzeczowy do treści wyjaśnień złożonych przez Odwołującego 1 czy załączonej oferty podwykonawcy.
Tymczasem to zasadniczo przez pryzmat wyjaśnień należy dokonać oceny realności ceny ofertowej, a poprzestanie na
prostym stwierdzeniu różnić w wycenach dokonanych przez wykonawców nie może być uznane za dostatecznie
uzasadniające, że cena oferty Odwołującego 1 jest ceną rażąco niską. Ponowienie podkreślić zaś trzeba, że cena ta
powinna przede wszystkim podlegać ocenie w ujęciu całkowitym.
Za nieuzasadnione Izba uznała stanowisko Zamawiającego w zakresie punktu 1.5 odrzucenia oferty Odwołującego PILE,
tj. w zakresie dotyczącym niedoszacowania wartości opracowania dokumentacji projektowej względem wyceny
Zamawiającego. Izba stwierdziła,
iż Zamawiający ograniczył argumentację zawartą w uzasadnieniu odrzucenia oferty do wskazania, że własną wycenę
prac projektowych oparł na wskaźnikowym sposobie określenia prac projektowych zgodnie z właściwym
rozporządzeniem, podczas gdy takie stwierdzenie w ocenie Izby w zasadzie nic za sobą nie niesie. Zamawiający zdaje
się uważać, że wyłącznie jego sposób i poziom wyceny może być uznany za prawidłowy, co jest założeniem błędnym
już chociażby z tego względu, że w przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z zamówieniem realizowanym w
formule zaprojektuj i wybuduj, a zatem zarówno sposób kalkulacji ceny ofertowej (ryczałtowej), jak i sposób realizacji
zamówienia w dużej mierze zależny jest od koncepcji przyjętej przez danego wykonawcę. Zamawiający nie narzucał
wykonawcom na etapie składania ofert przyjęcia konkretnej metodologii wyceny, a wymagał jedynie podania ryczałtowej
ceny oferty i określenia czynników cenotwórczych (procentowego udziału robocizny, kosztów pośrednich, kosztów
zakupu materiałów i zysku). W szczególności Zamawiający nie wymagał przyjęcia przez wykonawców wskaźnikowego
sposobu określenia wartości prac projektowych właściwego dla kosztorysów inwestorskich i ustalenia wskaźników na
takim poziomie, jak zrobił to Zamawiający. Słusznie zauważył Odwołujący 1, iż regulacje prawne nie określają zasad
kosztorysowania ofert i zasady te mogą być różne. Odwołujący 1 oparł się w tym zakresie na ofercie podwykonawcy (i to
w dodatku podmiotu, na którego zdolnościach polega wybrany przez Zamawiającego wykonawca), a Zamawiający nie
wyjaśnił, dlaczego uznał wycenę Odwołującego 1, popartą dowodami, za niewłaściwą. Ponadto jak wskazano we
wstępnej części uzasadnienia wyroku, wartość szacunkowa zamówienia istotnie odbiegała od cen zaoferowanych w
przedmiotowym postępowaniu, w konsekwencji czego również obliczona metodą wskaźnikową wartość opracowania
dokumentacji projektowej była zawyżona względem ofert wykonawców, co czyni ją wskaźnikiem niemiarodajnym.
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego, który wskazywał na niedoszacowanie wartości opracowania dokumentacji
projektowej przez Odwołującego PILE względem ofert pozostałych wykonawców, którzy złożyli wyjaśnienia dotyczące
wyliczenia ceny (punkt 1.6 uzasadnienia odrzucenia oferty), Izba ponownie podkreśla, iż poprzestanie na prostym
stwierdzeniu tego rodzaju różnic nie może być uznane za dostatecznie uzasadniające okoliczność, że cena oferty
Odwołującego 1 jest ceną rażąco niską, zwłaszcza jeśli weźmie się pod uwagę fakt, że Zamawiający w zakresie
dotyczącym kosztów opracowania dokumentacji projektowej nie odniósł się w ogóle do wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego ani załączonych do tych wyjaśnień dowodów (oferty podwykonawcy). Zauważyć należy, że koszty
opracowania dokumentacji były również przedmiotem wyjaśnień Odwołującego 1 z dnia 14 listopada 2023 r., do których
również dołączono dowód pochodzący od podwykonawcy, potwierdzający poprawność kalkulacji. Zamawiający nie
przedstawił żadnych argumentów, które poddawałyby w wątpliwość wiarygodność wyjaśnień i dowodów złożonych przez
Odwołującego 1 i jedynie w oparciu o różnice względem cen innych wykonawców i własnej wyceny stwierdził, że
Odwołujący 1 nie doszacował kosztów. Takie podejście w ocenie Izby nie jest wystarczające do wykazania, że oferta
Odwołującego 1 zawiera rażąco niską cenę, nie wskazuje na dokonanie przez Zamawiającego kompleksowej analizy.
Okoliczność, że inni wykonawcy zamierzają wykonać dane prace za zaoferowaną cenę nie oznacza, że inny wykonawca
nie jest w stanie wynegocjować innych warunków realizacji wskazanego elementu zamówienia. Ponadto Zamawiający
powołując się w sposób wybiórczy na istniejące między poszczególnymi wykonawcami różnice cenowe dotyczące
kwestionowanych pozycji całkowicie pominął to, jak kształtują się te różnice, jeśli weźmie się pod uwagę cenę całkowitą
oferty.
Analogiczną argumentację należy podnieść w odniesieniu do punktu 1.7 i 1.8 uzasadnienia odrzucenia oferty
Odwołującego 1, które sprowadzało się wyłącznie do hasłowego wskazania na różnice pomiędzy wyceną Odwołującego
PILE a wyceną Zamawiającego i wyceną pozostałych wykonawców, którzy złożyli wyjaśnienia ceny. Również i w tym
przypadku wycena dokonana przez Odwołującego 1 była przedmiotem wyjaśnień z 13 października 2023 r. i celem jej
uwiarygodnienia przedstawiono dowody (oferty podwykonawców). Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego 1 w
ogóle nie wskazał, dlaczego wyjaśnienia i dowody Odwołującego 1 uznał za niewiarygodne. Zamawiający nie podważał
przy tym przyjętych przez Odwołującego 1 ilości, a jedynie cenę, która to cena została przez Odwołującego 1 poparta
ofertą podwykonawcy. Na podstawie uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego 1 nie sposób ustalić, dlaczego
Zamawiający uznał, że cena ta nie ma charakteru rzeczywistego, mimo że została ona przez Odwołującego 1
uwiarygodniona ofertą partnera handlowego. Stanowisko Zamawiającego całkowicie abstrahuje od treści wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego 1 i sprowadza się tylko do przedstawienia różnic w wycenach. Ponadto należy dodać, że
Zamawiający nie objął przedmiotowego aspektu zakresem wezwania, jakie skierował do wykonawcy w dniu 8 listopada
2023 r., a pomimo tego arbitralnie uznał, że Odwołujący 1 nie doszacował wartości izolatorów. Z kolei argumentacja
Zamawiającego zawarta w odpowiedzi na odwołanie, odnosząca się do oferty podwykonawcy, w tym przeliczenia ceny
wyrażonej w dolarach oraz niespójności w zakresie montażu łańcuchów, nie została objęta podstawami faktycznymi
odrzucenia oferty Odwołującego 1 zakomunikowanymi w piśmie z dnia 22 grudnia 2023 r., a jako taka nie podlega ocenie
Izby.
Następnie Izba stwierdziła, iż w punkcie 1.9 uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego 1 Zamawiający ograniczył się
do przywołania sumy różnić pomiędzy kosztorysami przedstawionymi jako załączniki do wyjaśnień z dnia 14 listopada
2023 r. a
tymi samymi kosztorysami obliczonymi według czynników cenotwórczych wskazanych w ofercie i nie przedstawił
jakiegokolwiek dalszego wyjaśnienia w kontekście ceny oferty. Powyższych różnic Zamawiający nie ujął także w
podsumowaniu zawierającym łączne niedoszacowanie oferty Odwołującego 1 względem wyceny Zamawiającego i
wyceny wynikającej z ofert innych wykonawców. W tym stanie rzeczy nie sposób wywieść, w jaki sposób Zamawiający
wiązał stwierdzone różnice pomiędzy kosztorysami z rażąco niskim charakterem ceny oferty Odwołującego 1. Nawet
gdyby posiłkować się w tym zakresie uzasadnieniem przedstawionym przez Zamawiającego w punkcie 2 pisma z 22
grudnia 2023 r., to Zamawiający stwierdził w tym punkcie, iż wyjaśnienia Odwołującego 1 prowadziły do zmiany treści
oferty w sposób istotny, co czyni niemożliwym jej poprawienie i powoduje niezgodność z ustawą, a nie że w takiej
sytuacji cenę należy uznać za rażąco niską czy nieuwiarygodnioną. Niezależnie od powyższego, wniosek
Zamawiającego, jakoby w drodze wyjaśnień złożonych przez Odwołującego 1 miałoby dojść do niedopuszczalnej zmiany
treści oferty nie znajdował oparcia w treści wyjaśnień ww. wykonawcy ani w treści dokumentów zamówienia - w tym
zakresie Izba odsyła do dalszej części uzasadnienia, odnoszącej się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp.
Podsumowując powyższe, Izba stwierdziła, iż uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego 1 zakomunikowane
wykonawcy nie dawało podstaw do uznania, że wyjaśnienia ceny nie wykazywały, że nie jest ona rażąco niska.
Argumentacja Zamawiającego nie była w ocenie Izby kompleksowa, nie prezentowała rzeczowej analizy w zakresie
możliwości realizacji zamówienia bez straty za cenę zaoferowaną przez Odwołującego PILE, została dokonana z
pominięciem okoliczności wynikających z wyjaśnień i dowodów złożonych przez Odwołującego 1, jak i z pominięciem
faktu, że przedmiot zamówienia obejmuje opracowanie dokumentacji projektowej i budowę linii energetycznej, a cena
oferty ma charakter ryczałtowy. Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego 1 nie wykazywało w sposób dostatecznie
przekonujący, że cena oferty Odwołującego, mimo że najniższa ze wszystkich, była ceną zaniżoną w sposób rażący.
Zamawiający co do zasady nie podważył rynkowego charakteru cen wskazanych w ofertach partnerów handlowych
Odwołującego 1, trudno zatem uznać, aby dowody te nie mogły zostać uznane za uzasadniające cenę zaoferowaną
przez Odwołującego 1. Zamawiający skupił się jedynie na wybiórczych elementach cenotwórczych, próbując je
podważyć poprzez proste porównanie cen z wycenami samego Zamawiającego i innych wykonawców, podczas gdy
powinien był rzeczowo uzasadnić, że faktycznie za zaoferowaną cenę realizacja zamówienia nie jest możliwa bez straty
po stronie wykonawcy i że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę nie dowodzą okoliczności przeciwnej. Dodatkowo Izba
podkreśla ponownie, że ewentualne niedokładności czy nie spójności nie powinny automatycznie przekładać się na
odrzucenie
oferty wykonawcy. Zamawiający winien ocenić złożone wyjaśnienia poziomu ceny kompleksowo, z uwzględnieniem ceny
całkowitej oraz zakładanego przez wykonawcę zysku.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, iż potwierdził się także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp (zarzut
nr 2).
Stanowisko Zamawiającego o niezgodności oferty Odwołującego 1 z przepisami ustawy Pzp zostało oparte na
twierdzeniu, że wykonawca składając wyjaśnienia z dnia 14 listopada 2023 r. dokonał zmiany treści oferty w zakresie
zadeklarowanych wskaźników cenotwórczych, w sytuacji gdy zgodnie z art. 223 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp
niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z
uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywania jakiejkolwiek zmiany jej treści.
W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z niezgodnością oferty Odwołującego PILE z ustawą.
Wniosek Zamawiającego został wywiedziony wyłącznie na podstawie złożonych przez Odwołującego 1 wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny, a konkretnie został wyprowadzony z faktu, że Odwołujący 1 do trzecich wyjaśnień załączył
dodatkowe kosztorysy mające na celu uwiarygodnić ceny przyjęte w oparciu o oferty podwykonawcze, do których
sprawdzenia Odwołujący 1 zastosował wskaźniki cenotwórcze zgodne z Sekocenbud.
Izba wskazuje, iż wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny co do zasady nie kształtują treści oferty, lecz służą wykazaniu
realności zaoferowanej ceny. Odwołujący 1 nie był wzywany do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1
ustawy Pzp i nie składał w toku postępowania o udzielenie zamówienia jakichkolwiek dalszych deklaracji co do treści
oferty. Z udzielonych przez Odwołującego 1 wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny w żaden sposób nie wynika, że
zamiarem Odwołującego 1 była jakakolwiek zmiana wskaźników cenotwórczych zadeklarowanych w ofercie. Należy przy
tym zauważyć, że wskaźniki te – na co wskazał Zamawiający podczas rozprawy – miały znaczenie głównie w kontekście
ewentualnej konieczności zmiany wynagrodzenia związanego ze zmianą umowy (w tym przede wszystkim wskutek
zmiany przebiegu trasy linii oraz zmiany zakresu nieruchomości, co do których Wykonawca ma pozyskać prawo do
dysponowania), co wynika z pkt 25.1 Wzoru Umowy.
W ocenie Izby wniosek Zamawiającego, jakoby w przedmiotowym przypadku miałoby dojść do niedopuszczalnej zmiany
treści oferty, należy uznać za oderwany od treści dokumentów zamówienia oraz od treści oferty i wyjaśnień złożonych
przez wykonawcę. Zdaniem składu orzekającego przedstawienie w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny dodatkowych
dokumentów (poza ofertami podwykonawców) mających uwiarygodnić realność założeń, w których doszło do
zweryfikowania poszczególnych kategorii kosztów, o
które Zamawiający zapytał w wezwaniu, poprzez wykorzystanie obiektywnych danych wynikających z Sekocenbud, nie
świadczy o zmianie treści oferty, a co najwyżej mogłoby być rozważane w kontekście oceny, czy złożone wyjaśnienia
uwiarygadniają zaoferowaną cenę. Podkreślić należy, że deklarowane przez wykonawcę w ofercie wskaźniki
cenotwórcze dotyczyły sposobu obliczenia kalkulacji całkowitej ceny ofertowej. Cena ta miała charakter ryczałtowy i nie
sposób odnosić do niej wprost reguł stosowanych przy obliczaniu wynagrodzenia kosztorysowego, co zdaje się czynić
Zamawiający. Wycena realizacji zamówienia wymagała złożonej analizy (por. wyjaśnienia Odwołującego 1 z dnia 13
października 2023 r., str. 3 i następne, gdzie opisano metody kalkulacji). Przedstawione wraz z wyjaśnieniami z dnia 14
listopada 2024 r. kosztorysy dotyczyły jedynie wybranych pozycji z tabeli kalkulacji oferty, dla których wcześniej
przedstawiono oferty podwykonawców. Posłużenie się w celu weryfikacji realności tych kosztów wskaźnikami przyjętymi
w biuletynach Sekocenbud, służyło wykazaniu, że przyjęte na podstawie ofert podwykonawców wartości są wartościami
rynkowym. Nie oznacza to jednak, że odstąpiono czy zmieniono w jakikolwiek sposób wskaźniki cenotwórcze
zadeklarowane w ofercie. Zamawiający okoliczności takiej nie wykazał, a wywiedziony przez niego wniosek nie znajdował
oparcia w stanie faktycznym sprawy.
Za zasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (zarzut nr 3), stwierdzając, że
Zamawiający nie wykazał, aby oferta Odwołującego 1 była niezgodna z warunkami zamówienia.
Poprzez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia
lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba wskazuje, iż zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem niezgodność
treści oferty z warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ma miejsce w sytuacji, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym
przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom bądź też polega na sporządzeniu i
przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego.
Zamawiający wywodził niezgodność oferty Odwołującego 1 z warunkami zamówienia z faktu, że z wyjaśnień tego
wykonawcy złożonych w dniu 14 listopada 2023 r. wynika, iż zaoferował on wykonanie zamówienia z użyciem wiązki
dwuprzewodowej zamiast trójprzewodowej. W ocenie Izby założenie Zamawiającego było błędne, gdyż w oparciu o treść
wyjaśnień przedstawionych przez Odwołującego 1 nie sposób wywieść takiego
wniosku. Zamawiający oparł się wyłącznie na własnych przypuszczeniach, które były zbyt daleko idące. Tymczasem
zastosowanie ww. podstawy odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania niezgodności oferty z warunkami
zamówienia i nie może budzić wątpliwości. W omawianym zakresie Izba odsyła do stanowiska przedstawionego w
odniesieniu do punktu 1.3 uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego 1, które zachowuje pełną aktualność i zbędne
jest jego ponowne przytaczanie w tym miejscu.
Mając na uwadze wszystko powyższe, potwierdziły się także zarzuty nr 4 i 5 odwołania, tj. zarzuty naruszenia art. 239
oraz art. 16 ustawy Pzp, które stanowiły konsekwencję zarzutów nr 1-3 wiążących się z bezpodstawnym odrzuceniem
oferty Odwołującego 1. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż nie jest właściwe na obecnym etapie postępowania
powoływanie się na zaniechanie wyboru oferty Odwołującego 1 jako najkorzystniejszej, bowiem przywrócona do
postępowania oferta Odwołującego 1 będzie podlegać dalszemu badaniu, a jej ewentualny wybór będzie musiał być
poprzedzony dokonaniem uprzedniej kwalifikacji podmiotowej.
W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego 1 oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego 1.
Zarzut nr 6, tj. zarzut naruszenia art. 264 ust. 1 ustawy Pzp nie podlegał rozpoznaniu. Został on postawiony jako
ewentualny na wypadek, gdyby doszło do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego przed upływem terminu
do wniesienia odwołania. Zamawiający podczas rozprawy w dniu 30 stycznia 2024 r. oświadczył, iż umowa w sprawie
zamówienia publicznego nie została zawarta. Tym samym nie zaistniało zdarzenie, które zgodnie z dyspozycją
Odwołującego 1 aktualizowałoby po stronie Izby obowiązek rozpoznania przedmiotowego zarzutu.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu i na podstawie art. 553
ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp
oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na uwzględnienie odwołania w całości Izba
kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego, zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 20 000 zł
stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania
Sygn. akt KIO 52/24
Izba na podstawie art. 568 pkt 1 w zw. z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie
zarzutu nr 6 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum ROMOGOS pomimo tego, że Konsorcjum nie złożyło wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w
wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. Zarzut ten został wycofany przez Odwołującego ELFEKO na posiedzeniu
w dniu 24 stycznia 2024 r.
W pozostałym zakresie Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba rozpoznała łącznie zarzuty nr 1 - 4 odwołania (tj. zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, zarzut naruszenia
art. 17 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp, zarzut naruszenia art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
u.z.n.k., zarzut naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 pkt 1 w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp i w zw. art. 11 ust. 2 u.z.n.k.),
ponieważ zostały one oparte na tożsamej podstawie faktycznej – nieskutecznym, w ocenie Odwołującego 2,
zastrzeżeniu informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum ROMGOS jako
tajemnica przedsiębiorstwa, a w konsekwencji nieudostępnieniu tych dokumentów Odwołującemu 2.
Przywołując treść ww. przepisów ustawy Pzp Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 17 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż
Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych,
uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację,
oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych,
o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.
Ust. 2 tego przepisu wskazuje, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie
z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Ust. 2 stanowi, iż Zamawiający może
ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach
określonych w ustawie. Zgodnie z ust. 3 nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz.
1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie z art. 74 ust. 1
ustawy Pzp protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. Zgodnie z art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu
postępowania z tym, że oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż
w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie.
Nie jest kwestią sporną to, że naczelną zasadą systemu zamówień publicznych jest jawność postępowania, która
stanowi jedną z gwarancji zachowania w postępowaniu zarówno uczciwej konkurencji, jak i jego przejrzystości. Art. 18
ust. 3 ustawy Pzp wskazuje, iż przesłanką skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa jest wykazanie przez wykonawcę, że informacje te w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa
stanowią. Oznacza to, że informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać nieujawnione tylko w takim zakresie, w
jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich poufnego charakteru. Brak sprostania tym wymaganiom
powinien być traktowany jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co z kolei
aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Rolą Zamawiającego w
toku badania ofert jest ustalenie czy wykonawca sprostał obowiązkowi wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Aby wykazać zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest
wykazać wystąpienie wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Zgodnie z tym przepisem przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów
nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich
osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności,
działania w celu utrzymania ich w poufności. W konsekwencji w celu skutecznego zastrzeżenia określonych informacji
jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w uzasadnieniu zastrzeżenia należy wykazać, że po pierwsze dana
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub inny posiadający wartość gospodarczą, po drugie
że informacja ta jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a po trzecie, że podjęto
w stosunku do tej informacji działania w celu utrzymania jej w poufności. Wyżej wskazane przesłanki muszą wystąpić
łącznie.
W rozpoznawanej sprawie należy zwrócić szczególną uwagę na okoliczność, iż prymat zasady jawności postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego nie powoduje zwolnienia wykonawcy korzystającego ze środków ochrony prawnej z
obowiązku wykazania zasadności podniesionych zarzutów. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Przepis ten definiuje rozkład ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym, które ma stricte kontradyktoryjny
charakter. Rezultat postępowania odwoławczego co do zasady determinowany jest inicjatywą dowodową stron
postępowania. Odwołujący 2 decydując się wnieść odwołanie wobec zaniechania odtajnienia i udostępnienia przez
Zamawiającego informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, zobowiązany był do wykazania, że
zastrzeżenie poczynione przez konkurenta było nieskuteczne, tj. nie spełniało przesłanek opisanych w art. 11 u.z.n.k.
Wykazanie powyższej okoliczności wymagało przede wszystkim przeprowadzenia analizy uzasadnienia, jakie
wykonawca zastrzegający poufność informacji przedstawił Zamawiającemu, a następnie zaprezentowania w odwołaniu
wniosków wynikających z tej analizy oraz argumentacji podważającej twierdzenia zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Izba stwierdziła, że tego właśnie elementu w odwołaniu ELFEKO zabrakło. Jak słusznie spostrzegli Zamawiający i
Przystępujący, argumentacja zawarta w odwołaniu była bardzo ogólna, sprowadzała się do przywołania linii orzeczniczej
Izby i Sądu Zamówień Publicznych oraz zaprezentowania w sposób hasłowy poglądów Odwołującego 2. Powyższe nie
jest wystarczające do wykazania zasadności zarzutów. Wskazanie na jedną z linii orzeczniczych nie dowodzi
okoliczności, że Przystępujący zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa bezskutecznie, każda sprawa wymaga bowiem
indywidualnego rozstrzygnięcia. Kluczowe jest rzeczowe podważenie zaistnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 2
u.z.n.k. w odniesieniu do konkretnych informacji, które zastrzegło Konsorcjum ROMGOS, Odwołujący 2 jednak nie
odniósł się do treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego przez to Konsorcjum. Izba
stwierdziła, iż uzasadnienie złożone wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny z dnia 13 października 2023 r. przez ww.
Przystępującego było stosunkowo szczegółowe i omawiało każdy objęty poufnością dokument (każdy z załączników nr 1
- 6 do wyjaśnień). Odwołujący 2 dysponował tym uzasadnieniem (została mu udostępniona pełna jego treść –
okoliczność bezsporna) i miał możliwość przedstawienia kontrargumentacji.
Pomimo tego argumentacja Odwołującego 2 sprowadzała się do kilku hasłowych punktów zawartych w akapicie 14
uzasadnienia odwołania, które trudno uznać za polemikę ze stanowiskiem Przystępującego zawartym w uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odnośnie do kalkulacji kosztów Odwołujący 2 jedynie wskazał, iż „sama w
sobie nie ma wartości gospodarczej – sposób wykonania zamówienia jest narzucony w SWZ”. Tak lakoniczne
stwierdzenie nic za sobą nie niesie. Odwołujący nie podniósł żadnych konkretnych okoliczności, które pozwalałyby
stwierdzić, że rzeczywiście kalkulacja ceny w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie jest wynikiem
know-how wykonawcy i nie posiada wartości gospodarczej. Konsorcjum ROMGOS w tym zakresie przedstawiło
obszerne stanowisko w punkcie 1a uzasadnienia, zwłaszcza na stronach 5-6 pisma z 13 października 2023 r., gdzie
odniesiono się stricte do kalkulacji cenowych i cen jednostkowych. W odwołaniu nie podjęto polemiki z tymi twierdzeniami
Przystępującego. Odnosząc się do zastrzeżonych wykazów środków trwałych Izba stwierdziła, iż Odwołujący w punkcie
14b wyraził jedynie swoją opinię, że nie dostrzega wartości gospodarczej tego rodzaju informacji, również jednak i w tym
przypadku nie odniósł się do twierdzeń Konsorcjum ROMGOS zawartych na str. 8-9 pisma z 13 października 2023 r.,
które dotyczyły tego aspektu. Ponadto Odwołujący ELFEKO powołał się na informacje mające wynikać ze strony
internetowej firmy ROMGOS dotyczące posiadanego sprzętu, niemniej nie poparł swoich twierdzeń dowodami, a jedynie
wyraził swoje przypuszczenie, że „dane dotyczące sprzętu nie są raczej chronione”. W kontekście umów z
kontrahentami oraz umów o pracę Odwołujący także poprzestał na wyrażeniu własnego poglądu, iż nie są one
chronione, a Konsorcjum ROMGOS nie wykazało przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. nie podejmując przy tym
jakiejkolwiek polemiki z argumentacją przedstawioną w tym zakresie przez ww. Konsorcjum, w szczególności na str. 3,
4, 7 i 8 pisma z 13 października 2023 r. Za niezasadne Izba uznała także stanowisko Odwołującego 2 wyrażone w pkt
14e odwołania. Odwołujący z jednej strony wskazywał, iż Konsorcjum nie wykazało wartości gospodarczej w odniesieniu
do polityki bezpieczeństwa i sposobu nadawania uprawnień, podczas gdy z drugiej strony całkowicie pominął
przedstawioną w tym zakresie przez Przystępującego na str. 10-11 pisma z 13 października 2023 r. argumentację, a
ponadto sam dopuszczał możliwość objęcia ochroną technicznych aspektów dostępu do informacji. Poprzestanie na
wskazaniu, że Odwołujący 2 „nie dostrzega ich związku z wartością gospodarczą” niczego nie dowodzi. Ponadto trudno
uznać za dostatecznie wykazujące zasadność zarzutów hasłowe stwierdzenie Odwołującego ELFEKO, iż
Przystępujący nie podał wartości szkody, jaką może ponieść, skoro Odwołujący poza postawieniem takiej tezy nie
przedstawił merytorycznej argumentacji, która podałaby w wątpliwość przedstawione przez Przystępującego
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym twierdzenia dotyczące wartości gospodarczej
zastrzeżonych informacji.
Nie jest także w ocenie Izby zasadne stanowisko Odwołującego 2, iż fakt, że treść dokumentów załączonych do pisma z
13 października 2023 r. jest znana wszystkim członkom Konsorcjum ROMGOS miałby przesądzać o tym, że nie
zachowano działań w celu utrzymania informacji w poufności. Rzeczą naturalną jest, że w przypadku wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, wszyscy oni mają dostęp do informacji prezentowanych w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, wszystkie te podmioty wspólnie bowiem co do zasady opracowują strategię cenową.
Powyższe nie jest jednak równoznaczne z tym, że informacje te nie są chronione i ma do nich dostęp nieokreślona
liczba osób. Przystępujący na str. 10-11 ww. pisma wyjaśnił, w jaki sposób chroni informacje i poparł swoje twierdzenia
dowodami. Odwołujący 2 do argumentacji zawartej w piśmie z 13 października 2023 r. wprost się nie odniósł,
poprzestając na hasłowej tezie, że „Konsorcjum nie wykazało, iż wdrożyło procedury, działania dotyczące utrzymywania
danych w poufności co do zasady. W wyjaśnieniach nie ma na ten temat żadnych informacji.” Teza ta nie znajduje
odzwierciedlenia w stanie faktycznym sprawy.
Podsumowując powyższe, zadaniem Odwołującego 2, który z zaniechania udostepnienia mu przez Zamawiającego
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego wywodził sutek prawny w postaci naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, było przedstawienie twierdzeń, popartych w granicach celu dowodami, które
wykazywałyby, że przedstawione przez Przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia informacji zawartych w
załącznikach nr 1-6 do wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie potwierdza spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2
u.z.n.k. Odwołujący nie sprostał obowiązkowi dowodowemu, który go w tym zakresie obciążał, wobec czego zarzuty
należało uznać za niewykazane.
Za bezzasadny Izba uznała również zarzut nr 5 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 513 w zw. z art. 515 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez utrudnienie Odwołującemu dostępu do protokołu postępowania i udostępnienie załączników do protokołu na
trzy dni przed upływem terminu na wniesienie odwołania - przy czym wszystkie te dni były dniami wolnymi od pracy
(sobota, niedziela i Nowy Rok) - co realnie skróciło czas na dokonanie analizy niezbędnej dla złożenie odwołania i co jest
zachowaniem nietransparentnym i sprzecznym z prawem do korzystania ze środków ochrony prawnej.
Zgodnie z art. 513 ustawy Pzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego,
podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów,
systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów,
systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do
której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Zgodnie
zaś z art. 515 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się: 1) w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo
przekracza progi unijne, w terminie: a) 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, b) 15 dni
od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja
została przekazana w sposób inny niż określony w lit. a.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż Zamawiający co do zasady nie mógł dopuścić się naruszenia ww. przepisów
ustawy Pzp, ponieważ odnoszą się one do postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, a nie do
postepowania o udzielenie zamówienia. Art. 513 ustawy Pzp zakreśla podstawy odwołania, a zatem katalog czynności i
zaniechań Zamawiającego, które podlegają zaskarżeniu, art. 515 ustawy Pzp odnosi się zaś do terminów na wniesienie
środków ochrony prawnej.
Niezależnie od powyższego Izba nie stwierdziła, aby zachowanie Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia polegające na udostępnieniu Odwołującemu ELFEKO załączników do protokołu w dniach 28-29 grudnia
2023 r. naruszało zasadę jawności i ograniczało prawo do obrony.
Bezspornym w przedmiotowej sprawie był fakt, że Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 22
grudnia 2023 r., zatem termin na wniesienie odwołania wobec tej czynności upływał 2 stycznia 2024 r., co mogło nieść
za sobą pewne trudności dla wykonawców z uwagi na liczbę dni wolnych od pracy, jaka w tym okresie przypadała.
Niemniej okoliczność ta była okolicznością obiektywną i dotyczyła szeregu postępowań o udzielenie zamówienia, co
potwierdza już chociażby to, że w dniu 2 stycznia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło ponad
pięćdziesiąt odwołań (vide: sygnatura odwołania ELFEKO – 52/24).
Bezsporne było ponadto, iż Odwołujący 2 przekazał Zamawiającemu wniosek o udostępnienie dokumentów złożonych
przez jego konkurentów dopiero w dniu 28 grudnia 2023 r., w pierwszej kolejności prosząc o przekazanie dokumentów
dotyczących Konsorcjum ROMGOS, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszej. Zamawiający – zgodnie z prośbą
Odwołującego 2 - udostępnił mu dokumenty dotyczące Konsorcjum ROMGOS jeszcze tego samego dnia (28 grudnia
2023 r.), w kolejnym zaś dniu (29 grudnia 2023 r.) przekazał dokumenty dotyczące innych wykonawców.
Mając na uwadze powyższe nie sposób stwierdzić, aby Zamawiający utrudnił Odwołującemu ELFEKO dostęp do
załączników do protokołu postępowania. Podkreślić należy, iż art. 74 ust. 2 ustawy Pzp wprost wskazuje, że załączniki
do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty (za wyjątkiem ofert i
odpowiednio wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu). Ponadto, jak wynika z art. 74 ust. 1 ustawy Pzp,
protokół postępowania (a zatem także załączniki do protokołu) udostępnia się na wniosek. Z przyczyn oczywistych (bieg
terminu na wniesienie środków ochrony prawnej) dokumenty te powinny zostać przez Zamawiającego udostępnione
wykonawcy niezwłocznie po otrzymaniu od tego wykonawcy stosownego wniosku. W przedmiotowej sprawie
Zamawiający przekazał żądane dokumenty niezwłocznie po otrzymaniu od ELFEKO stosownego wniosku - kluczowe
dokumenty dotyczące wybranego wykonawcy Zamawiający przekazał Odwołującemu 2 jeszcze w tym samym dniu, w
którym wpłynął wniosek, pozostałe dokumenty w kolejnym dniu.
Nie można też zgodzić się z Odwołującym 2, że Zamawiającego miałby obciążać obowiązek zamieszczania „z urzędu”
na platformie zakupowej protokołu postępowania i załączników do tego protokołu. Taki obowiązek nie wynika z przepisów
ustawy Pzp, wręcz przeciwnie - art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp jednoznacznie wskazuje, że obowiązek udostępnienia
protokołu wraz z załącznikami aktualizuje się na wniosek wykonawcy. Tym samym nie jest prawidłowe stanowisko
Odwołującego, który twierdził, że „miał prawo oczekiwać, iż korespondencja w zakresie RNC zostanie udostępniona na
portalu po wyborze oferty” i dlatego dopiero 28 grudnia 2023 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o przekazanie
dokumentów.
Mając na uwadze, iż nie potwierdziły się zarzuty główne odwołania (zarzuty nr 1 - 5), rozpoznaniu podlegały zarzuty
oznaczone przez Odwołującego jako ewentualne (zarzuty nr 7 - 12).
Izba uznała, że zarzuty te co do zasady nie poddają się kontroli z uwagi na fakt, iż poza ich sformułowaniem w petitum
odwołania, nie przedstawiono dla nich uzasadnienia faktycznego bądź przedstawiono jedynie szczątkowe, hasłowe
uzasadnienie.
Odnosząc się do zarzutu nr 7 (zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum pomimo, że przedstawiło informacje o tym, iż wyjaśnienia dotyczące jego oferty złożone w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa co jednocześnie jest czynem nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu art. 3 u.z.n.k.), Izba stwierdziła, iż – jak wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia – Odwołujący 2 nie
dowiódł, że informacje przestawione przez Konsorcjum ROMGOS w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie zostały
skutecznie zastrzeżone tajemnicą
przedsiębiorstwa, w konsekwencji czego również przedmiotowy zarzut należało uznać za bezzasadny.
Niezależnie od tego Izba zauważa, iż dokonania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę, które
okazałoby się bezskuteczne, nie należy w sposób automatyczny – jak zdaje się to czynić Odwołujący 2 - utożsamiać z
przedstawieniem Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd czy dopuszczeniem się czynu nieuczciwej
konkurencji. Wykonawca zastrzegając określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa korzysta ze swoich
ustawowych uprawnień, Zamawiający zaś – również działając w ustawowych granicach – weryfikuje prawidłowość tego
zastrzeżenia pod kątem spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Odwołujący 2 nie wskazał, dlaczego w jego ocenie
takie działanie wykonawcy miałoby świadczyć o przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd. Odwołujący nie
przedstawił też żadnej argumentacji wykazującej, że spełnione zostały pozostałe przesłanki określone w art. 109 ust. 1
pkt 10 ustawy Pzp ani że zaistniały wszystkie znamiona czynu nieuczciwej konkurencji stypizowane w art. 3 u.z.n.k.
Zarzut nr 8 (zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny i kosztów), zarzut nr 9 (zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, iż oferta tego Konsorcjum jest niezgodna z warunkami zamówienia ze względu
na wadliwy sposób obliczenia ceny), zarzut nr 10 (zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 11 i
art. 2 u.z.n.k. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, iż oferta Konsorcjum została złożona w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k. ze względu na wprowadzające w błąd informacje
dotyczące ceny i tajemnicy przedsiębiorstwa) oraz zarzut nr 11 (zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum pomimo tego, że cena oferty zawiera rażąco niska
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia) nie zostały poparte merytoryczną argumentacją. Odwołujący jedynie
powołał się hasłowo na okoliczność, iż wskazana w ofercie cena nie jest możliwa do wykazania, jeśli się uwzględni
wszystkie warunki SWZ, a nieuwzględnienie warunków zamówienia doprowadziło do obniżenia ceny, co wskazuje, że
oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, niemniej poza tak postawioną tezą nie przedstawił
żadnych dalszych, rzeczowych twierdzeń.
W konsekwencji powyższego nie potwierdził się także zarzut nr 12 – zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2, art. 242 ust. 1 i
3 ustawy Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem kryteriów wskazanych w SWZ, która nie
przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny oraz dokonania oceny oferty Konsorcjum pomimo tego, iż
oferta ta
powinna być odrzucona. Odwołujący 2 nie dowiódł, aby decyzja Zamawiającego o wyborze oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej naruszała przepisy ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 553 ustawy
Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp
oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania Izba kosztami
postępowania obciążyła Odwołującego 2, zasądzając od niego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł tytułem zwrotu
uzasadnionych kosztów postępowania poniesionych przez Zamawiającego na wynagrodzenie pełnomocnika,
potwierdzonych złożonym do akt sprawy rachunkiem.
Przewodnicząca: ………….………….................