Sygn. akt: KIO 1079/22
POSTANOWIENIE
z dnia 4 maja 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Wojciechowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania
odwoławczego w Warszawie w dniu 4 maja 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę Fresenius
Medical Care Polska S.A. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny z siedzibą w Olsztynie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm: Baxter Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Tramco sp.
z o.o. z siedzibą w Płochocinie zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze;
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Fresenius Medical Care Polska S.A. z siedzibą w Poznaniu kwoty 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 1079/22
Uzasadnienie
Zamawiający - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny z siedzibą w Olsztynie - prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity
Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pt. „Wyroby medyczne oraz
produkty lecznicze do wykonywania ciągłych terapii nerkozastępczych wraz z dzierżawą
aparatów - powtórka", nr postępowania: DZPZ/333/14UEPN/2022. Postępowanie zostało
ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (ogłoszenie z dnia 25 lutego 2022 r. za
numerem 2022/S 040-100886).
W dniu 19 kwietnia 2022 r. odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Baxter Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
oraz Tramco sp. z o.o. z siedzibą w Płochocinie, dalej jako „Konsorcjum” lub „Przystępujący”,
z uwagi na zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z warunkami zamówienia
wniósł wykonawca Fresenius Medical Care Polska S.A. z siedzibą w Poznaniu - dalej
Odwołujący.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w
zw. z art. 16 ustawy pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, podczas gdy
obowiązkiem Zamawiającego było zweryfikowanie oferowanego przez tego wykonawcę
przedmiotu zamówienia i w konsekwencji, odrzucenie oferty Konsorcjum.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
3. dokonania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej
sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w
Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba ustaliła, że w dniu 22 kwietnia 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosili skuteczne przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Baxter Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
oraz Tramco sp. z o.o. z siedzibą w Płochocinie.
W dniu 27 kwietnia 2022 r. wpłynęła do Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na
odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia wniesione odwołanie w całości.
Ponadto, poinformował, że w dniu 26 kwietnia 2022r. dokonał czynności unieważnienia
wyboru najkorzystniejszej oferty celem ponownego badania i oceny ofert załączając pismo
unieważniające wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła, że pismo uwzględniające odwołanie zostało złożone prawidłowo i podpisane
przez osobę umocowaną, w konsekwencji czego uznała, że odwołanie zostało skutecznie
uwzględnione przed otwarciem rozprawy.
Pismem z dnia 27 kwietnia 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum firm: Baxter Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Tramco
sp. z o.o. z siedzibą w Płochocinie zostali wezwani do złożenia oświadczenia w przedmiocie
sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w terminie
3 dni od dnia otrzymania wezwania pod rygorem umorzenia postępowania.
W dniu 2 maja 2022 r. Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania
w całości.
W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku
z unieważnieniem czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 8 kwietnia 2022 r., może
znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie
odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny
zbędne.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny „podstawą do umorzenia postępowania jest również
stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub
niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością
dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, na
skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia
zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie,
wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze
odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień
Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236).
W ocenie Izby do takich sytuacji zalicza się również sytuacja, która zaistniała
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu
odwoławczym. Izba zauważa, że wobec formalnego uwzględnienia odwołania przez
Zamawiającego Przystępujący był uprawniony wnieść sprzeciw, co też uczynił. Ponadto,
Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał unieważnienia wyboru najkorzystniejszej
oferty celem ponownego badania i oceny ofert. W konsekwencji powyższego, na dzień
rozpoznania odwołania na posiedzeniu niejawnym nie istniała już czynność, wobec której
zostało wniesione odwołanie. Oznacza to, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał
substrat odwołania, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez
Odwołującego. Wobec nowych czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu
Przystępujący będzie uprawniony skorzystać ze środków ochrony prawnej. W konsekwencji
powyższego spór stał się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie
- musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy pzp). Zatem na
moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla
wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. W niniejszej sprawie niewątpliwie
substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego polegająca na wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy pzp Izba
wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia
postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może
dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia - co Izba zobowiązana jest
uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia
również wymaga, że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia
postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania.
Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1
kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili
zamknięcia rozprawy - nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest
w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan
prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN
z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina
z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia
postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania
uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do
czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający dokonał czynności unieważnienia
wyboru najkorzystniejszej oferty, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia
środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która już nie istnieje, nie
daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może
być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie
składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest
bezcelowe, czyli jak stanowi przepis ustawy pzp - zbędne. Jest to nowa przesłanka
umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona
wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie
podtrzymywane przez Odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec
nieistniejącej czynności Zamawiającego. Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności
Zamawiającego nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania
odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania.
W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak
w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy pzp, umarzając postępowanie
odwoławcze.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 557 i 575 ustawy pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r., poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania
odwoławczego przez Izbę na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej
przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się
wzajemnie. Na podstawie art. 574 ustawy pzp Izba orzekła o dokonaniu zwrotu
Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 15 000 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2
sentencji orzeczenia.
Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji.
Przewodniczący: .........................