Sygn. akt: KIO 1078/24
WYROK
Warszawa, dnia 22 kwietnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:Monika Szymanowska
Protokolant:
Patryk Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 2 kwietnia 2024 r. przez odwołującego Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A. w Jędrzejowie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojskową Akademię Techniczną im. Jarosława Dąbrowskiego w
Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego MProjekt Polska Sp. z o.o. w Warszawie
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL”
S.A. w Jędrzejowie i zalicza na poczet kosztów kwotę 13 600,00 zł (trzynaście tysięcy sześćset złotych)
stanowiącą uiszczony wpis od odwołania i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego.
Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1078/24
Uzasadnienie
Zamawiający – Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego ul. Gen. Sylwestra Kaliskiego 2 ul.
L. Kondratowicza 20, 00-908 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa
budynku laboratorium Wydziału Inżynierii Lądowej i Geodezji”, o ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 24 listopada 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00513488/01, dalej zwane „postępowaniem”.
Postępowanie na roboty budowlane, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie
art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej
zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie podstawowym bez negocjacji.
W dniu 2 kwietnia 2024 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego wniósł wykonawca
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A. ul. Przemysłowa 8, 28-300 Jędrzejów,dalej zwany
„odwołującym”. We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty
naruszenia (pisownia oryginalna):
1.art. 239 ust. 1 pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 pzp, w zw. z art. 226 ust. 1 pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) pzp, poprzez
wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy MProjekt Polska Sp. z o.o. (dalej jako „MProjekt”), pomimo że
oferta MProjekt winna zostać odrzucona jako nie spełniająca wymogów SWZ;
2.art. 16 pkt 1) i 2) pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty MProjekt w sposób naruszający zasadę równego
traktowania stron oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, tj. poprzez wybór oferty
pomimo niespełnienia przez MProjekt warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej;
3.art. 17 ust. 1 pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty MProjekt w sposób niezapewniający ani najlepszej
jakości robót budowlanych ani najlepszych efektów zamówienia, tj. poprzez wybór oferty pomimo niespełnienia
przez MProjekt warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej;
4.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MProjekt pomimo że oferta została złożona
przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu;
5.art. 226 ust. 1 pkt 5) pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MProjekt pomimo, że treść oferty tego Wykonawcy nie
odpowiada treści SWZ w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru oferty MProjekt Polska Sp. z o.o. w Warszawie (dalej także jako „wykonawca MProjekt”) jako
najkorzystniejszej, dokonania powtórnego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty wykonawcy Mprojekt jako
niespełniającej wymogów SW Z i wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Ponadto wniesiono o zasądzenie od
zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania wywołanego wniesieniem niniejszego odwołania
oraz kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika zgodnie z fakturą przedstawioną przez na rozprawie.
W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Zgodnie z treścią SW Z (rozdział V ust. 1
SW Z) zamawiający wskazał, że w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia winien wykazać się „wykonaniem w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jedno zadanie (umowę) obejmujące swym
zakresem budową budynku użyteczności publicznej w technologii tradycyjnej wraz z infrastrukturą techniczną i
zagospodarowaniem terenu o powierzchni użytkowej budynku nie mniejszej niż 800m2 oraz wartości nie mniejszej niż
8.000.000,00 zł brutto.” Jednocześnie zamawiający wymagał, aby oferent załączył dowody określające, że robota ta
została wykonana należycie.
Dnia 23 lutego 2024 r., na wezwanie zamawiającego zgodnie z rozdziałem VII ust. 4 SW Z, wykonawca MProjekt
złożył wykaz robót budowlanych oraz załączył dowód określający, czy te roboty zostały wykonane należycie, w postaci
referencji, wskazując że w okresie 24.10.2017 r. - 17.04.2019 r. wykonał na rzecz Stołecznego Zarządu Infrastruktury
w Warszawie nadbudowę budynku użyteczności publicznej o pow. 2459,16 m2, o wartości 10.791.264,24 zł brutto.
Jednakże z referencji tych dla odwołującego wynika, że wykonawca wykonał zadanie polegające na
„Przebudowie, nadbudowie i zmianie sposobu użytkowania z warsztatowego na biurowy budynku nr 30 na terenie
kompleksu wojskowego K-0134 w Białobrzegach” o powierzchni całkowitej (a nie użytkowej) 2459,16 m2. Zatem
inwestycja wykazana przez wykonawcą MProjekt na spełnienie warunków udziału w postępowaniu, zgodnie
z załączonymi referencjami, obejmowała zarówno przebudowę części istniejącej, jak również nadbudowę, a nie tylko
nadbudowę. Wykonawca powinien więc rozdzielić powierzchnię i wartość robót polegających na nadbudowie i na
przebudowie, a nie traktować je jako jednolitą całość.
W dniu 13.03.2024 r. zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy MProjekt i powtórzył czynność
badania i oceny ofert. Następnie, dnia 19.03.2024 r. działając na podstawie art. 128 ust. 4 p.z.p., zamawiający wezwał
wykonawcę MProjekt do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie:
-czy wykonane roboty obejmowały zarówno przebudowę, nadbudowę jak i zmianę sposobu użytkowania;
-jeżeli wykonane roboty obejmowały zarówno przebudowę, nadbudowę i zmianę sposobu użytkowania, to prosimy o
wyjaśnienie w kwestii wskazanych parametrów, tj. powierzchni użytkowej oraz wartości roboty budowlanej, czy
podane w wykazie wartości dotyczą jedynie budowy (w tym również nadbudowy, odbudowy, rozbudowy),
-czy wskazana w kolumnie 6 powierzchnia użytkowa jest rzeczywiście powierzchnią użytkową czy powierzchnią
całkowitą?
-czy budowa (nadbudowa, odbudowa, rozbudowa) dotyczyła obiektu użyteczności publicznej?
Odpowiadając na wezwanie, wykonawca MProjekt wyjaśnił w sposób bardzo lakoniczny, że roboty wykazane jako
spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej obejmowały zarówno
przebudowę, nadbudowę oraz zmianę sposobu użytkowania, powierzchnia użytkowa nadbudowanej części wynosiła
891,02 m2, zaś wartość nadbudowy 8.856.000,00 zł brutto. Roboty dotyczyły budynku biurowego, który jest obiektem
użyteczności publicznej. Na potwierdzenie swoich wyjaśnień wykonawca MProjekt nie przedstawił żadnych innych
dowodów. Efektem wyjaśnień był ponowny wybór oferty tego wykonawcy, co nastąpiło dnia 28.03.2024 r.
W ocenie odwołującego analiza dokumentów złożonych przez wykonawcę MProjekt (w tym ww. wyjaśnienia) w
zestawieniu z obowiązującymi przepisami prawa i normami, prowadzi do przekonania, że oferta ta powinna zostać
odrzucona. Zamawiający jasno sprecyzował, iż zadanie ma obejmować swym zakresem budowę budynku użyteczności
publicznej, nie rozszerzając o inne pojęcia jak np. przebudowa. Wskazać przy tym należy, iż zgodnie z definicjami
legalnymi, zawartymi w obowiązującym prawie budowlanym, ilekroć mowa o budowie: należy przez to rozumieć
wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu
budowlanego; o przebudowie: należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje
zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych
parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w
przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic
pasa drogowego. Zatem zdaniem odwołującego wymóg z SW Z może zostać uwzględniony w stosunku do roboty
budowlanej wykazanej przez wykonawcę MProjekt tylko i wyłącznie w zakresie obejmującym nadbudowę. Jak wyjaśnił
wykonawca nadbudowa obejmowała powierzchnię użytkową 891,02m2 z 2459,16m2 powierzchni użytkowej całego
budynku. Co więcej wskazano, że nadbudowa kosztowała 8.856.000,00 zł brutto. Złożone wyjaśnienia, w szczególności
zestawienie powierzchni wykonanej nadbudowy z jej wartością, spowodowało, że koniecznym stała się weryfikacja
innych dokumentów mogących potwierdzić spełnienie warunku SW Z w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
przez Mprojekt.
Według odwołującego, zgodnie z dokumentacją pozyskaną z serwera Stołecznego Zarządu Infrastruktury zadanie
„Przebudowa, nadbudowa i zmiana sposobu użytkowania z warsztatowego na biurowy – budynku nr 30 w kompleksie
wojskowym w Białobrzegach” obejmowało przebudowę parteru oraz pierwszego piętra budynku o łącznej powierzchni
netto 1568,14m2 oraz nadbudowę o jedną kondygnację o powierzchni netto 891,02m2, co stanowi 701,57m2 powierzchni
użytkowej (po wyłączeniu powierzchni ruchu w ilości 189,45 m2 zgodnie z normą PN-ISO 9836:1997, która
obowiązywała do 19 września 2020 r.), tak projekt wykonawczy „Adaptacja pomieszczeń w budynku nr 30 na
pomieszczenia sztabowo-biurowe”, strona tytułowa, rzut II piętra, przekrój, zestawienie powierzchni II piętra, link
wskazany w odwołaniu. W opinii odwołującego, z powyższych danych jednoznacznie wynika, iż wymóg minimalnej
powierzchni użytkowej nie został spełniony przez wykonawcę MProjekt.
Odwołujący dalej wskazał, że z analizy dokumentacji z 2017 r. oraz przedmiarów robót szacuje, iż orientacyjna
wartość robót związanych z nadbudową, biorąc pod uwagę, że powierzchnia nadbudowywanej kondygnacji stanowi ok.
1/3 wielkości obiektu, przekłada się na kwotę ok. 3.670.000,00 zł brutto. Nawet zakładając większy zakres prac w
elemencie nadbudowy (tj. konstrukcja II p., pokrycie dachu, zagospodarowanie terenu) to wartość ta nie powinna
przekroczyć 1/2 wartości inwestycji, co przekłada się na kwotę ok. 5.395.000,00 zł brutto i najprawdopodobniej pociąga
za sobą brak spełnienia przez wykonawcę MProjekt wymogu minimalnej wartości inwestycji.
Ponadto z informacji zawartych w referencjach nie wynika, aby obiekt znajdujący się na terenie kompleksu
wojskowego K-0134 w Białobrzegach stanowił obiekt użyteczności publicznej. Przedstawiony przez wykonawcę
dokument nie potwierdza spełnienia przez tego wymogu, gdyż wskazana usługa nie wpisuje się w definicję budynków
użyteczności publicznej, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2019, poz. 1065 z późn. zm.).
Zgodnie z definicją budynku użyteczności publicznej zawartą w tymże rozporządzeniu, za budynek użyteczności
publicznej „Rozumie się przez to budynek przeznaczony dla administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury,
kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, opieki zdrowotnej, opieki społecznej i socjalnej, obsługi bankowej,
handlu, gastronomii, usług, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym lub
wodnym, poczty lub telekomunikacji oraz inny ogólnodostępny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych
funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny”. Z przedłożonego dokumentu
jasno wynika, iż chodzi o kompleks wojskowy. Kompleks wojskowy jako taki nie wpisuje się w definicję budynku
użyteczności publicznej, gdyż nie jest budynkiem ogólnodostępnym przeznaczonym do świadczenia usług
nieograniczonej liczbie klientów. Samo wejście osób postronnych na teren kompleksu wojskowego jest niemożliwe, a
więc ciężko utożsamiać charakter tego obiektu z definicją obiektu użyteczności publicznej. Nazwanie budynku biurowym
nie jest wystarczające do uznania go za obiekt użyteczności publicznej jeśli nie jest obiektem przeznaczonym do obsługi
klientów.
Co więcej, prace zrealizowane przez wykonawcę MPprojekt na rzecz Stołecznego Zarządu Infrastruktury w
Warszawie, dotyczą adaptacji budynku na pomieszczenia sztabowo-biurowe, które nie są dostosowane dla osób
niepełnosprawnych (brak podjazdu dla niepełnosprawnych, windy, łazienki na niepełnosprawnych osób), przez co obiekt
ten nie może stanowić budynku użyteczności publicznej. Bowiem art. 5 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 7.07.1994 r. Prawo
budowlane, formułuje wymóg zapewnienia warunków do korzystania z obiektów budowlanych przez osoby
niepełnosprawne. Przepis ten stanowi, że obiekt budowlany wraz ze związanymi z nim urządzeniami budowlanymi
należy, biorąc pod uwagę przewidywany okres użytkowania, projektować i budować w sposób określony w przepisach, w
tym techniczno-budowlanych oraz zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, „zapewniając niezbędne warunki do
korzystania z obiektów użyteczności publicznej i mieszkaniowego budownictwa wielorodzinnego przez osoby
niepełnosprawne, w szczególności poruszające się na wózkach inwalidzkich”. W celu ochrony interesu tych osób
ustawodawca postanowił jednocześnie, że instytucja odstąpienia od przepisów techniczno-budowlanych, nie może
w stosunku do obiektów, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 4 – powodować ograniczenia dostępności dla osób
niepełnosprawnych.
Ponadto, rozporządzenie w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich
usytuowanie ustala warunki techniczne jakim powinny odpowiadać budynki i związane z nim urządzenia, ich usytuowanie
na działce budowlanej oraz zagospodarowanie działek przeznaczonych pod zabudowę, zapewniając spełnienie
wymagań art. 5 i 6 ustawy prawo budowlane (§ 1), przepisy tego rozporządzenia, w tym dotyczące osób
niepełnosprawnych, stosuje się przy projektowaniu, budowie i przebudowie oraz przy zmianie sposobu użytkowania
budynków oraz budowli nadziemnych i podziemnych spełniających funkcje użytkowe budynków, a także do związanych z
nimi urządzeń budowlanych (§ 2 ust.1). W przedmiotowym rozporządzeniu zostały zawarty również szczegółowe
wymagania w zakresie dostosowania budynków użyteczności publicznej do potrzeb osób niepełnosprawnych, w tym
wymagania dotyczące dojścia i dojazdu do budynku, miejsca postojowego dla samochodów osobowych, wejścia do
budynków, czy też wymagania dotyczące schodów i pochylni. W ramach realizacji inwestycji, na którą powołuje się
wykonawca MProjekt, nie przewidziano i nie wykonano żadnego elementu mającego na celu dostosowanie obiektu dla
osób niepełnosprawnych, a co za tym idzie, obiekt ten nie jest obiektem użyteczności publicznej, zaś wykonawca nie
spełnia warunku udziału w postępowaniu.
W opinii odwołującego przedstawiona przez wykonawcę MProjekt inwestycja nie pozwala przyjąć, że wykonawca
wykazał spełnienie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu - ani w zakresie wielkości i charakteru powierzchni
użytkowej, ani w zakresie wartości wykonanych robót. Wykonawca podał informacje mogące wprowadzić
zamawiającego w błąd co do rzeczywistego zakresu wykonywanych prac, ich wielkości i wartości, w konsekwencji jego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujący dodał, że dokonując analizy złożonych przez wykonawcę MProjekt oświadczeń i referencji w celu
wykazania spełnienia spornego warunku dotyczącego zdolności zawodowej uznać należy, że nie potwierdzają one jego
spełnienia, zaś zgodne z orzecznictwem brak jest możliwości zastąpienia informacji nieprawdziwej mającej wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – informacją prawdziwą, tym samym nie można uznać, że
oferta wykonawcy MProjekt spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wybór jej jako najkorzystniejszej stanowi
naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p., a powyższe stanowi podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy MProjekt, jako
niespełniającej wymogów SWZ.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik
strony wskazując, iż zamawiający oddalenie odwołania w całości i obciążenie odwołującego kosztami postępowania –
zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 kwietnia 2024 r.
Ponadto, wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1-3 p.z.p., Izba dopuściła do udziału w postępowaniu
odwoławczym wykonawcę MProjekt Polska Sp. z o.o. ul. Przewodowa 29, 04-874 Warszawa (dalej zwanego
„przystępującym”), który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko
procesowe w formie pisemnej.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się
ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego,
konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych do protokołu w
toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlega rozpoznaniu
zgodnie z art. 517 p.z.p., a odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia
zgodnie z wymaganiami art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania
meritum sprawy.
W oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy odwoławczej Izba ustaliła
następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia:
I.W rozdziale V SW Z – warunki udziału w postępowaniu, w pkt 1 ppkt 4 lit. a zamawiający postawił wykonawcom
warunek dotyczący posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej: „w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: wykonał 1 zadanie
(umowę) obejmujące swym zakresem budowę budynku użyteczności publicznej w technologii tradycyjnej wraz z
infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu o powierzchni użytkowej budynku nie mniejszej niż 800 m2
oraz wartości nie mniejszej niż 8 000 000,00 zł brutto oraz załączy dowody określające, że robota ta została
wykonana należycie, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty wystawione
przez podmiot, na rzecz którego zadanie zostało wykonane.”.
II.Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku przystępujący, na wezwanie zamawiającego w trybie art. 274 ust. 1 p.z.p., w
dniu 23 lutego 2024 r. złożył wykaz wykonanych robót budowlanych zawierający robotę budowlaną wykonaną na
rzecz Stołecznego Zarządu Infrastruktury Al. Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa, w przedmiocie: nadbudowa
budynku użyteczności publicznej; opis zadania inwestycyjnego: Przebudowa, nadbudowa i zmiana sposobu
użytkowania z warsztatowego na biurowy budynku nr 30 na terenie kompleksu wojskowego K- 0134 w
Białobrzegach. Technologia wykonania budynku: technologia tradycyjna. Zakres prac obejmował również
infrastrukturę techniczną i zagospodarowanie terenu; termin wykonania: 24.10.2017 r. – 17.04.2029 r.;
powierzchnia budynku: 2459,16 m2; wartość roboty budowlanej 10.791.264,24 zł. Do wykazu załączono
poświadczenie nr SZI-WIO.2116.20.2018 Stołecznego Zarządu Infrastruktury w Warszawie.
III.W dniu 19 marca 2024 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia
referencyjnego. Pismem z dnia 19 marca 2024 r. złożono wymagane wyjaśnienia.
IV.W dniu 28 marca 2024 r. zamawiający ponownie wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą w
postępowaniu.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1
p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba – po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania przedstawionej przez
zamawiającego, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz
stanowiska stron złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty nie
znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego czynność zamawiającego polegająca na wyborze oferty przystępującego
jako oferty najkorzystniejszej została dokonana w sposób prawidłowy. Zamawiający w sposób właściwy ocenił
doświadczenie zawodowe przystępującego uznając go za wykonawcę spełniającego warunek udziału w postępowaniu,
zaś odwołujący nie udowodnił okoliczności przeciwnej, więc odwołanie zostało oddalone.
Na wstępie należy zaznaczyć, że badanie wymaganej w postępowaniu zdolności podmiotowej dokonuje się na
kanwie brzmienia warunków udziału w postępowaniu, które określił zamawiający. Weryfikacja cech podmiotowych,
wymaganych do prawidłowego wykonania zamówienia, następuje poprzez zestawienie określonych w dokumentacji
postępowania wymagań z przedłożonymi przez wykonawcę oświadczeniami i dokumentami. Zatem punktem wyjścia dla
oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji
sporządzonej w przetargu, która powinna być wykładana w sposób ścisły – stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz
realizację naczelnych zasad zamówień publicznych, określonych w art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania. Tak, aby z jednej strony
wykonawcy nie mieli trudności z odczytaniem wymogów zamawiającego (czy weryfikacją ofert konkurencji), a także,
żeby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy
ocenie ofert.
Jak trafnie wskazuje się w orzecznictwie: „Nie budzi wątpliwości pogląd, że treść SIW Z jest wiążąca dla
wszystkie uczestników postępowania przetargowego, a precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a
następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non,
realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskazując na powyższe stwierdzić należy,
iż zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
czy nadawania jego zapisom innego znaczenia niż wynikająca z ich oczywistego brzmienia. Postanowienia specyfikacji
są dla niego wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on oceniać treść złożonych ofert.” (wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 15.04.2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 22/21) oraz „W ocenie Sądu Okręgowego warunki udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinny w pierwszej kolejności podlegać literalnej interpretacji, ta
bowiem zapewnia najdalej idący obiektywizm zamawiającego, ale też minimalizuje ryzyko nierównego traktowania
wykonawców.” (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 10.08.2023 r. sygn. akt: XXIII Zs 35/23).
O ile wykonanie przedmiotu zamówienia wymaga, aby wykonawca legitymował się odpowiednią zdolnością do
jego realizacji, to warunki udziału w przetargu bada się wyłącznie na podstawie wymagań zamawiającego postawionych
w dokumentacji postępowania i jeżeli odwołujący uważał, że zamawiający powinien bardziej wnikliwie weryfikować
potencjał wykonawców, to właściwym momentem na zgłaszanie takich zastrzeżeń był termin na zaskarżenie treści
SW Z, co na tym etapie jest spóźnione (por. też wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13.09.2021 r. sygn. akt:
XXIII Zs 67/21). Obecnie, kiedy nie ma już możliwości zmiany dokumentacji postępowania, do czego absolutną barierą
jest upływ terminu na składanie ofert, treść dokumentacji postępowania wiąże zamawiającego, wykonawców i Krajową
Izbę Odwoławczą, a badanie i ocena ofert następuje wyłącznie na podstawie wymagań zamawiającego określonych w
SW Z. Nie można więc z powodu niewyartykułowanych w dokumentacji warunków – które zdaje się zdaniem
odwołującego powinny znaleźć się w SW Z i na podstawie których chciałby on weryfikować ofertę przystępującego –
czynić zarzutu niewykazania posiadania odpowiednich zdolności zawodowych, skoro takich wymagań zamawiający
wykonawcom nie postawił. Ergo, jeżeli w dokumentacji postępowania w sposób wyraźny i jednoznaczny nie postawiono
danego wymogu, zamawiający nie ma uzasadnienia do jego wymagania od wykonawców, ani podstaw do jego
weryfikacji w ramach badania i oceny ofert, a tym bardziej nie może być to powód wyeliminowania wykonawcy z
postępowania.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego sporu Izba wskazuje, że w całości podzieliła
stanowisko zamawiającego i przystępującego, że odwołanie opiera się na wadliwym rozumieniu warunku udziału w
postępowaniu z lit. a ppkt 4 pkt 1 rozdziału V SW Z przez odwołującego i stanowi w zasadzie próbę narzucenia jego
autorskiego rozumienia przez stronę, które nie znajduje oparcia w dokumentacji postępowania. Jednocześnie żaden z
wykonawców nie zadał zamawiającemu pytań co do sposobu rozumienia spornych wymogów, ani nie zaskarżył treści
warunku. Zatem zamawiający w sposób obiektywnie uzasadniony mógł założyć, że powyższe jest dla profesjonalisty
jasne i jednoznaczne, inaczej należycie działający wykonawca poprosiłby o wyjaśnienie brzmienia SW Z albo wniósłby
odwołanie wobec jej treści.
W przedmiocie sposobu określenia powierzchni użytkowej – dotyczącego wymogu legitymowania się
doświadczeniem w budowie budynku o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 800m2 – co zdaniem odwołującego
należy określać zgodnie z normą PN-ISO 9836:1997, która obowiązywała do 19.09.2020 r. (obecnie norma PN-ISO 9836,
która ją zastąpiła), w ocenie składu orzekającego zarzut ten jest prowadzony poza treścią wiążącej SW Z. Odwołujący
pominął brzmienie warunku i na potrzeby postępowania odwoławczego sformułował stanowisko, które nie ma oparcia w
brzmieniu warunku, ani w żadnej innej treści dokumentacji tego zamówienia. Nie bez powodu odwołujący nie powołuje się
na jakąkolwiek treść dokumentów postępowania objętego sporem, a prowadzi wywód z powołaniem się na SW Z
zamówienia referencyjnego przystępującego. Innymi słowy, skoro w tamtym postępowaniu zamawiający postawił
wykonawcom jakieś wymogi, czy na tamtym etapie wiązały ich określone normy prawne, nie oznacza to, że można
automatycznie przenieść je na wymogi postawione w obecnym (innym) przetargu. Każdy zamawiający jest
gospodarzem swojego postępowania i może autonomicznie określać swoje wymagania, zależnie od jego indywidualnych
potrzeb i wymagań.
Przechodząc do rekonstrukcji oświadczenia woli zamawiającego w postaci warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego legitymowania się odpowiednią zdolnością zawodową określoną w lit. a ppkt 4 pkt 1 rozdziału V SW Z, Izba
stwierdziła, że zamawiający nie określił w jaki sposób powinna zostać liczona powierzchnia użytkowa budynku na
potrzeby spełnienia warunku, w tym nie zawarto odniesienia do jakiejkolwiek normy. Odwołujący nie udowodnił także, aby
istniał jeden sposób definiowania rzeczonej powierzchni – że dokonując wykładni SW Z z perspektywy punktu widzenia
odbiorcy, który z należytą starannością wymaganą w obrocie, z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności,
dokonuje odtworzenia oświadczenia zamawiającego (czyli jak wykonawca powinien zrozumieć wymóg warunku)
odczytuje warunek w jeden sposób, tj. określa powierzchnię użytkową budynku tak, jak w powołanej przez odwołującego
polskiej normie.
Natomiast przystępujący udowodnił okoliczność przeciwną w postaci wielu metod liczenia tej powierzchni, co
wynika z przedłożonej przez niego opinii prywatnej, której wnioski Izba uznała za wiarygodne, dlatego że rzeczoznawca,
który ją sporządził wskazał w treści opinii zarówno na fakty, jak i swoje oceny, przedstawiając przy tym sposób dotarcia
do tych ocen, co umożliwiało zweryfikowanie zawartych wniosków. Proces dotarcia do wniosków opinii został przez
skład orzekający oceniony jako logiczny, spójny i zbieżny z dokumentacją postępowania. Izba zatem zgadza się z
zamawiającym, który ponosił, że nie definiował w warunku pojęcia powierzchni użytkowej, według której będzie oceniał
oferty, więc nie może definiować jej w sposób zawężający na etapie weryfikacji ofert, czego de facto żądał odwołujący.
Na kanwie SW Z należy więc przyjąć możliwie najszerszą, korzystną dla wykonawców wykładnię pojęcia powierzchni
użytkowej budynku – powierzchnia mierzona po wewnętrznej długości ścian na każdej z kondygnacji budynku z
wyłączeniem klatek schodowych oraz szybów dźwigowych (vide str. 3 pkt 4 opinii prywatnej), co oznacza, że
przystępujący prawidłowo wykazał sporny wymóg, ponieważ referencyjna nadbudowa budynku nr 30 na terenie
kompleksu wojskowego w Białobrzegach posiada wymagane ponad 800 m2 powierzchni użytkowej (857,43 m2).
Jedynie dodatkowo można zaznaczyć, że przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu, nawet jeżeli
przyjmiemy wykładnię omawianego wymogu z uwzględnieniem pozostałej treści dokumentacji postępowania, czyli
dokonując wykładni pojęć zastosowanych w warunku poprzez ich wyjaśnienie przy uwzględnieniu jak ukształtowano
przedmiot zamówienia objęty postępowaniem. Omawiane wymaganie w zakresie zdolności zawodowej wykonawcy
służy określonemu celowi – wykazaniu doświadczenia i wynikającej z niego zdolności do wykonania konkretnego
zamówienia. W dokumentacji projektowej zamawiający wskazał metodę liczenia powierzchni użytkowej z
uwzględnieniem komunikacji – korytarzy („powierzchnia ruchu”, np. str. 3 części opisowej projektu budowy, gdzie w
przypadku laboratorium wskazano powierzchnią użytkową budynku na poziomie 1.830,25 m2, zaś rzut
parteru - tabelaryczne zestawieniem pomieszczeń: komunikacja 301,15 m2, pomieszczenia techniczne 139,39 m2,
część szkolno-laboratoryjna 499,82m2, czyli łącznie: 940,36 m2; rzut piętra - tabelaryczne zestawienie pomieszczeń:
komunikacja 179,05 m2, część szkolno-laboratoryjna 710,84 m2, czyli łącznie: 889,89 m2; uwzględniając powyższe:
940,36 m2 + 889,89 m2 = 1830,25 m2). Zatem metoda obliczenia wielkości powierzchni użytkowej przyjęta przez
odwołującego w odwołaniu – gdzie do powierzchni użytkowej nie wliczono korytarzy – jest sprzeczna z metodą
zastosowaną przez zamawiającego w ramach dokumentacji projektowej. Odwołujący bezzasadnie narzuca wyłączenie
komunikacji (powierzchni ruchu) w budynku referencyjnym w celu wykazania, iż nie spełnia ona warunku powierzchni
użytkowej na poziomie co najmniej 800,00 m2, tj. wywodzi, iż komunikacja w budynku referencyjnym wynosi 189,45 m2,
więc jego powierzchnia użytkowa wynosi zaledwie 701,57 m2, kiedy taka metoda obliczenia powierzchni użytkowej
całkowicie mija się nie tylko z treścią warunku, ale także z brzmieniem pozostałej dokumentacji przetargu. Dokonując
zatem wykładni warunku z uwzględnieniem opisu przedmiotu zamówienia, dalej nie ma żadnych uzasadnionych podstaw
do zawężania sposobu liczenia powierzchni użytkowej – bowiem takiego ograniczenia zamawiający nie narzuca
wykonawcom nawet w dokumentacji projektowej zamówienia.
Izba zgadza się również z przystępującym, że niezależnie od powyższego, metoda określona w normie PN-ISO
9836:1997 pozostaje nieadekwatna, przyjmując za własne stanowisko wyrażone na str. 4 pisma procesowego
przystępującego z 12 kwietnia 2024 r. Zaś nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że w dokumentacji postępowania
narzucono sposób obliczenia powierzchni użytkowej taki, jak w normie PN-ISO 9836:1997 (PN-ISO 9836), to i tak
wyliczenia odwołującego nie są wiarygodne, ponieważ zostały oparte na projekcie wykonawczym, kiedy kluczowe
znaczenie ma projekt budowlany, jak również – co udowodnił przystępujący składając aneksy do umowy na roboty
referencyjne zawarte ze Stołecznym Zarządem Infrastruktury w Warszawie – w toku realizacji umowy zakres robót uległ
zmianie, czyli dokumentacja tamtego przetargu (w tym projekty wykonawcze, przedmiary, nieaktualne kosztorysy
ofertowe) nie obrazują właściwego zakresu oraz rozmiaru realizowanych przez przystępującego prac. Wszystkie
wyliczenia odwołującego, których nie oparto na danych dotyczących faktycznie zrealizowanych robót są nieaktualne,
niemiarodajne i pozbawione przymiotu wiarygodności w odniesieniu do określenia realnej powierzchni użytkowej
nadbudowy wykonanej w ramach przedmiotowej umowy przez przystępującego.
Rekapitulując, Izba stwierdziła, że skoro zamawiający nie postawił wymagań, które ferowano w odwołaniu, to nie
mogą być one podstawą do badania zdolności podmiotowej przystępującego i eliminacji go z postępowania.
Zamawiający nie wymagał wykonania roboty referencyjnej o powierzchni użytkowej liczonej w konkretny sposób, w SW Z
nie ma żadnej treści z której można byłoby wywieść, że ma to być wskazana przez odwołującego polska norma.
Forsowana przez odwołującego wykładnia warunku udziału w postępowaniu jest niezgodna z jego brzmieniem, a jego
rozumienie bezpodstawnie rozszerza warunek poprzez wykreowanie dodatkowych wymogów, które nie wynikają z jego
treści. Próba nakładania na przystępującego dodatkowych wymagań, których nie ma w dokumentacji przetargu,
stanowiłaby także naruszenie naczelnych zasad zamówień publicznych, określonych w art. 16 p.z.p., z których należy
wyprowadzić zakaz retroaktywnego pogarszania sytuacji niektórych wykonawców, w szczególności w zakresie
nakładania na nich obowiązków, które nie wynikają z warunków udziału w postępowaniu.
Nawet przyjmując ferowaną przez odwołującego wykładnię – z czym skład orzekający się nie zgadza, ponieważ
hipotezy odwołującego pomijają wiążącą treść dokumentacji postępowania i dla ich uwzględnienia konieczna byłaby
zmiana brzmienia warunku udziału w przetargu, co na obecnym etapie jest nieuprawnione – to wykonawca, w sposób
obiektywnie uzasadniony mógłby rozumieć wymagania dokumentacji postępowania także na sposób wskazany przez
przystępującego, wynikający z dokumentacji projektowej zamówienia, więc nawet hipotetycznie nie byłoby żadnych
podstaw do uwzględnienia odwołania. Należy bowiem uwzględnić ukształtowaną w orzecznictwie zasadę, iż wszelkie
niejasności/dwuznaczności/niezgodności w przedmiocie dokumentacji są tłumaczone na korzyść wykonawców, za linią
orzeczniczą nakazującą interpretację oświadczeń woli na korzyść podmiotu, który jest tego oświadczenia adresatem
(por. wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31.05.2022 r. sygn. akt: XXIII Zs 58/22 „Jak słusznie w toku
postępowania odwoławczego, zauważał przystępujący Konsorcjum: (...) spółka akcyjna w G. oraz (...) spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w G., a Sąd Okręgowy jego stanowisko aprobuje, iż wszelkie niejasności,
dwuznaczności, niezgodności należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy, co ma na celu realizację zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania. Jak zostało to również podkreślone w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3
sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO/KD 38/17 należy wskazać, że obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie
niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawców, (...). Reguła
ta wynika z prawniczej paremii In dubio contra proferentem znaczącej w języku polskim Wątpliwości należy tłumaczyć
przeciw autorowi. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SWZ”.).
Dalej odwołujący podnosił, że z analizy dokumentacji z 2017 r. oraz przedmiarów robót wynika, iż orientacyjna
wartość robót związanych z nadbudową, biorąc pod uwagę, że powierzchnia nadbudowywanej kondygnacji stanowi ok.
1/3 wielkości obiektu, co przekłada się na kwotę ok. 3.670.000,00 zł brutto, nie powinna przekroczyć 1/2 wartości
inwestycji, co przekłada się na kwotę ok. 5.395.000,00 zł brutto, kiedy zamawiający w warunku określił minimalną
wartość nie mniejszą niż 8.000.000,00 zł brutto.
Skład orzekający wskazuje, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest postępowaniem
kontradyktoryjnym, w którym trzon materiału procesowego i podstawę rozstrzygnięcia stanowią twierdzenia i dowody
przedstawione przez strony. Zgodnie z art. 534 ust. 1 p.z.p. strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Oznacza to obowiązek
dostarczenia organowi procesowemu środków, przy pomocy których mógłby on przekonać się o tym, że przytoczone
okoliczności są prawdziwe, zaś z drugiej strony określa, kto ponosi negatywne konsekwencje braku wywiązania się z
nałożonego ciężaru dowodowego, czyli materialnoprawny skutek nieudowodnienia istotnych okoliczności, z których
wywodzone są skutki prawne. Natomiast odwołujący usiłował wywodzić stawiane hipotezy z całokształtu własnych
założeń lub własnej oceny sytuacji, bez wskazania, a następnie udowodnienia faktów, które mogłyby podważyć ocenę
zamawiającego i doprowadzić do odrzucenia oferty przystępującego. Jeżeli zaś strona stwierdziła, że wartość robót była
inna, to nie wystarczy samo jej negowanie. Ciężar obalenia rzetelności dokumentów przystępującego rozłożony jest
według reguł ogólnych – spoczywa na tym, kto wywodzi z tego skutki procesowe, a więc na odwołującym, który nie podjął
nawet próby wykazania podnoszonych okoliczności i ograniczył się do lapidarnego wskazywania, że przedłożone
dokumenty budzą jego wątpliwości, co policzono na podstawie dokumentacji postępowania referencyjnego – która różni
się od faktycznego zakresu wykonanych przez przystępującego robót budowlanych, co jak wcześniej wskazano
przystępujący udowodnił przedstawiając aneksy do zawartej umowy, więc nie było podstaw do uznania wyliczeń
odwołującego za wiarygodne i miarodajne. Z drugiej strony przystępujący wskazał własne wyliczenia, które poparto
materiałem źródłowym (tabele elementów scalonych, protokoły częściowe, kosztorysy), których nie podważono. Izba
również nie znalazła podstaw do ich zakwestionowania i przyjęła, że wartość nadbudowy wynosiła co niemniej
7.200.000,00 zł netto, ponieważ obciążony ciężarem dowodu odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. Nie było
zatem uzasadnionych podstaw do zakwestionowania wartości prac referencyjnych wskazanych przez przystępującego i
stwierdzenia, że nie spełnia on postawionego warunku.
Spornym było również czy budynek referencyjny – znajdujący się na terenie kompleksu wojskowego K-0134 w
Białobrzegach – mieści się w definicji wymaganego w warunku udziału w postępowaniu obiektu użyteczności publicznej.
Izba wskazuje, że strony i przystępujący zgodnie odnosili się do definicji obiektu użyteczności publicznej zawartej w § 3
pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny
odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2022 r., poz. 1225) dalej zwanego jako „rozporządzenie ws. warunków
technicznych”, na podstawie której przez obiekt użyteczności publicznej należy rozumieć: budynek przeznaczony na
potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego,
nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym
usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym,
lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za
budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny.
Co istotne, w ocenie składu orzekającego powołana definicja legalna obiektu użyteczności publicznej jest bardzo
szeroka, a dodatkowo mieszczą się w niej tylko obiekty wprost wymienione przez ustawodawcę – wyliczenie w
rozporządzeniu ma charakter przykładowy, ale również inne budynki przeznaczone do wykonywania podobnych funkcji.
Niemniej, za budynek użyteczności publicznej uznaje się m.in. budynek biurowy, czyli wprost budynek referencyjny – tak
np. decyzja Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 15.04.2019 r. nr 528/19 dotycząca
pozwolenia na użytkowanie referencyjnego budynku nr 30, z której dodatkowo wynika, że budynek ma kategorię obiektu
XII budynki administracji publicznej, więc nie było żadnych podstaw do stwierdzenia, że budynek ten nie zalicza się do
obiektów użyteczności publicznej w ramach powyższej definicji.
Odwołujący podnosił także, że prace referencyjne zostały wykonane w ramach budynku znajdującego się w
kompleksie wojskowym. Taki kompleks nie wpisuje się w definicję budynku użyteczności publicznej, gdyż nie jest
budynkiem ogólnodostępnym, przeznaczonym do świadczenia obsługi klientów. Zdaniem strony wejście osób
postronnych na teren kompleksu wojskowego jest niemożliwe, a więc ciężko utożsamiać charakter tego obiektu z
definicją obiektu użyteczności publicznej.
Skład orzekający stwierdził, że takie wymaganie znajduje się całkowicie poza treścią warunku udziału w
postępowaniu, którego niespełnienie zarzucono przystępującemu, a nawet nie wynika z powołanej przez odwołującego
definicji obiektu użyteczności publicznej. Poza tym przy zakwalifikowaniu budynku jako obiektu użyteczności publicznej
bez znaczenia jest fakt czy dostęp do niego mają osoby trzecie, czy wyłącznie pracownicy zatrudnieni w danym budynku
(por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z 14.07.2011 r. sygn. akt: II SA/Bk 287/11, wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 10.05.2022 r. sygn. akt: KIO 1093/22). Zatem argumentacja odwołującego o braku dostępu
dla osób postronnych w żadnym wypadku nie może stanowić podstawy do stwierdzenia, że sporna robota nie spełnia
wymagań zamawiającego określonych w SWZ.
Jedynie dodatkowo Izba wskazuje, że zgadza się z przystępującym, że patrząc na warunek przez pryzmat opisu
przedmiotu zamówienia, w przypadku budynku, którego budowa będzie realizowana w ramach zamówienia również jest
to budynek na terenie kompleksu wojskowego, który nie jest powszechnie dostępny. Dostęp do niego odbywa się –
tożsamo jak na teren referencyjnego budynku przystępującego – na podstawie przepustki (tak § 1 i § 2 decyzji Ministra
Obrony Narodowej z dnia 08.06.2022 r. nr 80/MON w sprawie ustalenia terenów zamkniętych w resorcie obrony
narodowej, § 1 decyzji Ministra Obrony Narodowej z dnia 30.06.2023 r. nr 68/MON zmieniającej decyzję w sprawie
ustalenia terenów zamkniętych w resorcie obrony narodowej – załącznik, l.p. 1003, woj. mazowieckie, Warszawa, WAT).
Poważne wątpliwości budzi stanowisko odwołującego, że w ramach robót budowlanych nie przewidziano i nie
wykonano żadnego elementu mającego na celu dostosowanie obiektu dla osób niepełnosprawnych, więc zdaniem strony
obiekt referencyjny nie jest obiektem użyteczności publicznej.
Po pierwsze, zamawiający żadnego takiego wymagania nie postawił w SW Z, a w konsekwencji nie ma podstaw
do weryfikacji takich okoliczności, a tym bardziej eliminacji wykonawcy za ich niespełnienie, do czego Izba szeroko
odniosła się we wcześniejszej części uzasadnienia. Po drugie, twierdzenia te są bardzo daleko idące i zmierzają do
wyłączenia możliwości uznania za obiekty użyteczności publicznej obiektów znajdujących się na terenie jednostek
wojskowych. Po trzecie, obarczony ciężarem dowodowym odwołujący nic takiego nie udowodnił. Nie wykazano, aby
biurowy budynek referencyjny (budynek nr 30 na terenie kompleksu wojskowego K- 0134 w Białobrzegach) nie spełniał
wymagań któregokolwiek powszechnie obowiązującego przepisu, czy żeby nie wykonano jakiegokolwiek wymaganego
prawem elementu dotyczącego dostosowania wskazanego przez przystępującego budynku biurowego dla potrzeb osób
niepełnosprawnych. Odwołanie sprowadza się do przywołania kilku przepisów p.b. i rozporządzenia ws. warunków
technicznych – kiedy ich spełnienie weryfikują właściwe organy, pomijając już, że w każdym przypadku ocena taka
powinna uwzględniać konkretne okoliczności faktyczne dotyczące inwestycji, ustawodawca przewidział też wyłączenia w
tym zakresie. W ramach materiału dowodowego, który miał potwierdzić omawiany zarzut, odwołujący ograniczył się do
przedstawienia rzutu parteru z wymiarami podjazdu. Odwołujący pomylił udowodnienie podnoszonego zarzutu z
wykazaniem okoliczności jaką szerokość ma rzeczony podjazd. Zarzut nie dotyczy niewykonania w ramach roboty
referencyjnej podjazdu dla osób niepełnosprawnych, a niewykonania żadnego elementu mającego na celu dostosowanie
obiektu dla osób niepełnosprawnych, czego nie udowodniono.
Po czwarte, odwołanie ograniczono do gołosłownego powołania się na normy prawa budowlanego (głównie art. 5
ust. 1 pkt 4 p.b) i rozporządzenia ws. warunków technicznych, podczas gdy spełnienie tych norm zostało już
zweryfikowane przez właściwe organy (art. 35 ust. 1 p.b., art. 59a ust. 1 p.b.). Umknęło uwadze odwołującego, że
wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej z zarzutem niespełnienia przez sporny budynek biurowy
wskazanych wymagań, a tym samym kwestionowanie pozwolenia na budowę (decyzja Wojewody Mazowieckiego z dnia
19.05.2017 r. nr 154/III/2017) i pozwolenia na użytkowanie (decyzja Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru
Budowlanego z dnia 15.04.2019 r. nr 528/19), powinno odbywać się we właściwym trybie. Organy państwa działają w
ramach przypisanych im kompetencji i kwestionowanie ich ustaleń musi odbywać się w odpowiednich procedurach
przewidzianych prawem. Nie jest zatem możliwe skuteczne powoływanie się na twierdzenie przed jednym organem, że
inny organ w ramach swoich kompetencji wadliwie wydaje decyzje lub nieprawidłowo rozpoznał sprawę, ponieważ
zdaniem odwołującego nie spełniono jakiegoś kryterium, które miało wpływ na treść aktu administracyjnego. Odwołujący,
który zarzuca inwestycji będącej na etapie użytkowania niespełnienie wymagań prawa budowlanego i rozporządzenia ws.
warunków technicznych, a w istocie chciałaby obalić akt administracyjny, który z jakiegoś względu uważa za
nieprawidłowy, swoje próby powinien zrealizować we właściwym postępowaniu (z udziałem organu, który wydał
kwestionowaną decyzję, a nie przed Izbą). Organy administracji architektoniczno-budowlanej, które weryfikowały
referencyjny budynek biurowy pod kątem zgodności z normami prawa budowlanego nie stwierdziły żadnych naruszeń,
które podnosił odwołujący. Ponadto, jak wynika z dalszego materiału dowodowego przedstawionego przez
przystępującego, takich zastrzeżeń nie sposób doszukać się również w stanowisku Szefa Delegatury Wojskowej
Ochrony Przeciwpożarowej w Warszawie nr 1/2019 z dnia 12.02.2019 r. w przedmiocie braku sprzeciwu ani uwag w
sprawie uzyskania pozwolenia na użytkowanie oraz w stanowisku Wojskowego Ośrodka Medycyny Prewencyjnej Modlin
Wojskowej Inspekcji Sanitarnej nr 25/Adm/2019 z dnia 19.02.2019 r. w przedmiocie braku zastrzeżeń co do zamiaru
przystąpienia do użytkowania. Natomiast odwołujący podważał uzyskane przez referencyjny budynek biurowy decyzje
administracyjne i w oparciu o własne przekonanie uznał, że wskazane w odwołaniu normy nie zostały zachowane, kiedy
skuteczne wykazanie zaniechania zamawiającego polegającego na wadliwej ocenie roboty referencyjnej nie może w
procesie kontradyktoryjnym sprowadzać się do gołosłownych, subiektywnych, niepotwierdzonych wątpliwości strony.
Odwołujący podnosił również, że z poświadczenia Stołecznego Zarządu Infrastruktury w Warszawie nie wynika,
aby obiekt referencyjny stanowił obiekt użyteczności publicznej, skład orzekający wskazuje, że takie stanowisko pomija
charakter tego dokumentu, który ma potwierdzać należyte wykonanie robót w nim wskazanych (§ 9 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2415)), a nie być dostosowany do wymagań zamawiającego w konkretnym przetargu.
Ustawodawca postawił treści poświadczenia jeden kluczowy wymóg – dotyczący potwierdzenia, że roboty
referencyjne zostały wykonane należycie. Referencje nie muszą zawierać wszystkich szczegółowych informacji
wymaganych w treści warunku udziału w postępowaniu, a powinny umożliwiać identyfikację referencyjnej roboty
budowlanej i uzupełniać wykaz robót o element potwierdzenia należytego jej wykonania. Poświadczenie jest dokumentem
uniwersalnym, który nie jest wystawiany dla przedłożenia go w jednym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Natomiast wszystkie szczegółowe wymagania zawarte w danym warunku powinien potwierdzać
podmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu robót – w § 9 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia ustawodawca określił
jakie elementy rzeczony wykaz ma zawierać. Poświadczenie i wykaz robót należy czytać łącznie. Rolą poświadczenia
jest wyłącznie potwierdzenie faktu, że roboty, na które powołuje się wykonawca, zostały zrealizowane w sposób należyty.
Zamawiający nie ma także podstaw do żądania od wykonawców przedstawienia poświadczenia o określonej treści, w
tym powielającego informacje, które powinny zostać przedstawione w wykazie robót, zatem takie zarzuty nie znajdują
oparcia w normach p.z.p.
Właściwie wykazano doświadczenia referencyjne, w ocenie Izby przystępujący jest wykonawcą, który spełnia
sporny warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący zaś nie udowodnił, aby składane przez odwołującego
oświadczenia i dokumenty wprowadzały zamawiającego w błąd (co miało wiązać się z brakiem możliwości zastąpienia
informacji nieprawdziwej, mającej wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, informacją
prawdziwą), takie założenie nie znalazło żadnego potwierdzenia w materiale procesowym. Dodatkowo zarzut taki został
postawiony z pominięciem brzmienia ustawy p.z.p., ponieważ przesłanki wykluczenia z postępowania o charakterze
fakultatywnym, które zostały uregulowanie w art. 109 ust. 1 p.z.p., znajdą zastosowanie wyłącznie wtedy, gdy
zamawiający przewidzi taką podstawę do eliminacji z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach
zamówienia (art. 109 ust. 2 p.z.p.). Jeżeli instytucja zamawiająca tego nie zrobi, fakultatywne podstawy wykluczenia nie
będą w danym przetargu stosowane, a tym samym nie może dojść do naruszenia art. 109 ust. 1 ust. 8 i ust. 10 p.z.p.
dotyczących wprowadzenia zamawiającego przez przystępującego w błąd, co podnosił odwołujący. Innymi słowy,
zamawiający ma możliwość zbadania braku podstaw wykluczenia wykonawcy w zakresie przesłanek fakultatywnych
jedynie, kiedy przewidzi taką możliwość w dokumentacji postępowania i wtedy będzie miał obowiązek wykluczenia
nierzetelnego wykonawcy – o ile dojdzie do wypełnienia hipotezy art. 109 ust. 1 ust. 8 lub 10 p.z.p. Natomiast w
przypadku braku uregulowania w dokumentacji postępowania tych podstaw wykluczenia, to normy te nie znajdą
zastosowania w postępowaniu, więc a priori nie może dojść do ich naruszenia, a tym samym uwzględnienia zarzutu ich
naruszenia.
Izba stwierdziła, że odwołujący postawił powyższe zarzuty usiłując obejść art. 128 ust. 1 p.z.p. dotyczący
konieczności wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w przypadku braku potwierdzenia warunków udziału w
postępowaniu. Wezwanie to jest obligatoryjne przed odrzuceniem oferty. Przystępujący w toku postępowania nie został
wezwany do uzupełnienia, co zgodnie z zasadami ustawy p.z.p. byłoby konieczne przed eliminacją jego oferty z
postępowania, zatem mógłby przedstawić inne, dodatkowe doświadczenie na wykazanie warunku z lit. a ppkt 4 pkt 1
rozdziału V SWZ (np. te wskazane w piśmie z dnia 08.04.2024 r.).
W konsekwencji powyższego Izba oddaliła zarzut nr 4 z petitum odwołania dotyczący naruszenia przez
zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, który nie spełnił
warunków udziału w postępowaniu, ponieważ zarzut oparto na wadliwej interpretacji wymagań zamawiającego, a także
bez udowodnienia, że przystępujący nie spełnia któregokolwiek elementu wymaganego w warunku z lit. a ppkt 4 pkt 1
rozdziału V SWZ, co spowodowało oddalenie zarzutu nr 1 (naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z
art. 226 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p.), gdyż wybór oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej został
dokonany przez zamawiającego prawidłowo. Skład orzekający stwierdził dalej, że nie ma podstaw do uwzględnienia
zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1-2 p.z.p. oraz zarzutu naruszenia art. 17 ust. 1 p.z.p., które zostały przez odwołującego
powiązane z pozostałymi zarzutami odwołania, oddalonymi przez Izbę. Skoro zarzucane zamawiającemu zaniechania
nie znalazły potwierdzenia w ustalonym stanie rzeczy, skład rozpoznający spór oddalił także zarzuty nr 2 i 3 z petitum
odwołania jako zarzuty bezpodstawne.
Oddalony został także zarzut nr 5 dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, pomimo że jej treść nie odpowiada treści SW Z – ponieważ został
postawiony z pominięciem zasad ustawy p.z.p. Norma ta dotyczy merytorycznego aspektu oferty, kiedy w odwołaniu
zaskarżono zdolności podmiotowe przystępującego. Czym innym są warunki udziału w postępowaniu dotyczące
podmiotowej strony oferty, a czym innym jest przedmiotowa jej treść, która faktycznie mogłaby być niezgodna z SW Z
(art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.), czego nie objęto zakresem zaskarżenia. W odwołaniu nie ma żadnych okoliczności
faktycznych, których subsumpcji można byłoby dokonać pod tę normę.
Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie
została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., więc odwołanie zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą
oddalone.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony kosztami
zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 8 ust. 2 pkt w zw. z § 5
pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U.
z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła odwołującego jako stronę przegrywającą kosztami postępowania odwoławczego, na
które złożył się uiszczony przez stronę wpis od odwołania i koszty wynagrodzenia jego pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………………