Postanowienie KIO 1069/14

Sygn. akt: KIO 1069/14 POSTANOWIENIE z dnia 5 czerwca 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki po rozpoznaniu w dniu 5 czerwca 2014 r. w Warszawie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. B. i T. K. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą PHU Compakt Technika Sanitarna i Grzewcza s.c. w Hrubieszowie w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Miasto Hrubieszów w Hrubieszowie postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. B. i T. K. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą PHU Compakt Technika Sanitarna i Grzewcza s.c. w Hrubieszowie kwoty 9.000 zł 00 gr (słownie: dziewięciu tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zamościu. Przewodniczący: ……………………..… Sygn. akt: KIO 1069/14 U z a s a d n i e n i e Miasto Hrubieszów w Hrubieszowie, zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „Przebudowa 6 486,50 mb. sieci wodociągowej, 115 szt. przyłączy wodociągowych w miejscowości Hrubieszów – część 2 (Południe część I, osiedle HSM oraz ul. Zamojska) w ramach realizacji projektu pn.: „Czysta Woda na Pobużu - Transgraniczny System Zaopatrzenia w wodę Hrubieszowa i Włodzimierza Wołyńskiego – ETAP II”. Wartość zamówienia nie przekracza kwot, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 4 kwietnia 2014 r., poz. 116158. W dniu 27 maja 2014 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia J. B. i T. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PHU Compakt Technika Sanitarna i Grzewcza s.c. w Hrubieszowie, zwani dalej „odwołującym”, wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Kopię odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego zamawiający przekazał innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 28 maja 2014 r. za pośrednictwem faksu (pisma z 28 maja 2014 r. wraz z raportem z transmisji faksowej). W dniu 30 maja 2014 r. wykonawca A. K., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo-Budowlany w Zamościu przesłał faksem oraz elektronicznie na adres odwolania@uzp.gov.pl zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (faks i e-mail w aktach sprawy). W tym samym dniu zgłoszenie przystąpienia w formie pisemnej zostało nadane na poczcie (koperta w aktach sprawy). Zgłoszenie przystąpienia w formie pisemnej wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 3 czerwca 2014 r. (prezentata na piśmie). W dniu 30 maja 2014 r., przed otwarciem rozprawy, odwołujący doręczył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie o cofnięciu odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności ustalono, że do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło wprawdzie zgłoszenie przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego wykonawcy A. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo-Budowlany w Zamościu, jednakże wniesione po terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Stosownie do przywoływanego przepisu Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. W myśl § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. nr 48, poz. 280 ze zm.), zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę, wnoszone drogą elektroniczną, opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu (podpisem kwalifikowanym) oraz dalsze pisma wnoszone tą drogą w sprawie, przekazuje się za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Izby, udostępnionej na stronie internetowej Urzędu. Ponadto, w świetle §7 powołanego rozporządzenia, Z wyjątkiem wniesienia odwołania i zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę korespondencja w sprawie odwoławczej kierowana przez strony i uczestników postępowania odwoławczego do Izby, a także korespondencja kierowana przez Izbę może być przesyłana faksem lub drogą elektroniczną. W przypadku korespondencji przesyłanej faksem lub drogą elektroniczną domniemywa się, że dzień przesłania korespondencji faksem lub drogą elektroniczną jest dniem doręczenia, jeżeli korespondencja została przesłana niezwłocznie również w formie pisemnej. Jak wynikało z dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przesłał wykonawcy faksem w dniu 28 maja 2013 r. Tym samym z ww. chwilą rozpoczął bieg termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego. Trzydniowy termin na zgłoszenie przystąpienia upłynął wykonawcy w dniu 31 maja 2014 r. Wskazać w tym miejscu należy, że dla zachowania terminu zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego znaczenie ma data doręczenia zgłoszenia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w jednej z form wskazanych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i § 5 rozporządzenia. Izba nie mogła wziąć zatem pod uwagę zgłoszenia przesłanego Izbie 30 maja 2014 r. w formie faksu. Forma taka nie została dopuszczona w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i została wykluczona w świetle §7 rozporządzenia. O zachowaniu terminu nie świadczyło również przesłanie zgłoszenia w formie elektronicznej. Zgłoszenie to nie zostało opatrzone bezpiecznym podpisem weryfikowanym za pomocą kwalifikowanego certyfikatu, a po wtóre nie zostało przesłane za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Izby, udostępnionej na stronie internetowej Urzędu (tj. skrzynki E-PUAP), ale na adres odwolania@uzp.gov.pl, pomimo wyraźnej informacji że adres ten nie służy do przesyłania zgłoszeń przystąpień. Jedyne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, które dotarło do Izby w prawidłowej formie tj. formie pisemnej, zostało wniesione dopiero w dniu 3 czerwca 2014 roku (prezentata Krajowej Izby Odwoławczej na zgłoszeniu przystąpienia z adnotacją o wpływie pisma). Wprawdzie pismo ze zgłoszeniem przystąpienia zostało nadane na poczcie w dniu 30 maja 2014 r. (stempel na kopercie), jednakże ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych wyraźnie nie łączy żadnych skutków z nadaniem zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w placówce pocztowej operatora wyznaczonego, inaczej niż w przypadku innych pism (por. przykładowo przepis art. 198b ust. 2 ustawy Pzp, który ze złożeniem skargi na orzeczenie Izby w takiej placówce łączy skutki wniesienia skargi do sądu). A zatem z nadaniem zgłoszenia przystąpienia w placówce pocztowej operatora wyznaczonego w dniu 30 maja 2014 r. nie można było łączyć skutków wniesienia pisma do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Powyższe stanowisko jest ugruntowane i prezentowane jednolicie w orzecznictwie Izby. Prawidłowość tego stanowiska, na tle analogicznych przepisów ustawy Pzp dotyczących wniesienia odwołania, potwierdza również uchwała Sądu Najwyższego z 7 lutego 2014 r., sygn. akt II CZP 90/13, w której stwierdził, że nie ma znaczenia dla zachowania terminu do wniesienia odwołania okoliczność, kiedy pismo z odwołaniem zostanie złożone w placówce operatora wyznaczonego. Izba stwierdziła, że wobec otrzymania w dniu 28 maja 2014 roku kopii odwołania wraz wezwaniem do udziału w postępowaniu odwoławczym, wniesione w dniu 3 czerwca 2014 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę A. K. zostało wniesione z uchybieniem ustawowego 3 - dniowego terminu do jego wniesienia i skutkuje niedopuszczeniem do udziału w postępowaniu odwoławczym zgłaszającego przystąpienie. W konsekwencji wykonawca ten nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Niezachowanie terminu dla zgłoszenia przystąpienia skutkowało wygaśnięciem prawa do wniesienia tego środka ochrony prawnej, gdyż termin określony w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter terminu zawitego i nie podlega przywróceniu. Stwierdzono zatem, że w terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp żaden wykonawca nie zgłosił Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Podzielono tym samym, wielokrotnie wyrażany w orzecznictwie Izby pogląd, iż Brak skutecznego, tj. zgodnego z art. 185 ust. 2 p.z.p., zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego należy traktować jako brak przystąpienia w terminie opisanego w art. 186 ust. 2 ustawy. Tym samym w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym nie brał udziału żaden wykonawca przystępujący po stronie zamawiającego (tak m.in. postanowienie KIO z dnia 6 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 348/10. Odwołujący złożył skuteczne oświadczenie o cofnięciu wniesionego przez siebie odwołania. Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8, art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w tej sprawie. Na podstawie art. 187 ust. 8 zd. 2 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 9.000,00 zł, stanowiącej 90 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, gdyż odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania przed otwarciem rozprawy. Przewodniczący: ……………………..……