Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28 kwietnia 2023 r., sygn. KIO 1068/23

Sygn. akt: KIO 1068/23

KIO 1070/23

KIO 1074/23

KIO 1080/23

KIO 1085/23

WYROK z dnia 28 kwietnia 2023 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Rams

Członkowie:

Maksym Smorczewski

Krzysztof Sroczyński

Protokolant:

Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2023 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2023 r.

A. przez wykonawcę Kelvin Sp. z o.o. , z siedzibą w Bielsku-Białej (sygn. akt: KIO 1068/23);

B. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Specjalistyczne ENERGOTERM Sp. z o.o., z siedzibą w Toruniu (sygn.

akt: KIO 1070/23);

C. przez wykonawcę J. Ż. – B. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: KRIBO J. Ż.-B., Iwanowice

Włościańskie (sygn. akt: KIO 1074/23);

D. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. , z siedzibą w Krakowie (sygn. akt: KIO

1080/23);

E. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ERBUD INDUSTRY CENTRUM Sp. z

o.o., z siedzibą w Łodzi oraz HEATCO Sp. z o.o., z siedzibą w Katowicach (sygn. akt: KIO 1085/23),

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej S.A. w Krakowie,

przy udziale wykonawcy DOMTOM PLUS Sp. z o.o., z siedzibą w Łodzi, zgłaszającego swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt: 1080/23 po stronie odwołującego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu – Miejskiemu Przedsiębiorstwu Energetyki Cieplnej S.A. w

Krakowie – dokonać unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej S.A. w

Krakowie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 100 000 zł 00 gr (słownie: sto tysięcy

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisów od odwołań;

2.2 w sprawie o sygn. akt: 1068/23 zasądza od zamawiającego – Miejskiego Przedsiębiorstwa Energetyki

Cieplnej S.A. w Krakowie – na rzecz wykonawcy Kelvin Sp. z o.o. , z siedzibą w Bielsku-Białej kwotę 23 600

zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika;

2.3. w sprawie o sygn. akt: 1070/23 zasądza od zamawiającego – Miejskiego Przedsiębiorstwa Energetyki

Cieplnej S.A. w Krakowie – na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwa Specjalistycznego ENERGOTERM Sp. z

o.o., z siedzibą w Toruniu kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysięcy sześćset złotych zero

groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i

wynagrodzenia pełnomocnika;

2.4. sprawie o sygn. akt: 1074/23 zasądza od zamawiającego – Miejskiego Przedsiębiorstwa Energetyki

Cieplnej S.A. w Krakowie – na rzecz wykonawcy J. Ż. – B. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą:

KRIBO J. Ż.-B., Iwanowice Włościańskie

kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika;

2.5. sprawie o sygn. akt: 1080/23 zasądza od zamawiającego – Miejskiego Przedsiębiorstwa Energetyki Cieplnej

S.A. w Krakowie – na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwa Usług Technicznych Sp. z o.o. , z siedzibą w Krakowie

kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika;

2.6. sprawie o sygn. akt: 1085/23 zasądza od zamawiającego – Miejskiego Przedsiębiorstwa Energetyki Cieplnej

S.A. w Krakowie – na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ERBUD INDUSTRY

CENTRUM Sp. z o.o., z siedzibą w Łodzi oraz HEATCO Sp. z o.o., z siedzibą w Katowicach kwotę 23 600 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika;

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.

z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………….

Sygn. akt: KIO 1068/23

KIO 1070/23

KIO 1074/23

KIO 1080/23

KIO 1085/23

UZASADNIENIE

Sygn. akt: KIO 1068/23

W dniu 17 kwietnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy KELVIN Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością w Bielsku Białej (dalej „Odwołujący 1”) zarzucając zamawiającemu Miejskiemu

Przedsiębiorstwu Energetyki Cieplnej S.A. w Krakowie (dalej „Zamawiający”) naruszenie: (1) art. 255 pkt 5) ustawy Prawo

zamówień publicznych poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania na przebudowę systemu ciepłowniczego

Krakowa i Skawiny – etap 5; (2) art. 260 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie pełnego

uzasadnienia i udowodnienia decyzji o unieważnieniu postępowania, a dodatkowo: naruszenie zasad i celu postępowania

jakim jest udzielenie zamówienia poprzez wybór najkorzystniejszej oferty wynikających w art. 17 ustawy Prawo

zamówień publicznych.

Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie

części I i II, nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego w części I i II jako oferty najkorzystniejszej

w tych częściach, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów nin. postępowania, w tym opłaty od

odwołania i kosztów zastępstwa wg. przedłożonego rachunku.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów, Odwołujący 1 wskazał, że Zamawiający prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę systemu ciepłowniczego Krakowa

i Skawiny – etap 5 (nr postępowania IZ/U/11/2022). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego

na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej w skrócie ustawa Pzp), a wartość

szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. Zamówienie podzielone zostało na 6 części.

Przed otwarciem ofert w dniu 20 lutego 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o kwocie jaką zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. w części I – 9 265 547,74 zł brutto w części II – 13 990 445,84 zł brutto w

części III – 13 987 084,91 zł brutto w części IV– 35 025 125,86 zł brutto w części V – 41 959 530,36 zł brutto w części VI

– 10 159 678,44 zł brutto Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 21 lutego 2023 r. W postępowaniu złożono 16 ofert, w tym na

część I i II oferty złożyło 3 wykonawców (informacja z otwarcia ofert z dnia 21 lutego 2023 r.) Odwołujący 1 złożył ofertę z

ceną:

Część I – 6 145 294,02 zł brutto

Część II – 9 684 897,00 zł brutto

W dniu 10 marca 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego 1 do złożenia podmiotowych środków dowodowych.

Dokumenty te Odwołujący złożył w komplecie w dniu 17 marca 2023 r.

W dniu 6 kwietnia 2013 r. Zamawiający poinformował uczestników postępowania o unieważnieniu postępowania, a jako

podstawę prawną wskazał art. 255 pkt 5) ustawy Pzp. W uzasadnieniu swej decyzji Zamawiający podał, że na skutek

zmiany przepisów prawa, której nie mógł przewidzieć, nie ma już środków finansowych na realizację zamówienia.

Dowód - w aktach postępowania doręczonych do KIO przez Zamawiającego:

•

SWZ dla przedmiotowego postępowania

•

Informacja o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia z dnia 20.02.2023 r.

•

Informacja z otwarcia ofert z dnia 21.02.2023 r.

•

Oferta Odwołującego 1 z dnia 20.02.2023r.

•

Pismo Zamawiającego z dnia 6 kwietnia 2023 r. o unieważnieniu postępowania.

Odwołujący 1 wskazał, że przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określa art. 255 i

art. 256 ustawy Pzp. Wszystkie wymienione tam przypadki stanowią uprawnienie, a nie obowiązek Zamawiającego. Na

podstawie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła

istotna zmiana okoliczności, powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie

publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Przesłanka, o której mowa w art. 255 pkt 5 ustawy Pzp,

zachodzi w sytuacji, gdy wystąpią łącznie następujące okoliczności:

istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w

interesie publicznym;

•

•

istotnej zmiany okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć.

Przesłanki te muszą mieć charakter trwały i nieprzewidywalny w chwili wszczęcia postępowania. W ocenie

Odwołującego 1, w decyzji o unieważnieniu postępowania, Zamawiający musi wykazać, że przy zachowaniu należytej

staranności nie mógł wcześniej przewidzieć istotnej zmiany okoliczności, powodującej, że prowadzenie postępowania

lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, przy czym interes publiczny nie może być utożsamiany z

interesem Zamawiającego. Nie będzie uprawnionym twierdzenie, że „prowadzenie postępowania lub wykonanie

zamówienia nie leży w interesie publicznym”, jeżeli Zamawiający może lub nadal zamierza zrealizować zamówienie, być

może w niepełnym zakresie. Aby mógł się powołać na przesłankę unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 5 ustawy

Pzp, Zamawiający musi udowodnić, że już w momencie wszczęcia postępowania nie można było przewidzieć danych

okoliczności.

Odwołujący 1 wskazał, że pojęcie „istotna zmiana” nie zostało zdefiniowane w ustawie Pzp i sprawia, że konieczne jest

sięganie każdorazowo do wytycznych dyrektyw unijnych oraz do reguł wykładni wypracowanych w doktrynie prawnej i

orzecznictwie. Termin ten można rozpatrywać w ujęciu wynikowym, tj. jako rezultat oceny istotności zmiany

przeprowadzonej przez Zamawiającego czy też następstwo zdarzeń zewnętrznych niezależnych od Zamawiającego, a

wpływających na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Takim zdarzeniem może być istotna

zmiana okoliczności jako przesłanka unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 5) Pzp. Samo pojęcie „istotnej zmiany”

jest sformułowaniem nieostrym i tym samym wysoce ocennym. Nie ulega jednak wątpliwości, że „istotna zmiana” to

zmiana znacząca, kluczowa, doniosła, czyli zmiana stanu rzeczy.

Zdaniem Odwołującego 1, w przedmiotowym postępowaniu nie wystąpiły na tyle znaczące i doniosłe zmiany

okoliczności, które spowodowały, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży już w interesie

publicznym. Taką okolicznością czy też istotną zmianą okoliczności nie może być uchwalenie ustawy z dnia 8 lutego

2023 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie niektórych źródeł ciepła w związku z sytuacją na

rynku paliw oraz niektórych innych ustaw (Dz U z 2023 poz. 295), albowiem możliwość ograniczenia opłat za ciepło dla

odbiorców indywidualnych była postulowana od wielu miesięcy. Nadto, instrumenty regulacji opłat za ciepło określała

ustawa z dnia 15 września 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie niektórych źródeł ciepła w związku z

sytuacją na rynku paliw (Dz. U. poz. 1967, 2127, 2185, 2236, 2243 i 2687), która obowiązywała w dacie wszczęcia

przedmiotowego postępowania. Zamawiający jako profesjonalista doskonale zna się na zasadach ustalania cen energii i

obecna argumentacja, że nie mógł przewidzieć zmiany regulacji ustawowych jest niewiarygodna.

Nadto nie ulega wątpliwości, że w wyniku uchwalenia zmiany ustawy z dnia 15 września 2022 r. o szczególnych

rozwiązaniach w zakresie niektórych źródeł ciepła (…) nie odpadł, czy też został zniwelowany interes publiczny, któremu

służy przebudowa systemu ciepłowniczego miasta Krakowa. Zresztą sam Zamawiający tego interesu nie kwestionuje.

Pomija jednak wymóg, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt. 5) Pzp jest możliwe tylko wtedy, gdy

zmiana okoliczności (otoczenia w którym realizowana jest inwestycja) musi istotna / kluczowa i że zmiany tej przy

zachowaniu należytej staranności nie można było przewidzieć, Nadto ta kluczowa, doniosła zmiana powinna

uniemożliwić prowadzenie postępowania oraz wykonanie zamówienia. Wymienione okoliczności / przesłanki muszą

wystąpić łącznie, muszą mieć charakter trwały i być nieprzewidywalne w chwili wszczęcia postępowania. Tymczasem w

przedmiotowym postępowaniu, zmiana przepisów była możliwa do przewidzenia, zmiana ta nie ma charakteru istotnego

dla danego zamówienia, a realizacja zamówienia jak najbardziej służy interesowi społecznemu. Z powyższego, zdaniem

Odwołującego 1, wynika, że unieważnienie postępowania na przebudowę systemu ciepłowniczego Krakowa i Skawiny –

etap 5 było nieuzasadnione i zostało dokonane z naruszeniem wymogów art. 455 pkt. 5) Pzp.

W ocenie Odwołującego 1, unieważniając postępowanie Zamawiający nie wyjaśnił (nie wykazał) czy i dlaczego (cyt. z

decyzji Zamawiającego) „środki finansowe które planowało przeznaczyć na realizację zamówienia objętego

przedmiotowym postępowaniem musiał przeznaczyć na realizację podstawowych obowiązków związanych z

zaopatrywaniem dostawców w ciepło” (?) Takie uzasadnienie nie wynika z treści przepisów ustawy z dnia 8 lutego 2023

r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie niektórych źródeł ciepła w związku z sytuacją na rynku

paliw oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2023 poz. 295). Ustawa z dnia 8 lutego 2023 r. weszła w życie 15 lutego

2023 r. i zmieniła m.in. ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, ustawę z dnia 10 kwietnia 1997 r. – Prawo

energetyczne oraz wyżej wymienioną ustawę z dnia 15 września 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie

niektórych źródeł ciepła w związku z sytuacją na rynku paliw (Dz. U. poz. 1967, 2127, 2185, 2236, 2243 i 2687), które

obowiązują w działalności Zamawiającego. Jak wyjaśnia Minister Klimatu i Środowiska „Znowelizowane przepisy

przedłużają mechanizm, który ma ograniczyć wzrost cen ciepła dla odbiorców do końca 2023 r. Zmiana przewiduje, że

wzrost cen dostawy ciepła systemowego, obejmujący wszystkie opłaty i stawki nałożone na odbiorcę ulegnie

ograniczeniu do ustalonego poziomu, który będzie zależny od historycznych cen dostawy ciepła. Maksymalne ceny

dostawy ciepła przez przedsiębiorstwa energetyczne będą miały zastosowanie na cele mieszkaniowe i użyteczności

publicznej. Zgodnie z ustawą z września 2022 r. na rekompensaty dla wytwórców ciepła, dodatki dla gospodarstw

domowych i podmiotów wrażliwych

przeznaczono 10 mld zł. Nowelizacja przepisów określa dodatkowe wydatki na 2023 rok w wysokości 4,5 mld zł – do

łącznej kwoty 14,5 mld zł. Maksymalna cena dostawy ciepła ma obejmować wszystkie składniki kosztowe dostawy ciepła

występujące w danym systemie ciepłowniczym: cenę za zamówioną moc cieplną, cenę ciepła, cenę nośnika ciepła,

stawki opłat stałych i zmiennych za usługi przesyłowe. Zgodnie z ustawą maksymalna cena dostawy ciepła nie może być

wyższa niż 140 proc. ceny dostawy ciepła stosowanej w danym systemie ciepłowniczym 30 września 2022 r.”

Odwołujący 1 wskazał, że ustawa została uchwalona w ramach Rządowej Tarczy Energetycznej, która obowiązywała

już w 2022 r. Projekt ustawy wpłynął do Sejmu 20 stycznia 2023 r. po uprzednich konsultacjach m.in. z Konfederacją

Lewiatan. W roku 2022, w prasie, TV i na stronach internetowych samorządów terytorialnych informowano o

planowanych „mechanizmach ochronnych dla odbiorców ciepła przed skutkami kryzysu energetycznego wywołanego

przez agresję Rosji w Ukrainie”. Np. 30 sierpnia 2022 r. (cyt) „Podwyżki cen ciepła systemowego, które dopisywane jest

do czynszu, mogą wynieść nawet kilkaset procent. Ale rachunki za ogrzewanie i ciepłą wodę dla odbiorców ciepła

systemowego wzrosną maksymalnie 42%. Do tego poziomu podwyżki taryfowych cen ciepła ma blokować Urząd

Regulacji Energetyki. Jednocześnie państwo uruchamia system dopłat dla ciepłowni, które dostarczają ciepło

systemowe”.

Na podstawie znowelizowanej 8 lutego 2023 r. ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie niektórych źródeł ciepła

w związku z sytuacją na rynku paliw, Prezes Urzędu Regulacji Energetyki opublikował 23 lutego 2023 r. maksymalne

ceny dostaw ciepła poszczególnych dostawców, które będą obowiązywać od 1 marca do 31 grudnia 2023 r. Nowe,

obowiązujące od 1 marca ceny są wyższe o 40% w porównaniu do cen obowiązujących dotychczas (od 30 września

2022 r.). W ocenie Odwołującego, nie jest możliwym, aby Zamawiający – jako przedsiębiorstwo energetyczne

posiadające koncesję i wykonujące działalność w zakresie sprzedaży ciepła - nie miał wiedzy o planowanym

ograniczeniu wzrostu cen ciepła w 2023 r. i rekompensatach za sprzedaż ciepła po ograniczonej ustawowo cenie

wypłacanej tym przedsiębiorstwom przez Zarządcę Rozliczeń. Ustawa z 8 lutego 2023 r. nie wprowadziła nowych

obciążeń finansowych dla Zamawiającego jako przedsiębiorstwa energetycznego, tylko przedłużyła mechanizmy

ograniczające wzrost cen ciepła dla odbiorców do końca 2023 r. z zapewnieniem rekompensaty. Tym samym argument,

że Zamawiający „nie dysponuje środkami niezbędnymi na sfinansowanie zamówienia” jest nieprawdziwy. Być może

uregulowania ustawy z dnia 8 lutego 2023 r. zachwieją okresowo sytuację finansową Zamawiającego, ale z tytułu

obniżenia cen ciepła otrzyma on przewidziane ustawą rekompensaty (wyrównanie).

W ocenie Odwołującego 1, o niezasadności argumentu o braku środków na sfinansowanie zamówienia świadczy też to,

że w dniu 20 lutego 2023 r. przed otwarciem ofert, Zamawiający poinformował wykonawców o wysokości kwoty jaką

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (każdej części). W każdej części kwota ta była większa niż cena

najkorzystniejszej oferty na daną część i to czasami o kilka milionów złotych (np. w części I o ponad 3,120 tys. zł, a w

części II o ponad 4,314 tys. zł). Oznacza to, że w lutym 2023 r. Zamawiający dysponował odpowiednimi środkami (lub

miał zabezpieczone przychody) na sfinansowanie inwestycji w kwocie dużo większej niż ceny otrzymanych ofert.

Decyzja o unieważnieniu postępowania z „powodu braku środków na realizację zamówienia” nie została należycie

uzasadniona a fakt ew. braku środków nie został wykazany (udowodniony). Nie ma informacji dlaczego środki

przeznaczone na przedmiotowe zamówienie zostały „utracone” w ciągu 1 miesiąca. (?).

W ocenie Odwołującego 1, odrzucając jego ofertę, która jest ofertą poprawną merytorycznie i najkorzystniejszą w części

I i II , Zamawiający pominął podstawową zasadę Prawa zamówień publicznych wyrażoną w art. 17 ust. 1 Pzp. Zgodnie z

nią, Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych,

uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które Zamawiający może przeznaczyć na jego realizację

oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o

ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.

Celem postępowania jest wybór oferty najlepszej merytorycznie (wyrok KIO z dnia 22 lipca 2020 r. sygn. akt KIO

1472/20).

W ocenie Odwołującego 1, wskazane w piśmie o unieważnieniu postępowania okoliczności nie stanowią podstawy do

unieważnienia postępowania w całości, czy też poszczególnych części. Stanowisko Zamawiającego jest wyrazem

niedopuszczalnej rozszerzającej interpretacji przepisów ustawy Pzp w zakresie przesłanek unieważnienia

postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania.

Sygn. akt: KIO 1070/23 oraz sygn. akt: KIO 1074/23

W dniu 17 kwietnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Przedsiębiorstwo

Specjalistyczne „Energoterm” sp. z o.o. (dalej „Odwołujący 2”) w zakresie części 5 zamówienia oraz odwołanie

wykonawcy J. Ż. – B. prowadzącej

działalność gospodarczą pod firmą: KRIBO J. Ż.-B., Iwanowice Włościańskie (dalej „Odwołujący 3”) w zakresie części 3 i

6 zamówienia.

Odwołujący 2 oraz Odwołujący 3 zarzucili Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 255 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na jego zastosowaniu i

unieważnieniu Postępowania, również w zakresie Części 3, 5 i 6, mimo że w sprawie nie zaistniały przesłanki

uzasadniające takie unieważnienie, tj. nie wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie

postępowania nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, co w konsekwencji

doprowadziło do pozbawienia odwołujących możliwości uzyskania zamówienia w zakresie Części 3, 5 i 6, mimo

że złożona przez Odwołującego oferta nie podlegała odrzuceniu i była najkorzystniejsza, a sam odwołujących nie

podlegał wykluczeniu z Postępowania;

2) art. 255 pkt 5 PZP w zw. z art. 6 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez ich niewłaściwe zastosowanie

polegające na zastosowaniu i unieważnieniu Postępowania, również w zakresie Części 3, 5 i 6 mimo braku

wykazania przez Zamawiającego faktów uzasadniających unieważnienie Postępowania, również w zakresie

Części 3, 5 i 6 których ciężar dowodu spoczywał na Zamawiającym.

Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołań i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia

Postępowania, dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego 2 jako najkorzystniejszej w zakresie Części 5, zaś

oferty Odwołującego 3 w części 3 i 6, zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym

kosztów zastępstwa prawnego w wysokości 3.600,00 zł., dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów

przetargowych znajdujących się w aktach Postępowania oraz dokumentów załączonych do niniejszego odwołania.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów obaj odwołujący przedstawili tożsamą argumentację, wskazując, że w dniu 28

grudnia 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej ukazało się ogłoszenie Zamawiającego o zamówieniu sektorowym pn.

„Przebudowa systemu ciepłowniczego Krakowa i Skawiny – etap 5”. Zamówienie zostało podzielone na łącznie sześć

części:

a) część 1, która obejmowała wykonanie:

odcinka 1 – przebudowa istniejącego systemu ciepłowniczego – sieć magistralna PP 2 x DN 700, od komory

1PK12 do komory 1PKXIII przy ul. Wielickiej w Krakowie – etap II od Z-2 do Z-4,

•

•

odcinka 2 – przebudowa sieci ciepłowniczej 2 x DN 500 w rejonie ul. Macedońskiej i Ivo Andrica - etap I,

•

odcinka 3 – przebudowa sieci ciepłowniczej 2 x DN 500 w rejonie ul. Macedońskiej i Ivo Andrica -etap II;

b) część 2, która obejmowała wykonanie:

odcinka 4 – przebudowa magistralnej sieci ciepłowniczej 2 x DN 400 na magistralę cieplną 2 x DN 500 w rejonie

ul. Karola Łowińskiego w Krakowie – etap II,

•

odcinka 5 – Przebudowa magistralnej sieci cieplnej od komory 2WKR2 do komory 2WKR3 w rejonie ul. Ujastek

w Krakowie,

•

odcinka 6 – Przebudowa magistralnej sieci cieplnej od komory 2WKR3 do komory 2WKR4 w rejonie ul. Ujastek

w Krakowie,

•

odcinka 7 – Przebudowa sieci magistralnej 2 x DN 600 na odcinku od komory ciepłowniczej 1WKVI3 do

zespolenia z istniejącą siecią preizolowaną 2 x DN 600 w os. Dywizjonu 303 w Krakowie,

•

odcinka 8 – Budowa i przebudowa osiedlowej sieci cieplnej 2 x DN 200 i 2 x DN 125 w rejonie ul. Centralnej – Al.

Pokoju – ul. Śliwkowej w Krakowie – etap 3;

•

c)

część 3, która obejmowała wykonanie:

odcinka 9 – Przebudowa istniejącej magistrali cieplnej 2 x DN 800 od pkt. B’ w rejonie komory 1NKXI do pkt. A

przy ul. Opolskiej w Krakowie,

•

odcinka 10 – Przebudowa oraz budowa osiedlowej sieci ciepłowniczej z przyłączami ciepłowniczymi – ul.

Czepca, Bronowicka, Zapolskiej, Wesele w Krakowie;

•

d) część 4, która obejmowała wykonanie odcinka 11 - Budowa oraz przebudowa

odcinka magistrali ciepłowniczej od komory 3ZKXI (rej. ul. Lubostroń) do komory 3ZKXV (rej. ul. Torfowej) w Krakowie –

sekcja nr 1;

e) część 5, która obejmowała wykonanie:

odcinka 12 – Budowa oraz przebudowa odcinka magistrali ciepłowniczej od komory 3ZKXV (rej. ul. Torfowej) do

komory 3ZKXVIII (rej. ul. Pszczelnej) w Krakowie – sekcja nr 2;

•

•

odcinka 13 – Budowa oraz przebudowa odcinka magistrali ciepłowniczej od komory 3ZKXXA

Rostworowskiego) do komory 3ZKXXIII

(rej. ul.

(rej. Zakrzówka) w Krakowie – sekcja nr 4 odcinek od „A” do „B” i od „C” do „D”;

f)

część 6, która obejmowała wykonanie:

odcinka 14 – Budowa i przebudowa sieci cieplnej od pkt. A1 przy ul. Starowiślnej do komory 3ZKPXXIII przy al.

Daszyńskiego w Krakowie,

•

odcinka 15 – Budowa i przebudowa sieci ciepłowniczej 2 x DN 700 w rejonie al. Kijowskiej i ul. Mazowieckiej w

Krakowie.

•

W związku z podziałem zamówienia na części, Zamawiający dopuścił składanie przez wykonawców ofert na

poszczególne części, przy czym każdy wykonawca mógł złożyć ofertę na maksymalnie dwie części. W przypadku

złożenia oferty na część 4 albo część 5, wykonawca nie mógł już złożyć oferty na żadną inną część. Innymi słowy, w

przypadku tych dwóch części, wykonawcy mogli ubiegać się wyłącznie o udzielenie im zamówienia w odniesieniu do

jednej części. W ogłoszeniu Zamawiający zastrzegł na podstawie art. 257 PZP, że „może unieważnić postępowanie o

udzielenie zamówienia, jeżeli środki pochodzące z Programu operacyjnego Infrastruktura i środowisko na lata 2014-2020,

które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie zostały mu przyznane”. Ogłoszenie

zostało zmienione na mocy sprostowania opublikowanego 20 stycznia 2023 r. Zmianie uległy m.in. terminy składania i

otwarcia ofert, które zostały przesunięte z 8 lutego 2023 r. na 21 lutego 2023 r. (godziny tych czynności nie zostały

zmienione). Dowody: ogłoszenie o zamówieniu z 28 grudnia 2022 r. (załącznik nr 4 do niniejszego odwołania);

sprostowanie ogłoszenia z 20 stycznia 2023 r. (załącznik nr 5 do niniejszego odwołania).

W dniu 21 lutego 2023 r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert. Dzień wcześniej jednak udostępnił w swoim Biuletynie

Informacji Publicznej informację o kwotach, jakie zamierza przeznaczyć na sfinansowanie poszczególnych części

zamówienia. W przypadku Części 5 kwota ta wynosiła 41.959.530,36 zł. Dwód: informacja o kwocie przeznaczonej na

sfinansowanie zamówienia (załącznik nr 6 do niniejszego odwołania).

W Postępowaniu oferty złożyło łącznie 11 wykonawców. Jednak tylko dwóch z nich objęło swoją ofertą Część 5

zamówienia. Byli to Odwołujący 2 oraz konsorcjum firm Erbud Industry Centrum sp. z o.o. (lider) i Heatco sp. z o.o.

(partner). Obie oferty mieściły się w kwocie przeznaczonej przez Zamawiającego na sfinansowanie tej części

zamówienia, ale oferta Odwołującego (33.011.947,86 zł) była korzystniejsza finansowo niż oferta konsorcjum

(38.400.600,00 zł). Dowód: informacja z otwarcia ofert (załącznik nr 7 do niniejszego odwołania).

Ponieważ Postępowanie było prowadzone w formule tzw. procedury odwróconej, pismem z 10 marca 2023 r.

Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.

Oznacza to, że Zamawiający dokonał badania i oceny ofert złożonych przez wykonawców i uznał, że złożona przez

Odwołującego 2 została wyżej oceniona niż oferta złożona przez konsorcjum. Odwołujący przedłożył wszystkie

podmiotowe środki dowodowe zgodnie z żądaniem Zamawiającego (zob.

korespondencja znajdująca się w aktach Postępowania), przy czym ostatnie dokumenty były przesyłane pod koniec

marca 2023 r.

Mimo powyższego, Zamawiający nagle zmienił retorykę i zamiast dokonać czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (w

tym przypadku oferty Odwołującego 2), unieważnił całe Postępowanie. Uzasadniając ten krok, w piśmie z 6 kwietnia 2023

r. (opublikowanym w Biuletynie Informacji Publicznej dzień później, tj. 7 kwietnia 2023 r.) wskazał następujące powody:

a) Podstawą prawną unieważnienia wskazaną przez Zamawiającego jest art. 255 pkt 5 PZP. Zdaniem

Zamawiającego zaistniały obie przesłanki określone w tym przepisie, tj. istotna zmiana okoliczności, której nie

można było wcześniej przewidzieć, oraz skutek tej zmiany w postaci tego, że prowadzenie postępowania lub

wykonanie zamówienia przestało leżeć w interesie publicznym.

b) Odnośnie do pierwszej przesłanki Zamawiający wskazuje, że taką „istotną zmianą okoliczności”, której nie

można było wcześniej przewidzieć, jest wejście w życie w dniu 15 lutego 2023 r. ustawy z dnia 8 lutego 2023 r. o

zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie niektórych źródeł ciepła w związku z sytuacją na rynku

paliw oraz niektórych innych ustaw („Ustawa Nowelizująca”). Na jej mocy został on obciążony „obowiązkiem

stosowania jej regulacji, w tym mechanizmu maksymalnej ceny dostawy ciepła, którego stosowanie

przedsiębiorstwu energetycznemu rekompensować ma mechanizm wyrównania różnicy pomiędzy ceną dostawy

ciepła wynikającej z obowiązującej taryfy, a stosowanej maksymalnej ceny dostawy ciepła dla odbiorców”.

Obowiązek stosowania ww. regulacji, a w szczególności maksymalnej ceny dostawy ciepła, obejmuje okres od 1

marca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r. Zamawiający twierdzi, że wskutek wprowadzonych rozwiązań ustawowych

został „zobowiązany do swoistego kredytowania niższej ceny ciepła finansowanej przez odbiorców z perspektywą

ewentualnego uzyskania w przyszłości wyrównania za stosowanie maksymalnej ceny dostawy ciepła”.

Przekładając to na sytuację z Postępowanie Zamawiający argumentuje, że „[w]prowadzony mechanizm powoduje,

że MPEC S.A. środki finansowe, które planowało przeznaczyć na realizację zamówienia objętego przedmiotowym

postępowaniem musiał przeznaczyć na realizację podstawowych obowiązków związanych z zaopatrywaniem

dostawców w ciepło”. Jednocześnie podnosi, że „w krótkiej perspektywie MPEC S.A. pozbawione jest (…) środków

finansowych oraz możliwości swobodnego korzystania z nich”, a „do chwili obecnej nie funkcjonuje system

umożliwiający MPEC S.A. uzyskanie

środków w ramach przewidzianych w ustawie wyrównań”. W dalszej części pisma Zamawiający dodaje, że owa istotna

zmiana polega również na „sposobie stosowania tych przepisów [Ustawy Nowelizującej – przyp. wł.] i funkcjonowania

tych rozwiązań w praktyce”.

c) Odnośnie do drugiej przesłanki, czyli interesu publicznego w dalszym prowadzeniu postępowania,

Zamawiający zauważa, że „sama realizacja zadań w ramach zamówienia pod nazwą »Przebudowa systemu

ciepłowniczego Krakowa i Skawiny – etap 5« bez wątpienia leżałaby w interesie publicznym”. W jego ocenie

jednak, „prowadzenie w tym zakresie w chwili obecnej postępowania, którego przedmiot jest niemożliwy do

zrealizowania, nie leży w interesie publicznym”, albowiem „zaciąganie przez MPEC S.A. zobowiązań, z których

mogłoby się nie wywiązać wprost przeczy” temu interesowi. Zamawiający wskazuje dalej, że oceniając kwestię

interesu publicznego bierze pod uwagę również przepisy inne niż PZP, w tym przepisy ustawy o finansach

publicznych i przepisy Kodeksu spółek handlowych. Podnosi też, że „w interesie publicznym leży racjonalne

gospodarowanie środkami publicznymi pochodzącymi z budżetu UE w sposób, który nie będzie także stanowił

zagrożenia dla możliwości sfinansowania realizacji zadań statutowych związanych z funkcjonowaniem MPEC

S.A.”.

d) W rezultacie Zamawiający stwierdził, że jego sytuacja na tyle się zmieniła, że „nie ma obecnie możliwości

realizacji przedmiotowego zamówienia i postępowanie musi zostać unieważnione”.

Dowód: pismo z 6 kwietnia 2023 r. o unieważnieniu Postępowania (załącznik nr 8 do niniejszego odwołania).

Odwołujący wskazali, że w doktrynie prawa zamówień publicznych oraz orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i

sądów jednolicie przyjmuje się, że wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma doniosły skutek.

Porównywane jest do przyrzeczenia publicznego, albowiem celem postępowania jest zawarcie – w drodze ustawowo

uregulowanej procedury – umowy w sprawie zamówienia publicznego . Z tej perspektywy, jako oczywisty jawi się

wniosek, że przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, jako wyjątki o ww. zasady, nie mogą być

wykładane rozszerzająco , a ich stosowanie nie może polegać na uznaniowości. Przeciwnie, powinny być one

wykładane w sposób ścisły, przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej i celowościowej . Jest to szczególnie

istotne w przypadku, gdy do unieważnienia dochodzi już po otwarciu ofert, kiedy zamawiający wie jacy wykonawcy

ubiegają się o udzielenie zamówienia i zna oferowane przez nich warunki. Odwołujący wskazali, że konieczność

zachowania daleko posuniętej ostrożności i rozwagi przy stosowaniu art. 255 PZP podkreślają również regulacje

dotyczące

naruszenia dyscypliny finansów publicznych. W art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za

naruszenie dyscypliny finansów publicznych ustawodawca przesądził bowiem, że unieważnienie postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, określających przesłanki

upoważniające do unieważnienia tego postępowania, stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

Dalej odwołujący wskazali, że w specyficzny sposób postrzegane jest zagadnienie ciężaru dowodu w zakresie podstaw

unieważnienia postępowania. Powszechnie akceptowany jest pogląd, że „ciężar dowodu pozwalający ocenić

prawidłowości czynności podmiotu zamawiającego obejmującą unieważnienie wszczętego i prowadzonego

postępowania spoczywa na tym ostatnim”. Innymi słowy, to „zamawiający ma obowiązek wykazać w sposób nie

budzący wątpliwości, w szczególności w sytuacji, gdy opiera się na okolicznościach wiadomych tylko i wyłącznie jemu,

iż okoliczności te zaistniały i wpisują się one w hipotezę normy prawnej uregulowanej w treści art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy

PZP” . Przytoczony fragment odnosi się co prawda do konkretnego przypadku unieważnienia postępowania, ale może

być z powodzeniem uogólniony i stosowany do każdego z ustawowych przypadków obligatoryjnego unieważnienia. Na

marginesie wyjaśnienia wymaga, że wskazany w cytacie przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –

Prawo zamówień publicznych w pełni odpowiada treściowo obecnie obowiązującemu przepisowi art. 255 pkt 5 PZP,

który ma kluczowe znaczenie dla niniejszej sprawy. W związku z tym całość orzecznictwa wydanego na gruncie

pierwszego z ww. przepisów zachowuje aktualność również w obecnym stanie prawnym.

W ocenie odwołujący się wykonawców zasadnicze znacznie dla niniejszej sprawy ma to, że: „Oceny legalności tej

czynności [tj. unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia – przyp. wł.] dokonuje się w świetle uzasadnienia

przedstawionego przez zamawiającego w zawiadomieniu o dokonaniu tej czynności. Okoliczności, które nie zostały

wskazane w uzasadnieniu przedstawionym przez zamawiającego, nie podlegają ocenie Izby” . Oznacza to, że

przedmiotem oceny w niniejszym postępowaniu mogą być wyłącznie te informacje, które zostały zawarte w piśmie

Zamawiającego z 6 kwietnia 2023 r. Wszelkie dodatkowe wyjaśnienia czy informacje, nawet jeżeli zostaną złożone w

trakcie postępowania, podlegają pominięciu przez Izbę.

Odwołujący wskazali, że art. 255 pkt 5 PZP przewiduje jedną z obligatoryjnych podstaw unieważnienia postępowania o

udzielenie zamówienia. Zgodnie z nim, zamawiający

unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że

prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej

przewidzieć. Obowiązek unieważnienia postępowania aktualizuje się zatem wyłącznie w razie kumulatywnego spełnienia

wszystkich trzech przesłanek ujętych w tym przepisie , tj.: (i) nastąpiła istotna zmiana okoliczności, (ii) istotna zmiana

okoliczności spowodowała, że prowadzenie postępowania lub zawarcie umowy nie leży w interesie publicznym, (iii)

istotnej zmiany okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć.

Odwołujący wskazali, że przez istotną zmianę okoliczności rozumie się zmianę okoliczności, która ma charakter trwały,

nieodwracalny, a także zewnętrzny wobec stron postępowania odwoławczego. Brak jest podstaw, aby uznać, że zmiana

sytuacji wywołana przez jedną ze stron stanowi „istotną zmianę okoliczności” w rozumieniu omawianego przepisu.

Wskazuje się też, że zmiana musi mieć charakter obiektywny. Oznacza to, że nie przez „istotną zmianę okoliczności”

nie można rozumieć sytuacji, w których zamawiający działał lekkomyślnie (tzn. zdawał sobie sprawę, że okoliczności te

wystąpią, lecz bezpodstawnie myślał, że ich uniknie) lub niedbale (tzn. nie przewidywał zajścia nowych okoliczności, lecz

mógł i powinien był je przewidzieć) . W końcu taka zmiana musi być istotna, a więc być znacząca, niebagatelna. Druga

przesłanka dotyczy związku kauzalnego pomiędzy zaistnieniem „istotnej zmiany okoliczności” a tym, że prowadzenie

postępowania lub zawarcie umowy przestały leżeć w interesie publicznym. Związek ten powinien mieć charakter

warunku sine qua non, tzn. „zmiana okoliczności ma stanowić warunek niezbędny (…) zaprzestania kontynuacji

postępowania lub wykonania zamówienia” z perspektywy interesu publicznego. Ponieważ pojęcie „interesu publicznego”

nie zostało zdefiniowane w PZP, w literaturze i orzecznictwie dokonuje się jego interpretacji przez pryzmat m.in.

orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego. Zwłaszcza chodzi tutaj o uchwałę z 12 marca 1997 r. , w której określono, że

za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących

ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze

świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury czy porządku

publicznego. Co istotne, interes publiczny nie musi być tożsamy z interesem zamawiającego. Dokonując czynności

unieważnienia postępowania zamawiający „powinien zatem wskazać, jaki interes publiczny wymagał dokonania przez

niego unieważnienia postępowania i wykazać, że jest on na tyle ważny i znaczący, iż bezwzględnie wymaga

ograniczenia uprawnienia wykonawców”.

Ostatnia przesłanka polega na ocenie, czy „istotna zmiana okoliczności” była do przewidzenia na wcześniejszym etapie.

Chodzi w tym przypadku o dokonanie racjonalnej, starannej oceny, czy daną zmianę można było przewidzieć przed

wszczęciem postępowania.

W ocenie odwołujących, stan faktyczny sprawy jednoznacznie wskazuje, że nie zaistniały podstawy do zastosowania art.

255 pkt 5 PZP, albowiem nie zmaterializowała się żadna z określonych w tym przepisie przesłanek. W piśmie z 6

kwietnia 2023 r. Zamawiający argumentuje, że za istotną zmianę okoliczności, która powoduje, że dalsze prowadzenie

Postępowania nie leży w interesie publicznym, należy uznać uchwalenie i wejście w życie Ustawy Nowelizującej oraz

sposób stosowania jej przepisów w praktyce. Z twierdzeniem tym nie sposób się zgodzić.

Po pierwsze, Ustawa Nowelizująca nie zmieniła sytuacji MPEC w tak dalece negatywny sposób, jak to zostało

przedstawione w ww. piśmie, a w związku z tym nie stanowi „istotnej zmiany okoliczności” w rozumieniu art. 255 pkt 5

PZP. Poza sporem jest, że na mocy Ustawy Nowelizującej wprowadzono ograniczenie w zakresie cen dostawy ciepła

dla odbiorców, które mogą być stosowane przez przedsiębiorstwa energetyczne, w tym MPEC, w okresie od 1 marca

2023 r. do 31 grudnia 2023 r. Pojęcie „ceny dostawy ciepła” jest pojęciem nowym, nieznanym wcześniej ustawie. Zostało

ono zdefiniowane jako suma (i) ilorazu sumy planowanych przychodów sprzedawcy ciepła ze sprzedaży ciepła, mocy

cieplnej i nośnika ciepła oraz planowanej ilości sprzedanego ciepła dla danego systemu ciepłowniczego w stosowanej

taryfie dla ciepła, oraz (ii) średniej stawki opłat za usługi przesyłowe dla systemu ciepłowniczego, tj. ilorazu sumy

planowanych przychodów sprzedawcy ciepła ze stałych i zmiennych opłat za usługi przesyłowe oraz planowanej dla

danego systemu ciepłowniczego ilości ciepła dostarczanego z tego systemu do odbiorców usług przesyłowych obliczony

zgodnie ze stosowaną taryfą dla ciepła (zob. art. 2 pkt 5a i 5b ustawy z dnia 15 września 2022 r. o szczególnych

rozwiązaniach w zakresie niektórych źródeł ciepła w związku z sytuacją na rynku paliw – „Ustawa o Cieple”).

Obok pojęcia „cena dostawy ciepła” Ustawa Nowelizująca wprowadziła jeszcze pojęcie „maksymalna cena dostawy

ciepła”. Należy przez nie rozumieć cenę dostawy ciepła obliczoną przez przedsiębiorstwo energetyczne dla danego

systemu ciepłowniczego z uwzględnieniem cen i stawek opłat w każdej grupie taryfowej, powiększoną o 40% w stosunku

do tych cen i stawek opłat stosowanych na dzień 30 września 2022 r. (zob. art. 2 pkt 5c Ustawy o Cieple). Tak ujmowana

„maksymalna cena dostawy ciepła” stanowi punkt odniesienia, który wyznacza graniczną wartość obciążenia

finansowego odbiorców ciepła określonych w art. 4 ust. 1 Ustawy o Cieple. Innymi słowy, jest to maksymalna cena, jaką

Ci

odbiorcy ciepła – a więc przede wszystkim gospodarstwa domowe, wspólnoty mieszkaniowe i spółdzielnie

mieszkaniowe, ale również instytucje oświatowe, kulturalne, itp. – będą musieli płacić w okresie od 1 marca do 31

grudnia 2023 r.

Podstawą wyliczenia maksymalnej ceny dostawy ciepła dla danego systemu ciepłowniczego są zasadniczo ceny za

zamówioną moc cieplną, ceny ciepła, ceny nośnika ciepła oraz stawki opłat stałych i zmiennych za usługi przesyłowe,

opublikowane przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki („Prezes URE”) (zob. art. 3a ust. 2 pkt 1 Ustawy o Cieple).

Obowiązek takiej publikacji został nałożony na Prezesa URE w art. 3a ust. 1 Ustawy o Cieple. Zgodnie z tym przepisem,

w terminie 10 dni od dnia wejścia w życie Ustawy Nowelizującej miał on opublikować w Biuletynie Informacji Publicznej –

dla każdego przedsiębiorstwa energetycznego posiadającego koncesję i wykonującego działalność gospodarczą w

zakresie sprzedaży ciepła odbiorcom określonym w art. 4 ust. 1 Ustawy o Cieple i dla każdej grupy taryfowej w danym

systemie ciepłowniczym – wartości ceny za zamówioną moc cieplną, ceny ciepła, ceny nośnika ciepła oraz stawki opłaty

stałych za usługi przesyłowe i stawki opłat zmiennych za usługi przesyłowe, stosowane w dniu 30 września 2022 r. w

danym systemie, powiększone o 40% (bez VAT). Prezes URE wywiązał się z tego obowiązku publikując informację nr

9/2023 z 22 lutego 2023 r. Dowód: wyciąg z informacji Prezesa URE nr 9/2023 z 22 lutego 2023 r. (załącznik nr 9 do

niniejszego odwołania).

Jak wskazano powyżej, maksymalna cena dostawy ciepła jest wartością graniczną, która ma gwarantować, że odbiorcy

ciepła nie zapłacą więcej niż ona wynosi. Może się jednak zdarzyć, że cena dostawy ciepła obliczona np. na podstawie

stosowanej przez danego przedsiębiorcę energetycznego taryfy dla ciepła będzie niższa niż maksymalna cena dostawy

ciepła. W takim przypadku brak byłoby podstaw, aby odbiorca miał ponosić koszty odbioru ciepła ustalane na podstawie

maksymalnej ceny dostaw ciepła, skoro dotychczasowa taryfa jest dla niego korzystniejsza. W związku z tym, aby

chronić odbiorców przed tego rodzaju sytuacjami, ustawodawca wprowadził zasadę stosowania ceny najniższej. Zasada

ta została ujęta w art. 3 ust. 4 Ustawy o Cieple. Zgodnie z tym przepisem, w przypadku gdy w okresie od 1 marca do 31

grudnia 2023 r. maksymalna cena dostawy ciepła jest w danym miesięcznym okresie rozliczeniowym wyższa od: (i)

średniej ceny wytwarzania ciepła z rekompensatą, o której mowa w art. 3 ust. 3, obliczonej dla danego systemu

ciepłowniczego, powiększonej o średnią stawkę opłat za usługi przesyłowe w tym systemie ciepłowniczym albo (ii) ceny

dostawy ciepła obliczonej na podstawie stosowanej taryfy dla ciepła w danym systemie ciepłowniczym –

przedsiębiorstwo energetyczne stosuje w rozliczeniach z odbiorcami, w tym okresie rozliczeniowym, cenę najniższą z

określonych w pkt (i) i (ii). Oznacza to, że każdy przedsiębiorca energetyczny powinien obliczyć łącznie 3

ceny dostawy ciepła – maksymalną, wynikającą z taryfy i na podstawie średniej ceny wytwarzania ciepła z rekompensatą

– a następnie porównać je i każdorazowo stosować cenę najniższą.

Zdaniem odwołujących, w kontekście niniejszej sprawy istotne jest to, że jeżeli cena lub stawka określona w aktualnie

obowiązującej taryfie (lub cenniku) jest niższa od ceny lub stawki przyjętej do wyliczenia maksymalnej ceny dostawy

ciepła (a więc ceny lub stawki stosowanej w dniu 30 września 2022 r., powiększonej o 40%), to do rozliczeń z odbiorcami

zastosowanie znajdzie cena lub stawka niższa, wynikająca z taryfy / cennika (zob. art. 3a ust. 2 pkt 2 Ustawy o Cieple).

Dowód: prezentacja Ministerstwa Klimatu i Środowiska dot. Ustawy Nowelizującej (załącznik nr 10 do niniejszego

odwołania). W przypadku MPEC zaistniała ostatnia z określonych powyżej sytuacji. Zgodnie z decyzją Prezesa URE z 15

grudnia 2022 r. (znak: OKR.4210.70.2022.RF) zatwierdzającą taryfę dla ciepła ustaloną przez MPEC („Taryfa”), która to

taryfa weszła w życie z dniem 1 stycznia 2023 r., odbiorcy zostali podzieleni na łącznie 7 grup taryfowych oznaczonych

jako: S1-WIP, S1-WIP-e, S1-WGP, S1-WGP-I, S1-WO, KG-w i EOpc. Przyjęte przez MPEC kryteria wyróżnienia

poszczególnych grup nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W Taryfie określono stawki opłat stałych

(w ujęciu rocznym i miesięcznym) i zmiennych za usługi przesyłowe obowiązujące w okresie do 30 kwietnia 2023 r. i od

1 maja 2023 r., przy czym określenie to dotyczy pierwszych pięciu grup taryfowych wymienionych powyżej. W Taryfie

określono również stawki opłat miesięcznych za zamówioną moc cieplną i stawki opłat za ciepło, przy czym określenie to

dotyczy jedynie dwóch ostatnich grup taryfowych (KG-w i EO-pc), tj. odbiorców, którzy są zaopatrywani w ciepło z

kotłowni gazowych i z pomp ciepła będących własnością MPEC. Dowód: decyzja Prezesa URE z 15 grudnia 2022 r.

(znak: OKR.4210.70.2022.RF) (załącznik nr 11 do niniejszego odwołania).

Zdaniem odwołujących, już z samego ukształtowania Taryfy jest oczywistym, że zasadniczym przedmiotem działalności

MPEC jest świadczenie usług przesyłowych, a nie wytwarzanie ciepła. W tym drugim zakresie bowiem MPEC ściśle

współpracuje z trzema dostawcami ciepła, tj. PGE Energia Ciepła SA, CEZ Skawina SA oraz Krakowskim Holdingiem

Komunalnym SA będącym właścicielem i operatorem Zakładu Termicznego Przekształcania Odpadków w Krakowie,

którzy odpowiadają praktycznie za całość ciepła następnie sprzedawanego przez MPEC. Potwierdza to plan rozwoju

MPEC na lata 20202025, z którego wynika, że ilość sprzedawanej energii cieplnej pochodzącej z własnej produkcji (czyli

z kotłowni i pomp ciepła) w stosunku do ilości sprzedawanej energii cieplnej w ogóle jest całkowicie marginalna (planowo

57 TJ w stosunku do 9.906,3 TJ). Spostrzeżenie to powoduje, że za podstawowe źródło przychodu MPEC należy uznać

stałe i

zmienne opłaty za świadczone usługi przesyłowe. Dowody: raport roczny MPEC za rok 2021 (załącznik nr 12 do

niniejszego odwołania); plan rozwoju MPEC na lata 2020-2025 (załącznik nr 13 do niniejszego odwołania).

Porównanie stawek opłat stałych i zmiennych za usługi przesyłowe określonych w Taryfie oraz stawek opłat stałych i

zmiennych za usługi przesyłowe określonych przez Prezesa URE na podstawie art. 3a ust. 1 Ustawy o Cieple prowadzi

do wniosku, że w przypadku 3 grup taryfowych stawki te są niższe w Taryfie (zaznaczone na zielono), a w przypadku

kolejnych 2 grup – niższe w publikacji Prezesa URE (zaznaczono na pomarańczowo). Obrazują to poniższe tabele, które

uwzględniają dodatkowo zmianę stawek w Taryfie, która ma się dokonać na przełomie kwietnia i maja 2023 r.

Tabela nr 1 – Stawki opłat w Taryfie obowiązujące do 30 kwietnia 2023 r.

Przesyłanie i dystrybucja

Grupa

Stawka opłaty stałej za usługi

taryfowa

przesyłowe

zł / MW / rok

S1-WIP

61.627,80

S1-WIP-e 50.340,00

S1-WGP 89.909,40

S1-WGP-I 84.132,84

S1-WO

37.950,00

Miesi ęczna rata opłaty stałej za usługi

przesyłowe

zł / MW / m-c

5.135,65

4.195,00

7.492,45

7.011,07

3.162,50

Tabela nr 2 – Stawki opłat w Taryfie obowiązujące od 1 maja 2023 r.

Przesyłanie i dystrybucja

Grupa

Stawka opłaty zmiennej za usługi

przesyłowe

zł / GJ

25,61

23,05

35,18

30,31

17,31

Grupa

taryfowa

Stawka opłaty stałej za usługi

przesyłowe

zł / MW / rok

S1-WIP

61.294,80

S1-WIP-e 50.007,00

S1-WGP 89.548,92

S1-WGP-I 83.799,96

S1-WO

37.617,00

Miesi ęczna rata opłaty stałej za usługi

przesyłowe

zł / MW / m-c

5.107,90

4.167,25

7.462,41

6.983,33

3.134,75

Stawka opłaty zmiennej za usługi

przesyłowe

zł / GJ

25,47

22,90

35,04

30,19

17,16

Tabela nr 3 – Stawki opłat w publikacji Prezesa URE1

Przesyłanie i dystrybucja

Grupa

Stawka opłaty stałej za usługi

taryfowa

przesyłowe

zł / MW / rok

S1-WIP

65.203,66

S1-WIP-e 57.716,40

S1-WGP 74.831,40

S1-WGP-I 65.806,78

S1-WO

43.547,95

Miesi ęczna rata opłaty stałej za usługi

przesyłowe

zł / MW / m-c

5.433,64

4.809,70

6.235,95

5.483,90

3.629,00

Stawka opłaty zmiennej za usługi

przesyłowe

zł / GJ

28,71

27,65

30,93

24,99

20,83

Zdaniem odwołujących, taki stan rzeczy oznacza, że zmiany wprowadzone Ustawą Nowelizującą wymusiły na MPEC

obniżenie stawek opłat stałych za usługi przesyłowe i stawek opłat zmiennych za usługi przesyłowe wyłącznie w

odniesieniu do dwóch grup taryfowych oznaczonych jako S1-WGP i S1-WGP-I. Natomiast w przypadku grup

oznaczonych jako S1-WIP, S1-WIP-e oraz S1-WO Ustawa Nowelizująca w żaden sposób nie wpłynęła na stawki

oferowane przez MPEC odbiorcom zaliczonym do tych grup. Stawki określone w Taryfie dla tych grup okazały się

bowiem korzystniejsze (niższe) niż stawki określone na mocy Ustawy Nowelizującej (stosowane na dzień 30 września

2022 r., powiększone o 40%). Podkreślenia wymaga przy tym, że w przypadku grup taryfowych S1-WGP i S1-WGP-I

różnica pomiędzy stawkami opublikowanymi przez Prezesa URE a stawkami z Taryfy ulegnie zmniejszeniu z dniem 1

maja 2023 r., kiedy to miały wejść w życie niższe stawki określone w Taryfie. Okoliczność ta dalej minimalizuje wpływ

Ustawy Nowelizującej na przedsiębiorstwo Zamawiającego.

Mając powyższe na względzie, w ocenie odwołujących, nie można przyjąć, że uchwalenie i wejście w życie Ustawy

Nowelizującej stanowiło „istotną zmianę okoliczności” dla Zamawiającego. Zmiany wprowadzone na mocy tego aktu

prawnego jedynie w niewielkim zakresie wpłynęły bowiem (o ile w ogóle) na podstawową działalność Zamawiającego, tj.

świadczenie usług przesyłowych, oraz uzyskiwane z tego tytułu przychody. Po drugie, Zamawiający przedstawiając

negatywny wpływ Ustawy Nowelizującej na jego sytuację finansową całkowicie pominął to, że Ustawa ta dotyczy jedynie

części odbiorców dostarczanego przez niego ciepła. Kategorie odbiorców, w stosunku do których MPEC ma obowiązek

stosować maksymalną cenę dostawy ciepła lub inną najniższą cenę dostawy

1 Zob. załącznik nr 9 – wyciąg z informacji Prezesa URE nr 9/2023 z 22 lutego 2023 r.

ciepła, zostały określone w art. 4 ust. 1 Ustawy o Cieple. Katalog ten nie obejmuje w ogóle podmiotów gospodarczych

(przedsiębiorców), którzy – zgodnie z raportem rocznym MPEC za 2021 rok (s. 13) – stanowią blisko 24% wszystkich

odbiorców ciepła (według mocy sprzedanej). Oznacza to, że w stosunku do niemal jednej czwartej odbiorców MPEC

dalej może stosować stawki opłat określone w Taryfie, nie ponosząc w tym zakresie żadnych „strat” w związku z

wejściem w życie Ustawy Nowelizującej. Dowód: raport roczny MPEC za rok 2021 (załącznik nr 12 do niniejszego

odwołania). Po trzecie, należy zwrócić uwagę na okres, w którym ma być stosowana maksymalna cena dostawy ciepła,

oraz jego relację w stosunku do tzw. sezonu grzewczego. Okres ten, zgodnie z Ustawą Nowelizującą, rozciąga się od 1

marca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r. Oznacza to, że nie obejmuje on stycznia i lutego, a więc dwóch miesięcy zimowych

(łącznie 59 dni), które bezspornie można zaliczyć do sezonu grzewczego. Przyjmując, że sezon grzewczy obejmuje

łącznie 228 dni w roku (taka wartość została przyjęta w planie rozwoju MPEC na lata 2020-2025, s. 18) oznacza to, że

spośród 306 dni objętych okresem, gdy ma być stosowana maksymalna cena dostawy ciepła, jako sezon grzewczy

można zakwalifikować jedynie 169 dni (ok. 55%). Dowód: plan rozwoju MPEC na lata 2020-2025 (załącznik nr 13 do

odwołania). Jeżeli uwzględnić przy tym, że sprzedaż związana z ogrzewaniem (tzw. c.o.) stanowi ok. 75% działalności

firmy (liczonej według mocy sprzedanej), to oznacza to, że obowiązek stosowania maksymalnej ceny dostawy ciepła

będzie dotyczył jedynie 41,25% działalności MPEC (liczonej według mocy sprzedanej), przy czym liczba ta powinna dalej

zostać pomniejszona o ciepło sprzedane podmiotom gospodarczym, w stosunku do których nie stosuje się przepisów

Ustawy Nowelizującej. Pozostała część działalności MPEC nie zostanie natomiast w żaden sposób „dotknięta” skutkami

wynikającymi z uchwalenia Ustawy Nowelizującej, i to w omówionym już, znacznie węższym zakresie niż przedstawia to

Zamawiający. Po czwarte, ewentualny negatywny wpływ Ustawy Nowelizującej na działalność Zamawiającego (o ile w

ogóle występuje) jest w całości neutralizowany rozwiązaniami przyjętymi przez ustawodawcę, na które zresztą wskazuje

sam Zamawiający. W piśmie z 6 kwietnia 2023 r. MPEC przyznał bowiem, że Ustawa Nowelizująca zawiera „mechanizm

wyrównywania różnicy pomiędzy ceną dostawy ciepła wynikającej z obowiązującej taryfy, a stosowanej maksymalnej

ceny dostawy ciepła dla odbiorców”. Z niejasnych względów jednak Zamawiający wskazuje jednocześnie, że „do chwili

obecnej nie funkcjonuje system umożliwiający MPEC S.A. uzyskanie środków w ramach przewidzianych w ustawie

wyrównań”. Zamawiający nie wyjaśnił, co konkretnie w tym systemie nie funkcjonuje. Odwołujący wskazali, że

mechanizm wyrównań został uregulowany w art. 12a Ustawy o Cieple. Jego istota sprowadza się do tego, że

przedsiębiorstwu energetycznemu stosującemu maksymalną cenę dostawy ciepła lub inną najniższą cenę dostawy

ciepła, która nie została ustalona na podstawie taryfy, przysługuje wyrównanie w wysokości iloczynu (i)

różnicy pomiędzy ceną dostawy ciepła wyliczoną na podstawie taryfy tego przedsiębiorstwa a ceną, którą

przedsiębiorstwo musi stosować w związku z wejściem w życie Ustawy Nowelizującej oraz (ii) ilością sprzedanego

ciepła odbiorcom określonym w art. 4 ust. 1 w danym miesięcznym okresie rozliczeniowym. Iloczyn ten podlega

powiększeniu o podatek od towarów i usług. Tak ujęty mechanizm wyrównań pozwala na całkowite zniwelowanie

wszelkich ewentualnych negatywnych skutków wejścia w życie Ustawy Nowelizującej i minimalizuje jej wpływ na

sytuację finansową przedsiębiorstw energetycznych, w tym MPEC, gwarantując uzyskanie zwrotu całości „strat”

poniesionych w związku z niestosowaniem taryfy. Być może opinia MPEC co do „niefunkcjonowania” mechanizmu

wyrównań wynika z tego, że na dzień złożenia niniejszego odwołania nie upłynął jeszcze termin na złożenie wniosku o

wypłatę wyrównania za pierwszy miesiąc funkcjonowania mechanizmu, tj. za marzec 2023 r. Zgodnie bowiem z art. 13

ust. 3 w zw. z art. 12a ust. 11 Ustawy o Cieple, wniosek o wypłatę wyrównania składa się do 25 dnia każdego miesiąca

następującego po danym miesięcznym okresie rozliczeniowym. W przypadku okresu rozliczeniowego obejmującego

marzec 2023 r., wniosek o wypłatę wyrównania powinien więc zostać złożony do 25 kwietnia 2023 r. Jeżeli wniosek o

wypłatę wyrównania przejdzie weryfikację podmiotu wypłacającego (w tym przypadku chodzi o Zarządcę Rozliczeń S.A.

– zob. art. 12a ust. 10 pkt 1 Ustawy o Cieple) z wynikiem pozytywnym, to wypłata wyrównania powinna nastąpić w

terminie 14 dni od dnia otrzymania wniosku (zob. art. 14 ust. 2 Ustawy o Cieple). Oznacza to, że – zakładając, że

prawidłowo sporządzony wniosek zostanie złożony w ostatnim możliwym dniu – wypłata wyrównania za marzec 2023 r.

nastąpi do 9 maja 2023 r.

W ocenie odwołujących, mając na względzie powyższe nie sposób uznać za prawdziwe twierdzenie Zamawiającego, że

„do chwili obecnej nie funkcjonuje system umożliwiający MPEC S.A. uzyskanie środków w ramach przewidzianych w

ustawie wyrównań”. Mechanizm ten został wprowadzony bowiem na mocy przepisów Ustawy Nowelizującej i jako taki

funkcjonuje już od 15 lutego 2023 r. Co więcej, został on wdrożony również przez podmiot odpowiedzialny za wypłaty

wyrównań, tj. Zarządcę Rozliczeń S.A. Potwierdza to informacja ze strony internetowej tego podmiotu z 31 marca 2023 r.

o udostępnieniu w portalu możliwości składania wniosków o wypłatę wyrównań m.in. na podstawie art. 12a Ustawy o

Cieple. Całkowicie odrębną kwestią jest natomiast to, czy Zamawiający otrzyma wyrównania za poszczególne

miesięczne okresy rozliczeniowe, co jest warunkowane m.in. prawidłowym i terminowym złożeniem przez niego

wniosków. Zdarzenia te są jednak zdarzeniami zależnymi od działań Zamawiającego, przyszłymi i niepewnymi, więc jako

takie nie mogą stanowić „istotnej zmiany okoliczności” w rozumieniu art. 255 pkt 5 PZP.

W ocenie odwołujących, wszystkie przedstawione powyżej argumenty jednoznacznie przemawiają przeciwko

możliwości uznania, że wejście w życie Ustawy Nowelizującej stanowiło „istotną zmianę okoliczności”. Argumenty te

przemawiają za uznaniem, że w rzeczywistości wpływ nowego prawa na działalność MPEC (o ile w ogóle wystąpi)

będzie niewielki, a to ze względu na to, że wiele obszarów działalności MPEC w ogóle nie zostało objęte działaniem tego

prawa (podmioty gospodarcze, trzy z pięciu grup taryfowych, styczeń i luty 2023 r.). W przypadku tych obszarów

działalności MPEC, które zostały objęte Ustawą Nowelizującą, jej wpływ został w całości zneutralizowany

wprowadzeniem mechanizmu wyrównań, który – wbrew temu co sugeruje MPEC – funkcjonuje zarówno od strony

prawnej, jak i faktycznej.

Również, zdaniem odwołujących, błędne jest twierdzenie Zamawiającego, jakoby prowadzenie Postępowania w chwili

obecnej nie leżało w interesie publicznym, albowiem jego „przedmiot jest niemożliwy do zrealizowania”, a „zaciąganie

przez MPEC S.A. zobowiązań, z których mogłoby się nie wywiązać wprost przeczy interesowi publicznemu”.

Uwzględniając wcześniejsze wyjaśnienia co do pojmowania interesu publicznego na gruncie art. 255 pkt 5 PZP, w

przypadku niniejszej sprawy prowadzenie postępowania i wykonanie zamówienia ewidentnie leży w interesie publicznym.

Przedmiotem zamówienia jest bowiem zarówno budowa nowych fragmentów, jak i przebudowa istniejących fragmentów

systemu ciepłowniczego Krakowa i Skawiny, a więc systemu, który pozwala zaopatrywać w ciepło mieszkańców tych

miast, działające w nich firmy i instytucje. Prace te są szczególnie istotne w przypadku takich miast jak Kraków i

Skawina. Jednym z podstawowych problemów, z jakimi się mierzą – zwłaszcza w okresie zimowym, a więc grzewczym

– jest olbrzymie zanieczyszczenie powietrza związane przede wszystkim z ogrzewaniem za pomocą starych pieców i

kotłów opalanych węglem, drewnem, a nierzadko śmieciami. Problem ten był na tyle duży, że przez długi czas Kraków

zajmował czołowe miejsca w rankingach najbardziej zanieczyszczonych miast świata. Sytuacja nieco poprawiła się

począwszy od 2019 roku, kiedy miasto wprowadziło tzw. uchwałę antysmogową, zakazującą spalania w instalacjach

grzewczych paliw stałych, a więc głównie węgla i drewna. Mimo podejmowanych środków, sytuacja dalej jest zła,

albowiem i w 2021 roku i w 2022 roku Kraków ponownie znajdował się w czołówce najbardziej zanieczyszczonych miast

świata.

Mając na uwadze powyższe, nie powinno budzić wątpliwości, że rozbudowa i przebudowa sieci ciepłowniczej Krakowa i

Skawiny leży w interesie publicznym, pojmowanym w szczególności jako interes lokalnej społeczności. Inwestycje

realizowane przez MPEC wprost przekładają się na poziom życia mieszkańców, w tym na ich lepsze zdrowie. Jak

bowiem wskazuje sam Zamawiający w swoim raporcie rocznym za rok 2021 (s. 9), „ciepło

sieciowe jest ekologiczne”, a „jego produkcja i przesył, przy zastosowaniu nowoczesnych technologii, przyczyniają się do

zmniejszenia emisji zanieczyszczeń i ograniczają straty energii”. Skalę korzyści wynikających z projektów realizowanych

przez MPEC, w tym z realizacji zamówienia objętego Postępowaniem, najlepiej prezentuje sam Zamawiający. We

wspominanym raporcie za rok 2021, omawiając cztery nowe projekty, które są lub będą realizowane, w tym projekt objęty

Postępowaniem, Zamawiający wskazał (s. 18): „Łącznym efektem czterech Projektów będzie wybudowanie ponad 121

kilometrów nowej sieci cieplnej, zmniejszenie emisji pyłów PM10 i PM2.5 o ok. 60 ton rocznie oraz stworzenie możliwości

korzystania z ekologicznego ciepła sieciowego dla ponad 35 tysięcy mieszkańców”. Korzyści te są nie do przecenienia,

zwłaszcza w takich miastach jak Kraków czy podkrakowska Skawina. Dowód: raport roczny MPEC za rok 2021

(załącznik nr 12 do niniejszego odwołania).

Działania MPEC związane z przebudową sieci ciepłowniczej Krakowa i Skawiny oraz związane z nimi korzyści są

mocno eksponowane w materiałach przygotowanych przez samego Zamawiającego. Poza przytoczonym wcześniej

fragmentem raportu rocznego za rok 2021, w tym samym dokumencie MPEC wskazał, że: „Latem 2020 r. MPEC S.A.

pozyskało dofinansowanie na Projekt »Przebudowa Systemu Ciepłowniczego Krakowa i Skawiny«, o które to

dofinansowanie Zarząd Spółki ubiegał się bez powodzenia w 2017 r. W wyniku podpisanej 5 sierpnia 2020 r. umowy na

Projekt oznaczony nr 2 [tj. projekt, który jest przedmiotem Postępowania – przyp. wł.] otrzymamy dofinansowanie w

wysokości 55 mln zł”. Biorąc pod uwagę, że szacunkowa całkowita wartość zamówienia (wszystkich sześciu części)

podana w ogłoszeniu o zamówieniu wynosi 129.604.393,04 zł (bez VAT), unijne dofinansowanie ma wynieść ok. 42%. W

tym kontekście, zdaniem odwołujących, sprzeczne z interesem publicznym byłoby niewykorzystanie tego

dofinansowania, o które Zamawiający ubiegał się już 6 lat temu i którego wówczas nie otrzymał. Z tego powodu

prowadzenie Postępowania i realizacja zamówienia tym bardziej leżą w interesie publicznym. Dowody: raport roczny

MPEC za rok 2021 (załącznik nr 12 do niniejszego odwołania); ogłoszenie o zamówieniu z 28 grudnia 2022 r. (załącznik

nr 4 do niniejszego odwołania).

Z pisma MPEC z 6 kwietnia 2023 r. można wywieść, że Zamawiający bezpodstawnie utożsamia swój własny interes z

interesem publicznym. Tymczasem interesy te nie zawsze muszą się pokrywać. Potwierdza to wyrok Sądu Okręgowego

w Warszawie z 10 lipca 2002 r. Wskazano w nim, że nie można postawić znaku równości pomiędzy interesem

publicznym a brakiem środków na realizację przedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia. Na tej

podstawie przyjmuje się, że „inne niż wynikające z ogłoszonego postępowania potrzeby zamawiającego i zachodząca w

związku z tym konieczność

ograniczenia wydatków na nabycie przedmiotu zamówienia nie mogą być samoistną przyczyną unieważnienia

postępowania”. W szczególności taką samoistną przyczyną nie może być brak środków na realizację zamówienia,

nawet jeżeli wynika z okoliczności nieprzewidywalnych.

Poza omówionymi dotychczas kwestiami, w niniejszej sprawie wątpliwe jest również istnienie związku kauzalnego

pomiędzy wejściem w życie Ustawy Nowelizującej, a spowodowaniem, że prowadzenie Postępowania przestało leżeć w

interesie publicznym. Zamawiający całkowicie pomija to, że prace Sejmu nad Ustawą Nowelizującą rozpoczęły się już 20

stycznia 2023 r. , a więc niespełna miesiąc po ukazaniu się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o

Postępowaniu i miesiąc przed upływem terminu składania ofert. Prace parlamentarne przebiegły szybko i już 8 lutego

2023 r. Ustawa Nowelizująca została uchwalona. Prezydent podpisał ją 13 lutego, w konsekwencji czego weszła ona w

życie już 15 lutego 2023 r. Tym samym zmiany nią wprowadzone zaczęły obowiązywać jeszcze przed terminem

otwarcia ofert, który został wyznaczony na dzień 21 lutego 2023 r. Mimo tego Zamawiający nie zdecydował się

unieważnić Postępowania w tamtym czasie, cały czas procedując je w standardowym trybie. Co więcej, Zamawiający

nie unieważnił Postępowania również po otwarciu ofert. Zamiast tego przystąpił do czynności badania i oceny ofert.

Dopiero po podjęciu wszystkich opisanych dotychczas czynności, kiedy Zamawiający dysponował już kompletem

dokumentów pozwalających na dokonanie kwalifikacji podmiotowej odwołujących i w rezultacie na wybór jego oferty jako

najkorzystniejszej, Zamawiający 7 kwietnia 2023 r. nieoczekiwanie unieważnił Postępowanie, powołując się na art. 255

pkt 5 PZP. Unieważnienie nastąpiło ponad 1,5 miesiąca po dniu wejścia w życie Ustawy Nowelizującej.

W ocenie odwołujących, w tych okolicznościach, nawet gdyby hipotetycznie uznać, że w niniejszej sprawie wystąpiła

„istotna zmiana okoliczności” (mimo że tak nie jest), to pomiędzy tą zmianą, a spowodowaniem, że prowadzenie

Postępowania przestało leżeć w interesie publicznym (z czym odwołujący się nie zgadzają), nie zachodzi związek

kauzalny. Przemawia za tym jednoznacznie okres co najmniej 50 dni, jaki upłynął pomiędzy zaistnieniem owej rzekomej

„istotnej zmiany okoliczności” a podjęciem decyzji o unieważnieniu Postępowania. W tym kontekście nie można

wykluczyć, że rzeczywiste powody unieważnienia są odmienne od tych, które zostały przytoczone w piśmie z 6 kwietnia

2023 r. Gdyby wejście w życie Ustawy Nowelizującej rzeczywiście pozbawiło Zamawiającego środków finansowych i w

konsekwencji uniemożliwiało mu zrealizowanie inwestycji objętych Postępowaniem, to decyzja o unieważnieniu

Postępowania zostałaby podjęta znacznie wcześniej. Pozwoliłoby to wykonawcom na bardziej racjonalne

gospodarowanie swoimi zasobami ludzkimi, materiałowymi i sprzętowymi. Na marginesie należy wskazać, że

nieprawdziwy jest następujący opis przebiegu zdarzeń zawarty w piśmie MPEC z 6 kwietnia 2023 r.: „W przedmiotowym

postepowaniu przed otwarciem ofert została podana kwota, którą MPEC S.A. zamierzało przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia. Po otwarciu ofert prowadzona była procedura ich badania oraz oceny, w trakcie której nastąpiła jednak

niemożliwa wcześniej do przewidzenia i opisana wyżej istotna zmiana (…)”. Z okoliczności sprawy jednoznacznie

wynika, że istotna zmiana okoliczności, na którą powołuje się Zamawiający, nastąpiła 15 lutego 2023 r., kiedy to weszła w

życie Ustawa Nowelizująca. Tym samym owa zmiana miała miejsce jeszcze przed terminem otwarcia ofert, a nie, jak

twierdzi MPEC, w trakcie procedury badania i oceny ofert, co ma istotne znaczenie dla oceny działań Zamawiającego.

Zamawiający nie wykazał faktów uzasadniających zastosowanie art. 255 pkt 5 PZP.

Niezależne od powyższej argumentacji, zmierzającej do wykazania, że nie zaistniały przesłanki uzasadniające

unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 PZP, odwołujący zarzucili również, że Zamawiający nie wykazał

żadnych faktów, które uzasadniałaby zastosowanie tego przepisu. Zdaniem wykonawców, całe pismo Zamawiającego z

6 kwietnia 2023 r. składa się z ogólnych stwierdzeń, które pozbawione są jakichkolwiek szczegółów. Zamawiający nie

zawarł w nim również jakichkolwiek wyliczeń czy symulacji finansowych, które obrazowałyby (rzekomy) negatywny

wpływ Ustawy Nowelizującej na działalność MPEC. Jedynie tytułem przykładu można wskazać, że z ww. pisma nie

wynika:

• jaki dokładnie będzie wpływ Ustawy Nowelizującej na finanse Zamawiającego, w tym:

(i) o ile spadną jego przychody w poszczególnych miesiącach roku 2023 w związku z koniecznością stosowania

maksymalnej ceny dostawy ciepła lub innej najniższej ceny dostawy ciepła (zarówno w ujęciu procentowym, jak i

nominalnym);

(ii) o ile spadną jego dochody w poszczególnych miesiącach roku 2023 w związku z koniecznością stosowania

maksymalnej ceny dostawy ciepła lub innej najniższej ceny dostawy ciepła (zarówno w ujęciu procentowym, jak i

nominalnym);

(iii) ile wynoszą jego rezerwy finansowe, którymi może swobodnie dysponować;

(iv) czy może przeznaczyć te rezerwy na sfinansowanie zamówienia, a jeśli nie, to dlaczego;

(v) dlaczego, zdaniem MPEC, do chwili obecnej nie funkcjonuje system umożliwiający MPEC S.A. uzyskanie

środków w ramach przewidzianych w ustawie wyrównań”;

(vi) jakie jest „funkcjonowanie wprowadzonych rozwiązań przedmiotowej ustawy [chodzi o Ustawę Nowelizującą

– przyp. wł.] w praktycznym stosowaniu” i jak to funkcjonowanie i praktycznego stosowania przepisów Ustawy

Nowelizującej przekłada się na działalność Zamawiającego, a w szczególności na jego sytuację finansową;

(vii) czy Zamawiający próbował już uzyskać wyrównanie za marzec 2023 r. wykorzystując mechanizm

wyrównań przewidziany w Ustawie Nowelizującej, w szczególności czy i kiedy złożył wniosek o wypłatę

wyrównania, czy wniosek został poprawnie sporządzony, czy przeszedł weryfikację ze strony Zarządcy Rozliczeń

S.A. z wynikiem pozytywnym, kiedy nastąpi wypłata wyrównania, a jeśli nie nastąpi to z jakiego powodu;

(viii) czy Zamawiający ma możliwość uzyskania finansowania od Miasta Gminy Kraków, tudzież od jakiegoś

innego podmiotu, a jeśli nie to dlaczego;

(ix) jakie konkretnie przepisy ustawy o finansach publicznych i Kodeksu spółek handlowych wziął pod uwagę

Zamawiający stwierdzając, że w niniejszej sprawie dalszego prowadzenie Postępowania nie leży w interesie

publicznym.

Sygn. akt: KIO 1080/23

W dniu 17 kwietnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Przedsiębiorstwa

Usług Technicznych sp. z o.o., z siedzibą w Krakowie (dalej „Odwołujący 4”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie: (1)

art. 255 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i bezpodstawne uznanie, iż w Postępowaniu zaszła istotna

zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie Postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie

publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, w postaci twierdzenia Zamawiającego, że po wszczęciu

postępowania wystąpiły zmiany w prawie skutkujące zmniejszeniem środków finansowych u Zamawiającego w

wysokości i w zakresie umożliwiającym mu sfinansowanie zamówienia i skutkujące niecelowością udzielenia tego

zamówienia, podczas gdy okoliczności te nie stanowią przesłanki, o której mowa w art. 255 pkt. 5 ustawy Pzp.

Powyższe okoliczności zostały opisane i wykreowane przez Zamawiającego do postaci „nieprzewidzianych” jedynie w

celu dokonania czynności unieważnienia postępowania i zaniechania wyboru oferty najkorzystniejszej; (2) art. 17 ust. 2

ustawy Pzp – poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego 4 w części 4 zamówienia jako

najkorzystniejszej, pomimo że oferta została złożona zgodnie z wymaganiami

SWZ, nie ziściła się w stosunku do niej żadna z przesłanek odrzucenia oferty opisana w ustawie Pzp, a ponadto cena

oferty Odwołującego 4 złożona w części 4 zamówienia nie

przekracza kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia udzielanego w Postępowaniu w

zakresie tej części zamówienia; (3) art. 260 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp – poprzez wadliwe i abstrakcyjne

sformułowanie uzasadnienia faktycznego i prawnego podjętej decyzji o unieważnieniu postępowania, wskutek czego

Odwołujący 4, pomimo zapoznania się z jego treścią, nie wie na czym polega (w czym przejawia się) interes publiczny w

unieważnieniu dla części 4 zamówienia, w jaki sposób na interes publiczny przedkłada się decyzja Zamawiającego, czy

okolicznością unieważnienia postępowania jest brak zdolności finansowej Zamawiającego w stosunku do części 4

zamówienia, czy też jest to jeszcze inna okoliczność; (4) art. 259 ustawy Pzp – poprzez niezgodnie z ustawą Pzp łączne

unieważnienie postępowania (w odniesieniu łącznie do wszystkich części zamówienia publicznego), podczas gdy

Zamawiający dopuścił możliwości składania ofert częściowych, a tym samym winien rozpatrzeć przesłanki

unieważnienia postępowania dla każdej z części zamówienia z osobna.

Odwołujący 4 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia

postępowania względnie unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie części 4 zamówienia; dalsze

prowadzenie postępowania, w tym badanie i ocenę ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego 4, dopuszczenie i

przeprowadzenie dowodów powołanych w treści niniejszego odwołania, w tym znajdujących się w aktach postępowania,

jak i przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w odwołaniu, zasądzenie na rzecz Odwołującego 4

kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika – radcę prawnego, według spisu kosztów, który

zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów, Odwołujący 4 wskazał, że pismem z dnia 6 kwietnia 2023 r. Zamawiający

poinformował wykonawców o unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp, wskazując przy tym,

że doszło do istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie Postępowania nie leży w interesie publicznym,

czego nie można było przewidzieć wcześniej. Powyższe Zamawiający argumentował tym, że nastąpiła po wszczęciu

Postępowania zmiana przepisów prawa, która spowodowała, że Zamawiający, w krótkiej perspektywie czasu

pozbawiony został środków finansowych przeznaczonych na realizację przedmiotowego zamówienia, czego nie mógł

przewidzieć wcześniej i co w ocenie Zamawiającego powoduje, że obecnie prowadzenie Postępowania i udzielenie

zamówienia nie leży w interesie publicznym z uwagi na to, że Zamawiający nie dysponuje środkami finansowymi

umożliwiającymi jego realizację.

W tym stanie rzeczy Odwołujący 4 wskazał, że zgodnie z art. 255 pkt 5 ustawy Pzp unieważnienie postępowania na

podstawie wskazanego przepisu jest możliwe w sytuacji kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek z tego

przepisu, tj. (1) wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie

zamówienia nie leży w interesie publicznym, (2) czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zmiana okoliczności

stanowiąca podstawę unieważnienia postępowania musi być istotna, co oznacza, że powinna to być tylko zmiana

usuwająca potrzebę wykonania zamówienia lub kontynuowania postępowania w świetle interesu publicznego. Chodzi tu

o powiązanie kauzalne tego typu, że zmiana okoliczności ma stanowić warunek niezbędny (conditio sine qua non)

zaprzestania kontynuacji postępowania lub wykonania zamówienia. Z istotnymi zmianami okoliczności nie można zatem

łączyć sytuacji mających swoje źródło w błędnych decyzjach organizatora postępowania o udzielenie zamówienia,

podjętych w toku postępowania, za które ponosi on odpowiedzialność. Przykładowo dotyczyć to może niedochowania

przez Zamawiającego należytej staranności w prowadzeniu postępowania. W przepisach ustawy Pzp brak jest definicji

pojęcia interesu publicznego. Wobec tego zasadne jest odwołanie się m.in. do uchwały Trybunału Konstytucyjnego z 12

kwietnia 1997 r. (sygn. akt W 8/96, OTK 1997/1, poz. 15), w której określono, że za interes publiczny należy bez

wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań

ciążących na organizatorze przetargu. Poza tym termin „publiczny” wskazuje na konieczność kierowania się dobrem

ogólnym, a nie indywidualnym. Odwołujący 4 wskazał, że powołanie się na przesłankę unieważnienia, o której mowa w

art. 255 pkt 5 ustawy Pzp, wymaga więc od Zamawiającego prawidłowego posłużenia się pojęciem „interesu

publicznego”, który nie musi być tożsamy z interesem Zamawiającego. Zamawiający powinien zatem wskazać, jaki

interes publiczny wymagał dokonania przez niego unieważnienia postępowania, i wykazać, że jest on na tyle ważny i

znaczący, iż bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców, gdyż tylko w ten sposób będzie w stanie

udowodnić, że przesłanka ta wystąpiła.

W ocenie Odwołującego 4 wskazywane przez Zamawiającego w piśmie o unieważnieniu postępowania okoliczności,

stanowią jedynie próbę nierozstrzygnięcia Postępowania i zostały po otwarciu ofert, które miało miejsce w dniu 21 lutego

2023 r., w sposób sztuczny, pozorny wytworzone przez Zamawiającego. Istota sprawy sprowadza się do faktu, że

Zamawiający samodzielnie najpierw podjął decyzję o wszczęciu postępowania – deklarując przeznaczenie na ten cel

określonych środków finansowych – zaś następnie dokonał jej zmiany ustalając, iż zmiany legislacyjne spowodowały

niemożliwość realizacji wykonywanych przez niego zadań publicznych. W tym miejscu na uwagę zasługuje fakt, że

przecież skoro zmiany legislacyjne weszły w życie przed terminem składania ofert, to

dlaczego Zamawiający nie unieważnił postępowania przed tym dniem? Przecież mógł to bezsprzecznie uczynić, czy nie

naraziłby potencjalnych wykonawców, mających szansę na uzyskanie zamówienia na koszty z tą sytuacją związane tj.

koszty złożenia ważnych i zgodnych z prawem ofert, koszty dokonania zamówienia towarów niezbędnych do realizacji

zamówienia itp. Odwołujący 4 w tym miejscu przywołał orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej zapadłe na gruncie

podobnej w okolicznościach sprawy, w reżimie poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, lecz zachowującym swoją

aktualność. W orzeczeniu tym stwierdzono, że zmiana decyzji Zamawiającego co do sposobu realizacji określonych

zadań publicznych nie stanowi sama w sobie ochrony interesu publicznego (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19

grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2526/18).

W ocenie Odwołującego 4 twierdzenia Zamawiającego, jakoby interes publiczny stanowił uzasadnienie dla podjętej

czynności, są bezpodstawne. Kwestia braku środków nie może być wytłumaczeniem dla podjętych przez

Zamawiającego decyzji w toku Postępowania. W tym miejscu Odwołujący 4 wskazał, że przesłanka dotycząca braku

środków finansowych, przeznaczonych na realizację zamówienia, została wyrażona w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp i

dotyczy sytuacji, w której cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą

Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że Zamawiający może zwiększyć tę kwotę do

ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Jedynie w takich okolicznościach Zamawiający jest uprawniony do

unieważnienia postępowania, tj. jeśli nie ma możliwości sfinansowania zamówienia do oferty najkorzystniejszej.

Tymczasem w niniejszym Postępowaniu kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia w części 4 wynosi 35 025 125,86 złotych brutto (kwota podana przez Zamawiającego dnia 20 lutego 2023

r.), a tym samym, nie przekracza ceny najkorzystniejszej (najtańszej) oferty (Odwołującego 4), która to kwota wynosi 23

349 003,90 złotych brutto, co stanowi różnicę w wysokości 11 676 121,90 złotych brutto. Taką to kwotę zaoszczędziłby

zatem Zamawiający, udzielając zamówienia w zakresie tylko części 4 w myśl dotychczas prowadzonego przez siebie

Postępowania. Dowód: informacja o kwocie jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia – z

podziałem na poszczególne jego części, opublikowana w dniu 20 lutego 2023 r. przez Zamawiającego (w aktach

postępowania u Zamawiającego).

Zdaniem Odwołującego 4, za niepolegające na prawdzie należy uznać zatem twierdzenia o braku środków finansowych

na realizację zamówienia, skoro Zamawiający był je w stanie zabezpieczyć i podał tę wartość publicznie do wiadomości,

pomimo tego, że mógł dokonać jej aktualizacji na dzień otwarcia ofert i wskazać wartość pomniejszoną o kwotę

wynikającą z dokonanych przez ustawodawcę zmian legislacyjnych skutkujących zdaniem Zamawiającego

dokonaniem zmian w zakresie finansowania tego zamówienia – czego nie uczynił. Zamawiający na dzień otwarcia ofert –

21 lutego 2023 r. – o zaistniałych zmianach w prawie wiedział, bowiem sam to przyznał wskazując, że ustawa, na którą

się powołuje w treści informacji o unieważnieniu postępowania, obowiązywała od dnia 15 lutego 2023 r., co oznacza, że

zmiany te winien był uwzględnić w toku prowadzonego Postępowania. Dowód: informacja o unieważnieniu postępowania

opublikowana w dniu 7 kwietnia 2023 r. przez Zamawiającego (w aktach postępowania u Zamawiającego).

Ponadto, w ocenie Odwołującego 4, nie ulega wątpliwości, że przepisy ustawy Pzp pod pojęciem „kwoty, jaką

Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia” wskazują na kwotę podaną zgodnie z art. 222 ust. 4

ustawy Pzp. Oznacza to, że nałożenie na Zamawiającego ustawowego obowiązku podania bezpośrednio przed

otwarciem ofert kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia rodzi istotne skutki prawne.

Rozwiązanie to zwiększa jawność postępowania o zamówienie publiczne oraz uniemożliwia Zamawiającym arbitralne

unieważnienie postępowania, jeśli cena oferty mieści się w przewidzianej kwocie, podanej do wiadomości publicznej.

Podanie kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, ma charakter gwarancyjny – w

tym sensie, iż jest to kwota minimalna, gwarantująca przejrzystość postępowania i chroniąca interesy wykonawców.

Zamawiający, składając oświadczenie co do kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia,

zobowiązuje się przyjąć ofertę najkorzystniejszą pod warunkiem, że zaoferowana cena nie przekroczy podanej przez

niego wysokości środków. Skoro więc Zamawiający – jak twierdzi – nie posiadał środków na realizację zamówienia w

poszczególnych jego częściach po dniu 15 lutego 2023 r., o czym wiedział, to dlaczego oświadczył, że je posiada? Poza

tym z treści informacji o unieważnieniu postępowania przesłanej przez Zamawiającego bezsprzecznie wynika, że

Zamawiający interes publiczny postrzega w tym, że środki przeznaczone na realizację zamówienia przeznaczy na

realizację innych zadań statutowych Zamawiającego. Ponadto, Zamawiający powołując się na przesłanki zmniejszenia

możliwości finansowych tego zamówienia po jego stronie i konieczności dokonania w ich wyniku przesunięć finansowych

na realizację innych swoich zadań statutowych – w żaden sposób tego nie wykazał ani nie udowodnił. W ocenie

Odwołującego 4 w zaistniałej sytuacji unieważnienie postępowania jest zmianą strategii biznesowej Zamawiającego,

która to zmiana nie wpisuje się w przesłankę okoliczności niezależnej od Zamawiającego i uprawniającego go do

dokonania ww. czynności unieważnienia postępowania. Zamawiający na dzień podania informacji o kwotach, jakie

zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (20 lutego 2023 r.) wiedział już o zaistniałych zmianach w prawie (15

lutego 2023 r.), co wskazuje, że sam wykreował przesłankę uprawniającą go w jego ocenie do podjęcia decyzji o

unieważnieniu

postępowania. W związku z powyższym interes publiczny nie może być utożsamiany z interesem ekonomicznym

Zamawiającego. Podnoszona przez Zamawiającego argumentacja jest dopasowana do z góry przyjętej tezy o

konieczności unieważnienia postępowania, pomimo braku ku temu podstaw faktycznych i prawnych, co powoduje

również naruszenie zasady przejrzystości, o której mowa w art. 16 ustawy Pzp.

Ponadto, Odwołujący 4 wskazał, że art. 260 ustawy Pzp obliguje Zamawiającego do zawiadomienia o decyzji o

unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia, w tym także o powodach podjęcia takiej decyzji wobec

wykonawców biorących udział w danym postępowaniu. Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania ma umożliwić

wykonawcom skuteczną weryfikację podjętej przez Zamawiającego decyzji. Mając na uwadze powyższe, w niniejszej

sytuacji, Odwołujący 4 wskazał jednoznacznie, że nie ma żadnej jasności w kwestii, jakie fakty i jakie przepisy stanowią

podstawę podjęcia przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania wobec niego, z uwagi na to, że z treści

uzasadnienia decyzji Zamawiającego nie można ustalić, w jaki sposób wskazana przez Zamawiającego zmiana

okoliczności, skutkującą unieważnieniem postępowania, rzutowała na realizację zamówienia w części, w której

uczestniczy Odwołujący 4. Uzasadnienie unieważnienia powinno mieć charakter zindywidualizowany, tak aby każdy

podmiot biorący udział w postępowaniu mógł ocenić, czy przesłanki w nim wskazane zaistniały wobec złożonej przez

niego oferty. W niniejszej sytuacji powyższe jest niemożliwe. Brak jest bowiem wyszczególnienia w unieważnieniu

przesłanek właściwych dla każdej z części zamówienia, co uniemożliwia weryfikację stanowiska Zamawiającego.

Niezależnie od ww. twierdzeń, w ocenie Odwołującego 4, Zamawiający niezgodnie z ustawą Pzp dokonał unieważnienia

postępowania, podczas gdy w tym Postępowaniu dopuścił możliwość składania ofert częściowych, o czym jest mowa w

pkt 5.2 SWZ, a tym samym winien rozpatrzeć przesłanki unieważnienia postępowania odrębnie dla każdej z części

zamówienia z osobna. Powyższe naruszenie art. 259 ustawy Pzp w prowadzi do wniosku, że Zamawiający nie dokonał

w ogóle badania przesłanek unieważnienia postępowania odrębnie dla każdej z jego części. Oznacza to, że nie nastąpiła

w ogóle weryfikacja Postępowania w ich zakresie, pomimo tego, że możliwe jest przecież, że Zamawiający w przypadku

różnych części może podjąć odmienne decyzje. Może przecież – gdy wystąpią identyczne okoliczności uprawniające do

unieważnienia postępowania w kilku częściach – podjąć różne decyzje dla każdej z tych części, tj. w niektórych z nich

skorzystać z prawa do unieważnienia postępowania (o ile ono w danym wypadku przysługuje), a w innych nie korzystać

z tego uprawnienia.

Sygn. akt: KIO 1085/23

W dniu 17 kwietnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy ERBUD INDUSTRY

CENTRUM Sp. z o.o. (dalej „Odwołujący 5”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 5) Pzp poprzez jego

błędne zastosowanie oraz przyjęcie, że w zakresie przedmiotowego postępowania zaistniały kumulatywnie, wszystkie

trzy przesłanki unieważnienia wskazane w przepisie tj. (1) wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że (2)

prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, (3) czego nie można było

wcześniej przewidzieć.

Odwołujący 5 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 7 kwietnia

2023 r., tj. czynności unieważnienia postępowania w ramach części 4 przedmiotu zamówienia.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący 5 wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie, którego

przedmiotem jest: „Przebudowa systemu ciepłowniczego Krakowa i Skawiny – etap 5”. Dnia 7 kwietnia 2023 r.

Zamawiający przekazał Odwołującemu 5 oraz jednocześnie opublikował na stronie internetowej prowadzonego

postępowania informację o unieważnieniu postępowania, wskazując jako uzasadnienie prawne tejże czynności art. 255

pkt 5 Pzp. Zgodnie z brzmieniem przywołanego przepisu, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli wystąpiła istotna

zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie

publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.

Aby zobrazować czynności w postępowaniu wykonane przez Zamawiającego Odwołujący 5 przedstawił następującą

chronologię zdarzeń:

1. 28 grudnia 2022 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu;

2. 8 lutego 2023 r. zostaje uchwalona ustawa o zmianie ustawy o szczególnych

rozwiązaniach w zakresie niektórych źródeł ciepła w związku z sytuacją na rynku paliw oraz niektórych innych ustaw

(Dz. U. z 2023 r., poz. 295), zwana dalej „Ustawą o szczególnych rozwiązaniach”;

3. 15 lutego 2023 r. wchodzi w życie Ustawa o szczególnych rozwiązaniach;

4. 20 lutego 2023 r. zamieszczono na stronie internetowej prowadzonego postępowania

kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia;

5. 21 lutego 2023 roku Zamawiający dokonał otwarcia ofert;

6. 7 kwietnia 2023 roku Zamawiający unieważnił postępowanie informując o tym fakcie wykonawców.

Odwołujący 5 wskazał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz stanowiskiem

wyrażonym w komentarzu do ustawy Prawo zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka oraz Mateusza

Winiarza [Prawo Zamówień Publicznych Komentarz Urząd Zamówień Publicznych Warszawa 2021 r. str. 766, 767]

możliwość unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie art. 255 pkt 5 Pzp,

uzależniona jest od kumulatywnego wystąpienia trzech przesłanek: wystąpiła istotna zmiana okoliczności, jej zaistnienie

musi powodować, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, zmiany

okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć.

Zdaniem Odwołującego 5 w treści uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania Zamawiający nie wykazał, że

wszystkie trzy wyżej wymienione przesłanki zastosowania art. 255 pkt 5 Pzp zaistniały kumulatywnie. Wymaga

podkreślenia, że w przekazanym Odwołującemu 5 uzasadnieniu faktycznym unieważnienia postępowania, Zamawiający

w żadnym razie nie wykazał, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym.

Przeciwnie, Zamawiający wprost wskazał, że: (…) o ile sama realizacji zadań w ramach zamówienia pod nazwa

„Przebudowa systemu ciepłowniczego Krakowa i Skawiny- etap 5”, bez wątpienia leżałaby w interesie publicznym, o tyle

prowadzenie w tym zakresie w chwili obecnej postępowania, którego przedmiot jest niemożliwy do zrealizowania, nie

leży w interesie publicznym. Mogłoby bowiem narazić MPEC S.A. na niepotrzebne roszczenia wykonawców

uczestniczących w postępowaniu, związane z przedłużaniem procedury, mimo oczywistej konieczności jej zakończenia

bez dokonania wyboru wykonawcy.

Zdaniem Odwołującego 5, zgodnie z powyższym fragmentem uzasadnienia, Zamawiający nadal ma zamiar zrealizować

przedmiot zamówienia, a więc nie zdezaktualizowała się potrzeba Zamawiającego udzielenia i realizacji przedmiotu

umowy. Czytając treść uzasadnienia unieważnienia postępowania można odnieść wrażenie, że Zamawiający zapomina

również o treści art. 252 Pzp, zgodnie z która, jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej

oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym

przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. Z przywołanego przepisy jednoznacznie wynika, że

to wykonawca decyduje, czy wyrazi zgodę na wybór oferty najkorzystniejszej po

upływie terminu związania ofertą czy też takiej zgody zamawiający nie otrzyma. A więc sam upływ czasu w trakcie

trwania postępowania nie stanowi podstawy do unieważnienia postępowania w obawie przed ewentualnymi roszczeniami

wykonawców.

W treści uzasadnienia faktycznego Zamawiający bezsprzecznie myli pojęcie interesu publicznego z interesem własnym:

(…) Wobec braku środków na ten cel nie jest możliwa realizacja planowanego przedsięwzięcia, a zaciąganie przez

MPEC S.A. zobowiązań, z których mogłoby się nie wywiązać wprost przeczy interesowi publicznemu. Interes publiczny

w przedmiotowym postępowaniu winien być oceniany z uwzględnieniem sytuacji finansowej MPEC S.A. i uwarunkowanej

nią możliwości realizacji planowanych przedsięwzięć.

W ocenie Odwołującego 5, przy ocenie występowania interesu publicznego w dalszym prowadzeniu postępowania

Zamawiający bazuje nie tylko na zasadach wyrażonych w przepisach ustawy Pzp, lecz uwzględnia także inne

obowiązujące przepisy prawa, do których przestrzegania jest zobowiązany, w szczególności ustawy o finansach

publicznych oraz ustawy Kodeks spółek handlowych. Nie ulega wątpliwości, że w interesie publicznym leży racjonalne

gospodarowanie środkami publicznymi pochodzącymi z budżetu UE w sposób, który nie będzie także stanowił

zagrożenia dla możliwości sfinansowania realizacji zadań statutowych związanych z funkcjonowaniem MPEC S.A.

W ocenie Odwołującego 5, z powyższego wynika, że Zamawiający nie próbował nawet wykazać, że zakończenie

postępowania zawarciem umowy godziło w jakikolwiek interes publiczny, poza jego własnym interesem ekonomicznym.

Odwołujący 5 wskazał, że rozumie, że Zamawiający w związku z realizacją umowy objętej częścią IV przedmiotu

zamówienia poniesie koszty, co z kolei może skutkować trudnościami operacyjnymi w wykonywaniu innych działań.

Niemniej jednak, nie można zaakceptować argumentacji Zamawiającego, zgodnie z którą, Zamawiający może

utożsamiać własny interes ekonomiczny z interesem publicznym. Wymaga podkreślenia, że samo wystąpienie interesu

publicznego nie może z automatu prowadzić do unieważnienia postępowania, gdyż Zamawiający musi udowodnić, że

interes publiczny wymaga ograniczenia praw wykonawców, przede wszystkim prawa do udziału w postępowaniu,

zawarcia umowy, wykonania zamówienia i uzyskania z niego korzyści. W zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający

wcale nie odniósł się do interesów Odwołującego 5 czy innych wykonawców biorących udział w przedmiotowym

postępowaniu. Tym samym, zgoda na takie działanie Zamawiającego byłaby dla interesu publicznego szkodliwa poprzez

odebranie wykonawcom poczucia pewności prawa w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Zamawiający, poprzez kwestionowane przez Odwołującego 5 unieważnienie postępowania nie chroni zatem interesu

publicznego, a

jedynie własny interes ekonomiczny. Co więcej, własny interes ekonomiczny bezpodstawnie stawia ponad interesem

wykonawców, ubiegających się o udzielenie zamówienia. Powyższe z kolei oznacza, że interes wykonawcy, wskutek

czynności Zamawiającego zostaje naruszony w największym możliwym stopniu, tj. poprzez uniemożliwienie mu

zawarcia umowy o wykonanie zamówienia publicznego i odniesienia jakiejkolwiek korzyści z jego wykonania.

O konieczności wykazania przez Zamawiającego, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w

interesie publicznym wielokrotnie wypowiadała się Krajowa Izba Odwoławcza, wskazując m.in. na to, że wyłącznie na

zamawiający ciąży ten obowiązek. Jak podkreślono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 października 2022 r.

(Sygn. akt KIO 2430/22): (…) w sytuacji, gdy Zamawiający unieważniając postępowanie powołuje się na przesłankę

określoną w art. 255 pkt 5 Pzp, to na nim spoczywa ciężar dowodu, wykazania zaistnienia istotnej zmiany okoliczności,

której wystąpienie powoduje, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,

jak też musi wykazać, iż powyższe przyczyny unieważnienia postępowania były niemożliwie do przewidzenia w dacie

wszczęcia postępowania przy zachowaniu odpowiedniej staranności. (…) Również Izba stwierdziła, że Zamawiający nie

wykazał, że unieważnienie postępowania leży w interesie publicznym. Jak podkreśla się w orzecznictwie interes

publiczny nie może być utożsamiany wyłącznie z interesem ekonomicznym Zamawiającego. W niniejszej sprawie

Zamawiający nie wykazał, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Zgodzić się należało z

Odwołującym, że Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że nie jest możliwe wykorzystanie nabytych w niniejszym

postępowaniu łuków indukcyjnych w innych postępowaniach, czy też nie jest możliwe inne rozwiązanie umożliwiające

Zamawiającemu zminimalizowanie ewentualnie powstałych strat. Nie może być natomiast tak, że interes Zamawiającego

należy traktować jako większej wagi nad interesem wykonawców.

Odwołujący 5 powołał się również na orzeczenie Izby z dnia 1 grudnia 2021 r. o sygn. akt: KIO 3386/21, wyrok z dnia 5

maja 2022 r. o sygn. akt KIO 1078/22, wyrok z dnia 16 sierpnia 2022 r. o sygn. akt KIO 2011/22.

Odwołujący 5 wskazał, że w dalszej części uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania, Zamawiający

próbuje wykazać, że wejście w życie Ustawy o szczególnych rozwiązaniach, spowodowało, że został on, niejako

odgórnie, pozbawiony środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia: (…) W dniu 15 lutego 2023 r. weszła w

życie uchwalona dnia 8 lutego 2023 r. ustawa o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach w

zakresie niektórych źródeł ciepła w związku z sytuacją na rynku paliw oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2023 r.,

poz. 295), w myśl której MPEC S.A. jako dostawca ciepła zostało obciążone obowiązkiem stosowania jej regulacji w tym

mechanizmu maksymalnej ceny dostawy ciepła, którego stosowanie przedsiębiorstwu energetycznemu rekompensować

ma mechanizm wyrównania różnicy pomiędzy ceną dostawy ciepła wynikającej z obowiązującej taryfy, a stosowanej

maksymalnej ceny dostawy ciepła dla odbiorców. Wprowadzony mechanizm powoduje, że MPEC S.A. środki finansowe,

które planowało przeznaczyć na realizację zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem musiał przeznaczyć

na realizację podstawowych obowiązków związanych z zaopatrywaniem dostawców w ciepło. (…) sytuacja MPEC S.A.

na tyle się zmieniła, że nie ma obecnie możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia i postępowanie musi zostać

unieważnione. (…) Z całą pewnością za istotną zmianę okoliczności uznać należy uchwaloną 8 lutego 2023 r. ustawę o

zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie niektórych źródeł ciepła w związku z sytuacją na rynku paliw

oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2023 r., poz. 295), w myśl której MPEC S.A. jako dostawca ciepła zostało

obciążone obowiązkiem stosowania wobec odbiorców mechanizmu maksymalnej ceny dostawy ciepła za okres od dnia I

marca 2023 r. do dnia 3 1 grudnia 2023 r. W konsekwencji wprowadzonych rozwiązań ustawowych MPEC S.A. zostało

zobowiązane do swoistego kredytowania niższej ceny ciepła finansowanej przez odbiorców z perspektywą ewentualnego

uzyskania w przyszłości wyrównania za stosowanie maksymalnej ceny dostawy ciepła, w krótkiej perspektywie MPEC

S.A. pozbawione jest jednak środków finansowych oraz możliwości swobodnego z nich korzystania. Stąd wybór

najkorzystniejszej oferty stał się niemożliwy, ponieważ nie mógłby doprowadzić do zawarcia ważnej umowy z wybranym

wykonawcą. Stanowiłoby to bowiem zaciągnięcie zobowiązania finansowego wobec wybranego wykonawcy, którego

zaciągnięcie nie jest możliwe z uwagi na brak środków finansowych na jego realizację.

Odwołujący 5 podkreślił, że wskazane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania pozbawienie Zamawiającego

środków na realizacje przedmiotu zamówienia jest wyłącznie stanem przejściowym i nie ma charakteru trwałego.

Mechanizm wyrównań, na który wskazuje sam Zamawiający w treści uzasadniania został przewidziany w Ustawie o

szczególnych rozwiązaniach. Nie można zatem zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, jakoby „do chwili obecnej

nie funkcjonuje system umożliwiający MPEC S.A. uzyskanie środków w ramach przewidzianych w ustawie wyrównań.” I

dalej jak wskazał Zamawiający – Przebieg dotychczasowych prac legislacyjnych i funkcjonowanie wprowadzonych

rozwiązań przedmiotowej ustawy w praktycznym stosowaniu nie daje żadnych postaw do oczekiwania na zwiększenie

środków finansowych MPEC S.A. w wysokości i zakresie umożliwiającym sfinansowanie zamówienia. Odwołujący 5

wskazał, że na stronie internetowej

zamieszczono Informację dotycząca składania wniosków na podstawie przepisów ustawy z dnia 15 września 2022 r. o

szczególnych rozwiązaniach w zakresie niektórych źródeł ciepła w związku z sytuacją na rynku paliw (Dz. U. z 2022 r.,

poz. 1967 ze zm.) wnioskow-na-podstawie-przepisow-ustawy-z-dnia-15-wrzesnia-2022-r-oszczegolnych-rozwiazaniach-w-zakresieniektorych-zrodel-ciepla-w-zwiazku-z-sytuacja-na-rynkupaliw-d/ Z informacji tej jednoznacznie wynika, w jaki sposób

należy składać wniosek przez wytwórcę ciepła o wypłatę wyrównania.

Na stronie zaś , co przedstawiono poniżej, możliwe jest:

1.

zarejestrowanie wytwórców ciepła (I etap złożenia wniosku o wypłatę rekompensaty),

2. złożenie wniosków o wypłatę rekompensaty

3.

złożenie wniosku o rozliczenie rekompensaty (dostępne w późniejszym terminie).

Wzór wniosku o wypłatę rekompensaty wynika z treści obowiązującego rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z

dnia 10 marca 2023 r. w sprawie wzorów wniosków o wypłatę wyrównania i wzoru wniosku o rozliczenie wyrównań (Dz.

U. 2023.523). Jednocześnie na wskazanej wyżej stronie internetowej zamieszczono odesłanie do Instrukcji rejestracji i

składania wniosku o wypłatę rekompensaty zamieszczonej pod linkiem

W ocenie Odwołującego 5, Zamawiający mija się zatem z prawdą twierdząc, że przebieg dotychczasowych prac

legislacyjnych i funkcjonowanie wprowadzonych rozwiązań

przedmiotowej ustawy w praktycznym stosowaniu nie daje żadnych postaw do oczekiwania na zwiększenie środków

finansowych MPEC S.A. w wysokości i zakresie umożliwiającym sfinansowanie zamówienia. Jak wykazał powyżej

Odwołujący 5, cała procedura zgodna z do uzyskania wyrównania Ustawą o szczególnych rozwiązaniach jest zawarta

na właściwej stronie internetowej Zarządcy Rozliczeń S.A. Oznacza to, że Zamawiający nie może wskazywać na utratę

środków na realizację przedmiotu zamówienia w sposób trwały, uniemożliwiający mu zawarcie umowy i jej realizację,

tym bardziej, że zgodnie z treścią SWZ odcinek 11 (objęty częścią IV przedmiotu zamówienia) ma być realizowany od

dnia 01.06.2023 r. do dnia 15.09.2023 r. w zakresie robót instalacyjnych i do dnia 30.11.2023 r. w zakresie pozostałych

robót budowlanych i odtworzenia terenu (pkt 7 SWZ na str. 7), czyli w bardzo odległej perspektywie czasowej, która co

najmniej uprawdopodobnia uzyskanie przez Zamawiającego wymaganych środków finansowych na podstawie

obowiązujących przepisów prawa.

Odwołujący 5 podkreślił również, że wskazana powyżej chronologia zdarzeń w postępowaniu wskazuje, że Ustawa o

szczególnych rozwiązaniach została uchwalona 8 lutego 2023 r., a termin składania ofert, upłynął w dnia 21 lutego 2023

r. Zamawiający mógł zatem unieważnić postępowanie jeszcze przed upływem terminu składania ofert na podstawie art.

256 Pzp [Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia odpowiednio przed upływem terminu do

składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert, jeżeli

wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione.]. Zamawiający

postępowania nie unieważnił i w dniu 20 lutego 2023 r. podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia oraz dzień później otworzył oferty, czym jednoznacznie potwierdził, iż dysponuje środkami na sfinansowania

zamówienia pomimo tego, że Ustawa o szczególnych rozwiązaniach weszła w życie 15 lutego 2023 r już obowiązywała.

Fakty te przeczą treści uzasadnianie unieważniania postępowania, gdzie Zamawiający wskazał, że dopiero po otwarciu

ofert nastąpiła niemożliwa wcześniej do przewidzenia istotna zmiana: (…) W przedmiotowym postępowaniu przed

otwarciem ofert została podana kwota, którą MPEC S.A. zamierzało przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Po

otwarciu ofert prowadzona była procedura ich badania oraz oceny, w trakcie której nastąpiła jednak niemożliwa wcześniej

do przewidzenia i opisana wyżej istotna zmiana, w wyniku której MPEC S.A. nie posiada obecnie niezbędnych środków,

które mógłby przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Zatem punktem odniesienia dla ustalenia

konieczności unieważnienia postępowania jest obecna sytuacja finansowa Zamawiającego tj. faktyczny brak środków

jako konsekwencja niemożliwych do przewidzenia rozwiązań prawnych oraz ich faktycznych skutków finansowych.

W ocenie Odwołującego 5, Zamawiający jako profesjonalista powinien znać przepisy prawa związane z branżą, w której

prowadzi działalność tym bardziej od czasu, gdy są one już obowiązujące. Nie może zasłaniać się brakiem możliwości

przewidzenia ich wejścia w życie w sytuacji, w której sam Zamawiający w uzasadnieniu przyznał, że dopiero po otwarciu

ofert okazało się, że nie posiada wymaganych środków finansowych na realizację przedmiotu zamówienia. Tak więc, jak

to już zostało wykazane powyżej ustawa, na którą powołuje się Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania,

została uchwalona i weszła w życie przed upływem terminu składania ofert, a nie w toku oceny i badania ofert. Poza tym

nie wydaje się prawdopodobne, aby w pierwszym miesiącu obowiązywania Ustawy o szczególnych rozwiązaniach,

Zamawiający wykorzystał całe środki przeznaczone na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia, a tym samym aby

było zasadne twierdzenie, że „MPEC S.A. nie posiada obecnie niezbędnych środków, które mógłby przeznaczyć na

sfinansowanie przedmiotowego zamówienia”.

W dalszej kolejności Odwołujący 5 wskazał, że w uzasadnieniu unieważnienia postępowania Zamawiający wskazał, że:

(…) W przedmiotowym postępowaniu wystąpiła taka właśnie istotna zmiana okoliczności, gdyż brak możliwości

sfinansowania zamówienia wyniknął na skutek nowo wprowadzonych przepisów ustawowych oraz wynikających z nich

przepisów wykonawczych, a także sposobu stosowania tych przepisów i funkcjonowania tych rozwiązań w praktyce,

które finansowo obciąża MPEC S.A. jako dostawcę ciepła. Wszczynając postępowanie Zamawiający nie mógł

przewidzieć, że nowe rozwiązania prawne wprowadzane w trakcie prowadzenia postępowania w tak istotny (radykalny)

sposób zmienią sytuację zamawiającego, że nie będzie dysponował środkami na realizację zamówienia. Uwzględniając

zatem powyższe okoliczności należy stwierdzić, że ze względu na fakt, iż Zamawiający nie dysponuje środkami

niezbędnymi do sfinansowania zamówienia na skutek okoliczności, których wcześniej nie mógł przewidzieć zaistniała

podstawa do unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 5 Pzp.

W ocenie Odwołującego 5, Zamawiający nie próbował nawet wyjaśnić w treści uzasadnia unieważniania postępowania

związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wejściem w życie Ustawy o szczególnych rozwiązaniach, a ewentualnym

brakiem środków na realizację przedmiotu umowy oraz przede wszystkich skali zjawiska. Przeciwnie, Zamawiający

unieważnił postępowania opierając się wyłącznie na własnym domniemaniu i arbitralnych decyzjach biznesowych, które

nie ostały w żaden sposób nawet uprawdopodobnione. Co ważne, wskazywana przez Zamawiającego okoliczności

będące podstawą faktyczną unieważnienia postępowania objętego niniejszym odwołaniem nie stanęły na przeszkodzie

udzieleniu zamówienia w dniu 10 marca 2023 roku na Przebudowę systemu ciepłowniczego Krakowa i Skawiny – etap 4

(Numer referencyjny: IZ/U/9/2022, ogłoszenie o udzieleniu zamówienia 2023/S 067-201080), tj. po dacie wejścia w życie

Ustawy o szczególnych rozwiązaniach. Okoliczność ta jedynie potwierdza, że Zamawiający arbitralnie zdecydował o

sfinansowanie innego zamówienia, kosztem postępowania objętego niniejszym odwołaniem.

Izba ustaliła co następuje:

Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę systemu

ciepłowniczego Krakowa i Skawiny – etap 5 (nr postępowania IZ/U/11/2022). Postępowanie prowadzone jest w trybie

przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, a wartość

szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne.

Izba ustaliła, że zamówienie zostało podzielone na łącznie sześć części. Zamawiający dopuścił składanie przez

wykonawców ofert na poszczególne części, przy czym każdy wykonawca mógł złożyć ofertę na maksymalnie dwie

części. W przypadku złożenia oferty na część 4 albo część 5, wykonawca nie mógł już złożyć oferty na żadną inną

część.

Izba ustaliła, że w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający zastrzegł na podstawie art. 257 PZP, że „może unieważnić

postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki pochodzące z Programu operacyjnego Infrastruktura i środowisko

na lata 2014-2020, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie zostały mu przyznane”.

Ogłoszenie zostało zmienione na mocy sprostowania opublikowanego 20 stycznia 2023 r. Zmianie uległy m.in. terminy

składania i otwarcia ofert, które zostały przesunięte z 8 lutego 2023 r. na 21 lutego 2023 r. (godziny tych czynności nie

zostały zmienione).

Izba ustaliła, że w dniu 20 lutego 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o kwocie jaką zamierza przeznaczyć

na sfinansowanie zamówienia, tj. w części I – 9 265 547,74 zł brutto w części II – 13 990 445,84 zł brutto w części III – 13

987 084,91 zł brutto w części IV– 35 025 125,86 zł brutto w części V – 41 959 530,36 zł brutto w części VI – 10 159

678,44 zł brutto Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 21 lutego 2023 r. Izba ustaliła, że w Postępowaniu

złożono łącznie 16 ofert przez 11 wykonawców, których łączna wartość netto była niższa o 28 mln zł. od kwoty

zamówienia jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

W dniu 10 marca 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawców do złożenia podmiotowych środków dowodowych.

Izba ustaliła, że w dniu 6 kwietnia 2013 r. Zamawiający poinformował uczestników postępowania o unieważnieniu

postępowania, a jako podstawę prawną wskazał art. 255 pkt. 5) ustawy Pzp. Treść uzasadnienia w/w decyzji

Zamawiającego została szczegółowo przytoczona w odwołaniach powyżej. W związku z tym ponowne przytaczania

treści uzasadnienia Izba uznaje za zbędne.

Ponadto Izba ustaliła, że w dniu 8 lutego 2023 r. została uchwalona ustawa o zmianie ustawy o szczególnych

rozwiązaniach w zakresie niektórych źródeł ciepła w związku z sytuacją na rynku paliw oraz niektórych innych ustaw

(Dz. U. z 2023 r., poz. 295). Ustawa weszła w życie w dniu 15 lutego 2023 r.

Izba zważyła co następuje:

Zdaniem Izby odwołujący się wykonawcy wykazali, że czynność unieważnienia przedmiotowego postępowania

przetargowego została dokonana przez Zamawiającego z naruszeniem art. 255 pkt 5 ustawy Pzp. W konsekwencji, Izba

uwzględniła odwołania i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.

Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 255 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie

zamówienia, jeśli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie

zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Unieważnienie postępowania

o udzielenie zamówienia wymaga wykazania przez zamawiającego zaistnienia wszystkie przesłanki zawartych wustawy

Pzp. Przesłanki nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Przepisy dotyczące unieważnienia postępowania mają

bowiem charakter wyjątku od naczelnej zasady postępowania o udzielenie zamówienia, która wynika z definicji ustalonej

wustawy Pzp tj. wyłonienia wykonawcy i zawarcia z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepisy regulujące

odstępstwa od powyższej zasady należy interpretować zawężająco.

Przesłankami, które muszą zaistnieć, aby unieważnić postępowanie na podstawie ustawy Pzp to: istotna zmiana

okoliczności, brak interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub udzieleniu zamówienia oraz brak możliwości

wcześniejszego przewidzenia tej sytuacji. Przesłanki zmiany okoliczności oraz braku interesu publicznego w

prowadzeniu postępowania lub udzielenia zamówienia powinny być połączone adekwatnym związkiem przyczynowo skutkowym. Oznacza to, że brak interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub udzielenia zamówienia jest

rezultatem nieprzewidywalnej zmiany okoliczności o istotnym charakterze. Należy wskazać, że w polskim prawie nie ma

jednolitej definicji interesu publicznego. Zdaniem Izby, w systemie zamówień publicznych interes publiczny należy wiązać

z funkcjami i zadaniami jakie ustawodawca stawia podmiotom wydatkujących środki publiczne. Należą do nich

racjonalne, efektywne i skuteczne wydatkowanie środków publicznych na zadania publiczne, zagwarantowanie uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców uczestniczących w postępowaniach przetargowych, zapobieganie

korupcji w zamówieniach publicznych, kształtowanie właściwych wzorów zachowań rynkowych. Realizacja powyższych

funkcji systemu zamówień publicznych to realizacja interesu publicznego. System zamówień publicznych nie może być

traktowane przez podmioty wydatkujące środki publiczne wyłącznie jako instrumentalne narzędzie do realizacji

zmiennych interesów zamawiających. Stabilność decyzji podmiotów realizujących zadania publiczne w trybie ustawy

Pzp sprzyja rozwojowi współpracy z podmiotami prywatnymi przy realizacji zadań publicznych, a tym samym przekłada

się na konkurencyjność i stymuluje rozwój gospodarczy.

Ponadto, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 260 ustawy Pzp, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia

zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak wynika z

przywołanego przepisu ustawy Pzp, na zamawiającego został nałożony obowiązek nie tylko poinformowania wykonawcy

o czynności unieważnienia, ale także sporządzenia uzasadnienia faktycznego i prawnego takiej czynności. Sporządzenie

uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia ma doniosłe znacznie. To bowiem w oparciu o ten dokument

wykonawcy dowiadują się o motywach, jakie legły u podstaw czynności zamawiającego. Na podstawie argumentacji w

nim zawartej wykonawcy podejmują decyzję o skorzystaniu lub nie ze środków ochrony prawnej przysługujących im

wobec tej czynności.

Izba podziela w całej rozciągłości stanowisko o doniosłości instytucji uzasadnienia czynności zamawiającego, wyrażone

w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011

r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt iż „(...) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to że nie może

on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez

tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i Odwołującego zarzutami podniesionymi w

odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby

dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania swoimi

zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego,

po wniesieniu odwołania (…). Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji przez Zamawiającego

uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności.

Wobec tego dowody zgłoszone przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą

faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (...)”.

Choć przywołane powyżej orzeczenie Sądu dotyczyło uzasadnienia czynności wykluczenia wykonawcy, poglądy tam

wyrażone znajdują, zdaniem Izby, także zastosowanie do uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania, co do

której ustawodawca analogicznie przewidział obowiązek jej uzasadnienia.

Mając na uwadze powyższe rozważania, Izba uznała, że w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu Postępowania

Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek wynikających z art. 255 pkt 5 ustawy Pzp.

Po pierwsze, Zamawiający był zobowiązany do wykazania, że wystąpiła istotna zmiana okoliczności. W tym zakresie,

Zamawiający w decyzji o unieważnieniu postępowania powołał na wejście w dniu 15 lutego 2023 r. ustawy z dnia 8 lutego

2023 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie niektórych źródeł ciepła w związku z sytuacja na

rynku paliw oraz niektórych innych ustaw (dalej „Ustawa nowelizująca”) i nałożonym na Zamawiającego obowiązkiem

stosowania mechanizmu maksymalnej ceny dostawy ciepła w okresie od 1 marca 2023 do 31 grudnia 2023 r.

Zamawiający argumentował, że wprowadzane przez ustawodawcę rozwiązania w zakresie mechanizmu maksymalnej

ceny ciepła powoduje, że będzie on zobowiązany do kredytowania niższej ceny ciepła z perspektywą ewentualnego

uzyskania w przyszłości wyrówania, co powoduje, że nie będzie dysponował środkami finansowymi na realizację

przedmiotowego zamówienia.

Zdaniem Izby, niewątpliwie należy zgodzić się z Zamawiającym, że wystąpiła zmiana okoliczności związanych ze

sposobem ustalenia cen za dostawy ciepła do określonej grupy

odbiorców. Ustawa nowelizująca wprowadziła mechanizm maksymalnej ceny dostawy ciepła. Zamawiający jednak w

swojej argumentacji pomija istotne okoliczności, które mają znaczenie dla oceny wprowadzonych przez ustawodawcę

zmian w kontekście unieważnionego Postępowania. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że przyjęte przez

ustawodawcę w Ustawie nowelizującej rozwiązania są kontynuacją polityki państwa mającej na celu łagodzenia skutków

wzrostu cen paliw. Rozwiązania te zostały określone w ustawie z dnia 15 września 2022 r. o szczególnych

rozwiązaniach w zakresie niektórych źródeł ciepła w związku z sytuacją na rynku paliw (dalej „Ustawa wrześniowa”). Nie

może budzić żadnych wątpliwości, że Zamawiający powinien mieć pełną świadomość systematycznego wzrostu cen

paliw na rynku światowym, co przekłada się na wzrost kosztów dostawy ciepła do odbiorców. Okoliczność ta winna być

znana Zamawiającego już co najmniej w połowie 2022 r., a więc przed wszczęciem przedmiotowego Postępowania.

Zamawiający zatem, jako profesjonalista, planując swoje inwestycje, winien tą okoliczność uwzględnić już na etapie

wszczęcia postępowania przetargowego, analizując swoje możliwości finansowe, z uwzględnieniem ryzyka dalszego

wzrostu cen i dalszej kontynuacji polityki państwa w zakresie systemu rekompensat wynikającego z Ustawy

wrześniowej. W tym zakresie, Zamawiający poza ogólną retoryką w uzasadnieniu swojej decyzji o tym, że działał z

należytą starannością, nie wyjaśnił w jaki sposób takie ryzyko zostało przez niego uwzględnione w programie planowych

inwestycji na 2023 r. Dalej Izba wskazuje, że o ile przyjęcie Ustawy nowelizującej jest okolicznością nową, o tyle

Zamawiający nie wykazał jej istotności w kontekście unieważnienia Postępowania. Niewątpliwie zmiany legislacyjne

stanowią element trwale związany z funkcjonowaniem nie tylko przedsiębiorców prywatnych, ale również podmiotów

publicznych. Zamawiający, podobnie jak przedsiębiorcy prywatni, zobowiązany są do oceny ryzyk związanych z takimi

planowanymi zmianami legislacyjnymi. Projekt Ustawy nowelizującej był już znany w styczniu 2023 r. Rozwiązania

zawarte w projekcie ustawy odpowiadają rozwiązaniom zawartym w Ustawie nowelizującej. Rodzi się zatem pytanie w

jaki sposób Zamawiający uwzględnił ryzyko zmian legislacyjnych w finansowaniu przedmiotowego Postępowania.

Zamawiający od stycznia 2023 r. do 6 kwietnia 2023 r. prowadził nadal Postępowanie, dokonując oceny ofert, wzywając

wykonawców do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający utrzymywał wykonawców w przekonaniu,

że pomimo planowanych/przyjętych w lutym zmian legislacyjnych w zakresie mechanizmu maksymalnej ceny dostawy

ciepła nie będą one miały wpływu na zakończenie Postępowania poprzez wybór oferty najkorzystniejszej. Takie działanie

Zamawiającego nie zasługuje, zdaniem Izby, na aprobatę. Bierność Zamawiającego w tym zakresie przez okres niemal

trzech miesięcy wskazuje, że Zamawiający bądź to zaniechał dokonania takiej analizy w odpowiednim czasie, bądź też

uważał, że zmiany legislacyjne nie będą miały wpływu na dalszy bieg przedmiotowego Postępowania.

Dalej Izba wskazuje, że istotność okoliczności do których odwołuje się ustawodawca w art. 255 pkt 5 ustawy Pzp

podlega ocenie z punktu widzenia unieważnionego postępowania przetargowego. Innymi słowy, Zamawiający winien

wykazać, że istotna zmiana okoliczności ma wypływ na dane postępowanie przetargowe tak dalece, że konieczne jest

jego unieważnienie. Z uzasadnienia decyzji Zamawiającego wynika, że zmiany wprowadzone poprzez Ustawę

nowelizującą pozbawiły Zamawiającego środków finansowych na realizację przedmiotowego zamówienia. Nie można

zgodzić się z takim stanowiskiem Zamawiającego. Po pierwsze, okoliczności takiej Zamawiający nie wykazał w żaden

sposób. Uzasadnienie ogranicza się jedynie do subiektywnego wniosku Zamawiającego, że nie ma środków finansowych

na realizację zamówienia z uwagi na zmiany wprowadzone Ustawą nowelizującą. Izba podkreśla, że ustawodawca w art.

255 ustawy Pzp nie przewidział przesłanki unieważnienia postępowania z powodu braku środków finansowych. Po

drugie, z przepisów Ustawy nowelizującej wynika bezsprzecznie, że Zamawiający ma prawo wystąpić do Zarządcy

Rozliczeń (art. 12c) z wnioskiem o wypłatę wyrówania, którego celem jest zrekompensowanie strat wynikających z

zastosowania mechanizmu maksymalnej ceny dostawy ciepła. Ustawodawca zatem przewidział mechanizm

rekompensaty. Zgodnie z art. 13 ust. 3 w zw. z art. 12a ust. 11 Ustawy o cieple, wniosek o wypłatę wyrównania składa się

do 25 dnia każdego miesiąca następującego po danym miesięcznym okresie rozliczeniowym. W przypadku okresu

rozliczeniowego obejmującego marzec 2023 r., wniosek o wypłatę wyrównania powinien więc zostać złożony do 25

kwietnia 2023 r. Jeżeli wniosek o wypłatę wyrównania przejdzie weryfikację podmiotu wypłacającego (w tym przypadku

chodzi o Zarządcę Rozliczeń – art. 12a ust. 10 pkt 1 Ustawy o cieple) z wynikiem pozytywnym, to wypłata wyrównania

powinna nastąpić w terminie 14 dni od dnia otrzymania wniosku (zob. art. 14 ust. 2 Ustawy o cieple). Oznacza to, że –

zakładając, że prawidłowo sporządzony wniosek zostanie złożony przez Zamawiającego w ostatnim możliwym dniu –

wypłata wyrównania dla Zamawiającego za marzec 2023 r. nastąpi do 9 maja 2023 r. Nawet zatem gdyby przyjąć, że

Zamawiający musi kredytować niższą cenę za dostawę ciepła do określonej grupy odbiorców, ostatecznie otrzyma zwrot

środków finansowych od Skarbu Państwa. W konsekwencji, następuje wyłącznie przesunięcie środków finansowych, nie

zaś ich utrata czy ich brak. Zamawiający odnosząc się do sytemu wyrównań, wskazał w sposób enigmatyczny w swojej

decyzji, że system nie funkcjonuje w sposób umożliwiający Zamawiającemu uzyskanie środków w ramach

przewidzianych w ustawie wyrównań. (…) Przebieg dotychczasowych prac legislacyjnych i funkcjonowanie

wprowadzonych rozwiązań przedmiotowej ustawy w praktycznym stosowaniu nie daje żadnych postaw do oczekiwania

na zwiększenie środków finansowych MPEC S.A. w wysokości i zakresie umożliwiającym sfinansowanie zamówienia.

Izba wskazuje, że obowiązkiem Zamawiającemu jest wykazanie

przesłanek uzasadniających unieważnienie postępowania. Tymczasem, po raz kolejny, uzasadnienie Zamawiającego

sprowadza się do stwierdzenia, że system wypłaty wyrównań nie działa. Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił, a

tym bardziej nie przedstawił żadnych dowód na wykazanie, że system nie działa. Uznanie zasadności decyzji

Zamawiającego wyłącznie w oparciu o nieweryfikowalne twierdzenia byłoby nieuprawnione i stanowiłoby bezsprzecznie

naruszenie interesów wykonawców uczestniczących w postępowaniu w dobrej wierze.

Zdaniem Izby, z okoliczności sprawy wynika, że wystąpiła zmiana okoliczności w zakresie sposobu obliczenia ceny za

dostawę ciepła. Ustawa nowelizująca zobowiązała m.in. Zamawiającego do stosowania mechanizmu maksymalnej ceny

dostawy ciepła. Okoliczność ta jednak, zdaniem Izby, przy uwzględnieniu pozostałych regulacji zawartych w Ustawie

nowelizującej związanych z systemem wypłaty wyrównań, nie może być uznana za istotną, trwałą i nieodwracalną

zmianę w sytuacji Zamawiającego uzasadniającą unieważnienie postępowania z powodu braku środków finansowych na

jego realizację. Zamawiający nie wykazał, że wdrożenie mechanizmu maksymalnej ceny dostawy ciepła powoduje utratę

środków finansowych na realizację zamówienia. Jak Izba wskazała powyżej, można mówić co najwyżej o przesunięciu w

czasie takich środków finansowych. Ustawodawca bowiem zagwarantował system rekompensat, zaś Zamawiający nie

wykazał w żaden sposób jego nieprawidłowego działania. Zamawiający nie wykazał również, że podjął jakiekolwiek

działania zmierzające do uzyskania rekompensaty. Należy wskazać, że system wyrównań przewidziany Ustawą

nowelizującą wymaga zaangażowania Zamawiającego. To Zamawiający jest zobowiązany obliczyć poziom

rekompensaty, wypełnić wniosek i sprostać innym formalnościom. Tymczasem, Zamawiający ograniczył się w swojej

decyzji do stwierdzenia, że system nie działa prawidłowo. Nie wykazał również podczas rozprawy podstawy faktycznej

swoich twierdzeń. Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu na wykazanie, że próbował już uzyskać wyrównanie za

marzec 2023 r. wykorzystując mechanizm wyrównań przewidziany w Ustawie nowelizującej, w szczególności czy i kiedy

złożył wniosek o wypłatę wyrównania, czy wniosek został poprawnie sporządzony, czy przeszedł weryfikację ze strony

Zarządcy Rozliczeń z wynikiem pozytywnym, kiedy nastąpi wypłata wyrównania, a jeśli nie nastąpi to z jakiego powodu.

Zdaniem Izby, wskazana w decyzji Zamawiającego okoliczność o braku możliwości zapewniania finansowania na

realizację przedmiotowego zamówienia z uwagi na zmiany legislacyjne nie może stanowić podstawy do unieważnienia

Postępowania. Zamawiający

bowiem nie wykazał utraty środków finansowych ani na etapie unieważnienia postępowania ani nie uprawdopodobnił

ewentualnej przyszłej utraty takich środków finansowych. Nawet gdyby przyjąć hipotetycznie, jak chciałaby Zamawiający,

że system wypłaty wyrównań działa nieprawidłowo, zdaniem Izby okoliczność ta nie może być uznana za okoliczność o

charakterze trwałym i nieodwracalnym. Przyjęcie takiego wniosku stoi w oczywistej sprzeczności z przepisami Ustawy

nowelizującej, które zapewniają mechanizm wypłaty wyrównań.

Niezależnie od powyższego, Izba również wskazuje, że z decyzji o unieważnieniu Postępowania nie wynika w żaden

sposób jaka jest wartość rzekomych strat finansowych Zamawiającego z uwagi na wprowadzone zmiany w Ustawie

nowelizującej i jak wartość tych strat kształtuje się w odniesieniu do kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia. W

decyzji o unieważnieniu Postępowania Zamawiający nie wskazał, o ile spadną jego przychody w poszczególnych

miesiącach roku 2023 w związku z koniecznością stosowania maksymalnej ceny dostawy ciepła lub innej najniższej

ceny dostawy ciepła (zarówno w ujęciu procentowym, jak i nominalnym) i jak wpływ mogłoby to mieć na finansowanie

zamówienia w całym okresie jego realizacji. Zamawiający nie określił w decyzji czy zarząd spółki podjął jakiekolwiek

wiążące uchwały związane z Ustawą nowelizującą i rzekomą koniecznością reorganizacji polityki finansowej

Zamawiającego. Z decyzji nie wynika również jakie działania zarząd Zamawiającego podjął w celu uzyskania pełnej kwoty

wyrównania i czy w momencie jego uzyskania Zamawiający zamierza ogłosić kolejne postępowanie, ponosząc po raz

kolejny koszty jego przeprowadzenia. Nie została również przedstawiona żadna analiza porównawcza kosztów

związanych z unieważnieniem postępowania w porównaniu z kosztami jego ewentualnego przyszłego ogłoszenia, z

uwzględnieniem ryzyka dalszego wzrostu kosztów pracy i materiałów budowlanych. Istotną okolicznością jest to, że

kwota jaką Zamawiający przeznaczył na finansowanie zamówienia i łączna wartość ofert najkorzystniejszych złożonych

przez wykonawców w tym Postępowaniu jest niższa o 28 mln zł netto, co również ma wpływ na sytuację

Zamawiającego, w kontekście obowiązku zabezpieczenia środków finansowych na realizację zamówienia w momencie

jego wszczęcia, a rzekomą utratą środków finansowych przez Zamawiającego w związku z zmianami legislacyjnymi

wynikającymi z Ustawy nowelizującej. Są to okoliczności istotne do oceny prawidłowości działań Zamawiającego,

zarówno dla wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowania, jak również dla Izby. Do okoliczności tych jednak

Zamawiający nie odniósł się w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu Postępowania.

Odnosząc się do przesłanki interesu publicznego, zdaniem Izby, już sam przedmiot przetargu wskazuje na istnienie

interesu publicznego. Okoliczności tej nie przeczył Zamawiający. Z decyzji o unieważnieniu postępowania wynika, że

Zamawiający dokonał priorytetyzacji interesów publicznych. Zamawiający uznał, że nadrzędnym interesem publicznym

jest zapewnienie dostaw ciepła dla mieszkańców i w związku z tym, środki finansowe jakie planował przeznaczyć na

finansowanie przedmiotowego zamówienia przesunął na finansowanie tego element swojej działalności. Innymi słowy,

Zamawiający uznał, że w przedmiotowej sprawie doszło do konfliktu pomiędzy realizacji dwóch odmiennych zadań

publicznych, z których oba realizują określony interes publiczny tj. interes mieszkańców Krakowa i jego okolic. W ocenie

Zamawiającego nadrzędna rolę należy przypisać zadaniu polegającemu na dostarczeniu ciepła dla mieszkańców. W

kontekście omawianej przesłanki, Izba zauważa, że niewątpliwie dalsza kontynuacja Postępowania i realizacja

zamówienia leży w interesie publicznym. Jak słusznie wskazali odwołujący się wykonawcy, skalę korzyści wynikających

z projektów realizowanych przez Zamawiającego, w tym z realizacji zamówienia objętego Postępowaniem, najlepiej

prezentuje sam Zamawiający. W raporcie za rok 2021, omawiając cztery nowe projekty, które są lub będą realizowane, w

tym projekt objęty Postępowaniem, Zamawiający wskazał (s. 18): „Łącznym efektem czterech Projektów będzie

wybudowanie ponad 121 kilometrów nowej sieci cieplnej, zmniejszenie emisji pyłów PM10 i PM2.5 o ok. 60 ton rocznie

oraz stworzenie możliwości korzystania z ekologicznego ciepła sieciowego dla ponad 35 tysięcy mieszkańców”. Dalej

Izba wskazuje, że konieczność wyboru pomiędzy dwoma zadanymi publicznymi, z których każdy realizuje określony

interes publiczny może wystąpić w działalności podmiotów publicznych. Tyle tylko, że w analizowanym stanie

faktycznym Zamawiający nie wykazał, że konieczna była taka priorytetyzacja zadań publicznych. Zamawiający bowiem

nie wykazał konieczności przesunięcia środków publicznych zabezpieczonych na potrzeby realizacji przedmiotowego

Postępowania na finansowanie kosztów związanych z dostawą ciepła. Argumentacja Zamawiającego oparta została o

założenie, którego prawdziwości Zamawiający nie wykazał w uzasadnieniu swojej decyzji tj. nie wykazał, że zmiany

wprowadzone Ustawą nowelizującą spowodują utratę przychodów Zamawiającego w stopniu uniemożliwiającym

realizację zamówienia. Zdaniem Izby, w decyzji o unieważnieniu Postępowania Zamawiający nie wykazał utraty żadnego

przychodu. Zamawiający nie wykazał również, że nie uzyska stosownego wyrównania przewidzianego przez regulacje

zawarte w Ustawie nowelizującej. Tym samym nie sposób uznać, że w analizowanym stanie faktycznym istniała realne i

rzeczywista konieczność wyboru pomiędzy dwoma odrębnymi interesami publicznymi. Należy również wskazać, że

przedmiotowe Postępowanie jest współfinansować ze środków Unii Europejskiej. W wyniku podpisanej 5 sierpnia 2020 r.

umowy na Projekt oznaczony nr 2 tj. projekt, który jest przedmiotem Postępowania,

Zamawiający otrzymał dofinansowanie w wysokości 55 mln zł. Biorąc pod uwagę, że szacunkowa całkowita wartość

zamówienia (wszystkich sześciu części) podana w ogłoszeniu o zamówieniu wynosi 129.604.393,04 zł (bez VAT), unijne

dofinansowanie ma wynieść ok. 42%. W tym kontekście, słusznie wskazali odwołujący się wykonawcy, że sprzeczne z

interesem publicznym byłoby niewykorzystanie tego dofinansowania, o które Zamawiający ubiegał się już 6 lat temu i

którego wówczas nie otrzymał. Z tego powodu prowadzenie Postępowania i realizacja zamówienia tym bardziej leżą w

interesie publicznym.

Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego zawartej w odpowiedzi na odwołanie, Izba wskazuje po pierwsze, że w

zakresie w jakim Zamawiający powołał się na informacje nie zawarte w decyzji o unieważnieniu postępowania,

informacje takie nie mogą stanowić podstawy rozstrzygnięcia zarzutów podniesionych przez wykonawców. Okoliczności

te nie zostały bowiem wskazane w decyzji o unieważnieniu postępowania i nie były znane wykonawcom. Jak Izba

wskazała powyżej, postawą wniesienia odwołania przez wykonawców jest decyzja o unieważnieniu postępowania i

zawarte w niej uzasadnienie. To w oparciu o ten dokument wykonawcy dowiadują się o motywach, jakie legły u podstaw

czynności zamawiającego. Na podstawie argumentacji w nim zawartej wykonawcy podejmują decyzję o skorzystaniu lub

nie ze środków ochrony prawnej przysługujących im wobec tej czynności. Po drugie, Izba wskazuje, że w odpowiedzi na

odwołanie Zamawiający również nie wykazał, jak również nie złożył żadnych dokumentów na potwierdzenie swoich

twierdzeń dotyczących wadliwości funkcjonowania systemu wyrównań. Zamawiający ponownie oświadczył, że system

działa wadliwie i uniemożliwia mu otrzymanie pełnej rekompensaty. Na pytanie Izby czy występował do Zarządcy

Rozliczeń z pismem dotyczącym rzekomych nieprawidłowości, Zamawiający wskazał, że prowadzane były rozmowy,

ale nie w formie pisemnej. Zdaniem Izby, nie może być tak, że Zamawiający z jednej strony uzasadnienia swoje

stanowisko w zakresie unieważnienia Postępowania powołując się na ustawę o finansach publicznych i racjonalne

gospodarowanie środkami publicznymi, a z drugiej zaś strony w sytuacji, w której rzekomo ponosi wielomilionowe straty

z tytułu nieprawidłowego działania systemu wyrównań nie jest w stanie złożyć żadnego dokumentu do akt sprawy

potwierdzającego podjęcia jakichkolwiek działań zmierzających do odzyskania należnych mu środków finansowych.

Jednocześnie Izba wskazuje, że stanowisko Zamawiającego co do przyjętego sposobu interpretacji przepisów prawa w

zakresie rekompensat/wyrównań rodzi poważne wątpliwości interpretacyjne. Jak słusznie wskazał Odwołujący 2

wyrównanie za okres od 1 października 2022 r. do 28 lutego 2023 r. nie mogło referować do ceny minimalnej rozumianej

jako cenę najniższą, o której mowa w art. 3a ust. 4), ponieważ to pojęcie nie funkcjonowało w ustawie z dnia 15 września

2022 r. W związku z tym nie można było, jak twierdzi Zamawiający, objąć tej ceny minimalnej treścią

wniosku o rekompensatę. Cena minimalna pojawiła się w Ustawie nowelizującej i obowiązuje od 1 marca 2023 r. do

końca roku, i stanowi podstawę do wypłaty wyrównań dla określonych w ustawie podmiotów. Ewentualne błędy

Zamawiającego co do wysokości należnej rekompensaty nie mogą obciążać wykonawców i stanowić podstawy do

unieważnienia Postępowania. Są to bowiem okoliczność będą skutkiem działań samego Zamawiającego, niemające

charakteru zewnętrznego.

Odnosząc się do argumentów Zamawiającego o podwyższeniu taryfy przez PGE Energia Ciepła S.A., Izba wskazuje po

pierwsze, że okoliczność podwyższenia cen energii ciepła przez PGE Energia Ciepła nie była okolicznością wskazaną

przez Zamawiającego w decyzji o unieważnieniu Postępowania. Tym samym nie może ona stanowić podstawy do

rozstrzygnięcia zarzutów. Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, że Zamawiający w żaden sposób nie wykazał jaką

cenę płaci do PGE Energia Ciepła za zakup ciepła, czy jest to cena wskazana w taryfie czy cena niższa. Ze stanowiska

Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie nie wynika również czy uwzględnił on mechanizmu wyrównań

przewidziany w Ustawą nowelizującą. Należy w tym zakresie wskazać, że cena dostawy ciepła obejmuje cenę

wytwarzania ciepła, w związku z czym objęta jest systemem wyrównań. Dalej Izba wskazuje, że wyliczenia

Zamawiającego zawarte na stronie 11 i 12 odpowiedzi na odwołanie nie były zwarte w decyzji o unieważnieniu

Postępowania. Ponadto, Zamawiający nie wskazał jakie jest źródło danych, na podstawie których owe wyliczenia

przedstawił. W tabeli na stronie 12 Zamawiający przedstawił wyliczenia dotyczące utraty przychodów z tytułu podwyżki

cen ciepła przez PGE Energia Cieplna, jednakże z danych tych nie wynika czy w przedstawianych wyliczeniach

uwzględnione zostały wyrównania wynikające z Ustawy nowelizującej. Podkreślenia wymaga również, że z

przedstawionych wyliczeń wynika, iż zmiany przewidziane przez ustawodawcę, jeśli nawet przyjąć hipotetycznie jak

chciałby Zamawiający, że nastąpią (czego Zamawiający w żaden sposób nie wykazał), będą miały najmniejszy wpływ na

przychody Zamawiającego w okresie od maja do września, a zatem okres ten koreluje z okresem wykonywania prac

przez wykonawców w Postępowaniu. Izba nie zgadza się również ze stwierdzeniem Zamawiającego, że fundusz

przewidziany w Ustawie nowelizującej w wysokości 14,5 mld zł miałyby się wyczerpać, co rodzi ryzyko po stronie

Zamawiającego dalszej utraty przychodów. Przyjmując taką retorykę można postawić kontrargument, że fundusz w

chwili wyczerpania będzie uzupełniony. Są to zdarzenia przyszłe, których ewentualna materializacja miałaby miejsce już

po zakończeniu realizacji przedmiotowego Postępowania. Zamawiający z pewnością może minimalizować w/w ryzyko

poprzez organicznie przyszłych, jeszcze nierozpoczętych inwestycji.

Mając na uwadze powyższe okoliczności i ustalenia, Izba uznała, że Zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek

wynikających z art. 255 pkt 5 ustawy Pzp. Zasadnicza część argumentacja Zamawiającego zawarta w decyzji z dnia 6

kwietnia 2023 r. stanowi jednostronne oświadczenie Zamawiającego, na potwierdzenie którego nie zostały złożone żadne

dowody dające podstawę do ich obiektywnej weryfikacji. Niewątpliwie Ustawa nowelizująca wprowadziła nowy

mechanizm maksymalnej dostawy ciepła. Ustawa jednak wprowadziła system wyrównań, który ma rekompensować

ewentualne straty m.in. Zamawiającego z tytułu jego stosowania. Zamawiający w żaden sposób nie wykazał wadliwości

działania systemu wyrównań. Nie wykazał utraty jakichkolwiek środków finansowcy, a jedynie możliwość ich

przesunięcie. Ponadto Zamawiający powołał się na podwyżkę cen ciepła przez PGE Energia Ciepła, przy czym ta

informacja nie została zawarta w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowaniu. Co więcej Zamawiający nie

wykazał w żaden sposób jakie faktycznie ceny za dostawę ciepła płaci do PGE Energia Cieplna, przy uwzględnieniu

systemu wyrównań i czy rzeczywiście będzie to powodować spadek jego przychodów. Podkreślić również należy, że

ewentualne błędne wyliczenie przez Zamawiającego kosztów wyrównań nie może stanowić podstawy do unieważnienia

Postępowania. Zdaniem Izby unieważnienie Postępowania nie leży również w interesie publicznym. Zamawiający powołał

się na konieczność przesunięcia środków przeznaczonych na finansowania zamówienia na pokrycie kosztów

związanych z dostawami ciepła. Przy czym Zamawiający nie wykazał, że taka utrata środków finansowych, w formie

trwałej i nieodwracalnej rzeczywiście może nastąpić.

Odnosząc się w podsumowaniu do stwierdzenia Zamawiającego zawartego w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu

postępowania, że „rozpoczęcie i prowadzenie planowanego postępowania jest uprawnionym działaniem każdego

zamawiającego”, Izba wskazuje, że rolą Zamawiającego jako podmiotu dysponującego środkami publicznymi jest ich

wydatkowanie zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności ustawą Pzp. I o ile to do decyzji

Zamawiającego należy ocena czy posiada środki na sfinansowanie określonych inwestycji, to podjęcie w tym zakresie

wiążącej decyzji w postaci wszczęcia postępowania przetargowego rodzi określone konsekwencje prawne.

Konsekwencje te określa m.in. ustawa Pzp, regulując w sposób wyczerpujący przypadki, w których Zamawiający może

zaniechać kontynuacji już wszczętego postępowania. Prowadzenie postępowania jest wyłącznie uprawnieniem

Zamawiającego. Z chwilą jego wszczęcia Zamawiający ma obowiązek jego zakończenia poprzez wybór oferty

najkorzystniejszej, chyba, że wykaże przesłanki do jego unieważnienia. Takich jednak przesłanek wynikających z art. 255

pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający nie wykazał.

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. Izba uwzględniła zarzut najdalej idący tj. zarzut naruszenia art.

255 pkt 5 ustawy Pzp. Tym samym potwierdził się zarzut naruszenia art. 260 w zakresie braku sformułowania

wyczerpującego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania. Uzasadnienie to bowiem nie zawiera okoliczności,

na podstawie których można byłoby uznać, że ziściły się przesłanki wynikające z art. 255 pkt 5 ustawy Pzp.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 259 ustawy Pzp Izba uznała, że z treści uzasadnienia wynika, że dotyczy on

wszystkich części postępowania objętych zamówieniem.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo

zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: ………………………………