Sygn. akt: KIO 1065/22
WYROK
z dnia 10 maja 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk
Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę Saferoad
Kabex Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg
i Transportu w Koszalinie
przy udziale wykonawcy ABES Sp. z o.o. z siedzibą w Leźnie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1065/22 po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
powtórzenie czynności badania i oceny oferty z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 1065/22
Zamawiający - Zarząd Dróg i Transportu w Koszalinie [dalej „Zamawiający”] prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275
pkt 1 ustawy Pzp na odnowę i wykonanie oznakowania poziomego na ulicach miasta
Koszalina (znak postępowania: TZP.221.13.2022.DSz).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 10 marca 2022 r. pod numerem nr 2022/BZP 00081173/01.
W dniu 19 kwietnia 2022 r. wykonawca Saferoad Kabex Sp. z o.o. z siedzibą
w Gdańsku [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2b) ustawy Pzp w zw. z art. 16 i 17 ust 1 i 2 ustawy Pzp - polegające na
odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na niespełnienie warunków udziału
w postępowaniu, podczas gdy Odwołujący spełniał wszystkie warunki określone przez
Zamawiającego i wynikające z przepisów;
2. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 oraz 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp polegające na wyborze
najkorzystniejszej oferty spółki ABES sp. z o.o. w Leźnie, podczas gdy najkorzystniejszą
ofertą była oferta Odwołującego;
3. art. 118 ustawy Pzp polegające na uznaniu, że Odwołujący korzysta z potencjału
podmiotów (osób trzecich) udostępniających zasoby, podczas gdy Odwołujący nie
powoływał się na takie okoliczności, jak również nie istniały żadne przesłanki do jej ustalenia;
4. art. 274 ust. 2 i 3 ustawy Pzp polegające na odstąpieniu od wezwania Odwołującego do
złożenia dodatkowych środków podmiotowych, gdy po ich uzupełnieniu przez Wykonawcę
w trybie przepisu art. 274 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający doszedł do przekonania, że środki
te stoją w sprzeczności z oświadczeniami Odwołującego zawartymi w ofercie;
5. art. 123 ustawy Pzp polegające na zastosowaniu tego przepisu w okolicznościach,
w których Odwołujący nie powoływał się na zdolności lub sytuację podmiotów
udostępniających zasoby.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
odrzucenia oferty Odwołującego;
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert;
3. dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania w tym
kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z przedstawioną na rozprawie fakturą i w zgodnie
z normami przepisanymi.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego uznając, że
Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Założenie to opiera się,
w ocenie Odwołującego, na błędnych ustaleniach i wadliwym rozumieniu przepisów.
W konsekwencji zaś prowadzi do naruszenia zasad postępowania wyrażonych w przepisach
art. 16 oraz 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego
Zamawiający doszukuje się w okolicznościach polegających na rzekomym powoływaniu się
na wykorzystaniu potencjału podmiotów trzecich. Założenie to wynika z faktu uznania przez
Zamawiającego, że posłużenie się urządzeniami na podstawie umowy użyczenia stanowi
wykorzystanie potencjału osoby trzeciej. Tymczasem, wbrew tym supozycjom, korzystanie
przez Wykonawcę z urządzeń na tej podstawie jest korzystaniem „własnym”.
Z orzeczeń KIO wynika, że Zamawiający w ogóle nie powinien był dociekać, czy
Wykonawca rzeczywiście powołuje się na potencjał i zasoby osób trzecich, jeżeli w wykazie
narzędzi jako podstawę władania wskazano użyczenie. Jak wskazano w orzeczeniu KIO
584/18 „Z użytego w przepisie art. 22a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579) sformułowania „niezależnie od
charakteru prawnego (...) stosunków prawnych” łączących wykonawcę i podmiot trzeci nie
można wyprowadzać wniosku, że ilekroć stosunek taki istnieje (np. najem, dzierżawa,
leasing), per facta concludentia dochodzi do udostępnienia potencjału.” W niniejszym
postępowaniu Wykonawca dysponuje długotrwałą umową użyczenia, bez związku z tym
konkretnym postępowaniem, w związku z czym nie istnieje związek pomiędzy podmiotami
świadczący o wykorzystaniu zasobów osoby trzeciej.
Odwołujący przywołał również wyrok KIO sygn. akt: KIO 2664/20, wyrok KIO sygn.
akt: 1379/14, wyrok KIO 2473/17 oraz poglądy doktryny.
Odwołujący wskazał, że w niniejszym postępowaniu korzysta z narzędzi użyczonych
mu przez p. P. O. prowadzącego działalność Zieleń Serwis Polbud na podstawie umowy
użyczenia z 01.01.2021 r. Okoliczność ta potwierdzona jest załączoną do Odwołania umową
użyczenia z tej daty. Oczywistym jest, że w dniu początku jej obowiązywania postępowanie
TZP.221.13.2022.Dsz się nie toczyło. Jak wynika wprost
z treści art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE „(...) wykonawca może, w stosownych
przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na zdolności innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań.” Przepis
odnosi się zatem do „konkretnego zamówienia”, nie zaś do faktu szerszej współpracy
pomiędzy stronami. Tym samym w sytuacji, gdy dysponowaniem narzędziami użyczonymi
w ramach długotrwałej współpracy stron wyklucza możliwość uznania, że Odwołujący
powołuje się na zdolności innych podmiotów. Odwołujący na marginesie wskazał, że sam
wymóg dysponowania szczotką mechaniczną w postępowaniu, którego przedmiotem jest
„malowanie” ulic, stawia pod znakiem zapytania konieczność legitymowania się takimi
narzędziami. Okoliczność ta nabiera dodatkowego znaczenia przy założeniu, że powołanie
się na zasoby osoby trzeciej aktualizuje się wyłącznie „(...) w przypadku możliwości
wykazania przez wykonawcę, że w konkretnym postępowaniu udostępniane zasoby mogą
być i będą realnie wykorzystane do wykonania zamówienia. (...) Udostępnienie potencjału
nie może bowiem mieć charakteru abstrakcyjnego, ogólnego do wykorzystania
w nieokreślonych zamówieniach, ale musi być przypisane do konkretnego zamówienia czy
też jego wyodrębnionej części” (M. Jaworska [w]: M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J.
Jarnicka, A. Matusiak, Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. 3, 2022, dostęp
sip.legalis.pl). Z przytoczonych stanowisk wynika zatem, że Odwołujący nie powołał się na
zasoby osób trzecich, jak również, że w zakresie tego konkretnego narzędzia (szczotki
mechanicznej), powołać się nie mógł z uwagi na nieprzydatność szczotki do wykonania
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał na punkt 4. opisu przedmiotu zamówienia i uzasadniał, iż
Zamawiający przyznał, że dopuszczalne jest wykonanie przedmiotu umowy przy pomocy
narzędzi i urządzeń, których Wykonawca nie jest właścicielem. Jednocześnie treść OPZ
przesądza o tym, że zapis ten nie dotyczy sytuacji powołania się na zasoby podmiotu
trzeciego. W ocenie Odwołującego oświadczenie to świadczy o tym, że wskazanie
w załączniku nr 9, jako podstawy dysponowania sprzętem umowy użyczenia - bez
powołania się na wykorzystanie potencjału osoby trzeciej - nie może być traktowane jako
niedopuszczalne. Taki wniosek wypływa tymczasem z czynności Zamawiającego będącej
przedmiotem niniejszego odwołania. Dodatkowo sam Zamawiający wskazał, że będzie
wymagał oświadczenia właściciela sprzętu o jego udostępnieniu. Skoro zatem Wykonawca
przedstawił takie oświadczenie wraz z uzupełnieniem środków podmiotowych (na wezwanie
Zamawiającego), to nie może ono stanowić podstawy do odrzucenia oferty. W przeciwnym
wypadku cytowany zapis OPZ byłby przepisem dyskryminującym i wprost naruszającym
zasady udzielania zamówień wynikające z przepisów art. 16 i 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że przedstawione okoliczności uzasadniają przyjęcie, że
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego powołując się na okoliczności ustalone błędnie
i wbrew przepisom PZP. Wykonawca Saferoad Kabex sp. z o.o. złożył bowiem ofertę
prawidłowo, spełniając wszystkie wymogi Zamawiającego. Nie doszło zatem, wbrew treści
czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę niniejszego odwołania, do spełnienia
przesłanki wskazanej w przepisie art. 226 ust 1 pkt 2b) ustawy Pzp. Skoro zatem Odwołujący
spełniał warunki udziału w postępowaniu, to odrzucenie oferty jest nieuprawnione i winno
zostać unieważnione. Cyt. przepis PZP wskazuje, że do odrzucenia oferty może dojść
wyłącznie w przypadku, gdy jest ona niezgodna z przepisami tej ustawy (w zakresie
niespełnienia warunków udziału w postępowaniu). Zamawiający niezgodności dopatruje się
w naruszeniu przepisu art. 123 ustawy Pzp, jednak - co wskazano wyraźnie w treści
odwołania, do takiego naruszenia nie doszło.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w postępowaniu, w razie dojścia do
przekonania, że przedstawione dokumenty mogą świadczyć o powołaniu się na potencjał
osoby trzeciej wbrew oświadczeniu zawartym w ofercie, winien w trybie przepisu art. 274
ust. 2 lub ust. 3 wezwać Odwołującego do wyjaśnień - czego jednak nie uczynił. Działając
na podstawie przyjętych a priori założeń uznał, że do wykorzystania potencjału osoby trzeciej
doszło i odrzucił ofertę Wykonawcy. W wyroku KIO 103/17 wskazano, że jeżeli podmiotowe
środki zostały przez Wykonawcę złożone wraz z ofertą, to Zamawiający zobowiązany jest do
ich zbadania i potwierdzenia aktualności w toku badania ofert. Zamawiający dokonał zatem
błędnej oceny podmiotowych środków skutkujących powstaniem wady w postępowaniu
i nieuprawnionym odrzuceniem oferty Odwołującego. Konsekwencją dokonanych wadliwie
czynności jest wybór Wykonawcy ABES sp. z o.o., który w razie prawidłowego prowadzenia
postępowania nie byłby wybrany. Zdaniem Odwołującego jest to równoznaczne
z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16
oraz 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 maja 2022 r. wniósł
o oddalenie odwołania.
Zamawiający podniósł, że istotą niniejszej sprawy jest rozstrzygnięcie czy na dzień
składania oferty Odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Odnowa i wykonanie oznakowania poziomego na ulicach
miasta Koszalina” określone w Rozdziale VII ust. 1 SWZ, w szczególności co do
dysponowania urządzeniem w postaci szczotki mechanicznej.
Zgodnie z treścią Formularza ofertowego (pkt 9), Odwołujący nie wskazał by
przewidywał udział podmiotów udostępniających zasoby. Dodatkowo w pkt 10 Formularza
ofertowego zaznaczono rubrykę „Nie zamierzam(-y) powierzyć podwykonawcom żadnej
części zamówienia”, co zgodnie z zawartymi pouczeniami oznaczało, że Zamawiający uzna,
iż Wykonawca zamierza wykonać całość zamówienia bez udziału Podwykonawców. Tak
złożone w Formularzu ofertowym oświadczenia Odwołującego jednoznacznie wskazywały,
że Odwołujący przy realizacji zamówienia nie będzie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego
i samodzielnie spełnia wszystkie warunki określone w Rozdziale VII ust. 1 SWZ,
w szczególności co do dysponowaniem urządzeniem w postaci szczotki mechanicznej.
Na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący
przedłożył m.in. załącznik nr 9 do SWZ zgodnie z którym Wykonawca oświadczał, że
dysponuje lub będzie dysponował niezbędnymi do wykonania niniejszego zamówienia
sprzętem odpowiadającym wymaganiom określonym w SWZ wraz ze wskazaniem podstawy
dysponowania danym sprzętem. Odnośnie szczotek mechanicznych Odwołujący jako
podstawę dysponowania wskazał umowę użyczenia, jednocześnie załączając oświadczenie
p. P. O. działającego w imieniu firmy Zieleń Serwis Polbud z Kępina,
o użyczeniu Odwołującemu sprzętu w postaci szczotek mechanicznych firmy Faun Viatec
GmbH - podwozie Renault Midlum GKA 26373 oraz Johston 142A 101T - maszyna
wolnobieżna, na wykonanie robót będących przedmiotem zamówienia pn.: „Odnowa
i wykonanie oznakowania poziomego na ulicach miasta Koszalina” (znak sprawy
TZP.221.13.2022.DSz). Zamawiający podkreślał, że załączone oświadczenie firmy Zieleń
Serwis Polbud P. O. zostało sporządzone wyłącznie na potrzeby prowadzonego przez
Zamawiającego postępowania i miało charakter incydentalny. W tym zakresie nie można
podzielić argumentów Odwołującego, że jego dysponowanie szczotkami mechanicznymi
miało długotrwały charakter i wynikało z zawartej w dniu 01.01.2021 r. umowy użyczenia. W
wyroku w sprawie KIO 1374/14, cytowanym nota bene w odwołaniu, wyraźnie stwierdzono,
że „Aby można było mówić o udostępnianiu potencjału przez podmiot trzeci w rozumieniu
omawianego przepisu (przyp. art. 26 ust. 2b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych) należałoby wykazać, iż np. najem rzeczy związany jest z realizacją
tego konkretnego zamówienia publicznego na okres niezbędny do jego wykonania”. Treść
oświadczenia złożonego przez firmę P. O. w żaden sposób nie wskazuje by umowa
użyczenia stanowiąca podstawę dysponowania szczotkami mechanicznymi miała
długotrwały charakter, a wręcz czy w ogóle została wcześniej zawarta, o czym świadczy
zastosowanie czasu przyszłego „użyczę”. Oświadczenie z dnia 24 marca 2022 r. spełnia
wszelkie wymogi prawne określone w art. 118 ust. 4 ustawy Pzp tj. potwierdzające, że
stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje
rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności zakres dostępnych
wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby oraz sposób i okres udostępnienia
wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy
wykonywaniu zamówienia.
Zamawiający zaznaczył, iż wraz z odwołaniem nie otrzymał przedmiotowej umowy
użyczenia, a więc nie jest znana szczegółowa treść tej umowy. Warto jednak wskazać, że ze
swej istoty umowa użyczenia jest bezpłatna. Mało wiarygodne jest by przedsiębiorcy, a więc
podmioty działające na rynku w celu uzyskiwania zysku, zawierali długoletnie umowy
użyczenia specjalistycznego sprzętu niezbędnego do prowadzenia własnej działalności
gospodarczej. Nadto powstaje szereg pytań odnośnie kwestii związanych z utrzymaniem
sprzętu, serwisowania, jego ewidencji na środkach trwałych, ubezpieczenia itd. Powyższe
nie powinno być przedmiotem analizy niniejszego postępowania. Na Wykonawcy spoczywa
ciężar przedkładania dokumentów, które wykazują wymagane prawem zamówień
publicznych okoliczności. Przedkładanie umowy użyczenia czy też udowadnianie zeznaniami
świadka P. O. okoliczności trwałego użyczenia szczotek mechanicznych na etapie
postępowania odwoławczego kłóci się z podstawowymi przepisami Pzp i stanowiłoby próbę
sankcjonowania błędów Odwołującego w zakresie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Dlatego też zasadnym jest oddalenie zgłoszonych w odwołaniu wniosków
dowodowych.
Zamawiający wskazał, że nie powinno budzić wątpliwości, że z przedłożonych przez
Odwołującego na wezwanie w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp dokumentów wynika, że
Odwołujący już po upływie terminu składania ofert, powoływał się na zdolności lub sytuację
podmiotów udostępniających zasoby, chociaż w swojej ofercie nie polegał on w danym
zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Takie
zachowanie Wykonawcy jest zakazane w art. 123 ustawy Pzp.
Z uwagi na jednoznaczność dokumentów złożonych przez Odwołującego na
wezwanie w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, a także z powodu nie wskazania w punkcie 9
i 10 Formularzu oferty informacji, że Wykonawca nie będzie powoływał się na doświadczenie
podmiotów udostępniających zasoby, nie zachodziła konieczność wzywania w trybie art. 274
ust. 2 lub 3 ustawy Pzp. Innymi słowy, w niniejszym postępowaniu nie wystąpiły sytuacje
określone w art. 274 ust. 2 lub 3 ustawy Pzp. Odwołujący złożył wszystkie wymagane
prawem i SWZ podmiotowe środki dowodowe aktualne na dzień składania ofert. Kwestia
oceny ich treści i ewentualnych skutków prawnych (powoływanie się na potencjał osoby
trzeciej wbrew oświadczeniu zawartym w ofercie) pozostaje poza obszarem norm
określonych w art. 274 ust. 2 czy 3 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, Zamawiający w prowadzonym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia
negocjacji dotyczącym zadania pn. „Odnowa i wykonanie oznakowania poziomego na
ulicach miasta Koszalina” nr zamówienia TZP.221.13.2022.DSz, nie naruszył wskazanych
w odwołaniu przepisów Pzp i w sposób prawidłowy dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz odrzucił ofertę Odwołującego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 20 kwietnia 2022 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę ABES
Sp. z o.o. z siedzibą w Leźnie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
w dniu 23 kwietnia 2022 r. po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz
wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego wraz z uzupełnieniami oraz
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika złożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 maja
2022 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowód złożony przez Odwołującego, tj.
umowę użyczenia z dnia 1 stycznia 2021 r.
Izba działając na podstawie art. 541 ustawy Pzp oddaliła wniosek dowodowy
Odwołującego o przeprowadzenie dowodów z zeznań świadka p. P. O. na okoliczność
trwałego użyczenia Odwołującemu szczotek mechanicznych (Faun Viatec GmbH - Renault
Midlum GKA 26373 oraz Johnston 142A 101T) uznając, że został powołany jedynie dla
zwłoki. Zgodnie z art. 541 ustawy Pzp, Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych
dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub
gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. Zadaniem Izby w toku postępowania odwoławczego
jest ocena prawidłowości czynności zamawiającego podejmowanych w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, które Izba rozpoznaje w granicach zarzutów odwołania.
W przedmiotowej sprawie, skład orzekający Izby doszedł do przekonania, iż dopuszczenie
dowodu wnioskowanego przez Odwołującego było zbędne dla rozpoznania istoty niniejszej
sprawy, co w konsekwencji prowadziłoby do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania
odwoławczego. Jednocześnie okoliczność użyczenia Odwołującemu szczotek
mechanicznych potwierdza inny dowód złożony przez Odwołującego, tj. umowa użyczenia z
dnia 1 stycznia 2021 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z punktem 4. opisu przedmiotu zamówienia: Przedmiot umowy należy
wykonać przy wykorzystaniu co najmniej następującego sprzętu:
a) malowarki samobieżne - 2 szt.,
b) malowarki do wykonywania drobnych elementów - 2 szt.,
c) szczotki mechaniczne - 1 szt.,
d) frezarka lub śrutownica do likwidacji oznakowania - 1 szt.
W przypadku korzystania ze sprzętu nie będącego własnością Wykonawcy, Wykonawca
przed podpisaniem umowy przedłoży oświadczenie właściciela o udostępnieniu tego sprzętu.
Zgodnie z rozdziałem VII pkt 1 ppkt 1 lit. c) SWZ, o udzielenie zamówienia może się
ubiegać Wykonawca, który spełnia poniżej określone warunki udziału w postępowaniu
dotyczące: zdolności technicznej lub zawodowej:
dysponuje narzędziami, wyposażeniem zakładu i urządzeniami technicznymi dostępnymi
Wykonawcy w celu wykonania zamówienia, minimum:
- malowarki samobieżne - 2 szt.,
- malowarki do wykonywania drobnych elementów - 2 szt.
- szczotki mechaniczne - 1 szt.
- frezarka lub śrutownica do likwidacji oznakowania - 1 szt.
Zgodnie z rozdziałem IX pkt 2 ppkt 1 lit. c SWZ, podmiotowe środki dowodowe
wymagane przez Zamawiającego, które należy złożyć na wezwanie, o którym mowa
w art. 274 ust. 1 ustawy: na potwierdzenie, że Wykonawca spełnia warunki udziału
w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VII SWZ: wykaz narzędzi, wyposażenia
zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia
publicznego wraz z informacjami o podstawie do dysponowania tymi zasobami (Załącznik Nr
9).
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło czterech
wykonawców.
Wykonawca Saferoad Kabex Sp. z o.o. nie złożył oświadczenia w zakresie punktu 9
oferty. Zgodnie z tym punktem „9. OŚWIADCZAM, że w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu, będziemy polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych, niżej wymienionych podmiotów udostępniających zasoby:
U TAK*
*(należy zaznaczyć, gdy Wykonawca przewiduje udział podmiotów udostępniających zasoby:
w przypadku zaznaczenia wraz z ofertą należy złożyć zobowiązanie podmiotu
udostępniającego zasoby).” Z kolei w punkcie 10. oferty Odwołujący wskazał, że nie
zamierza powierzyć podwykonawcom żadnej części zamówienia.
Wykonawca Saferoad Kabex Sp. z o.o. nie złożył wraz z ofertą zobowiązania
podmiotu udostępniającego zasoby.
W dniu 30 marca 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 274 ust. 1
ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu narzędzi,
wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania
zamówienia publicznego wraz z informacjami o podstawie do dysponowania tymi zasobami
(załącznik nr 9).
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący złożył załącznik nr 9, w którym
wskazał m.in. że dysponuje sprzętem odpowiadającym wymaganiom Zamawiającego, w tym
szczotką mechaniczną - 1 szt. na podstawie umowy użyczenia. Jednocześnie Odwołujący
złożył oświadczenie P. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zieleń Serwis
Polbud P. O. z dnia 24 marca 2022 r., z którego wynika, iż ww. podmiot użyczy Saferoad
Kabex Sp. z o.o. sprzęt wyszczególniony poniżej: zamiatarka wyposażona w szczotki
mechaniczne: 1. Faun Viatec GmbH - podwozie Renault Midlum, 2. Johnston 142A 101T maszyna wolnobieżna, na potrzeby wykonania robót będących przedmiotem zamówienia
pn. „Odnowa i wykonanie oznakowania poziomego na ulicach miasta Koszalina” (znak
sprawy: TZP.221.13.2022.Dsz).
W dniu 12 kwietnia 2022 r. za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę wykonawcy
ABES Sp. z o.o.
Jednocześnie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 2b) ustawy Pzp, jako niespełniającą warunków udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu ww. decyzji Zamawiający w szczególności wskazał, że przesłany
przez Odwołującego na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego warunku „Wykaz
narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych”, stanowiący załącznik nr 9 do
SWZ w pozycji „szczotki mechaniczne”, nie potwierdza spełnienia przez Wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
W w/w załączniku Wykonawca wpisał w pozycji „szczotki mechaniczne” podstawę
dysponowania „umowa użyczenia”, załączając równocześnie oświadczenie Pana P. O.,
użyczającego powyższy sprzęt.
Zgodnie z załącznikiem nr 1 „Formularz oferty” Zamawiający żądał w punkcie 9
oświadczenie przez wykonawcę, czy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu, będzie polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych.
W przypadku odpowiedzi „Tak”, wykonawca zobowiązany był do złożenia wraz z ofertą
zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby (załącznik nr 5 do SWZ). W złożonej
ofercie w Załączniku nr 1 w punkcie 9, wykonawca nie wskazał, że przewiduje udział
podmiotów udostępniających zasoby, jak również nie złożył załącznika nr 5 do SWZ, co
oznacza, że Wykonawca opiera się jedynie na własnych zdolnościach.
Zamawiający przywołał art. 118 i art. 123 ustawy Pzp i wskazał, że brak złożenia
zobowiązania skutkuje utratą możliwości powołania się w toku postępowania na zasoby
podmiotów trzecich.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw.
z art. 16 i art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 118 ustawy Pzp, art. 123 ustawy Pzp oraz
art. 274 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Osią sporu między Stronami postępowania odwoławczego było to, czy wykonawca
Saferoad Kabex Sp. z o.o. po upływie terminu składania ofert powołał się na zasoby
podmiotu trzeciego w zakresie potencjału technicznego dotyczącego szczotki mechanicznej.
Rozważenia wymagało jaki charakter miało oświadczenie p. P. O. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zieleń Serwis Polbud P. O.
z dnia 24 marca 2022 r. złożone przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, tj. czy stanowiło zobowiązanie podmiotu
trzeciego, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, czy też inne oświadczenie
wymagane przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia.
Stosownie do treści art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Zgodnie
natomiast z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający udziela zamówienia w sposób
zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną
charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego
realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych,
środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do
uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Zamówienia
udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp).
Zgodnie z art. 118 ustawy Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz
w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach
technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów
udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów
udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego
zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego
zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca
realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów (art. 118
ust. 3 ustawy Pzp).
Stosownie do art. 123 ustawy Pzp, wykonawca nie może, po upływie terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na
zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym
zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Powyższy
przepis w sposób jednoznaczny wyjaśnia, iż w sytuacji gdy na moment składania ofert
wykonawca powołuje się na własny potencjał, to zakazane jest jego zastąpienie potencjałem
podmiotu trzeciego na dalszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia.
W myśl art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby analiza okoliczności przedmiotowej sprawy nie potwierdza, że
Odwołujący po upływie terminu składania ofert - wbrew przepisom ustawy Pzp - powołał się
na zdolności podmiotu trzeciego w zakresie potencjału technicznego dotyczącego szczotki
mechanicznej.
Izba wskazuje, iż nie było sporne między Stronami, że Odwołujący w formularzu
oferty nie oświadczył, że będzie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego. Do formularza
oferty Odwołujący nie załączył zobowiązania, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy Pzp.
Bezspornie w wykazie narzędzi złożonym przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp jako podstawę dysponowania szczotką
mechaniczną Wykonawca wskazał „umowa użyczenia” - nie zaś zobowiązanie podmiotu
trzeciego. W tym miejscu Izba wskazuje, iż okoliczność podania przez wykonawcę jako
podstawy dysponowania sprzętem - umowy użyczenia nie oznacza automatycznie
powołania się na potencjał podmiotu trzeciego. Zasadnym jest przyjęcie, że umowa
użyczenia zapewnia wykonawcy wystarczający tytuł do dysponowania określonym sprzętem,
uprawniający wykonawcę do używania sprzętu i korzystania z niego w sposób zgodny
z przeznaczeniem. W takim przypadku nie będzie to dysponowanie potencjałem podmiotu
trzeciego w rozumieniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba wskazuje, że w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający oraz
Przystępujący pominęli kluczową dla rozpoznania istoty sporu kwestię wynikającą
z postanowienia punktu 4. opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z ww. punktem
„w przypadku korzystania ze sprzętu nie będącego własnością Wykonawcy, Wykonawca
przed podpisaniem umowy przedłoży oświadczenie właściciela o udostępnieniu tego
sprzętu”. Skoro zatem sam Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia oświadczenia
właściciela sprzętu o udostępnieniu sprzętu, to nie można wywodzić negatywnych skutków
wobec Wykonawcy, który zastosował się do wytycznych Zamawiającego wynikających ze
specyfikacji składając stosowne oświadczenie. Nie umknęło uwadze Izby, że Zamawiający
oraz Przystępujący nie podjęli polemiki z Odwołującym w powyższym zakresie.
W szczególności Zamawiający nie wyjaśnił na jakiej podstawie przyjął, iż oświadczenie
p. P. O. z dnia 24 marca 2022 r. stanowiło zobowiązanie, o którym mowa
w art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, nie zaś inne oświadczenie wymagane przez Zamawiającego
w dokumentach zamówienia. Zamawiający nie podał przyczyn żądania oświadczenia
wskazanego w punkcie 4. opisu przedmiotu zamówienia oraz jego ewentualnej relacji do
zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby.
Słusznie również zauważył Odwołujący, iż w sytuacji gdy Zamawiający doszedł do
przekonania, że przedstawione przez Odwołującego dokumenty mogą świadczyć
o powołaniu się na potencjał osoby trzeciej po upływie terminu składania ofert, wbrew
oświadczeniu zawartemu w ofercie, to przed odrzuceniem oferty Odwołującego winien
wezwać Wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień, czego Zamawiający w tej sprawie
zaniechał. Podkreślić należy, iż czynność odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie
zamówienia ma charakter sankcyjny, pozbawia wykonawcę szans na uzyskanie zadania
publicznego. Nie jest zatem prawidłowe dokonywanie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy na podstawie przypuszczeń zamawiającego, czy też z góry przyjętych założeń,
zwłaszcza wówczas gdy złożone dokumenty podmiotowe i treść oferty wykonawcy wydają
się niespójne. Zamawiający nie może również weryfikować treści oferty wykonawcy
i środków podmiotowych w oderwaniu od wymagań postawionych w specyfikacji warunków
zamówienia. Zauważyć należy, iż gdyby w okolicznościach rozpoznawanej sprawy
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie korzystania
z potencjału podmiotu trzeciego w zakresie sprzętu technicznego, to Wykonawca mógłby
logicznie wyjaśnić charakter i przyczyny złożenia oświadczenia p. P. O.
z dnia 24 marca 2022 r., jak również relacje łączące Odwołującego z p. P. O. w zakresie
użyczenia omawianego sprzętu na podstawie umowy z dnia 1 stycznia 2021 r. Analiza
okoliczności przedmiotowej sprawy oraz złożonej przez Odwołującego umowy użyczenia
sprzętu potwierdzają, że relacje między Odwołującym a p. P. O. pozostają w oderwaniu od
tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, na co wskazuje choćby data
zawarcia umowy użyczenia oraz jej zakres przedmiotowy (szerszy niż wymagany na
potwierdzenie spełniania warunku), a zatem nie można przesądzić, że pomiędzy ww.
podmiotami istnieje związek świadczący o wykorzystaniu zasobów osoby trzeciej w
rozumieniu wynikającym z ustawy Pzp na potrzeby tego postępowania.
Podsumowując powyższe, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, brak jest
podstaw do uznania, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VII pkt 1 ppkt 1 lit. c) SWZ w zakresie
dotyczącym szczotki mechanicznej. Tym samym podniesione w odwołaniu zarzuty
potwierdziły się.
W konsekwencji powyższego potwierdził się zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2
w zw. z art. 16 oraz art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp polegający na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy ABES sp. z o.o. w Leźnie.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020
r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ...................................