Przejdź do treści

Orzecznictwo

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 maja 2022 r., sygn. KIO 1061/22

Sąd
Krajowa Izba Odwoławcza
Data
Sygnatura
KIO 1061/22
Rodzaj
Wyrok

Sędzia: Agata Mikołajczyk

Powołane przepisy

  • o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1061/22

WYROK

z dnia 10 maja 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2022 r. przez odwołującego:

Sputnik Software Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (ul. Klinkierowa 7 60-104 Poznań) w

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Trzcianka (ul. Sikorskiego 7

64-980 Trzcianka),

orzeka:

1. Oddala odwołanie;

2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Sputnik Software Sp. z

o.o. z siedzibą w Poznaniu (ul. Klinkierowa 7 60-104 Poznań) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:

siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem

wpisu od odwołania;

2.2. zasądza na rzecz zamawiającego Gmina Trzcianka (ul. Sikorskiego 7 64-980

Trzcianka) od odwołującego kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

3. Nie uwzględnia wniosku zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz od odwołującego

kwoty 1 045 zł 50 gr (słownie: jeden tysiąc czterdzieści pięć złotych pięćdziesiąt groszy)

tytułem zwrotu kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Sygn. akt: KIO 1061/22

Uzasadnienie

Odwołanie zostało wniesione w dniu 19 kwietnia 2022 r. przez odwołującego: Sputnik

Software Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego: Gmina Trzcianka na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa

PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego na: Zakup systemu do obsługi sesji Rady

Miejskiej Trzcianki”. Numer referencyjny: RI.271.18.2022. Ogłoszenie zostało opublikowane

w BZP nr 2022/BZP 00057772/01 z dnia 2022-02-15.

Odwołujący podał, że wnosi odwołanie od czynności odrzucenia oferty Odwołującego i

wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy MWC sp. z o.o. i zarzucił Zamawiającemu

naruszenie:

a) art. 226 ust. 1 pkt 8. PZP przez odrzucenie oferty Odwołującego w związku z uznaniem,

że złożone przez niego wyjaśnienia ceny oferty nie potwierdziły, że nie była ona rażąco

niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy wyjaśnienia w zakresie ceny

oferty były dostosowane szczegółowością do treści wezwania do złożenia wyjaśnień oraz

potwierdzały, że cena oferty Odwołującego ma charakter rynkowy i umożliwia prawidłową

realizację przedmiotu zamówienia i osiągnięcie zysku,

b) art. 224 ust. 14 PZP przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia

dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny oferty przed odrzuceniem jego oferty, mimo

stwierdzenia przez Zamawiającego wątpliwości co do rynkowego charakteru ceny oraz

możliwości prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia;

c) art. 16 pkt 1 PZP, poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu

niezgodnie z przepisami ustawy;

Biorąc pod uwagę powyższe zarzuty i ich uzasadnienie zawarte w dalszej części Odwołania,

Odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania,

2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

3. nakazanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy MWC

sp. z o.o.,

4. nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,

względnie do wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco nisko

ceny, w którym Zamawiający wskaże konkretne elementy oferty, które budzą jego

wątpliwości i zakres w jakim oczekuje wyjaśnień od Odwołującego,

5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w

postaci kosztów wpisu od odwołania i zastępstwa przez Krajową Izbą Odwoławczą, wg

faktury złożonej na rozprawie.

Wskazał, że (...) Odwołujący w ramach działalności gospodarczej realizuje

zamówienia publiczne z zakresu e-usług i ubiegał się o udzielenie przedmiotowego

zamówienia. Oferta Odwołującego była najkorzystniejsza. Gdyby Zamawiający ocenił ofertę

Odwołującego uzyskałaby ona największą liczbę punktów. W przypadku nieuwzględnienia

Odwołania, Odwołujący nie będzie mógł realnie uzyskać Zamówienia. Odwołujący zatem

poniesienie szkodę w związku z odrzuceniem jego oferty przez Zamawiającego”.

W uzasadnieniu podnoszonych zarzutów wskazał w szczególności (cyt.):

W dniu 12 kwietnia 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze

najkorzystniejszej oferty MWC sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz o odrzuceniu oferty

Odwołującego. Zamawiający podał w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, że

oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w

toku złożonych wyjaśnień, w ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie udowodnił, że podana

cena oferty gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, w szczególności nie przedstawił na

to wystarczających dowodów. Odwołujący podnosi, że Zamawiający nie miał podstaw do

odrzucenia jego oferty, a odrzucenie oferty Odwołującego dokonane zostało z naruszeniem

wskazanych wyżej przepisów PZP. Tym samym z naruszeniem przepisów PZP doszło do

wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy MWC sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.

***

W dniu 25 marca 2022 r. Zamawiający wysłał do Odwołującego krótkie,

kilkuzdaniowe pismo wzywające Odwołującego „do złożenia wyjaśnień w zakresie

wyliczenia ceny złożonej oferty.” Zamawiający wskazał, że „zaoferowana cena wykonania

zamówienia podlega wyjaśnieniom jako rażąco niska, w stosunku do szacowanej wartości

przedmiotu zamówienia” i wezwał Odwołującego „do uszczegółowienia oferty, z

uwzględnieniem i udokumentowaniem zasadności zastosowanych cen.”

Odwołujący złożył wyjaśnienia w wyznaczonym terminie, jednak Zamawiający uznał,

że Odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że zaoferowana cena pozwala na

prawidłowe wykonanie zamówienia.

Abstrahując od treści złożonych wyjaśnień, które potwierdzają możliwość

prawidłowego wykonania zamówienia i osiągnięcie zysku (o czym niżej), Odwołujący w

pierwszej kolejności podnosi, że Zamawiający sformułował wezwanie do złożenia wyjaśnień

w sposób ogólnikowy, niewskazując jakich konkretnych wyjaśnień oczekuje (nie wskazał,

który konkretnie element oferty budzi jego wątpliwości), co nie może obciążać

Odwołującego, a Zamawiającemu odbiera uprawnienie do odrzucenia oferty Odwołującego.

Odnosząc się do mechanizmu wyjaśnień, warto przywołać wnioski z orzecznictwa, na

które wskazał J. Dolecki w publikacji pt. Cena rażąco niska, Zamówienia Publiczne. Podniósł

w nich iż „w treści wezwania zamawiający powinien wskazać co najmniej:

1) okoliczności, które stanowią faktyczną podstawę do skierowania wezwania;

2) elementy, w odniesieniu do których oczekuje dostatecznie szczegółowych wyjaśnień lub

kalkulacji;

3) wskazanie okoliczności przewidzianych w art. 90 ust. 2 p.z.p., które zamawiający jest

obowiązany badać w zakresie domniemania rażąco niskiej ceny;

4) możliwość dostarczenia przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniami dowodów

umożliwiających dokonanie poprawnej oceny wskazanej w ofercie ceny - art. 90 ust. 3

p.z.p. - obecnie jest to już obowiązek, a nie możliwość;

5) termin, do którego wykonawca zobowiązany jest złożyć wyjaśnienia.

Wynika z tego, że wezwanie zawsze powinno być konkretne, precyzyjne,

szczegółowe, zawierać podstawę prawną wezwania. Przygotowując wezwanie, zamawiający

zawsze powinien pamiętać, że ocena udzielonych wyjaśnień zawsze następuje w granicach

zakreślonych treścią wezwania (tak: wyr. SO w Krakowie z 13.03.2012 r., XII Ga 73/12, LEX

nr 1714129) i wykonawca może odnieść się tylko do wskazanych przez zamawiającego w

wezwaniu elementów.”

Nie można z pewnością o wezwaniu Zamawiającego, które dokładnie miało

następującą treść: „Na podstawie art 224 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), w związku z ofertą złożona dnia

23 lutego 2022 r. za pośrednictwem platformy zakupowej Open Nexus, zamawiający wzywa

do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny złożonej oferty. Zaoferowana cena

wykonania zamówienia podlega wyjaśnieniom jako rażąco niska, w stosunku do szacowanej

wartości przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym proszę o uszczegółowienie

oferty, z uwzględnieniem i udokumentowaniem zasadności zastosowanych cen.”

- stwierdzić, że jest konkretne, precyzyjne i szczegółowe.

„Przyjmuje się, że treść wystosowanego wezwania determinuje zakres i kształt

odpowiedzi udzielonej przez wykonawcę. W sytuacji zatem, gdy tylko to jest możliwe,

wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych

części składowych powinno mieć formę konkretnych zagadnień (pytań), które budzą

wątpliwości zmawiającego i które następnie będą podlegały wyjaśnieniu przez wykonawcę.

Pytania lub też zagadnienia określone przez zamawiającego, które zostają przedstawione

wykonawcy, powinny wskazywać elementy oferty, które podczas jej badania wzbudziły

wątpliwości i co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień. Tego rodzaju konstrukcja treści

wyjaśnień wystosowanych przez zamawiającego do wykonawcy ma służyć temu, aby

wykonawca posiadał wiedzę, które elementy wyceny oferty wzbudziły zastrzeżenia

zamawiającego i w jakim kierunku mają iść jego wyjaśnienia. Zamawiający nie powinien

oczekiwać od wykonawcy, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty zamawiający

zakwestionował (które budzą jego wątpliwości), albo spodziewać się, że wykonawca w takiej

sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty (...)

Zamawiający nie wskazał Odwołującemu, która z pozycji oferty budzi jego

uzasadnione wątpliwości, a tym samym nie może twierdzić, że wyjaśnienia Odwołującego

były ogólnikowe. Odwołujący złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na ogólnikowo sformułowane

wezwanie, z którego w zasadzie nie wynika czego oczekiwał Zamawiający. Odwołujący nie

może ponosić negatywnych konsekwencji nieprawidłowej treści wezwania, bowiem udzielił

wyjaśnień zgodnie z wezwaniem - tak jak zrozumiał zwrot „uszczegółowienie oferty” - podał

szczegóły kalkulacji i przedstawił dowody.

W odniesieniu do samego sformułowania „uszczegółowienia oferty” z wezwania

Zamawiającego, Odwołujący podnosi, że przepis art. 224 ust. 1 PZP nie stanowi o

uprawnieniu Zamawiającego do żądania uszczegółowienia oferty - nie wiadomo nawet co

Zamawiający miał na myśli poprzez formułowanie tego zwrotu „uszczegółowienie” w

kontekście art. 224 ust. 1 PZP. Wezwanie do uszczegółowienia oferty, jest zatem zdaniem

Odwołującego jest sprzeczne z art. 224 ust. 1 PZP. Zgodnie z art. 187

PZP wezwanie do uszczegółowienia oferty dotyczący postępowań prowadzonych w

ramach dialogu konkurencyjnego - art. 187 PZP - W toku badania i oceny ofert

zamawiający może żądać od wykonawców uszczegółowienia, wyjaśnienia i ulepszenia treści

ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych, z tym że niedopuszczalne jest

dokonywanie istotnych zmian w treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w opisie potrzeb

i wymagań lub SWZ. Z pewnością zatem Zamawiający nie miał uprawnienia do wzywania do

uszczegółowienia oferty na podstawie art. 224 ust. 1 PZP nie wskazując przy tym co miał na

myśli poprzez uszczegółowienie oferty.

Odwołujący podnosi, że zgodnie z formularzem oferty, na jego ofertę składały się

następujące elementy:

Lp. Produkt

System informatyczny - Oprogramowanie do

1.

obsługi rady miejskiej

2. System transmisji obrad rady miejskiej

3. Szybkoobrotowa kamera IP

4. Zestaw komputerowy do zarządzania transmisją

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

Tablety

Access point do tabletów

Jednostka centralna systemu konferencyjnego

Jednostka przewodniczącego

Jednostka radnego

Ładowarka akumulatorów

Access point do jednostek bezprzewodowych

Ilość

W odniesieniu do każdej z pozycji oferty Odwołujący wskazał cenę netto, wartość

podatku VAT i cenę brutto. Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień nie wskazał

który z elementów oferty budzi jego uzasadnione wątpliwości jeśli chodzi o możliwość

zrealizowania projektu. Z tego powodu Zamawiający nie może oceniać negatywnie

wyjaśnień Odwołującego, a odrzucenie oferty Odwołującego jest co najmniej przedwczesne.

W wyroku KIO z 30.01.2020 r., KIO 82/20, LEX nr 2911982, Izba uznała, że

zamawiający powinien i był w stanie wyodrębnić najbardziej znaczące pod względem ceny

grupy kosztów i w przypadku, gdyby był zainteresowany ich poziomem w ofercie

odwołującego się, mógł to wyraźnie wskazać w treści wezwania. „Skoro pytanie

zamawiającego nie odnosiło się do konkretnych elementów oferty wykonawcy - tych

elementów, które mogą budzić wątpliwości zamawiającego - i było ono w swej treści

ogólnym zapytaniem, to w konsekwencji niewskazane było stawianie wykonawcy zarzutu, że

wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są ogólnikowe i nie zostały poparte żadnymi

dowodami. Zamawiający nie mógł zatem wyciągać wobec takiego wykonawcy negatywnych

konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty.”

Analogiczne stanowisko zajęła KIO w sprawie KIO 70/17 uzasadniając, że:

„Zamawiający sformułował wezwanie w sposób ogólny, nie żądając wyjaśnień w jakimś

szczególnie określonym zakresie kosztów. (...) Skoro jednak złożone wyjaśnienia budzą

dalsze wątpliwości, to nie stanowi to jednak wystarczającej podstawy do uznania, że cena

oferty jest rażąco niska. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę muszą ten fakt potwierdzać,

aby dana oferta mogła zostać odrzucona. (.)Zwrócić należy uwagę na fakt istotny w tej

sprawie, tj. że wezwanie zostało sformułowane przez Zamawiającego w sposób ogólny, w

oparciu o brzmienie przepisu. Zamawiający nie sformułował w tym wezwaniu swoich

wątpliwości w jakimkolwiek zakresie. Wykonawca w odpowiedzi na tak ogólne wezwanie

mógł przyjąć za wystarczające wyjaśnienia w takiej formie i w taki sposób, który w ocenie

Odwołującego był wystarczający dla wykazania realności zaoferowanej ceny. Wobec

dalszych wątpliwości wynikających z treści złożonych w tej formie wyjaśnień, Zamawiający

był zobowiązany do ponownego wezwania T. do wyjaśnienia najistotniejszych i budzących

jego wątpliwości kwestii. Sprecyzowanie wątpliwości i oczekiwań ze strony Zamawiającego,

umożliwiłoby wykonawcy odniesienie się do nich na odpowiednim poziomie szczegółowości.

W związku z powyższym odrzucenie oferty (...) należało uznać za przedwczesne. W

konsekwencji należało też stwierdzić naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niezapewnienie w

postępowaniu zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców

w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy.”4

„Stosownie do ust. 5 komentowanego przepisu ciężar dowodu, że oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Nie oznacza to, że obowiązkiem

wykonawcy każdorazowo jest składanie wyjaśnień co do wszystkich składowych mających

wpływ na cenę lub koszt oferty. Wykonawca obowiązany jest rozwiać wątpliwości

zamawiającego przede wszystkim w zakresie, jaki wynika z wezwania do wyjaśnień. Wobec

tego zamawiający musi dołożyć szczególnej staranności przy formułowaniu pytań do

wykonawcy. Okoliczność, że ciężar wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub

kosztu, spoczywa na wykonawcy, nie zwalnia zatem zamawiającego z obowiązku

precyzyjnego sformułowania wezwania do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty,

w granicach których następnie zamawiający będzie dokonywał oceny oferty wykonawcy. Nie

można uznać za prawidłowe działania zamawiającego, który formułuje lakoniczne wezwanie,

a potem podejmuje decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy na podstawie swoich oczekiwań,

które nie zostały wyartykułowane w treści wezwań wystosowanych do wykonawcy.”

Skoro zatem Zamawiający nie sformułował w sposób dostatecznie szczegółowy

wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, Odwołujący miał prawo przyjąć za

wystarczające wyjaśnienia w takiej formie w jakiej je złożył w dniu 30 marca 2022 r., a

Zamawiający nie miał prawa do odrzucenia oferty Odwołującego powołując się na

ogólnikowość wyjaśnień.

W szczególności, co wynika także z przywołanego wyżej wyroku KIO 70/17, jeśli

Zamawiający, który wysłał tak ogólnikowe wezwanie do złożenia wyjaśnień, ma wątpliwości

w jakimkolwiek zakresie, powinien wezwać Odwołującego ponownie do wyjaśnienia

najistotniejszych i budzących jego kwestię wątpliwości. Powszechnie już KIO i sądy

dopuszczają możliwość ponownego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jeśli po

złożeniu wyjaśnień Zamawiający wciąż ma wątpliwości - i to nawet w sytuacji, w której

pierwsze wezwanie Zamawiającego było szczegółowe i konkretne. Szczególnie uzasadnione

było to w sytuacji, w której Zamawiający popełnił błąd formułując pierwsze wezwanie w

sposób lakoniczny i kompletnie niezrozumiały.

***

Z przyczyn, o których mowa powyżej, Zamawiający nie może twierdzić - jak

uzasadnia w oświadczeniu o odrzuceniu oferty - że zestawienie, mające charakter

zestawienia własnego, nie poparte żadnymi dowodami nie stanowi dla Zamawiającego

wiarygodnej kalkulacji kosztów, dającej gwarancję realnego i rzetelnego wykonania

zamówienia. Skoro Zamawiający nie wzywał wprost do wykazania sposobu kalkulacji ceny

nie może twierdzić, że przedstawiona przez Odwołującego kalkulacja jest niewystarczająca.

Oświadczenia własne Odwołującego nie są wyłączone z katalogu dowodów, którymi

wykonawcy mogą uzasadniać zaoferowaną cenę. Na gruncie komentowanego przepisu

aktualne pozostaje twierdzenie zawarte w uzasadnieniu uchwały Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 7 maja 2014 r. (sygn. akt KIO/KU 40/14), wydane na gruncie stanu prawnego sprzed

ostatniej nowelizacji ustawy Pzp, zgodnie z którym pojęcie dowodu w rozumieniu art. 90 ust.

3 ustawy Pzp należy rozumieć szeroko; za dowód może być uznane także oświadczenie

samego wykonawcy”.

Zamawiający w uzasadnienia oświadczenia o odrzuceniu oferty odnosił się do

wskazanych niżej następujących okoliczności, którego jego zdaniem przeczą możliwości

wykonania projektu za wskazaną przed Odwołującego cenę. Odwołujący zaprzecza, aby

Zamawiający mógł wysnuć z jego wyjaśnień wnioski, które sformułował w uzasadnieniu i

potwierdza, że możliwym jest wykonania zamówienia za wskazaną przez niego cenę.

A. KWESTIA ZAPOTRZEBOWANIA NA 13 OSOBODNI I KOSZTY WYNAGRODZEŃ

Jak wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty, zdaniem Zamawiającego wyjaśnienia

Wykonawcy w tym zakresie nie są przekonujące. Po pierwsze budzi wątpliwość podstawa

oszacowania czasu, jaki Wykonawca będzie musiał poświęcić na wsparcie techniczne

oferowanego systemu. Wykonawca nie wspomniał na czym opierał swoje wyliczenia (np.

czas poświęcony na wdrożenie systemu w innej jednostce) ani nie przedstawił na to żadnych

dowodów. A twierdzenia Wykonawcy, że produkt jest intuicyjny i że racjonalnie ma on prawo

zakładać, że 13 osobodni będzie wystarczające, Zamawiający nie uznaje za

satysfakcjonujące wyjaśnienie.”

Wynika z tego, że Zamawiający nie przesądził jednoznacznie, że wyjaśnienia

Odwołującego przeczą możliwości wykonania umowy uwzględniając koszty pracowników

odpowiadające 13 osobodniom, bo potwierdził wprost, że ma w tym zakresie wątpliwości.

Jak wynika ze stanowiska KIO w sprawie KIO 70/17, „skoro jednak złożone

wyjaśnienia budzą dalsze wątpliwości, to nie stanowi to jednak wystarczającej podstawy do

uznania, że cena oferty jest rażąco niska. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę muszą ten

fakt potwierdzać, aby dana oferta mogła zostać odrzucona.” Jeśli Zamawiający ma

wątpliwości w tym zakresie oznacza to, że Odwołujący nie potwierdził ostatecznie i

bezwzględnie rażąco niskiej ceny, a tym samym jego oferta nie mogła zostać odrzucona.

W związku z tym, skoro z powodów wyżej określonych oferta Odwołującego nie

mogła zostać odrzucona kwestia analizy przez Zamawiającego wydruków z portalu Sedlak

&Sedlak ma znaczenie drugorzędne.

Ponadto, Odwołujący nie ma obowiązku przedstawiania umów o pracę załogi w

ramach składania wyjaśnień, co jest spójne ze stanowiskiem KIO w tym obszarze: „W ust. 3

komentowanego przepisu określa się „podstawowy” katalog informacji będących elementem

składowym wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części

składowych. Mogą one dotyczyć w szczególności:

1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;

2) 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług

albo związanych z realizacją robót budowlanych;

3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;

4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do

ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo

minimalnej stawki godzinowej, które ustalone zostały na podstawie przepisów ustawy z

10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub

przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane

zamówienie;

5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących

pomocy publicznej;

6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;

8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia

podwykonawcy.

Wobec powyższego nasuwa się pytanie, czy odnośnie do wymienionych w ust. 3

okoliczności składających się na wyjaśnienia wykonawca powinien zawsze dołączać

dowody. Wydaje się uzasadnione przyjęcie, że tak nie musi być. Na potwierdzenie takiego

wniosku można przykładowo przywołać stanowisko zawarte w wyroku KIO z 10.08.2018 r.,

KIO 1453/18, LEX nr 2567877. Izba nie podzieliła w nim argumentacji odwołującego w

zakresie każdorazowego obowiązku przedkładania dowodów na okoliczność kosztów pracy,

w szczególności oczekiwania załączania do wyjaśnień umów o pracę. Jej zdaniem nie

sposób z góry przesądzić, czy w okolicznościach konkretnej sprawy konieczne było

przedstawianie wraz z wyjaśnieniami stosownych dowodów, czy też wystarczające było tylko

wskazanie i powołanie określonych informacji. W ocenie Izby, jeżeli zamawiający nie

sprecyzuje wezwania, wykonawca w ramach składanych wyjaśnień powinien przedkładać

jedynie takie dowody, które jego zdaniem uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu

zamówienia. Jeżeli złożone wyjaśnienia rozwieją wątpliwości zamawiającego, a szczegółowa

kalkulacja przedstawia realne stawki rynkowe kosztów pracy czy też wynagrodzenia,

wykonawca nie ma obowiązku przedłożenia konkretnych umów o pracę. Gdyby wykonawca

prezentował wartości zaniżone lub z pogranicza minimalnego wynagrodzenia dla

poszczególnych osób z personelu, wtedy faktycznie zasadne byłoby potwierdzenie w postaci

załączenia stosownych umów. Natomiast w sytuacji, gdy prezentowane stawki są rynkowe,

nie sposób wymagać, aby podmiot załączał każdorazowo do wyjaśnień owe umowy.”

Odwołujący przedłożył kalkulację oferty i wydruki stanowiące, że przyjęte przez niego

w ofercie stawki odpowiadają wynagrodzeniu rynkowemu oraz oświadczył, że takie bądź

zbliżone wynagrodzenie stosuje względem swoich pracowników. Oświadczenie

Zamawiającego ma moc dowodową, a jeśli Zamawiający miał dalsze wątpliwości co do tego

wynagrodzenia powinien - o ile już - wzywać Odwołującego do dalszych wyjaśnień, chociaż

zdaniem KIO - wynikającym z powyżej przywołanego orzeczenia - w przypadku stawek

takich jak te obowiązujące u Odwołującego (dalekie od minimalnego wynagrodzenia, można

byłoby nawet kwestionować istnienie po stronie Zamawiającego prawa do żądania okazania

mu umów). Znamiennym jest natomiast, że Zamawiający w wezwaniu z dnia 25 marca 2022

r. nie wzywał Odwołującego do wykazywania kosztów osobowych, a jedynie do

uszczegółowienia oferty, w której koszty osobowe nie były wskazane jako odrębna pozycja.

Zamawiający nie może w tej sytuacji twierdzić, że oczekiwał od Odwołującego innych

wyjaśnień i dowodów i odrzucić oferty Odwołującego.

Odwołujący wyjaśnia, że na chwilę obecną z systemu radni.info korzysta 60

jednostek administracji publicznej (gminy, powiaty i miasta). Z raportu z systemu Help Desk

Odwołującego za rok 2021 wynika, że w roku 2021 r. do Odwołującego wpłynęło łącznie 35

zgłoszeń dotyczących systemu radni.info (zgodnie z załącznikiem). Wynika z tego, że po

wdrożeniu systemu średnia ilość zgłoszeń serwisowych w roku od jednego klienta to 0,6

zgłoszenia. Średni czas rozwiązywania zgłoszeń biorąc pod uwagę intuicyjność

oprogramowania, to około 7 minut. Oznacza to, że do utrzymania systemu w okresie roku

wystarczy 2 osobodni. 11 dni zostało rozpisane w kalkulacji na potrzeby innych działów

Odwołującego zgodnie z kalkulacją przedstawioną w wyjaśnieniach złożonych przez

Odwołującego.

Szacowanie, którego dokonał Odwołujący, opierało się nie tylko na raporcie

serwisowym, ale także:

a) na postanowieniach OPZ i projektu umowy z Zamawiającym.

Z dokumentów przetargowym wynika, że Zamawiający określił, że wymaga wsparcia

w ciągu roku jedynie w zakresie:

"Udostępnianie pomocy i informacji technicznej poprzez pocztę elektroniczną oraz

telefonicznie od poniedziałku do piątku w godzinach od 08:00 - 16:00, obejmujące

rejestrację przypadków niepoprawnego działania Aplikacji oraz udzielanie wyjaśnień i porad

związanych z użytkowaniem Aplikacji." (postanowienie § 2 ust. 10 projektu Umowy).

W żadnym innym miejscu (zarówno projekt umowa jak i OPZ) Zamawiający nie

wskazał iż oczekuje np. asysty podczas sesji rady, nie wskazał nawet iż liczy na asystę

podczas pierwszej sesji rady (co Odwołujący i tak uwzględnił w wycenie wliczając 1 dzień w

dniach dla DWO - Dział Wdrożeń Oprogramowania).

b) specyfice produktu

Specyfika produktu wynika z charakteru pracy radnych i rady. Zgodnie z

informacjami znajdującymi się na stronie

Rada Miejska Trzcianki obradowała łącznie 11 razy w 2021 roku, 13 razy w 2020 roku oraz

16 razy w 2019 roku, oznacza to iż średnio na rok Rada Miejska obraduje 13 razy w ciągu

roku. Uwzględniając fakt iż jest to okres w którym następuje moment wzmożonej pracy

zarówno radnych jak i Pracowników Biura Rady w Systemie (prowadzenie sesji na żywo), to

nawet gdyby założyć, że przed każdą sesją rady Gmina Trzcianka potrzebuje pomocy ze

strony Działu Wsparcia Technicznego Odwołującego, przy założeniu, że Odwołujący

przeznaczył 2 osobodni (16 roboczogodzin) na każdą sesję, oznaczałoby to, że Zamawiający

mógłby rozmawiać z serwisantem przez ponad 1 h i 23 minuty. Biorąc pod uwagę raport

Systemu Obsługi Serwisowej (załącznik do odwołania) żaden klient do tej pory aż tak dużej

uwagi nie potrzebował.

Warto również dodać iż uwzględniając marżę która wynika z przedstawionych

wyliczeń dołączonych do wyjaśnień, to nawet gdyby Odwołujący miał dokonać jakiejś omyłki

w obliczeniach, to musiałby pomylić się o 96 dni pracy Działu Wsparcia Technicznego.

Dopiero wówczas jeśli czas pracy DWT miałby wynosić więcej niż 96 dni, Odwołujący

poniósłby jakąś stratę na realizacji projektu (co jest niemożliwe uwzględniając zapisy umowy

wskazane wyżej jak i fakt iż w ramach kontraktu Zamawiający uzyskuje wsparcie techniczne

na 1 rok).

B. STOSUNEK KOSZTÓW PRACOWNICZYCH DO OGÓŁU KOSZTÓW

Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego powołuje się na sprzeczność

argumentacji Odwołującego i wskazuje, że „Wykonawca z jednej strony stwierdza, że koszty

pracownicze stanowią „znaczną cześć wykonawcy”, podczas gdy z przedstawionego

wyliczenia wynika, że stanowią one niespełna 6% kosztów. To zdanie należy czytać z

kolejnym, z którego wynika oszacowanie 13 osobodni. Zasadniczo w utrzymaniu systemów

koszty pracownicze stanowią znaczną cześć kosztów Odwołującego, co czyni pierwsze

zdanie uwagą ogólną. W tym konkretnym przypadku, z przyczyn o których mowa wyżej, w

tym w związku z obowiązkiem utrzymaniem systemu zaledwie przez rok, wystarczające jest

natomiast tylko 13 osobodni, co wynika z dalszego uzasadnienia. Oczywistym jest, że dla

tego danego przypadku koszty pracownicze nie stanowią znacznej części kosztu, co wynika

przecież z przedłożonej kalkulacji. Jeśli Zamawiający zauważał sprzeczność między jednym

zdaniem wyjaśnień, a pozostałymi twierdzeniami, w tym kalkulacją, powinien wezwać

Odwołującego do wyjaśnienia tej rozbieżności.

C. CHMURA OBLICZENIOWA

Chmura obliczeniowa jest dużo bardziej oszczędnym wariantem niż utrzymywanie

infrastruktury u Zamawiającego. Nawet jeśli Zamawiający byłby w stanie udostępnić

odpowiednią infrastrukturę oraz łącza o odpowiedniej przepustowości to postawienie

systemu u Zamawiającego zajęłoby Odwołującemu od 10 do 12 osobodni pracowników DPO

(najdroższa grupa specjalistów) na odpowiednie skonfigurowanie i uruchomienie całości.

Każde zgłoszenie serwisowe jeśli miałoby miejsce wiązałoby się dla Odwołującego z

działaniem równolegle na kilku środowiskach (tym które znajduje się u Odwołującego w

chmurze oraz tym które posiada Klient) jeśli konieczne byłoby wydanie jakichś poprawek.

Zastosowanie chmury obliczeniowej niweluje te koszty. Jednocześnie koszty związane z

amortyzacją sprzętu czy obsługą informatyczną o której wspomina Zamawiający są dzięki

"chmurze" rozkładane na inne projekty prowadzone przez Odwołującego. Biorąc pod uwagę,

że Zamawiający wymaga utrzymania systemu jedynie przez rok, koszty chmury

obliczeniowej, które przy 60 różnych projektach prowadzonych przez Odwołującego są

minimalne, zostają skompensowane w innych projektach, dla których okres utrzymania

system jest dłuższy i które Odwołujący już realizuje.

ZASTRZEŻENIE TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA

Oświadczam, że treść Załącznika stanowiącego wydruk z systemu HelpDesk

obejmuje informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz.

1010 i 1649), zwanej dalej również „uznk”, oraz wnoszę o ich nieudostępnianie na podstawie

art. 18 ust. 3 PZP. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które

jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie

znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne

dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,

przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Informacje wskazane w załączniku mają charakter informacji technicznych z których

wynikają cechy systemu oferowanego przez Odwołującego, co można odczytać analizując

rodzaj zgłoszeń na Help Desk i skutek tych zgłoszeń. Informacje te stanowią zatem część

specyfikacji oprogramowania i wynikają z nich także informacje jakich zmian serwisowych

dokonuje Odwołujący. Zasadne jest uznanie za tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego

informacji składających się na specyfikację/ opis oferowanego oprogramowania. Ujawnienie

informacji o działaniu/braku działania oprogramowania stanowiłoby nieuzasadnioną

przewagę konkurencji. Tym samym zastrzeżone informacje przedstawiają dla Odwołującego

wymierną wartość gospodarczą. Informacje zastrzeżone posiadają dla Odwołującego

wartość gospodarczą, rozumianą w aspekcie, iż ich rozpowszechnienie może zagrażać

konkurencyjnej pozycji przedsiębiorstwa w danym segmencie rynku. Zastrzeżone informacje

nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a Odwołujący podjął niezbędne działania w

celu zachowania ich poufności.

POLITYKI BEZPIECZEŃSTWA ODWOŁUJĄCEGO

Zastrzeżone jako poufne informacje chronione są również poza sposobami

opisanymi konkretnie w każdym z punktów, również w sensie organizacyjnym, zgodnie z

wewnętrznymi procedurami bezpieczeństwa informacji stosowanymi przez Odwołującego, w

sprawie uchwalenia Polityki bezpieczeństwa informacji w Sputnik Software Sp. z o. o.,

sposób, w jaki w praktyce są chronione informacje w Sputnik Software Sp. z o. o., zarówno w

postaci dokumentów papierowych, jak i zawartych na elektronicznych nośnikach informacji

oraz informacji w postaci cyfrowej, określone są w wyżej wymienionym dokumencie.

Zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego. W

praktyce informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa są chronione u Odwołującego

poprzez przechowywanie papierowych egzemplarzy dokumentów zawierających dane

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w pomieszczeniach, do których dostęp jest

kontrolowany (pomieszczenia są chronione i monitorowane, można się do nich dostać

jedynie z wykorzystaniem przepustki), jak i w formie elektronicznej poprzez umieszczenie

informacji na nośnikach danych zabezpieczonych przed nieuprawnionym dostępem za

pomocą haseł, a także odpowiednim oprogramowaniem (DLP, antywirusowym, firewall).

Wobec powyższego Odwołujący jako podmiot uprawniony do korzystania z informacji,

nie ujawnił wskazanych informacji do wiadomości publicznej, a także z zachowaniem

należytej staranności podjął kroki zmierzające do zachowania ich w tajemnicy. W tych

okolicznościach zastrzeżenie poufności informacji oraz wniosek o ich nieudostępnianie jest

uzasadnione w świetle art. 18 ust. 3 ustawy PZP.

W konkluzji wniósł jak na wstępie odwołania, zastrzegając sobie prawo do

przedstawienia na rozprawie kolejnych dowodów na swoje twierdzenia, w ramach

przedstawionych w odwołaniu zarzutów.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 4.05.22) wniósł o jego

oddalenie oraz przeprowadzenie postępowania dowodowego z dokumentów przytoczonych

w niniejszej odpowiedzi, na okoliczności w niej zawarte. W uzasadnieniu stwierdził w

szczególności, że (cyt.):

1) - nie zgadza się z zarzutem, dotyczącym tego że treść wezwania do złożenia

wyjaśnień była ogólnikowa, (...) sformułowana w sposób lakoniczny i kompletnie

niezrozumiały. W treści tego wezwania z dnia 25 marca 2022 r. Zamawiający wzywał:

„Na podstawie art 224 ustawy (...) - Prawo zamówień publicznych (...) w związku z ofertą

złożona dnia 23 lutego 2022 r. za pośrednictwem platformy zakupowej Open Nexus,

zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny złożonej oferty.

Zaoferowana cena wykonania zamówienia podlega wyjaśnieniom jako rażąco niska, w

stosunku do szacowanej wartości przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym proszę

o uszczegółowienie oferty, z uwzględnieniem i udokumentowaniem zasadności

zastosowanych cen”. Z przytoczonego wezwania wyraźnie wynika, że Zamawiający chciał

wyjaśnień, dotyczących wyliczenia ceny oferty, czyli jej składowych i tego, jakie czynniki

miały na nią wpływ. Notabene oferta zawierała jedynie 11 pozycji, nie był to rozbudowany

kosztorys, jak w przypadku chociażby robót budowlanych. Przygotowując ofertę Odwołujący

z pewnością przeprowadzał kalkulacje, a miały na nie wpływ jakieś konkretne czynniki,

uwarunkowania, umowy z dostawcami itp. Zamawiający nie mógł wymienić całego katalogu

sytuacji, które mogły mieć wpływ na wyliczenie ceny. Zamawiający dał Odwołującemu

możliwość wskazania, w którym konkretnie miejscu lub na jakim etapie mógł on obniżyć

cenę swojej oferty, bez szkody dla prawidłowej realizacji zamówienia. Istniałoby w tym

konkretnym przypadku ryzyko, że w kontekście tak literalnego sposobu odczytywania

wezwania przez Odwołującego, mogłoby wręcz wypaść na jego niekorzyść”. Wskazał na

wyrok KIO 373/14 przytaczając: „To bowiem Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w

zakresie rażąco niskiej ceny powinien wykazać co spowodowało obniżenie ceny oraz w

jakim stopniu wskazane przez niego elementy ceny wpłynęły na jej obniżenie, jak również

przedstawić dowody na potwierdzenie zaistnienia podnoszonych okoliczności. Udzielone

wyjaśnienia mają potwierdzać, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena

prawidłowo oszacowana. Wyjaśnienia zawierające niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia

można uznać za niezłożone, gdyż to na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia

wyczerpujących wyjaśnień, które pozwoliłyby zamawiającemu na ocenę, czy przedmiotowa

cena nie jest ceną rażąco niską. Wykonawca składający wyjaśnienia w zakresie rażąco

niskiej ceny ma obowiązek wskazania obiektywnych czynników, czy też elementów

mających wpływ na zaoferowaną cenę, ale i dowodów na potwierdzenie tych okoliczności”;

2) - nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, że wezwanie z dnia 25 marca 2022

r. było sformułowane w sposób kompletnie niezrozumiały. Wezwanie, sformułowane w

języku polskim, zawierało podstawę prawną i faktyczną, było w nim skonkretyzowane

wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty oraz wezwanie do przedłożenia dowodów w tym

zakresie. Tu wskazał na wyrok KIO 1362/19 cytując: „Wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub

kosztu, lub ich istotnych części składowych, powinny w związku z tym zostać rzetelnie

opracowane, powinny być konkretne i wyczerpujące. Stanowią one bowiem podstawę oceny

w zakresie prawidłowości ceny oferty, a zatem powinny rozwiewać wątpliwości

Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami (...). Zamawiający nie wskazał Odwołującemu, która z pozycji oferty budzi

jego uzasadnione wątpliwości, gdyż, jak wyjaśnione zostało powyżej, oferta w niniejszym

postępowaniu zawierała jedynie 11 pozycji, a Zamawiający dał w ten sposób Odwołującemu

możliwość samodzielnego wskazania, w której pozycji udało mu się obniżyć cenę, lub dzięki

jakim uwarunkowaniom czy indywidualnym rozwiązaniom mógł to uczynić. Jeśli Odwołujący

kalkulował cenę oferty, na dzień składania ofert musiał wiedzieć, w której pozycji poczynił

oszczędności lub wiedzieć z jakiego powodu może zaoferować konkurencyjną cenę.

Zamawiający oczekiwał wyłącznie takiej informacji wraz z dowodami na jej potwierdzenie.

Odwołujący błędnie założył, że ogólnie sformułowane wezwanie nie zobowiązuje go do

wyczerpującej, rzetelnej i popartej dowodami odpowiedzi;

3) - w odniesieniu do sformułowania „uszczegółowienie oferty”, użytego przez

Zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, wyjaśnia, że interpretacja

Odwołującego jest niczym nieuzasadniona. Słowo „uszczegółowienie” jest powszechnie

używane w codziennym życiu i doszukiwanie się w nim błędu Zamawiającego sugerując, że

słowo to jest zastrzeżone jedynie do innego trybu postępowania, jest nadużyciem. Ponadto

w dialogu konkurencyjnym, w którym jak wskazuje Odwołujący, ustawa pzp zakłada

możliwość wezwania do uszczegółowienia oferty, jest też mowa o jej wyjaśnieniu i

ulepszeniu. Przywołanie Odwołującego jest więc w tym przypadku wybiórcze. Gdyby

Zamawiający użył wszystkich trzech określeń być może Odwołujący mógłby mieć wątpliwości

co do tego, czy Zamawiający stosuje odpowiednie przepisy, choć literalnie były one

wymienione w przedmiotowym wezwaniu;

4) - w związku z przywołanym przez Odwołującego wyrokiem KIO 82/20 z 30.04.2020

r. na potwierdzenie stanowiska Izby, że wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny powinno

być sformułowane w sposób konkretny, wskazuje, że w przywołanym wyroku wyjaśnienia

rażąco niskiej ceny dotyczyły robót budowlanych, a w tezie orzeczenia czytamy, że:

Zamawiający nie może stawiać wykonawcy w sytuacji, aby ten domyślał się, które elementy

wyceny oferty zamawiający zakwestionował (które budzą jego wątpliwości), albo oczekiwał,

że wykonawca w takiej sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty, w

szczególności, gdy mamy do czynienia z zamówieniem na robotę budowlaną. W

przypadku postępowania na: „Zakup systemu do obsługi Rady Miejskiej Trzcianki” mamy do

czynienia z dostawą sprzętu komputerowego na skalę jednej niewielkiej gminy, a wartość

zamówienia to koszt 130 000 zł netto. Brak przedstawienia Zamawiającemu

uprawdopodobnionych przyczyn obniżenia ceny oferty w stosunku do ceny szacowanej na

podstawie cen rynkowych, zdaniem Zamawiającego, jest celowym działaniem

Odwołującego, które ma na celu unikanie udzielenia prawdziwych wyjaśnień, bo

wskazywałyby one na brak możliwości zrealizowania zamówienia za wskazaną w

ofercie cenę, a w konsekwencji nie dawałyby gwarancji należytego wykonania umowy.

Stanowisko Odwołującego budzi również poważne wątpliwości w świetle sprawowanej

asysty/wsparcia technicznego, które wydaje się być niedoszacowane, a w konsekwencji

może wpływać na jakość i sprawność funkcjonowania systemu. Jak wynika z wyjaśnień

Odwołującego przyjął on założenie, że jego zdaniem zbyt ogólnie sformułowane wezwanie

do wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie zobowiązuje go do złożenia szczegółowych wyjaśnień,

jednak warto podkreślić przy tym, że nie zwalnia to Odwołującego z podania przyczyny

obniżenia ceny i poparcia tego dowodami lub takiego wyjaśnienia, które

uprawdopodabniałoby złożone oświadczenia. Tymczasem Odwołujący, jak niejednokrotnie

już było podkreślone, nie przedstawił dowodów ani na potwierdzenie złożonych oświadczeń,

ani na to, z czego wynika cena złożonej oferty;

5) - nie zgadza się ze stwierdzeniem, że oświadczenia Odwołującego winien uznać

za dowody w sprawie. W wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 25 marca 2022

r. Zamawiający wyraźnie wyartykułował, że wzywa do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny

złożonej oferty, (.) wraz z udokumentowaniem zasadności zastosowanych cen”.

Tymczasem wyjaśnienia złożone przez Odwołującego były, jak opisano już powyżej, bardzo

ogólne, lakoniczne, niespójne i nie potwierdzone dowodami, których w konsekwencji

Zamawiający nie uznał;

6) - wyjaśnienia dotyczące chmury obliczeniowej

Zastrzeżenia Zamawiającego budzą wyjaśnienia dotyczące chmury obliczeniowej. W piśmie

dotyczącym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 30 marca 2022 r. Odwołujący pisze, że jej

posiadanie: „przyczynia się do zmniejszania kosztów związanych z uruchomieniem Systemu

(.) a Koszty jego utrzymania są natomiast dzielone na wiele projektów rozwijanych przez

Wykonawcę”. Podobnie w odwołaniu do KIO z dnia 19 kwietnia 2022 r. Odwołujący pisze,

że: koszty chmury obliczeniowej są minimalne, zostają skompensowane w innych

projektach, dla których okres utrzymywania systemu jest dłuższy, i które Odwołujący już

realizuje. Tym samym w obu przypadkach Odwołujący przyznaje, że koszty utrzymania

chmury nie są zerowe, a próżno ich szukać w przedstawionej tabeli (kalkulacji), czy w

złożonych wyjaśnieniach. Ponadto brak również dowodów w tym zakresie. W wyjaśnieniu

RNC z dnia 30 marca 2022 r., Odwołujący bardzo ogólnie wyjaśniał, że wykorzystanie

własnej chmury obliczeniowej stanowi połączenie wymaganego przez Zamawiającego

rozwiązania technicznego i wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia,

które umożliwiły wykonawcy zaoferowanie korzystnej ceny. Nie wskazuje jednak na poziom

oszczędności i nie popiera go dowodami. Również w kalkulacji przedłożonej wraz z

wyjaśnieniami próżno szukać pozycji, która wskazywałaby na poziom kosztów, i z której

można by wywnioskować ich poziom;

7) - dowód w postaci wydruków z porównywarki internetowej:

Odwołujący w treści odwołania pisze, że kwestia analizy przez Zamawiającego wydruków z

portalu Sedlak& Sedlak ma znaczenie drugorzędne i nie ustosunkował się do tego „dowodu”,

załączonego do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Tymczasem, zgodnie z

wyrokiem z 23 października 2020 r. KIO 2432/20: Dowód ten (wydruki - raporty płacowe z

porównywarki internetowej -przyp. Zamawiającego) Izba uznała za nieprzydatny (...).

Odwołujący do wyjaśnień powinien dołączyć dowody potwierdzające, że ustalone przez

niego stawki są realnie u niego stosowane np. przez przesłanie przykładowych,

zanonimizowanych umów, raportów płacowych lub innych dokumentów potwierdzających

stosowaną przez niego praktykę w zakresie tych stawek.

W przedmiotowej sprawie Odwołujący, podobnie jak w przywołanym wyroku KIO, załączył do

wyjaśnień jedynie wydruki i wyjaśnienie, że takie stawki obowiązują jego pracowników.

Podkreślić należy, że raporty dotyczą młodszych specjalistów, czyli osób dopiero

zdobywających doświadczenie zawodowe, do czego Odwołujący nie odniósł się

w złożonych wyjaśnieniach. Ponadto Odwołujący sam sobie zaprzecza podnosząc z jednej

strony, że Zamawiający nie miał prawa wezwać go do wyjaśnienia kosztów związanych z

zatrudnieniem lub opłaceniem pracowników ani dowodów na tę okoliczność, czego

faktycznie Zamawiający nie zrobił. Z drugiej strony sam Odwołujący przywołał argumentację

w tym zakresie, załączając wydruki z porównywarki internetowej i udzielając wyjaśnień, nie

popartych odniesieniem do rzeczywistych warunków zatrudnienia i płac w swojej firmie.

Zamawiający faktycznie oczekiwał wyjaśnienia sposobu wyliczenia ceny oferty, to

Odwołujący wskazał argumenty, których nie poparł dowodami i tylko na ten aspekt

Zamawiający zwrócił uwagę;

8) - obliczenie osobodni, niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia:

W wyjaśnieniach RNC, przesłanych Zamawiającemu 30 marca 2022 r., Odwołujący

stwierdza, że do wykonania Zamówienia w zakresie wsparcia technicznego konieczne

będzie 13 osobodni. Te wyjaśnienia nie zostały poparte żadnymi wyliczeniami ani

dowodami, które byłyby wiarygodne i dawałyby pewność, że wskazana ilość osobodni będzie

wystarczająca do prawidłowego wykonania zamówienia. W odwołaniu do KIO Odwołujący

wyjaśnia, że właściwie dla wykonania zamówienia wystarczą 2 osobodni dla programistów i

11 osobodni dla pozostałych pracowników. Jednak wyjaśnienia w tym zakresie nadal nie są

przekonujące dla Zamawiającego. Odwołujący, w swoich wyliczeniach, bierze pod uwagę

wyłącznie czas pracy programisty, pomijając konieczność pozostawania w gotowości w razie

problemów z systemem. Według Specyfikacji Warunków Zamówienia (zał. nr 4 do SWZ wzór umowy) Zamawiający wymaga: Udostępnianie pomocy i informacji technicznej poprzez

pocztę elektroniczną oraz telefonicznie od poniedziałku do piątku w godzinach od 08:00 16:00, obejmujące rejestrację przypadków niepoprawnego działania Aplikacji oraz udzielanie

wyjaśnień i porad związanych z użytkowaniem Aplikacji. W ocenie Zamawiającego

powoływanie się na fakt obsługiwania jeszcze 60 innych Zamawiających nie ma wpływu na

fakt, że w zadeklarowanym czasie wsparcia technicznego jeden pracownik powinien być

w gotowości udzielenia wsparcia w czasie rzeczywistym, chociażby w czasie trwania obrad.

Wyliczenie Odwołującego - odmiennie zinterpretowane w odpowiedzi na wyjaśnienia rażąco

niskiej ceny (13 osobodni) niż w odwołaniu do KIO (2 osobodni), są dla Zamawiającego co

najmniej niespójne. Twierdzenie, że podczas każdej sesji rady kontakt z pomocą techniczną

przez 1,23 min będzie aż nadto wystarczający nie jest w ocenie Zamawiającego właściwą

kalkulacją. Na podstawie dotychczasowego doświadczenia w zakresie korzystania z

intuicyjnego oprogramowania do obsługi pracy Rady Miejskiej, gmina Trzcianka szacuje, że

pracownicy biura rady, administrator oraz radni Rady Miejskiej będą wymagać wzmożonego

kontaktu z pomocą techniczną i merytoryczną. Gmina Trzcianka korzysta z oprogramowania

do obiegu dokumentów dla radnych oraz prowadzi transmisje sesji Rady Miejskiej od

początku 2016 roku. Na przestrzeni 6 lat użytkownicy korzystali ze wsparcia

merytorycznego o wiele częściej, niż szacuje firma Sputnik. Najwięcej zgłoszeń przypada na

początkowy okres użytkowania aplikacji oraz po istotnych aktualizacjach funkcjonalności.

Przeprowadzenie szkolenia nie daje gwarancji, że użytkownicy nie będą potrzebowali

wsparcia w identycznej tematyce. Sesja rady miejskiej nie może się odbywać bez transmisji

na żywo. Z tego względu niezbędna jest gotowość producenta do interwencji technicznej i

merytorycznej w czasie rzeczywistym, bez żadnej zwłoki w godzinach od 12:30 (sesje

rozpoczynają się zazwyczaj o godz. 13:00) do 16:00 (koniec świadczenia usługi pomocy

technicznej). Nie jest dopuszczalna sytuacja, w której kilka urzędów, w tym samym czasie,

obsługiwanych jest przez jedną osobę, powodując tym samym ryzyko oczekiwania na

interwencję w trakcie obrad Rady Miejskiej. Taką obsługę można zapewnić wyłącznie

poprzez zarezerwowanie bloku 3,5 roboczogodziny na wyłączność gminy Trzcianka,

minimum jeden raz w każdym miesiącu roku. Pomoc techniczna winna być w gotowości do

udzielenia pomocy technicznej w takim czasie. Nawet jeśli rzeczywisty czas interwencji

wynosiłby tylko 10 minut, pozostały czas jest tym, w którym pomoc techniczna winna

pozostawać w gotowości, a więc około 3,5 godziny. Mnożąc tą wielkość przez 12 sesji w

roku uzyskamy wynik 42 godzin czyli ponad 5 osobodni. Jest to wynik, który różni się

zarówno od pierwszej, jak i od drugiej kalkulacji Odwołującego i w ocenie Zamawiającego

budzi poważne wątpliwości co do rzetelności przedstawionych wyjaśnień;

9) - nie zgadza się z zarzutem naruszenia art 226 ust 1 pkt 8 ustawy pzp), którego

treść wyraźnie wskazuje, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę

lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stanowisko Odwołującego, zawarte w

odwołaniu z dnia 19 kwietnia 2022 r. mówiące o tym, że wyjaśnienia: były dostosowane

szczegółowością do treści wezwania do złożenia wyjaśnień, nie tłumaczą ani braku

podstawowych wyjaśnień dotyczących reguł, jakimi kierował się Odwołujący, dokonując

szacowania wartości złożonej oferty, ani braku dowodów, potwierdzających wyłącznie

oświadczenia Odwołującego w zakresie ceny. W swojej odpowiedzi Odwołujący kilkakrotnie

oświadcza, że jego oferta ma charakter rynkowy i nie jest rażąco niska, jednak nie

przedstawił na dowód wiarygodnych wyjaśnień, wyliczeń czy dokumentów, które

uprawdopodobniałyby te twierdzenia. Jedyne dowody, bo tak nazywa je w swoich

wyjaśnieniach sam Odwołujący, przedstawione na potwierdzenie swojego stanowiska to

wydruki z porównywarki internetowej, dotyczące średniego wynagrodzenia za pracę

poszczególnych rodzajów pracowników branży IT. Odwołujący w żaden sposób, z wyjątkiem

własnych twierdzeń, nie uprawdopodobnił, że takie właśnie stawki obowiązują pracowników

przez niego zatrudnionych, dlatego w ocenie Zamawiającego nie stanowią one dowodu

(dowód: pismo Odwołującego z dnia 30 marca 2022 r.);

10) - nie zgadza się z zarzutem naruszenia art 224 ust 1 i 4 ustawy pzp. Przywołany

przepis dotyczy wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co

Zamawiający uczynił, natomiast ust. 4 przywołanego przepisu mówi: W przypadku zamówień

na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których

mowa w ust 1 , co najmniej w zakresie określonym w ust 3 pkt 4 i 6 (zgodność z przepisami

dotyczącymi kosztów pracy (.) oraz zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i

zabezpieczenia społecznego). Tak więc przywołany przepis nie znajduje w tym przypadku

zastosowania, bo postępowanie na: Zakup systemu do obsługi Rady Miejskiej Trzcianki,

zostało zakwalifikowane jako dostawa. Zamawiający nie żądał od Odwołującego dowodów, o

których mowa w przywołanych przepisach (art. 224 ust. 4).

Wyjaśnienia Odwołującego nie wskazywały na szczególne warunki, indywidualne

rozwiązania, które miałyby wpływ na obniżenie wartości zaoferowanej ceny. Ogólnikowe

deklaracje i brak dowodów na rynkowy charakter cen, a także nierzetelność kalkulacji i

twierdzeń, chociażby w zakresie roboczodni, gdzie Odwołujący przedstawia nie tylko różne,

ale i przeciwstawne twierdzenia, utwierdziły Zamawiającego w przekonaniu, że wyjaśnienia

dotyczące RNC są niewystarczające. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 2 kwietnia 2019 r. KIO

480/19: Czynność skierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień w

trybie art 90 ust 1 ustawy pzp może mieć miejsce jedynie w sytuacji, gdy złożone pierwotnie

wyjaśnienia budzą w pewnym zakresie dalsze skonkretyzowane wątpliwości zamawiającego

lub gdy istnieje w danym zakresie potrzeba uzyskania bardziej szczegółowych wyjaśnień.

Procedura ponownego wezwania Wykonawcy nie ma zastosowania w sytuacji, gdy

uprzednio złożone wyjaśnienia są ogólnikowe, lakoniczne, a Wykonawca nie podjął próby

udowodnienia, że skalkulowana przez niego cena jest ceną realną oraz rynkową i gwarantuje

prawidłową realizację przedmiotu zamówienia.

Odwołujący, w piśmie z dnia 30 marca 2022 r., złożył wyjaśnienia o bardzo niskim

stopniu szczegółowości, nie załączając żadnych wiarygodnych, uprawdopodabniających je

dokumentów. Natomiast wydruk z systemu HelpDesc, złożony dopiero w odwołaniu do KIO,

zastrzeżony tajemnicą przedsiębiorstwa, a mimo to zanonimizowany w kluczowym zakresie,

pozwalającym zweryfikować prawdziwość przedłożonych danych (adresata udzielonej

pomocy i dane pracownika, a także czas udzielonej pomocy) stanowi, w ocenie

Zamawiającego, wyjaśnienie co najmniej nieprzydatne, a na pewno spóźnione;

11) - nie zgadza się z zarzutem naruszenia art 16 ust 1 ustawy pzp. Zamawiający,

zgodnie z przepisami dał Odwołującemu możliwość wyjaśnienia RNC, a ostateczna decyzja

Zamawiającego o odrzuceniu oferty wynika z niestaranności, jaką Odwołujący wykazał się w

zakresie złożonych wyjaśnień, które nie mogły zostać zaakceptowane przez Zamawiającego.

Drugi zarzut dotyczący wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy Zamawiający

również uznaje za chybiony. Zgodnie z procedurą, Zamawiający dokonuje wyboru oferty

spośród ofert, które nie podlegały odrzuceniu, a w tym przypadku po odrzuceniu oferty

Odwołującego pozostała tylko jedna oferta Wykonawcy, który został wybrany jako ten, który

zaoferował najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia;

12) - brak ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień

Ponowne wezwanie w tym przypadku, w ocenie Zamawiającego, nie było uzasadnione, gdyż

nie sprowadzałoby się do uszczegółowienia złożonych wyjaśnień, a do złożenia całkiem

nowych dowodów (te złożone po pierwszym wezwaniu były nieprzydatne), a tym samym

naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji. Odwołujący otrzymał możliwość wyjaśnienia

rażąco niskiej ceny, jednak nie skorzystał z niej, formułując odpowiedź lakoniczną, nie

popartą wiarygodnymi dowodami:

1. wydruki z porównywarki - tego nie można uszczegółowić, a nie stanowią one dowodu - w

tej sytuacji Odwołujący musiałby złożyć nowy dowód w postaci raportów płacowych lub

zanonimizowanych umów z pracownikami, a jak już wiadomo z treści odwołania złożonego

przez Odwołującego do KIO, nie uważa on za swój obowiązek przedstawiania takich

dokumentów

2. sposób obliczenia osobodni - w wyjaśnieniach po pierwszym wezwaniu oszacowany na

13 osobodni i zaliczony jako znaczny koszt po stronie Odwołującego. Po odrzuceniu oferty i

wskazaniu przez Zamawiającego, że koszt ten w skali całego przedsięwzięcia to

zaledwie 6% Odwołujący w złożonym do KIO odwołaniu wyjaśnia, że:

Zasadniczo w utrzymaniu systemów koszty pracownicze stanowią znaczną część kosztów

Odwołującego, co czyni pierwsze zdanie uwagą ogólną. W tym konkretnym przypadku, z

przyczyn o których mowa wyżej, w tym, w związku z utrzymaniem systemu zaledwie przez

rok, wystarczające jest natomiast 13 osobodni. Oczywistym jest, że dla tego danego

przypadku koszty pracownicze nie stanowią znacznej części kosztu, co wynika przecież z

przedłożonej kalkulacji. W odwołaniu złożonym do KIO 19.04.2022 r. Odwołujący złożył

odmienne wyjaśnienia, w których pisze że: na chwilę obecną z systemu radni.info korzysta

60 jednostek administracji publicznej (gminy, powiaty, miasta). Z raportu HelpDesk

Odwołującego za rok 2021 wynika, że w roku 2021 do Odwołującego wpłynęło łącznie 35

zgłoszeń, dotyczących systemu radni.info (zgodnie z załącznikiem). Wynika z tego, że po

wdrożeniu systemu średnia ilość zgłoszeń serwisowych w roku od jednego klienta to 0,6

zgłoszenia. Średni czas rozwiązywania zgłoszeń biorąc pod uwagę intuicyjność

oprogramowania, to około 7 minut. Oznacza to, że do utrzymania systemu w okresie roku

wystarczy 2 osobodni. Zamawiający nie zgadza się z taką argumentacją. Po pierwsze

powoływanie się na to, ile obecnie jednostek obsługuje Odwołujący jest niezasadne, bo z

przedstawionego zestawienia nie wynika, czy są to jednostki w pierwszym roku wdrożenia

systemu, czy te które już zostały wdrożone. Ma to istotne znaczenie dla wyliczenia czasu,

niezbędnego wsparcia technicznego w okresie wdrożenia systemu, który to właśnie okres

wymaga wzmożonej asysty technicznej. Ponadto z przedstawionego wydruku z systemu

HelpDesk nie wynika ile czasu Odwołujący przeznaczył na poszczególne konsultacje czy

modyfikacje. Wydruk jest zanonimizowany w taki sposób, że Zamawiający nie ma możliwości

zweryfikowania przedstawionych w nim danych, które zdaniem Zamawiającego nie stanowią

w tym przypadku danych wrażliwych i nie wymagają anonimizacji, a jeśli już to nie przed

Zamawiającym, bo składanie w uzasadnieniu dokumentów, z których nic nie wynika, w

kwestii uprawdopodobnienia dowodzonych twierdzeń, jest bezzasadne. Zamawiający nie

rozumie i nie podziela stanowiska Odwołującego, który podkreśla, że Zamawiający oczekuje

wsparcia technicznego zaledwie przez rok i jedynie w zakresie Udostępnienia pomocy i

informacji technicznej poprzez pocztę elektroniczną oraz telefonicznie od poniedziałku do

piątku w godzinach od 8:00 - 16:00 (.). Zdaniem Zamawiającego oczekiwania w

powyższym zakresie są dość standardowe, a wdrożenie nowego systemu do obsługi Rady

Miejskiej stanowi wyzwanie logistyczne i merytoryczne dla wielu osób, w tym radnych. Stąd

ten aspekt jest dla Zamawiającego wysoce istotny, a niespójne wyjaśnienia Odwołującego,

zdaniem Zamawiającego, budzą poważne zastrzeżenia, co do możliwości właściwego

wykonania zamówienia.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden

z wykonawców. Termin na zgłoszenie przystąpienia - stosownie do postanowień art. 525

ust.1 Pzp - upływał w dniu 25 kwietnia 2022 r.

Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Odwołujący podał, że wnosi odwołanie od czynności odrzucenia jego oferty oraz wyboru

najkorzystniejszej oferty wykonawcy MWC sp. z o.o. i zarzucił Zamawiającemu naruszenie

przepisów ustawy Pzp:

d) art. 226 ust. 1 pkt 8 z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego w związku z

niezasadnym uznaniem, że złożone przez niego wyjaśnienia ceny oferty nie potwierdziły,

że nie była ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy

wyjaśnienia w zakresie ceny oferty były dostosowane szczegółowością do treści

wezwania do złożenia wyjaśnień oraz potwierdzały, że cena oferty Odwołującego ma

charakter rynkowy i umożliwia prawidłową realizację przedmiotu zamówienia i osiągnięcie

zysku,

e) art. 224 ust. 1 i 4 z uwagi na zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia

dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny oferty przed odrzuceniem jego oferty, mimo

stwierdzenia przez Zamawiającego wątpliwości co do rynkowego charakteru ceny oraz

możliwości prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia;

Także wskazał na naruszenie art. 16 pkt 1 Pzp, albowiem zdaniem Odwołującego

wskazanymi naruszeniami Zamawiający nie zapewnił zachowania zasady uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz udzielił zamówienia wykonawcy

wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy;

Odwołanie podlega oddaleniu w zakresie wskazanych powyżej zarzutów.

Przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest

dostawa na: „Zakup systemu do obsługi sesji Rady Miejskiej Trzcianki”.

Zgodnie z Formularzem oferty (zał. nr 1 SWZ) wykonawcy byli zobowiązani w jego

punkcie 1 podać: (.)

1. Oferujemy wykonanie zamówienia w zakresie objętym Specyfikacją Warunków Zamówienia, dla

przedmiotu zamówienia: Zakup systemu do obsługi sesji Rady Miejskiej Trzcianki, za cenę:

netto................................zł (słownie złotych.........................................................)

brutto...............................zł (słownie złotych........................................................)

Lista elementów zamówienia

Lp. Produkt

System informatyczny 1 Oprogramowanie do obsługi

rady miejskiej

transmisji obrad rady

2 System

miejskiej

3 Szybkoobrotowa kamera IP

komputerowy do

4 Zestaw

zarządzania transmisją

5 Tablety

6 Access point do tabletów

centralna systemu

7 Jednostka

konferencyjnego

8 Jednostka przewodniczącego

9 Jednostka radnego

10 Ładowarka akumulatorów

point do jednostek

11 Access

bezprzewodowych

Ilość Cena netto Vat Brutto

Odwołujący Sputnik w zakresie tego punktu podał:

1. „Oferujemy wykonanie zamówienia w zakresie objętym Specyfikacją Warunków

Zamówienia, dla przedmiotu zamówienia: Zakup systemu do obsługi sesji Rady Miejskiej

Trzcianki, za cenę: netto 88 564,00 zł (słownie złotych osiemdziesiąt osiem tysięcy pięćset

sześćdziesiąt cztery złote 00/100) brutto 108 933,72 zł (słownie złotych sto osiem tysięcy

dziewięćset trzydzieści trzy złote 72/100)”.

Dalej przedstawił Listę elementów zamówienia, która to lista co do cen została zastrzeżona

jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Lp. Produkt

Ilość

Cena netto

Vat (23%)

Brutto

System informatyczny Tajemnica

Tajemnica

Tajemnica

1 Oprogramowanie do

obsługi rady miejskiej

przedsiębiorstwa przedsiębiorstwa przedsiębiorstwa

Tajemnica

Tajemnica

Tajemnica

transmisji

2 System

obrad rady miejskiej

przedsiębiorstwa przedsiębiorstwa przedsiębiorstwa

Tajemnica

Tajemnica

Tajemnica

3 Szybkoobrotowa

kamera IP

przedsiębiorstwa przedsiębiorstwa przedsiębiorstwa

Zestaw komputerowy

Tajemnica

4 do zarządzania

transmisją

przedsiębiorstwa

Tajemnica

5 Tablety

przedsiębiorstwa

Access point do

Tajemnica

tabletów

przedsiębiorstwa

Jednostka centralna

Tajemnica

7 systemu

przedsiębiorstwa

konferencyjnego

Jednostka

Tajemnica

przewodniczącego

przedsiębiorstwa

Tajemnica

9 Jednostka radnego 20

przedsiębiorstwa

Ładowarka

Tajemnica

akumulatorów

przedsiębiorstwa

Access point do

Tajemnica

11 jednostek

przedsiębiorstwa

bezprzewodowych

Tajemnica

Tajemnica

przedsiębiorstwa przedsiębiorstwa

Tajemnica

Tajemnica

przedsiębiorstwa przedsiębiorstwa

Tajemnica

Tajemnica

przedsiębiorstwa przedsiębiorstwa

Tajemnica

Tajemnica

przedsiębiorstwa przedsiębiorstwa

Tajemnica

Tajemnica

przedsiębiorstwa przedsiębiorstwa

Tajemnica

Tajemnica

przedsiębiorstwa przedsiębiorstwa

Tajemnica

Tajemnica

przedsiębiorstwa przedsiębiorstwa

Tajemnica

Tajemnica

przedsiębiorstwa przedsiębiorstwa

W wezwaniu z dnia 25 marca 2022 r. skierowanym do Odwołującego na podstawie

art 224 ustawy - Prawo zamówień publicznych Zamawiający podał, co następuje:

(.) w związku z ofertą złożona dnia 23 lutego 2022 r. za pośrednictwem platformy

zakupowej Open Nexus, zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia

ceny złożonej oferty. Zaoferowana cena wykonania zamówienia podlega wyjaśnieniom jako

rażąco niska, w stosunku do szacowanej wartości przedmiotu zamówienia. W związku z

powyższym proszę o uszczegółowienie oferty, z uwzględnieniem i udokumentowaniem

zasadności zastosowanych cen.

Wyjaśnienia należy złożyć, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci

elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym, kwalifikowanym lub podpisem osobistym, w

terminie do dnia 30 marca 2022 r. za pośrednictwem: platformazakupowa.pl”.

Izba, mając na uwadze stan faktyczny tej sprawy i w kontekście zastrzeżenia

kluczowych elementów formularza oferty, zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego, że

nie jest zasadna zarzucana w odwołaniu ogólnikowość treści wezwania do złożenia

wyjaśnień, jego lakoniczność i niezrozumiałość. Zamawiający przyjął zastrzeżone informacje

jako tajemnicę przedsiębiorstwa bez sprzeciwu i zdaniem Izby treść wezwania z dnia 25.03.

2022r. została dostosowana szczegółowością do treści możliwego do ujawnienia tego punktu

Formularza oferty, a nie jak stwierdził Odwołujący, że jego wyjaśnienia w zakresie ceny

oferty były dostosowane szczegółowością do treści wezwania do złożenia wyjaśnień.

Niewątpliwie z treści wezwania wynika, że Zamawiający oczekiwał złożenia wyjaśnień w

zakresie wyliczenia ceny oferty, a które to elementy zamieszczone zostały w 11 pozycjach

według Listy elementów zamówienia (w zakresie zastrzeżonym, co do cen tych elementów).

Odwołujący podnosząc zarzut niezrozumiałości wezwania nie precyzuje na czym miałaby

ona polegać. Odwołujący nie kwestionuje samego wezwania i dostępności takich informacji

jak ceny oferty konkurencyjnej i wartości zamówienia.

Izba zwraca uwagę, że w konkurencyjnej ofercie MWC sp. z o.o. wskazano w

punkcie 1 cenę za przedmiot zamówienia jak i ceny (bez zastrzeżeń) według tabeli dla 11

pozycji z Listy elementów zamówienia. Według dokumentacji Zamawiającego, „Oszacowania

wartości zamówienia dokonano: 1. na podstawie: analizy cen rynkowych w oparciu o cenniki

dostawców, uwzględniając możliwy wzrost cen spowodowany inflacją 2.w dniu: 2021-12-28;

3. na kwotę netto: 130 081,30 zł; 4. na kwotę brutto: 160 000 zł”.

Odwołujący - w tym stanie faktycznym - w składanych wyjaśnieniach w zakresie

ceny oferty powinien odnieść się do jej części składowych obejmujących 11 pozycji i te

wyjaśnienia powinny zostać rzetelnie opracowane, a dane powinny być konkretne i

wyczerpujące dla każdej z pozycji, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia

zgodnie z wymaganiami. Odwołujący dysponując wymienionymi powyżej danymi miał

niewątpliwie możliwość - jak wskazywał Zamawiający - samodzielnego wskazania, w której

pozycji udało mu się obniżyć cenę, lub dzięki jakim uwarunkowaniom czy indywidualnym

rozwiązaniom mógł to uczynić. Odwołujący kalkulując cenę oferty, na dzień składania ofert

musiał wiedzieć, w której pozycji poczynił oszczędności lub wiedzieć z jakiego powodu może

zaoferować konkurencyjną cenę. Zamawiający miał prawo oczekiwać takiej właśnie

informacji wraz z dowodami na jej potwierdzenie. Odwołujący, pomijając w wyjaśnieniach

wykreowane przez siebie utrudnienia poprzez zastrzeżenie pozycji kalkulacyjnych, błędnie

założył, że ogólnie sformułowane - jego zdaniem - wezwanie uprawnia go do składania

ogólnych wyjaśnień nie popartych skonkretyzowanymi dowodami.

Tym samym należy zgodzić się z Zamawiającym, że kwestionowane wezwanie,

zawierało podstawę prawną i faktyczną, było w nim skonkretyzowane żądanie do

wyjaśnienia ceny oferty - jej elementów oraz przedłożenia dowodów w tym zakresie. Jak

podano w wezwaniu - co wymaga podkreślenia - żądanie dotyczyło udokumentowania

zasadności zastosowanych cen, a zatem elementów według Listy. Także w uzasadnieniu tej

decyzji Zamawiający prawidłowo podał, że wykonawca twierdząc w wyjaśnieniach, że

„Zaoferowana cena wykonania przedmiotu zamówienia ustalona została w sposób rzetelny.

Obejmowała koszty wykonania określonych prac jak również zysk w należytej wysokości”

oraz, że „Wykonawca potwierdza niniejszym, iż złożona oferta sformułowana została w

oparciu o kompleksową analizę kosztów” przedstawił zestawienie własne, z kwotami dla 14

pozycji, które nie dotyczą tych wszystkich pozycji, które obejmowała Lista elementów

zamówienia. Dla tych danych nie przedstawił dowodów. Uwzględnione w tej tabeli koszty

pracy za osobodzień pracowników obsługi (programistów) miały wynikać z 5 wydruków z

porównywarki internetowej, dotyczących średniego wynagrodzenia za pracę poszczególnych

rodzajów pracowników branży IT. Niewątpliwie przedstawione na potwierdzenie stosowania

cen rynkowych wydruki nie stanowią dowodu, nie potwierdzają, że takie lub zbliżone stawki

stosuje wobec jego pracowników wykonawca. Jak wskazał Zamawiający, „Załączone

wydruki stanowiły jedynie orientacyjne raporty płacowe dla poszczególnych stanowisk (w

dodatku młodszych specjalistów, czyli osób dopiero rozpoczynających pracę), a samo

twierdzenie Wykonawcy, że stosuje takie lub wyższe stawki nie stanowi dla Zamawiającego

żadnego dowodu, że tak właśnie jest. Wykonawca winien, zdaniem Zamawiającego,

przedstawić jako potwierdzenie odpowiednio zanonimizowane umowy o pracę

poszczególnych pracowników, czego nie uczynił”. Tym samym Zamawiający nie mógł takich

wyjaśnień uznać za wiarygodną kalkulację kosztów, dającą gwarancję realnego i rzetelnego

wykonania zamówienia.

Podobnie należy ocenić argumentację dotyczącą oszczędności i minimalizacji

kosztów wykonawcy dotyczącą chmury obliczeniowej SAAS. W tym przypadku - jak podał

Zamawiający - bazowanie na własnej chmurze obliczeniowej nie stanowi wyłącznie

przychodu, bo utrzymanie infrastruktury informatycznej wymaga nakładów tj. chociażby

amortyzacja sprzętu, koszty obsługi informatycznej itp. Zatem także, co do tej okoliczności,

wykonawca złożył wyjaśnienia w sposób ogólnikowy, nie wskazuje na poziom oszczędności,

a nade wszystko nie poparł ich wiarygodnymi i adekwatnymi dowodami.

Podobnie co do podstawy oszacowania czasu, jaki wykonawca będzie musiał

poświęcić na wsparcie techniczne oferowanego systemu. Wykonawca powyższe szacunki

przedstawił w oderwaniu od wymaganego w paragrafie 2 pkt 10 Wzoru umowy stanu

gotowości w każdym tygodniu od poniedziałku do piątku w godzinach od 8.00 do 16.00. Tu

również wyliczeń (np. co do czasu poświęconego na wdrożenie systemu w innej jednostce)

nie poparł dowodami.

Izba ponownie zwraca uwagę, że w zdaniu trzecim wezwania z dnia 25 marca 2022 r.

wskazując na oczekiwane uszczegółowienie oferty Zamawiający zwracał uwagę na

uwzględnienie i udokumentowanie „zasadności zastosowanych cen”.

Co do załączonych do odwołania wydruków z systemu HelpDesc (zastrzeżonych jako

tajemnica przedsiębiorstwa), niewątpliwie ich przedłożenie w odwołaniu jako uzupełnienie

wyjaśnień RNC (rażąco niskiej ceny) jest spóźnione. Jednocześnie Izba zgodziła się z

Zamawiającym, że niewątpliwie zastrzeżenie w nich informacji jako tajemnica

przedsiębiorstwa, a jednocześnie zanonimizowanie w kluczowym zakresie podanych w nich

danych, (adresata udzielonej pomocy i danych pracownika, a także czasu udzielonej

pomocy) nie pozwalałoby zweryfikować przydatności przedłożonych danych jako dowodu

dotyczącego RNC.

W konkluzji Izba stwierdza, że odrzucenie oferty wykonawcy Sputnik Software sp. z o.

o. z Poznania na podstawie art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy Pzp było uzasadnione. Zamawiający

nie był zobowiązany wzywać Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie

ceny oferty przed odrzuceniem tej oferty, albowiem jak wskazał „Wykonawca nie udowodnił,

że podana cena oferty gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, w szczególności nie

przedstawił na to wystarczających dowodów” i z tych powodów „odrzuca ofertę Sputnik

Software sp. z o. o., ze względu na fakt, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia”.

Tym samym wskazywane naruszenie art. 224 ust. 1 Pzp z powodu jego nie

zastosowania jest niezasadne Z kolei ust.4 przepisu art. 224 Pzp w tej sprawie nie ma

zastosowania, albowiem przedmiotem tego zamówienia jest dostawa, a wskazany przepis

odnosi się do robót budowlanych i usług.

Wobec powyższych ustaleń, także podnoszony zarzut naruszenia art 16 ust 1 ustawy

Pzp jako nie zasadny podlega oddaleniu. Zamawiający bowiem dał Odwołującemu

możliwość wyjaśnienia RNC, a ostateczna decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty jest

prawidłowa. Podobnie - w tych okolicznościach - prawidłowa jest decyzja o wyborze oferty

wykonawcy MWC sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej.

Izba zwraca też uwagę, że formułując stanowisko w uzasadnieniu zmuszona była

uwzględniać poczynione przez Odwołującego (i nie zakwestionowane, w tym także przez

Zamawiającego) zastrzeżenia, co do treści oferty i wyjaśnień z dnia 30 marca 2022 r. jako

tajemnica przedsiębiorstwa.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na

podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Izba w tej sprawie nie uwzględniła wniosku

Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kosztów dojazdu w kwocie 1045, 50 zł, które

zostały wymienione w fakturze Kancelarii radcy prawnego. Jako ich podstawę ich ustalenia na pytanie Izby - wskazano na rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29

stycznia 2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w

państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej.

Zgodnie z punktem 2 § 5 powołanego rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów

kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania (rozporządzenie Pzp): „Do kosztów postępowania odwoławczego,

zwanych dalej „kosztami”, zalicza się: (.) 2) uzasadnione koszty stron postępowania

odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust.

3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania

odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości

określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy,

obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, (.).

Przepisy Pzp nie wskazują w tym zakresie na przepisy powoływanego przez wnioskodawcę

rozporządzenia w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w

państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej.

Wymagany jest według rozporządzenia Pzp spis kosztów, który w tej sprawie nie został

przedłożony, co uniemożliwiało Izbie ocenę zasadności wnioskowanych wydatków

poniesionych w związku z dojazdem. W tym przypadku Izba miała również na uwadze odpowiednio - stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwale (Uchwała SN z

29.6.2016 r., III CZP 26/16) w zakresie art. 98 § 1KPC. W tej Uchwale SN podał: „Kosztami

przejazdu do sądu pełnomocnika będącego adwokatem lub radcą prawnym - jeżeli ich

poniesienie było niezbędne i celowe w rozumieniu art. 98 § 1 k.p.c. - są koszty rzeczywiście

poniesione”. Co do metody ustalania SN m.in. wskazał, że rozporządzenie dotyczące

podróży służbowych może (..) mieć zastosowanie do radców prawnych w relacjach z

pracodawcą, jeżeli radca prawny, zatrudniony na podstawie umowy o pracę, wykonuje

obsługę prawną swego pracodawcy (art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach

prawnych, jedn. tekst: Dz.U. z 2015 r., poz. 507). Zasady ustalania kosztów i rozliczeń

przewidzianych w tych rozporządzeniach nie mogą być jednak przenoszone na grunt

postępowania cywilnego”. Tym samym podobnie, nie ma podstaw do stosowania według

rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego

(.) automatyzmu z rozporządzenia dotyczącego podróży służbowych dla ustalania przez

Krajową Izbą Odwoławczą - na gruncie postępowania odwoławczego - kosztów przejazdu

pełnomocnika strony w oderwaniu od kosztów poniesionych w rzeczywistości, a zatem

kosztów uzasadnionych.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

Uzasadnienie liczy 74 395 znaków.

Dokument w bazie źródłowej