Sygn. akt: KIO 1059/22
WYROK
z dnia 6 maja 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Matecka
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę AKAR
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Tyczyn
orzeka:
1. Oddala odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
2. W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę J. G.
prowadzący działalność gospodarczej pod nazwą Zakład Remontowo-Budowlany J.G..
3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika;
3.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ......................................
Sygn. akt: KIO 1059/22
Uzasadnienie
Zamawiający Gminę Tyczyn prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pod nazwą pn. „Budowa segmentu dydaktyczno-żywieniowego przy
Szkole Podstawowej w Tyczynie - etap II”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w dniu 14 marca 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00084642/01 .
I. W dniu 19 kwietnia 2022 r. wykonawca AKAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Rzeszowie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
czynności i zaniechań zamawiającego, naruszających następujące przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej
jako „ustawa Pzp”:
1) art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę J.G. prowadzący działalność gospodarczej pod nazwą Zakład
Remontowo-Budowlany J.G. ZRB J.G. (dalej jako „wykonawca ZRB”), mimo że
wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę mają charakter ogólnikowy, nie poparty
żadnymi dowodami i nie uzasadniają podanej w ofercie ceny oraz nie czynią zadość
treści wezwania zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny;
2) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZRB, pomimo że oferta tego wykonawcy
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co stanowi również
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
3) art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 95 ust. 1 Pzp w zw. z pkt III.8 SWZ w zw. z art. 3 ust. 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”) poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZRB, pomimo że jej złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji polegający na zaoferowaniu stawki za roboczogodzinę niższej,
aniżeli faktycznie ponoszone w tym zakresie koszty związane z zatrudnieniem
pracowników odpowiednio na podstawie umowy o pracę;
4) art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez uznanie za skutecznie
zastrzeżone jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa informacje złożone wraz
z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny (ofert handlowe dostawców), podczas gdy
wykonawca ZRB nie wykazał ani nie udowodnił przesłanek uznania danej informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa oraz nie przedłożył zamawiającemu przedmiotowych
informacji.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej, dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz
odrzucenia oferty wykonawcy ZRB.
II. Zamawiający nie udzielił pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Stanowisko w sprawie
zamawiający przedstawił na rozprawie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne
i wniósł o jego oddalenie.
III. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołanie podlega częściowemu uwzględnieniu.
Izba za nieuzasadniony uznała zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
uznk. Zarzut ten, co potwierdził odwołujący w toku rozprawy, dotyczył dokumentów, które
w ogóle nie zostały złożone przez wykonawcę ZRB w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Rozpatrywanie skuteczności zastrzeżenia takich dokumentów jako stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa byłoby zatem całkowicie bezprzedmiotowe, a postawiony w tym
zakresie zarzut należało uznać za oczywiście bezzasadny.
Pozostałe zarzuty odwołania Izba uznała za uzasadnione.
Izba pominęła dowody złożone na rozprawie przez odwołującego z uwagi na to, że wykraczały
poza zakres zarzut postawionych w odwołaniu.
W szczególności należy wskazać, że wykonawca ZRB nie wywiązał się z obowiązku
wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąca niska. Obowiązek ten, wynikający
z przepisu art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, spoczywał na wykonawcy ZRB w związku ze
skierowaniem do niego przez zamawiającego wezwania do udzielenia wyjaśnień ceny (pismo
zamawiającego z dnia 31 marca 2022 r.). W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
wykonawca ZRB udzielił wyjaśnień (pismo wykonawcy ZRB z dnia 6 kwietnia 2022 r.), które
prawie w ogóle nie zawiera konkretnych danych i wyliczeń. Do wyjaśnień nie zostały załączone
żadne dowody poza referencjami, które jednak w kontekście oceny oferty pod kątem
występowania w niej rażąco niskiej ceny, mają znikome znaczenie. Wykonawca ZRB nie
przedstawił wyjaśnień i dowodów dotyczących warunków dostaw i usług kształtujących cenę,
czego dotyczył pkt 1 wezwania zamawiającego. Powołanie się na zastrzeżenie ofert
handlowych jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jest gołosłowne. Wykonawca ZRB
nie wykazał, że faktycznie zastrzeżenia takie zostały poczynione. Ponadto, oferty te mogły
zostać złożone i zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w toku postępowania o
udzielenie zamówienia. Ewentualnie, mogły zostać złożone w postępowaniu w postaci
częściowo zanonimizowanej (ocena takich dowodów należałaby do zamawiającego).
Wykonawca ZRB nie przedstawił również konkretnych wyjaśnień jak i dowodów w zakresie pkt
3 wezwania, w treści którego zamawiający wymagał wskazania „jaka podstawa będzie przyjęta
do wypłaty wynagrodzenia i odprowadzona składka na ubezpieczenia społeczne przez wzgląd
na zawartą w ofercie stawkę roboczogodziny 17,00 zł”. W tym zakresie zostały jedynie podane
informacje odnośnie procentowej wartości kosztów pośrednich i zysku. Ponadto przytoczone
zostały powszechnie dostępne „wyliczenia minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w
budownictwie dla robót budowlano-montażowych w Polsce w 2022 roku”, które jednak nie
odnoszą się bezpośrednio do indywidualnej kalkulacji ceny oferty wykonawcy ZRB. W tym
zakresie istotne znaczenie miałyby złożone wraz z wyjaśnieniami dowody, potwierdzające
zgodność przyjętego wynagrodzenia personelu z powszechnie obowiązującymi przepisami
(które mogły zostać złożone w postaci zanonimizowanej). Jednakże takie dowody nie zostały
przedstawione.
Podsumowując, złożone przez wykonawcę ZRB wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny Izba
uznała za bardzo mało konkretne i niepoparte żadnymi dowodami. W konsekwencji należało
uznać, że wykonawca ZRB nie sprostał obowiązkowi spoczywającemu na nim zgodnie
z przepisem art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, co oznacza, że jego oferta podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 224 ust. 6 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Zgodnie z pierwszym
z wymienionych przepisów odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega
oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Dodatkowo
jako podstawę odrzucenia odwołania wskazuje się art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wykonawca
ZRB w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie wykazał, że przyjęta przez niego stawka
roboczogodziny (17,00 zł) jest zgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Nie
zostało to również udowodnione przez wykonawcę ZRB w toku postępowania odwoławczego,
w którym wykonawca ten nie wziął udziału. Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia
14 września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz
wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. (Dz. U. z 2021 r. poz. 1690) minimalne
wynagrodzenie za pracę wynosi 3010 zł (a zatem w przeliczeniu na godzinę: 18,02 zł), z kolei
minimalna stawka godzinowa wynosi 19,70 zł. Natomiast z samych wyliczeń minimalnej
kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano-montażowych w
Polsce w 2022 roku zawartych w wyjaśnieniach wykonawcy ZRB wynika, że minimalna
kalkulacyjna stawka godzinowa wynosi 25,32 zł. Oferowanie za realizację zamówienia ceny,
która pozostaje w sprzeczności z obowiązującymi przepisami prawa należy uznać za działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji zgodnie z przepisem art. 3
ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r.
poz. 1913, ze zm.).
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym i drugim sentencji, na
podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2, ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy
Pzp oraz § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Kosztami postępowania
Izba w całości obciążyła zamawiającego, kierując się wagą uwzględnionych zarzutów,
prowadzących do wyeliminowania z postepowania oferty wykonawcy ZRB.
Przewodniczący: