Sygn. akt: KIO 1041/23
WYROK
z dnia 27 kwietnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz
Protokolant:
Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Inare spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Krakowie przy ul. Łabędziej 9 (30-651 Kraków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto
Zakopane z siedzibą w Zakopanem przy ul. Kościuszki 13 (34-500 Zakopane)
przy udziale wykonawcy M. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą M. K. Malkow z siedzibą w Zakopanem
przy ul. Droga na Antałówkę 14 (34-500 Zakopane), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Inare spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Krakowie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1041/23
Uz as adnienie
Gmina Miasto Zakopane, zwana dalej: „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze
zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie w trybie podstawowym z możliwością negocjacji treści ofert pn.: Budowa i
modernizacja stadionu sportowego przy ul. Orkana w Zakopanem (nr referencyjny: BZP.271.10.2023), zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 3 lutego 2023 r. pod
numerem: 2023/BZP 00080505.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 12 kwietnia 2023 r. wykonawca Inare Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł
odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy M. K.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą M. K. Malkow z siedzibą w Zakopanem (zwanego dalej jako: „Malkow”),
w sposób sprzeczny z Pzp.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 57 pkt 2 w zw. z art. 128 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 266 Pzp przez
niezastosowanie tych przepisów i uznanie, że wykonawca Malkow spełnia warunki udziału w postępowaniu mimo,
iż ze złożonych przez nią podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji oraz złożonych wyjaśnień i
uzupełnień nie wynikało, że spełniała ona stawiany przez zamawiającego wymóg w zakresie zdolności technicznej
i zawodowej tj. posiadała doświadczenie w wykonaniu co najmniej 2 robót budowlanych w zakresie budowy lub
przebudowy obiektów użyteczności publicznej o wartości co najmniej 7 000 000,00 zł brutto każda, określony w
rozdziale XI pkt 3.1 specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej jako: „SWZ”), co skutkowało zaniechaniem
odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do treści złożonych
podmiotowych środków dowodowych i wezwania wystosowanego przez zamawiającego na podstawie art. 128 ust.
1 i ust. 4 Pzp, czego konsekwencją było naruszenie art.17 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i
przejrzystości;
2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 57 pkt 2 w zw. z art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 Pzp przez dokonanie
błędnej oceny, iż wykonawca Malkow uzupełnił podmiotowe środki 2
dowodowe i złożył wyjaśnienia pozwalające na uznanie, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu, określone w
rozdziale XI pkt 3.1 SWZ, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 17 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości;
3) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 118 ust. 1 w zw. z art. 266 Pzp przez niezastosowanie tych przepisów w
skutek zaniechania przez zamawiającego dokonania oceny zgodności oferty z warunkami zamówienia
określonymi w rozdziale XII pkt 2 i 4 SWZ w sytuacji gdy z treści oferty wykonawcy Malkow wynikało, że podmiot
trzeci, na którego zasoby wykonawca się powołał – firma „STRONG-BUD” Z. S., ma wykonywać jedynie roboty
jedynie w zakresie „wykonywanie fundamentów w budynku A”, zaś sam wykonawca nie spełnia warunków w
zakresie doświadczenia zawodowego, określonych w rozdziale XI pkt 3.1 SWZ, a zatem nie jest w stanie
samodzielnie wykonać przedmiotu zamówienia w pozostałym zakresie.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o: unieważnienie dokonanej przez zamawiającego czynności polegającej na
wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Malkow, nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej
oceny złożonych ofert w postępowaniu i odrzucenie oferty wykonawcy Malkow jako niespełniającej warunków udziału w
postępowaniu, niezgodnej z warunkami zamówienia z przyczyn wskazanych w odwołaniu oraz zasądzenie od
zamawiającego na jego rzecz poniesionych kosztów, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z
rachunkiem przedstawionym na rozprawie.
Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania albowiem wadliwe, niezgodne z Pzp dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Malkow doprowadziło bezpośrednio do narażenia go na
brak możliwości wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej, pozyskaniu zamówienia i w konsekwencji
szkodę w postaci utraty zysku, który mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty. Tym samym odwołujący stwierdził,
że wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zamawiający słusznie w piśmie z dnia 30 marca 2023 r. powziął wątpliwość,
czy referencje wystawione przez Chochołowskie Termy Sp. z o.o. dla firmy „STRONG-BUD” Z. S. z dnia 17 lutego 2023
r., z których wynikało wykonanie robót budowlanych w ramach inwestycji w określonych zakresach: w pierwszym
przypadku – „roboty konstrukcyjne, żelbetowe, murarskie” a w drugim przypadku – „roboty konstrukcyjne, żelbetowe,
murarskie, żelbetowe basenów” odpowiadają wymogom postawionym przez zamawiającego w warunku udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego. W ocenie odwołującego z lektury obu dokumentów (referencji z
dnia 17 lutego 2023 r.) wynika wyraźnie, iż podmiot trzeci na zasoby którego powołuje się wykonawca zrealizował tylko
pewien zakres prac dotyczących inwestycji w Chochołowie. Jednakże treść złożonych referencji, a także ich
uzupełnienie (złożone przy piśmie wykonawcy z dnia 4 kwietnia 2023 r.) nie potwierdza, że „STRONGBUD” Z. S., na
zasoby którego powołuje się wykonawca, wykonał rozbudowę budynku rekreacyjno-wypoczynkowego „Chochołowskie
termy” czy zrealizował budowę miasteczka wodnego kompleks basenowy „Chochołowskie termy”. Podmiot trzeci, na
którego zasoby powołuje się wykonawca nie wykonał bowiem wszystkich prac składających się na budowę rozumianą
jako wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu (tak art. 3 pkt 6 Pr. bud.). Zamawiający zaś wymagał
wykonania co najmniej dwóch robót budowlanych w zakresie przebudowy lub budowy obiektów użyteczności publicznej.
Podkreślić przy tym należy, iż użyte przez zamawiającego w SWZ pojęcia „roboty budowlane”, „przebudowa” „budowa”
zdefiniowane kolejno w art. 3 pkt 7, 7a i 6 ustawy Pr. budowlane, odwołują się do pojęcia „obiektu budowlanego”, którego
definicję znajdziemy w prawie budowlanym, jak i w Pzp. Zgodnie z art. 3 pkt 1 ustawy Pr. budowlane, przez obiekt
budowlany należy rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi
możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych.
Natomiast stosownie do art. 7 pkt 14 Pzp, przez obiekt budowlany należy rozumieć wynik całości robót budowlanych w
zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub
techniczną. Nie sposób zatem uznać, aby wykonanie robót konstrukcyjnych, żelbetowych czy murarskich stanowiło
wykonanie obiektu budowlanego lub jego przebudowę. Wykonawca Malkow nie wykazał zatem, iż spełnił warunek udziału
w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI pkt 3.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia, tj. że nabył doświadczenie w
wykonaniu co najmniej 2 (dwóch) obiektów budowlanych wymaganych przez zamawiającego lub ich przebudowie. Tym
samym zamawiający winien był ustalić, iż wykonawca nie legitymuje się stosownym doświadczeniem w ramach
warunku zdolności technicznej lub zawodowej i — w związku z wyczerpaniem procedury z art. 128 ust. 1 Pzp odrzucić
ofertę wykonawcy Malkow. Odwołujący stwierdził, że działania zamawiającego polegające na ocenie złożonych
podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji wystawionych przez Chochołowskie Termy Sp. z o.o. dla firmy
„STRONG-BUD” Z. S. z dnia 17 lutego 2023 r., ich uzupełnień i wyjaśnień oraz nieodrzucenie oferty Wykonawcy Malkow
są błędne, i stanowią naruszenie przepisów Pzp, a w szczególności art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z art. 57 pkt 2), w
zw. z art. 128 ust. 1 i ust. 4 Pzp, w zw. z art. 266 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) w zw. z art. 57 pkt 2), w zw. z art.
128 ust. 1, w zw. z art. 266 Pzp. W ocenie odwołującego czynności te naruszały także jego interes w uzyskaniu
zamówienia, gdyż zamawiający
dokonał wyboru oferty wykonawcy nieposiadającego wiedzy i doświadczenia wymaganych przez zamawiającego, i
istnieje możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów Pzp,
prowadzącym do tego, że odwołujący się zamówienia może nie uzyskać. Niespełnienie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu nie zmieniają także złożone po raz pierwszy przy piśmie z dnia z dnia 4 kwietnia 2023 r.
referencje z dnia 23 grudnia 2021 r. dotyczące przebudowy skoczni K-85, K-65, K-35, K15, budowy skoczni K-23 wraz z
infrastrukturą towarzyszącą w COS-OPO w Zakopanem, na której to inwestycji wykonawca Malkow miał być
podwykonawcą Przedsiębiorstwa Kamieniarskiego „WOLSKI” K. W. z Kluszkowców. Referencje te potwierdzają, co
najwyżej, wyłącznie wykonanie 1 (jednego) z 2 (dwóch) wymaganych robót budowlanych w zakresie przebudowy lub
budowy obiektów użyteczności publicznej, o wartości co najmniej 7 000 000,00 PLN brutto każda. Roboty określone w
ww. referencjach były realizowane na kilku obiektach a nie na jednym, jednakże nie można w sposób jednoznaczny
ustalić, czy wartość robót była równa lub wyższa niż 7 000 000,00 zł brutto w odniesieniu do któregokolwiek obiektu, gdyż
podana wartość robót w wysokości 10.377.298,90 zł brutto dotyczyła całego zakresu robót (wszystkich obiektów). Tym
bardziej, że jak wynika z Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 23 stycznia 2019 r. w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę skoczni K-85, K-65, K-35, K-15, budowę skoczni K-23 wraz z
infrastrukturą towarzyszącą w COS-OPO w Zakopanem, wartość kompletnego przedmiotu zamówienia wynosi
38.326.800,00 zł brutto. Mimo szerokiego zakresu opisanych prac, które miał wykonać wykonawca, ich wartość
przesądza, że były to prace częściowe, stanowiące tylko ok 1/4 wartości całego zamówienia. Wątpliwość wzbudza przy
tym posłużenie się przez wykonawcę Malkow referencjami wystawionymi bezpośrednio na niego a nie na podmiot trzeci
– „STRONG-BUD” Z. S. — dopiero na etapie wezwania w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Truizmem jest stwierdzenie, że
wykonawca posiadający referencje potwierdzające (choćby częściowo) wymagane przez zamawiającego
doświadczenie, wykorzysta je w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W rzeczonym postępowaniu,
wykonawca postąpił wbrew zasadom logiki i doświadczenia życiowego, co jednak nie wzbudziło — choć powinno — u
zamawiającego jakichkolwiek podejrzeń. W zakresie pierwotnie złożonych referencji z dnia 17 lutego 2023 r. od
Chochołowskie Termy Sp. z o.o. dla Z. S., zamawiający pominął także treść złożonego wraz z ofertą wykonawcy
zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, zgodnie z którym firma Z.
S. wykonać ma na przedmiotowym zadaniu jedynie fundamenty budynków. Zasadnym staje się zatem zarzut
zaniechania przez zamawiającego dokonania oceny zgodności oferty z warunkami zamówienia, określonymi w rozdziale
XII pkt. 2 i 4 SWZ. Skoro bowiem z treści oferty
wykonawcy Malkow wynika, iż podmiot trzeci, na którego zasoby wykonawca się powołuje — firma „STRONG-BUD” Z.
S., ma wykonywać jedynie roboty w zakresie „wykonanie fundamentów w budynku A”, zaś sam wykonawca, nie spełnia
warunków w zakresie doświadczenia zawodowego określonych w rozdziale XI pkt 3.1, a zatem nie jest w stanie
samodzielnie wykonać przedmiotu zamówienia w pozostałym zakresie, wybrana przez zamawiającego oferta winna
zostać odrzucona na zasadzie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 118 ust. 1 w zw. z art. 266 Pzp. Zgodnie bowiem z art.
118 ust. 4 pkt 3 Pzp, w zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby, podmiot trzeci oprócz informacji o dostępnych
zasobach powinien określić, czy i w jakim zakresie zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą.
Wynika to również wprost z rozdziału XII pkt 2 SWZ. Są to dwa osobne oświadczenia: 1) oświadczenie wiedzy o zakresie
posiadanych zasobów i 2) oświadczenie woli wskazujące na zakres robót, które ma realizować podmiot trzeci. Krajowa
Izba Odwoławcza zgodziła się z poglądem, wyrażonym w komentarzu do art. 118 Prawa zamówień publicznych pod
red.: Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak. Zgodnie z nim wymóg
wykonania części zamówienia, z którym wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznej
realizacji części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub przy udziale wykonawcy, np. poprzez oddelegowanie
przez podmiot trzeci swoich pracowników wraz z niezbędnym know-how do bezpośredniej realizacji zamówienia. Takie
rozwiązanie uzasadnia specyfika tych zasobów, jako integralnie związanych z danym podmiotem. Określone kwalifikacje
lub wykształcenie świadczą o posiadaniu wiedzy wymaganej dla należytego wykonania zamówienia, doświadczenie zaś
— o posiadaniu odpowiednich, praktycznych umiejętności, wyuczonych i ugruntowanych w praktyce. Ich realne
wykorzystanie na etapie realizacji takiego zamówienia możliwe jest wyłącznie przez wykonanie robót budowlanych lub
usług, do realizacji których określone zdolnością są w postępowaniu wymagane. Mając zatem na uwadze powyższe,
odwołujący stwierdził, że nie sposób uznać, aby wykonanie samych fundamentów budynków przez podmiot trzeci, na
którego zasoby i niezbędne w postępowaniu doświadczenie określone w warunkach udziału w postępowaniu (rozdz. XI
pkt 3.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia) powołał się wykonawca było kompatybilne z wymaganiami zamawiającego
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Wybranie przez zamawiającego oferty podlegającej odrzuceniu
pociąga więc za sobą konieczność unieważnienia dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty. Pozostawienie
dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty nie pozwoliłoby bowiem zawrzeć ważnej umowy. Nadrzędną zasadą
rządzącą postępowaniem o udzielenie zamówienia jest zasada równego traktowania wykonawców oraz zachowania
uczciwej konkurencji, a także wynikający z art. 17 ust. 2 Pzp obowiązek udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu
zgodnie z ustawą. W świetle
przedstawionych rozważań odwołujący doszedł do przekonania, że czynność zamawiającego polegająca na ocenie
oferty wykonawcy Malkow i uznanie, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu jest niezgodna z obowiązującymi w
tym zakresie przepisami Pzp i jako taka winna zostać unieważniona. W ocenie odwołującego powyższe czyniło również
w pełni zasadnym zawarte w treści odwołania żądania.
W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca M. K. prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą M. K. Malkow z siedzibą w Zakopanem.
W dniu 25 kwietnia 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której zawarł argumentację dla
wniosku o oddalenie odwołania w całości.
Tego samego dnia również wykonawca zgłaszający przystąpienie wniósł pismo procesowe wraz z dowodami, w którym
zawarł stanowisko popierające wniosek o oddalenie odwołania.
W dniu 26 kwietnia 2023 r. odwołujący złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym podtrzymał zarzuty i wnioski
podniesione w treści odwołania oraz ustosunkował się do pisemnych stanowisk zamawiającego oraz wykonawcy
zgłaszającego przestąpienie.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska
stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez
wykonawcę M. K. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą M. K. Malkow z siedzibą w Zakopanem (zwanego
dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww.
wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art.
528 Pzp.
W tym kontekście należało wskazać, że Izba stwierdziła niezasadność, zgłoszonego na posiedzeniu niejawnym wniosku
przystępującego, który został poparty przez zamawiającego, o uznanie zarzutu wskazanego w pkt 3 petitum odwołania w
całości jako spóźnionego. Na poparcie swojego stanowiska przystępujący wskazał, że przedmiotowe postępowanie
prowadzone jest w procedurze krajowej w trybie podstawowym z przewidzianymi negocjacjami, natomiast zarzut z pkt 3
odnosił się do treści oferty przystępującego i okoliczności z nim związane powinny być znane odwołującemu na 7
wcześniejszym etapie. Tym samym termin na stawienie zarzutu w przedmiotowej kwestii upłynął 5 dni po zaproszeniu
wykonawcy do negocjacji.
Skład orzekający uznał powyższą argumentację za niezasadną, ponieważ proces badania i oceny oferty
przystępującego był prowadzony także po zaproszeniu wykonawcy do negocjacji i to w zakresie dotyczącym spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Na moment zaproszenia do negocjacji przystępujący nie był wzywany do składania
podmiotowych środków dowodowych, co oznacza, że nie złożył na tamten moment wykazu robót oraz referencji, przez
co nie można było wtedy ostatecznie stwierdzić w jakim zakresie będzie powoływał się na doświadczenie podmiotu
trzeciego przy wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tym samym Izba uznała, że termin na
podnoszenie zarzutów w tym zakresie wyznaczała data wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu.
Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o
których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.
Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, złożoną do akt sprawy przez
zamawiającego w dniu 25 kwietnia 2023 r., w tym w szczególności:
- specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”) wraz z załącznikami;
- ofertę złożoną przez przystępującego w tym zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia;
- wykaz robót wraz referencjami złożony przez przystępującego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 21 marca
2023 r.;
- wezwanie do wyjaśnień z dnia 30 marca 2023 r. skierowane do przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 i 4 Pzp;
- pismo z dnia 3 kwietnia 2023 r. skierowane od przystępującego do zamawiającego;
- odpowiedź przystępującego z dnia 4 kwietnia 2023 r. na powyższe wezwanie wraz z załącznikami;
- informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 7 kwietnia 2023 r.;
2) załączoną do odwołania informację o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 23 stycznia 2019 r. dotyczącą
postępowania na przebudowę skoczni K-85, K-65, K-35, K-15, budowę skoczni K-23 wraz z infrastrukturą
towarzyszącą w COS-OPO w Zakopanem;
3) załączone do pisma procesowego przystępującego:
- oświadczenie pochodzące od podmiotu Chochołowskie Termy Sp. z o.o. dotyczące
budynku rekreacyjno-wypoczynkowego;
- oświadczenie pochodzące od podmiotu Chochołowskie Termy Sp. z o.o. dotyczące
miasteczka wodnego;
- umowę przedwstępną z dnia 10 lutego 2023 r.;
4) materiał złożony na rozprawie przez przystępującego.
Izba ustaliła co następuje
W rozdziale XI pkt 3.1 SWZ zamawiający sformułował warunek udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w następujący sposób:
3. Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli
wykaże, że:
1) w zakresie doświadczenia zawodowego: w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał co najmniej 2 roboty budowlane w
zakresie przebudowy lub budowy obiektów użyteczności publicznej, o wartości co najmniej 7 000 000,00 PLN
brutto każda, potwierdzone dowodami określającymi, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy
czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz
którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w
stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty,
Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku wykonawcy zobowiązani zostali do złożenia wykazu robót budowlanych
(załącznik nr 6 do SWZ) wykonywanych w ciągu ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, spełniających warunek udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia zawodowego, potwierdzone dowodami określającymi, czy te roboty budowlane zostały wykonane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na
rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w
stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty.
W rozdziale XII pkt 2 i 4 SWZ zamawiający wskazał:
2. W odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach
podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają świadczenie do realizacji którego te zdolności są
wymagane.
(…)
4. Zamawiający ocenia, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby, zdolności
techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy
wykluczenia, które zostały przewidziane względem Wykonawcy.
Przystępujący złożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Zobowiązanie to zostało wystawione przez Z. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Z. S. Strong-Bud z siedzibą w Zębie. W treści zobowiązania
wskazano:
Ja niżej podpisany Z. S.
(nazwa podmiotu oddającego potencjał do dyspozycji Wykonawcy)
zobowiązuje się do oddania swoich zasobów: wiedza i doświadczenie
(określenie zasobu - wiedza i doświadczenie, potencjał kadrowy, potencjał techniczny, potencjał ekonomicznofinansowy)
do dyspozycji Wykonawcy Malkow M. K. Droga na Antałówkę 14,
34-500 Zakopane
(nazwa Wykonawcy)
przy wykonywaniu zamówienia BZP.271.10.2023 na rzecz Gminy Miasto Zakopane na wykonanie robót budowlanych w
ramach zadania „Budowa i modernizacja stadionu sportowego przy ul. Orkana w Zakopanem”, oświadczam, iż:
1) udostępniam Wykonawcy wyżej wymienione zasoby, w następującym zakresie
doświadczenie podmiotu udostępniającego wykonaniu robót budowlanych polegających na ROZBUDOWA BUDYNKU
REKREACYJNO- WYPOCZYNKOWEGO „ CHOCHOŁOWSKIE TERMY O ” W CHOCHOŁOWIE oraz ROZBUDOWA
MIASTECZKA WODNEGO -KOMPLEKS BASENOWY„ CHOCHOŁOWSKIE TERMY ” W CHOCHOŁOWIE
2) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie realizowany w następujący sposób:
Nabyte oświadczenie w ROZBUDOWA BUDYNKU REKREACYJNO-WYPOCZYNKOWEGO „
CHOCHOŁOWSKIE TERMY O ” W CHOCHOŁOWIE oraz ROZBUDOWA MIASTECZKA WODNEGO –
KOMPLEKS BASENOWY„ CHOCHOŁOWSKIE TERMY ” W CHOCHOŁOWIE zostanie przekazane wykonawcy
w toku realizacji zamówienia publicznego pn.: „Budowa i modernizacja stadionu sportowego przy ul. Orkana w
Zakopanem” w ten sposób, że podmiot udostępniające będzie podwykonawcą przy budowie fundamentów budynku
co gwarantuje rzeczywisty dostęp wykonawcy do doświadczenia podmiotu udostępniającego
3) zakres mojego udziału przy realizacji zamówienia będzie polegał na: wykonanie fundamentów budynku
4) charakter stosunku łączącego mnie z Wykonawcą będzie następujący: Umowa na podwykonawstwo
5) okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: cały okres wykonania zamówienia
publicznego
Pismem z dnia 21 marca 2023 r. zamawiający wezwał przystępującego na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp do złożenia
podmiotowych środków dowodowych w tym m. in. wykazu robót budowlanych wraz z dowodami.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie przystępujący złożył wykaz robót budowlanych, który zawierał dwie pozycje
wykonane na rzecz podmiotu Chochołowskie Termy Sp. z o.o. Do wykazu robót budowalnych przystępujący załączył
dwie referencje z dnia 17 lutego 2023 r. wystawione przez Chochołowskie Termy Sp. z o.o. dla wykonawcy Z. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Z. S. Strong-Bud z siedzibą w Zębie. Pierwszy dokument dotyczył
zadania pn.: Rozbudowa budynku rekreacyjno-wypoczynkowego, obejmował zakres robót konstrukcyjnych, żelbetowych i
murarskich, wartość robót wynosiła 11 035 000,00 zł i została wykonana od stycznia 2021 do grudnia 2022 r. W treści
referencji wystawca wskazał, że roboty zostały wykonane terminowo, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz z
należytą starannością. Drugi dokument dotyczył zadania pn.: Rozbudowa miasteczka wodnego – kompleks basenowy,
obejmował zakres robót konstrukcyjnych, żelbetowych, murarskich i żelbetowych basenów, wartość robót wynosiła 9 670
000,00 zł i została wykonana od stycznia 2019 do grudnia 2020 r. W treści referencji wystawca wskazał, że roboty
zostały wykonane terminowo, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz z należytą starannością.
Pismem z dnia 30 marca 2023 r. zamawiający wezwał przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 i ust. 4 Pzp m. in.
do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów o informacje potwierdzające, że wykonawca posiada doświadczenie w
wykonaniu co najmniej 2 robót budowlanych w zakresie przebudowy lub budowy obiektów użyteczności publicznej, o
wartości co najmniej 7 000 000,00 PLN brutto każda. W treści wezwania zamawiający wskazał, że ma wątpliwości czy
wykonane zakresy robót w ramach ww. inwestycji odpowiadają wymogom postawionym przez Zamawiającego w
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego.
Przystępujący w pierwszej kolejności przekazał zamawiającemu pismo z dnia 3 kwietnia 2023 r., w którym wyjaśnił, że
spełnione zostały warunki zawarte w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia w kwestii zdolności
technicznej i zawodowej. W dalszej części pisma przystępujący poprosił zamawiającego o sprecyzowanie braków w
zakresie spełnienia warunku jeżeli w dalszym ciągu posiada wątpliwości.
W dalszej kolejności przystępujący złożył pismo z dnia 4 kwietnia 2023 r., w którym wskazał, że nie otrzymał informacji
zwrotnej od zamawiającego z prośbą o ustosunkowanie się. Ponadto do ww. pisma przystępujący załączył m. in.:
uzupełnienie do przedstawionych
referencji oraz dodatkowe referencje. Uzupełnienie do przedstawionych referencji zawierało stwierdzenie podmiotu
Chochołowskie Termy Sp. z o.o., że Firma „STRONG-BUD” brała wiodący udział w projekcie Rozbudowa budynku
rekreacyjno wypoczynkowego Chochołowskie Termy oraz rozbudowa miasteczka wodnego- kompleks basenowy
Chochołowskie Termy w Chochołowie. Dodatkowe referencje dotyczyły przystępującego jako podwykonawcy w zadaniu
inwestycyjnym Przebudowa skoczni K-85, K-65, K-35, K-15, budowa skoczni K-23 wraz z infrastrukturą towarzyszącą w
COS-OPO w Zakopanem, i zostały wystawione w dniu 23 grudnia 2021 r. przez wykonawcę ww. inwestycji.
W dniu 7 kwietnia 2023 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Zgodnie z informacją o
wyborze najkorzystniejszej oferty, jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego, natomiast oferta
odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: (…)
b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub
c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego
środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń;
- art. 57 pkt 2 Pzp – O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego.;
- art. 128 ust. 1 i ust. 4 Pzp – 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one
niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub
uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez
względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
(…)
4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art.
125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych
w postępowaniu.;
- art. 266 Pzp – Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie
zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów
art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88–90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129,
art. 130, art. 132– 188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu
stanowią inaczej.;
- art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
- art. 118 ust. 1 Pzp – Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części,
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów
udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.;
- art. 17 ust. 1 Pzp – Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający:
1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach
środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz
2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz
gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do
poniesionych nakładów.
Izba zważyła co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzuty odnoszące się do spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w rozdziale XI pkt 3.1 SWZ. Na wstępie rozważań skład orzekający uznał za zasadne wskazać, że zgodnie
z art. 112 ust. 1 Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Określenie przez zamawiającego warunków udziału w danym
postępowaniu przetargowym ma na celu cenę zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, tak aby zminimalizować
ryzyko nienależytego wykonania zamówienia. Ustawodawca nie nałożył na zamawiających obowiązku formułowania
warunków w taki sposób, który odzwierciedla przedmiot zamówienia, lecz pozostawił zamawiającym swobodę w tym
zakresie, stwierdzając jedynie, że warunki udziału w postępowaniu musza być określone przez zamawiającego w
sposób 13
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Należy podkreślić, że warunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej
kolejności wykładni językowej, która polega na ustalaniu znaczenia tekstu przez odwołanie się do kontekstu językowego
terminów, zwrotów czy wyrażeń zawartych SWZ. Innymi słowy, ocena wymagań określonych przez zamawiającego w
SWZ dokonywana jest poprzez ustalenie językowego znaczenia, sensu postanowień opisujących warunki udziału w
postępowaniu. Jeżeli na gruncie języka potocznego można przypisać wyrażeniom użytym w SWZ kilka znaczeń, to
należy wybrać takie znaczenie, które jest najbardziej oczywiste. W przypadku jednak, gdy wykładnia językowa nie daje
podstaw do ustalenia jednoznacznego znaczenia postanowień SWZ, ustalenie znaczenia zakresu wymagań
zamawiającego odbywa się z uwzględnieniem kontekstu systemowego i funkcjonalnego, jako subsydiarnych narządzi
służących odkodowaniu treści zwartej w SWZ. Kontekst systemowy oznacza zakaz przypisywania postanowieniom
SWZ znaczenia, które prowadziłoby do sprzeczności z zasadami systemu zamówień publicznych, określonymi m.in. w
art. 16 Pzp. Kontekst zaś funkcjonalny oznacza ustalenie funkcji, jaką dane postanowienie ma pełnić w procesie
udzielania zamówienia publicznego.
W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy, zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że posiada
doświadczenie w wykonaniu co najmniej dwóch robót budowlanych w zakresie przebudowy lub budowy obiektów
użyteczności publicznej, o wartości co najmniej 7 000 000,00 PLN brutto każda. W ocenie składu orzekającego, warunek
został sformułowany przez zamawiającego w sposób na tyle zrozumiały, że do jego odkodowania wystarczające było
zastosowanie wykładni językowej. Ponadto warunek ustanowiony przez zamawiającego został zakreślony dość
ogólnikowo, co należało interpretować w ten sposób, że jego zakres został podany bardzo szeroko. Dodatkowo
zamawiający nie podał w SWZ własnych definicji lub rozumienia na potrzeby postępowania określeń zawartych w treści
ww. warunku. W związku z tym Izba stwierdziła, że zamawiający bardzo szeroko zakreślił przedmiotowy warunek, a
przy jego konstrukcji użył sformułowań, które były zrozumiałe na gruncie języka potocznego. Reasumując skład
orzekający stwierdził, że zamawiający konstruując warunek udziału w postępowaniu posłużył się określeniem obiektu
użyteczności publicznej i wymagał, aby doświadczenie wykonawcy dotyczyło robót budowlanych w zakresie przebudowy
lub budowy takich obiektów.
W wyniku dokonanych ustaleń oraz mając na uwadze stan faktyczny przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, że
zamawiający słusznie uznał, że przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale XI pkt 3.1
SWZ. Po pierwsze nie było sporu pomiędzy stronami co do tego, że roboty budowalne wskazane w wykazie robót
złożonym przez przystępującego dotyczyły obiektów użyteczności publicznej. Odwołujący nie kwestionował
tej okoliczności i nie podnosił jej w swojej argumentacji, zatem pozostawała ona poza rozstrzygnięciem, przez co Izba
nie była zobowiązana do ustalania czy roboty wskazane przez przystępującego dotyczyły obiektów użyteczności
publicznej. Po drugie zdaniem Izby, przystępujący wykazał spełnienie spornego warunku udziału w postępowaniu,
bowiem doświadczenie wskazane przez tego wykonawcę, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, należało uznać za
obejmujące wykonanie dwóch robót budowlanych w zakresie przebudowy lub budowy obiektów użyteczności publicznej.
Przyjęcie stanowiska odwołującego i prezentowanej przez niego wykładni postanowień SWZ było, w ocenie Izby,
niezasadne. Odwołujący zaprezentował wykładnię, która w sposób niedopuszczalny zawęziła zakres dopuszczalnego
doświadczenia. Odwołujący próbował forsować de facto celowościową wykładnię ww. warunku, która odwoływała się do
opisu przedmiotu zamówienia. Jak wskazano powyżej Izba uznała, że do interpretacji przedmiotowego warunku
wystarczająca była wykładnia językowa. Zastosowanie natomiast wykładni celowościowej, prowadziłoby do ustalenia
nowego brzmienia warunku udziału w postępowaniu, polegającego na znacznym zawężeniu zakresu dopuszczonego
doświadczenia wykonawcy w stosunku do pierwotnie określonego przez zamawiającego w SWZ. Dopuszczenie takiej
wykładni na etapie badania i oceny ofert stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Ponadto co istotne z referencji wynikało, że obie wskazane przez przystępującego w wykazie robót budowlanych roboty
dotyczyły rozbudowy budynków, a wartość prac tych robót przekraczała minimum wskazane w warunku. W
okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można było uznać, aby podane przez przystępującego roboty, które miały
charakter rozbudowy nie kwalifikowały się jako roboty budowlane w zakresie przebudowy lub budowy w rozumieniu
kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu. Po raz kolejny należało wskazać, że zamawiający nie zdefiniował na
potrzeby postępowania określeń użytych w treści warunku, zatem podane przez przystępującego rozbudowy, należało
uznać za spełniające wymóg roboty budowlane w zakresie przebudowy lub budowy obiektów użyteczności publicznej.
Na marginesie skład orzekający wskazał, że ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U z 2023 r. poz. 553) w
art. 3 pkt 6 definiuje budowę m. in. jako rozbudowę obiektu budowlanego, stąd też przystępujący mógł słusznie zakładać,
że wskazane przez niego roboty budowalne obejmujące rozbudowy spełniają warunek określony przez zamawiającego.
Odwołujący w swojej argumentacji podkreślał, że zamawiający zmienił rozumienie spornego warunku, ponieważ najpierw
miał wątpliwości co do jego spełnienia przez przystępującego, czego efektem było pismo z dnia 30 marca 2023 r., a
następnie uznał, że przystępujący jednak spełnił ten warunek, ponieważ wybrał ofertę tego wykonawcy. Jak ustaliła Izba
zamawiający w wezwaniu z dnia 30 marca 2023 r. wskazał, że ma wątpliwości czy wykonane zakresy robót w ramach
ww. inwestycji odpowiadają wymogom postawionym przez Zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu w
zakresie doświadczenia zawodowego. Jednakże treść tego wezwania jak i podniesione wątpliwości zostały
sformułowane w sposób niejednoznaczny. W ocenie składu orzekającego nie wiadomo było czego dokładnie dotyczyły
wątpliwości zamawiającego w kontekście spełnienia warunku określonego w rozdziale XI pkt 3.1 SWZ, na co uwagę
zwrócił przystępujący pismem z dnia 3 kwietnia 2023 r. Izba doszła do przekonania, że nawet jeśli powyżej zacytowany
zwrot dotyczył wątpliwości odnoszącej się do tego czy podane przez przystępującego roboty można uznać za
przebudowy lub budowy w rozumieniu warunku, to i tak nie miały one znaczenia w kontekście treści samego warunku,
która dopuszczała szeroki zakres rozumienia ww. określeń. Stąd też mając na uwadze treść warunku oraz dokumenty
złożone przez przystępującego na jego spełnienie, zamawiający nie miał możliwości zakwestionowania podanych przez
przystępującego robót na spełnienie warunku, a odwołujący wyciągał zbyt daleko idące wnioski w stosunku do wezwania
z dnia 30 marca 2023 r.
Ponadto w uzasadnieniu odwołania podana została argumentacja odnosząca się do sprawy związanej z wyrokiem z dnia
20 września 2021 r. sygn. akt KIO 2263/21. W ocenie składu orzekającego stan faktyczny ww. sprawy nie odpowiadał
stanowi faktycznemu ustalonemu w przedmiotowej sprawie, przez co argumentacja odwołująca się do tamtego wyroku
była nieuzasadniona. W sprawie o sygn. akt KIO 2263/21 warunek udziału w postępowaniu dotyczył konkretnego,
wyraźnie wskazanego obiektu budowlanego tj. przedszkola lub żłobka lub przedszkola ze żłobkiem o kubaturze 3 500
m3. Ponadto wykonawca w tamtej sprawie wykonane przez siebie prace zidentyfikował jako budowę nowej siedziby
przedszkola, a Izba ustaliła, że treść złożonej referencji nie potwierdzała, aby wykonawca wybudował przedszkole. W
okolicznościach przedmiotowej sprawy treść warunku nie została tak szczegółowo określona, a ze złożonych przez
przystępującego dokumentów wynikało, że podawane przez nie go roboty dotyczyły rozbudowy, co wpisywało się zakres
warunku.
Tym samym Izba uznała, że przystępujący przez wskazanie robót zawartych w wykazie, spełnił warunek udziału w
postępowaniu określony w rozdziale XI pkt 3.1 SWZ. Nie miała przy tym znaczenia referencja złożona przez
przystępującego w dniu 4 kwietnia 2023 r., ponieważ przystępujący wykazał spełnienie ww. warunku przez złożenie
podmiotowych środków dowodowych tj. wykazu robót wraz z załącznikami, zatem niespełnienie wymogów określonych
w warunku w zakresie tej dodatkowej referencji, nie miało wpływu na wynik postępowania. Mając powyższe na uwadze
Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 57 pkt 2 w zw. z art. 128 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art.
266 Pzp, a w
konsekwencji art. 17 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 57 pkt 2 w zw. z art. 128 ust. 1 w zw. z art.
266 Pzp, a w konsekwencji art. 17 ust. 1 Pzp.
W odniesieniu do ostatniego zarzutu Izba stwierdziła, że w odwołaniu argumentacja odnosząca się do tego zarzutu była
bardzo ogólnikowa i mało konkretna. Ponadto odwołujący zdecydował się w zakresie przedmiotowego zarzutu na
wskazanie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 118 ust. 1 Pzp, czyli połączył przepis dotyczący przesłanki
odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia z ogólną normą wskazującą na możliwość udostępnienia
zasobów przez podmioty trzecie. Tak przedstawiony i opisany zarzut czynił argumentację odwołującego jeszcze bardziej
niezrozumiałą. W ocenie składu orzekającego z argumentacji zawartej w odwołaniu można było wywnioskować, że
odwołujący kwestionuje realność udostępnianych zasobów przez wskazanie, że nie można było uznać, aby wykonanie
samych fundamentów budynków przez podmiot trzeci, na którego zasoby i niezbędne w postępowaniu doświadczenie
określone w warunkach udziału w postępowaniu powołał się przystępujący było kompatybilne z wymaganiami
zamawiającego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
Izba ustaliła, że odwołujący dopiero w piśmie procesowym złożonym w dniu 26 kwietnia 2023 r., czyli w dniu otwarcia
rozprawy, dokonał konkretyzacji argumentacji dotyczącej przedmiotowego zarzutu. Co więcej odwołujący w tym piśmie
znacznie rozszerzył swoją argumentację w stosunku do stanowiska zawartego w uzasadnieniu odwołania, co należało
uznać za niedopuszczalne. Odwołujący w przedmiotowym piśmie zwrócił uwagę na szereg nowych argumentów, które
odnosiły się do art. 118 ust. 2 Pzp oraz art. 123 Pzp. Stanowisko w tym zakresie Izba uznała za spóźnione i pozostawiła
je bez rozpoznania. Tym samym Izba rozpoznała przedmiotowy zarzut wyłącznie w zakresie określonym w odwołaniu,
czyli w kontekście realności udostępnienia zasobów.
W analizowanym stanie faktycznym przystępujący w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowania
określonego w rozdziale XI pkt 3.1 SWZ powołał się na zasoby podmiotu trzeciego tj. Z. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Z. S. Strong-Bud z siedzibą w Zębie. Przystępujący złożył wraz z ofertą zobowiązanie tego
podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. W ocenie składu orzekającego przedłożone przez przystępującego zobowiązanie spełniało wymagania
określone w art. 118 ust. 4 Pzp oraz pozostawało w zgodności z treścią oświadczenia złożonego przez przystępującą w
treści oferty. Udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci nie ograniczało się do ogólnie określonego doradztwa czy też
konsultacji. Podmiot trzeci udostępniający zasoby w sposób wyraźny zobowiązał się do uczestnictwa w wykonaniu
zamówienia, w postaci wykonania części robót budowlanych, co pozwalało uznać udzielone
udostępnienie jako realne. Ponadto Izba wzięła pod uwagę dowód załączony do pisma procesowego przystępującego,
który dotyczył umowy przedwstępnej z dnia 10 lutego 2023 r. zawartej pomiędzy przystępującym, a podmiotem trzecim.
Jak wynikało z treści przedmiotowej umowy określa ona zakres robót, który jest zbieżny z zakresem wskazanym w
ofercie, jak również wartość przyszłej umowy o roboty budowlane. Tym samym Izba nie znalazła powodów do uznania,
że świadczenie wynikające z zobowiązania podmiotu trzeciego miało charakter świadczenia pozornego, przez co
należało przyjąć, że udostępnienie zasobów zostanie zrealizowane w sposób faktyczny i realny. W konsekwencji Izba
oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 118 ust. 1 w zw. z art. 266 Pzp.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5
pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet przedmiotowego postępowania odwoławczego
koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego.
Przewodniczący: …………………………