Sygn. akt: 1032/23
WYROK
z dnia 28 kwietnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę ETNA Sp. z o.o. Sp. k., ul. Wyspiańskiego 48A, 32-050
Skawina w
postępowaniu prowadzonym przez ZARZĄD BUDYNKÓW KOMUNALNYCH W WIELICZCE, ul. Juliusza Słowackiego 51,
32-020 Wieliczka
przy udziale wykonawcy WODPOL Sp. z o.o., ul. Ks. Pr. St. Słonki 24, 34-300 Żywiec zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ETNA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Skawinie i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania,
2.1. zasądza od wykonawcy ETNA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Skawinie na rzecz zamawiającego
ZARZĄD BUDYNKÓW KOMUNALNYCH W WIELICZCE kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą zwrot poniesionych kosztów postępowania odwoławczego –
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący …………………………
Sygn. akt: 1032/23
Uzasadnienie
Zamawiający:
Zarząd Budynków Komunalnych w Wieliczce prowadzi w trybie
podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Remont budynku Szkoły
Podstawowej w Podstolicach gm. Wieliczka”. Nr ogłoszenia z w BZP: 2023/BZP 00045438/01
Wykonawca: ETNA sp. z o. o. sp. k. z/s w Skawinie wniósł dnia 11 kwietnia 2023 r. odwołanie od czynności
Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Wykonawcy oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty WODPOL
Sp. z o.o. (dalej „WODPOL”), zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p. przez ich niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty
Odwołującego w sytuacji, w której treść oferty jak i wyjaśnienia Wykonawcy wraz z dowodami uzasadniają cenę
podaną w ofercie i dowodzą, że nie jest ona rażąco niską,
2)
art. 16 ust. 1 p.z.p. przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy oraz wybór
oferty, która nie jest najkorzystniejsza, tj. oferty złożonej przez WODPOL,
ewentualnie
3) naruszenie także art. 224 ust. 1 p.z.p. przez zaniechanie wezwania Wykonawcy do dalszych wyjaśnień w
zakresie ceny oferty lub tych jej istotnych części składowych, które pomimo złożenia wyjaśnień nadal budziły
wątpliwości Zamawiającego.
Wobec powyższego wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia
czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty ETNA sp. z o.o. sp.k. z/s w Skawinie,
3.
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty ETNA
sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Skawinie i dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego się na
podstawie przyjętych kryteriów oceny ofert.
ewentualnie nakazanie Zamawiającemu
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty ETNA sp. z o.o. sp.k. z/s w Skawinie,
3.
dokonania ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny lub jej
istotnych elementów składowych
W postępowaniu złożono 8 ofert. Wg kryterium cenowego należy wskazać, że oferta Odwołującego była
najkorzystniejsza.
Oferta nr 5 Wykonawcy WODPOL z ceną brutto w wysokości 1 132 400 zł została oceniona jako najkorzystniejsza, gdyż
otrzymała najwyższą łączną punktację spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, tj. 100 pkt.
Oferta Etna sp. z o.o. sp. k. została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp w zw. z art. 224 ust. 6 pzp gdyż
Zamawiający uznał, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.
14.02.2023 r. Zamawiający wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny.
Jednakże, pomimo przesłania dokładnych wyjaśnień wraz z kosztorysem szczegółowym, tabelą elementów scalonych
oraz innymi dokumentami Zamawiający stwierdził, iż Wykonawca złożył wyjaśnienia wraz z dowodami, które nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny.
Z powyższymi argumentami Zamawiającego nie sposób się zgodzić.
Ad zarzut 1)
Należy zwrócić uwagę na fakt, iż 19.01.2023 r. Zamawiający opublikował informację o kwocie, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wskazując, iż jest to kwota brutto w wysokości 859 268,80 zł. Tymczasem
kwota w ofercie ETNA sp. z o.o. sp. k. wynosiła 947 900 zł, a zatem była wyższa o 88 631,12 zł niż wyżej wskazana.
Odwołujący nie kwestionuje tego, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy. Zamawiający powołując się na tenże przepis wskazał również, że obowiązek wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę z ceną budzącą
wątpliwości. W przepisie mowa jest o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym
wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej
ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte
stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być konkretne i szczegółowe, aby zamawiający był w stanie
dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty i jakich
oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać.
Zdaniem Odwołującego dokonał on zadość tym wymaganiom. Przedłożył szczegółowy kosztorys, w którym ujęto
wszystkie elementy ceny wraz z tabelą elementów scalonych, wskazano także koszty roboczogodziny, koszty
pośrednie, zysk, itp.Przedłożono wszelkie dokumenty i wykazano wszystkie okoliczności wymagane przez
Zamawiającego. Niezrozumiały jest zarzut, że Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do udzielenia
wyjaśnień w zakresie ceny wraz z wyjaśnieniami oraz kosztorysem przedstawił absolutne minimum określone przez
Zamawiającego w wezwaniu. Zamawiający wysnuł również pozbawiony podstaw wniosek, iż z uwagi na ograniczoną
liczbę przedstawionych dowodów oraz ich ogólny charakter (w szczególności ogólne oświadczenie o udzielanych
rabatach bez wskazania konkretnej wyceny materiałów przeznaczonych do realizacji zamówienia) można przyjąć, że
zostały one przedstawione nie w celu wykazania braku rażąco niskiej ceny, ale w celu wypełnienia formalnego obowiązku
ich przedłożenia. Wskazać należy, iż z wezwania nie wynikało, że Wykonawca powinien wnieść jakiekolwiek inne
dokumenty, ani też, iż powinien przedłożyć jak największą liczbę dokumentów na poparcie zaproponowanej ceny.
Odwołujący przełożył wszelkie dokumenty, które uznał za stosowne i wystarczające celem udowodnienia, że
zaproponowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
Zgodnie z art. 224 ust. 3 p.z.p. wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3)
oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę /…/; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o
postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i
zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z
przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części
zamówienia podwykonawcy.
Skarżący w swoich wyjaśnieniach odniósł się do takich elementów cenotwórczych jak:
1) organizacja pracy, przyjęta do wykonania zamówienia; 2) będący w dyspozycji Wykonawcy zamortyzowany
sprzęt i wyposażenie, niezbędne do realizacji usługi; 3) upusty na zakup materiałów 4) zmniejszenie narzutu na
koszty bezpośrednie i
pośrednie; 5) realizacja zamówienia bez udziałów podwykonawców.
Zamawiający bezpodstawnie uznał, że „z uwagi na ograniczoną liczbę przedstawionych dowodów oraz ich ogólny
charakter (w szczególności ogólne oświadczenie o udzielanych rabatach bez wskazania konkretnej wyceny materiałów
przeznaczonych do realizacji zamówienia) można przyjąć że zostały one przedstawione nie w celu wykazania braku
rażąco niskiej ceny, ale w celu wypełnienia formalnego obowiązku ich przedłożenia”.
Zdziwienie budzi, że Zamawiający oczekiwał konkretnej wyceny materiałów przeznaczonych do realizacji zamówienia. W
takim przypadku dostawca materiałów musiałby przygotować szczegółowe zestawienie cenowe dla wszystkich pozycji
kosztorysowych. Tymczasem skoro dostawca – Materiałówka B. L. i Wspólnicy sp. j. złożył oświadczenie, że wartość
udzielonych rabatów to 45-70% to oznacza to, że Wykonawca wykazał co najmniej, iż mamy do czynienia ze
szczególnie korzystnymi warunkami dostaw – por. art. 224 ust. 3 pkt 2) p.z.p.
Zamawiający zarzucił Wykonawcy, iż jego wyjaśnienia są zbyt ogólne. Jak wynika ze stanowiska doktryny - wezwanie do
wyjaśnień powinno być „precyzyjne i powinno wskazywać elementy oferty budzące wątpliwości zamawiającego, tak aby
wykonawca mógł się do nich odnieść i udzielić odpowiednich wyjaśnień. Zamawiający nie może stawiać wykonawcy w
sytuacji, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty zostały zakwestionowane i które budzą wątpliwości.
Zamawiający, wzywając wykonawcę w sposób ogólny, nie może oczekiwać, że wykonawca w takiej sytuacji
szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową. Gdy wezwanie zamawiającego nie będzie odnosiło się do
konkretnych elementów oferty wykonawcy i będzie ono w swej treści ogólnym zapytaniem, to nieuprawnione będzie
stawianie wykonawcy zarzutu, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są ogólnikowe lub że wykonawca nie
sprostał ciężarowi dowodowemu wynikającemu z art. 224 ust. 5 PZP.
Zamawiający wzywając do złożenia wyjaśnień ograniczył się do zacytowania art. 224 ust. 3 i wskazał co Wykonawca ma
przedstawić. Wykonawca zadośćuczynił oczekiwaniom. Jeżeli Zamawiający miał dalsze wątpliwości co do ceny oferty
lub poszczególnych istotnych elementów, mógł i powinien wystąpić o ewentualne dalsze wyjaśnienia.
W przypadku nieścisłości lub niewystarczających zdaniem Zamawiającego wyjaśnień, miał on możliwość zwrócenia się
do Wykonawcy o złożenie bardziej szczegółowych informacji, na co zwrócono m.in. w wyroku KIO 2598/17 - Kolejne
zwracanie się przez zamawiającego o wyjaśnienia do wykonawców może dotyczyć tylko bardziej szczegółowych
informacji w poszczególnych fragmentach wyjaśnień.
Wbrew stanowisku Zamawiającego ewentualne ponowne wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień nie stanowiłoby
naruszenie zasady równego traktowania Wykonawców.
Celem ustawodawcy było doprowadzenie do sytuacji, aby Zamawiający wybierał ofertę najkorzystniejszą. Oferta
Odwołującego w tym przypadku była najkorzystniejsza. Nie było to podyktowane wskazaniem rażąco niskiej ceny, jak
wskazuje Zamawiający, lecz skutkiem wieloletniej współpracy Wykonawcy z wieloma innymi podmiotami oraz jego
stałymi kontrahentami, czego skutkiem są wyjątkowo korzystne warunki handlowe. Na konkurencyjną cenę wpływa
również m.in. dostęp do stałego personelu o odpowiednich kwalifikacjach oraz potencjał kadrowy Odwołującego.
Wskazuje się, iż rażąco niską jest jedynie cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w
należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca
na wygenerowanie przez niego
zysku. Zatem o cenie rażąco niskiej można mówić jedynie wtedy, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Z wyjaśnień Odwołującego jasno wynika,
iż cena zaoferowana pozwala na wygenerowanie zysku. Wynika to m.in. z kosztorysu szczegółowego oraz złożonych
oświadczeń, które to dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę brutto 859 268,80 zł, a zatem niższą niż
wynikająca z oferty. Nie bez znaczenia jest fakt, że cena najwyższa w ofercie SSBUD sc Sebastian Ścisło, Sylwester
Skoczek wyniosła 2 104 447,26 zł, a zatem jest ponad dwukrotnie wyższa niż planowany budżet zamawiającego.
Niewiele niższa była oferta Pawła Oleksego - PRB „OLEXBUD” z /s w Porąbce Iwkowskiej, cena wynosiła 1 933 153,87
zł. Należałoby się zastanowić, czy nie są to kwoty rażąco wygórowane. Z całą pewnością miały wpływ na średnią
arytmetyczną cen ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 1 i 10 p.z.p., w związku z czym
zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień.
Trudno zrozumieć stanowisko Zamawiającego, który w wezwaniu podał, że w trakcie badania ofert stwierdzono, iż „cena
oferty złożona przez Wykonawcę wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia w związku z czym
budzi wątpliwość zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia”, a sam jednocześnie zdecydował się przeznaczyć na realizację zamówienia
kwotę o blisko 10% niższą. Wydaje się nieprawdopodobne, aby zamawiający ponosił koszty związane z przygotowaniem
i przeprowadzeniem postępowania, co do którego miał świadomość, że kwota przeznaczona na jego realizację nie
pozwala na prawidłowe jego wykonanie.
Wykonawca wprost wskazał, iż cena oferty jest adekwatna do przedmiotu zamówienia i pozwala na jego realizację, przy
zachowaniu zysku na satysfakcjonującym go poziomie.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Zamawiający podał, że po przeanalizowaniu przedłożonego przez Wykonawcę
kosztorysu szczegółowego Zamawiający stwierdził, że jego treść, nie rozwiewa wątpliwości odnośnie możliwości
wykonania zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego, gdyż wycenione roboty odbiegają od cen rynkowych, a
Wykonawca nie przedstawił dostatecznie skonkretyzowanych dowodów pozwalających na uznanie, że zaoferowana
cena nie jest rażąco niska. W szczególności stwierdzono, że:
a) pozycja odpowiadająca pozycji nr 23 przedmiaru robót. Cena za zbrojenie i zakotwienie płyty konstrukcyjnej
której cena 6,01 zł/kg znacznie odbiega od cen wykonania zbrojenia i zakotwienia w technologii wymaganej w
projekcie.
b) pozycja odpowiadająca pozycji nr 31 przedmiaru robót. Wykonawca winien ująć w wycenie płytki gresowe
antypoślizgowe posiadające deklarację właściwości użytkowej dla budynków użyteczność publicznej w tym
szkolnej zgodnie z komunikatem z dnia 03.02.2023
r. co jednakże nie wynika z przedstawionego kosztorysu a wartość tej pozycji znacznie odbiega od wartości rynkowych
płytek wymaganych przez Zamawiającego.
c)
pozycja odpowiadająca pozycji nr 37 przedmiaru robót. Cena ułożenia płytek wraz z
materiałem, która zdaniem Zamawiającego skalkulowana jest znacznie poniżej wartość rynkowej.
d)
opłaty za utylizację gruzu znacznie odbiegają od wartości rynkowych.
ad a).
Skarżący wskazuje, że poz. 23 odnosi się do zbrojenia płyty, w tym do zakotwienia w ścianach. Obecnie cena stali
kształtuje się na poziomie poniżej 3,85 zł/kg, a samo zbrojenie koszt ok. 2 zł/kg. Oznacza to, że pozostaje na
zakotwienie co najmniej 0,16 zł na każdy zamontowany kilogram zbrojenia.
Z ogólnodostępnych informacji wynika, że aktualne ceny stali w Polsce wg PUDS (Polska Unia Dystrybutorów Stali) na 14
tydzień (od 3 do 9 kwietnia) to: Pręt żebrowany fi 12mm, -min. 3424 zł, maks. 3600 zł ad b)
W poz. 31 przedmiaru ujęto płytki wymagane (zgodne z treścią komunikatu z 3.02.2023 r.). Opis materiału „płytki
ceramiczne i terakotowe” jest tylko wypełnieniem pozycji „płytki”. Nie ma podstaw do wymagania, aby każda pozycja
kosztorysu zawierała szczegółowy opis. Gdyby takie było oczekiwanie i wymogi Zamawiającego to Wykonawcy powinni
określać w każdej pozycji nawet klasę kleju np "c2te" lub "s8" lub np. w pozycji „montaż ścianek działowych” zamiast
materiału naturalnie występującego w pozycji „wkręty do płyt gipsowych” zamieniać na pozycje "wkręt fosforowany do
profili stalowych" i dodatkowo dodać osobno "wkręt fosfatowany do profili stalowych samowiercący".
Skoro wymagania materiałowe zostały opisane w dokumentacji, a Wykonawcy zobowiązali się do przestrzegania
wymogów, to brak szczegółowych opisów poszczególnych pozycji kosztorysu nie może świadczyć o niezgodności
parametrów oferowanych materiałów z wymaganiami. Koszt płytek określonych w komunikacie to około 26,93 zł/m2.
Przy tak dużych zamówieniach jakich dokonuje Wykonawca, podany w ofercie koszt nie stanowi ceny rażąco niskiej.
Należy przy tym dodać, że wartość całej pozycji - 74,33 zł/m2 za ułożenie płytek na już wcześniej przygotowanym
podłożu przy takiej ilości i przy stosowaniu przemysłowej metody układania stanowi cenę zwykle stosowaną przez
Odwołującego. Dodać przy tym należy, że w pozycji 30 przedmiaru uwzględniono przygotowanie podłoża za cenę 14,25
zł/m2.
ad c) poz. 37 - cena 115,48 zł za jeden m2 ułożenia płytek to cena, która nie odbiega od cen ofertowych Wykonawcy –
zwłaszcza, że poprzedza ją pozycja przygotowanie podłoża za kwotę 18,29 zł/m2 (poz. 36 przedmiaru) co w sumie daje
133,77 zł/m2..
ad d) koszt utylizacji jest trudny do określenia, ponieważ o ile np. papę należy poddać utylizacji (obecnie nie wiadomo ile
dokładnie jej będzie), o tyle styropian, folie itp. Wykonawca oddaje firmom do recyklingu. Gruz zostaje zagospodarowany
przez Wykonawcę we własnym zakresie ze względu na liczne prowadzone roboty budowlane dla wielu inwestorów.
Obniża to w sposób oczywisty ogólne koszty realizacji zamówienia.
Gdyby Zamawiający w swoim wezwaniu zwrócił się o wyjaśnienia w zakresie ww. czy też jakichkolwiek innych pozycji
kosztorysu Wykonawca złożyłby szczegółowe wyjaśnienia.
Ad zarzut 2)
W konsekwencji wadliwej czynności odrzucenia oferty, która nie powinna być odrzucona, tj. oferty ETNA sp. z o.o. sp. k.
Zamawiający naruszył przepisy art. 16 ust. 1 pzp przez nierówne traktowanie wykonawców i wybór oferty, która nie jest
najkorzystniejsza.
Ad zarzut ewentualny 3)
Zamawiający podniósł w rozstrzygnięciu, że niedopuszczalne było kolejne wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień,
co naruszyłoby to zasadę równego traktowania Wykonawców.
Nie sposób zgodzić się z tym stanowiskiem, gdyż z wezwania do złożenia wyjaśnień nie wynikało jakie są konkretne
oczekiwania Zamawiającego. Wymieniono dokumenty, których przedłożenia wymagał Zamawiający i takowe dokumenty
otrzymał. Ponadto Wykonawca odniósł się do tych elementów cenotwórczych, o których mowa w art. 224 ust. 3 p.z.p.
P.z.p. nie reguluje tego, ile razy zamawiający może zwracać się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 224
ust. 1. Zamawiający powinien każdorazowo kwestię tę rozstrzygnąć z uwzględnieniem podstawowych zasad
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia oraz w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. Powtórzenie
wezwania do udzielenia wyjaśnień musi wynikać z obiektywnych okoliczności uzasadniających konieczność
uszczegółowienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie zamawiającego. „Dla przykładu,
uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania w trybie art. 224 ust. 1 PZP może być np. konieczność
uszczegółowienia czy też rozwinięcia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie, które zostało
przez zamawiającego sformułowane w sposób ogólny, powtarzający treść komentowanego przepisu. Mogą również
zdarzyć się sytuacje, kiedy bardziej szczegółowe wyjaśnienia okażą się konieczne także w przypadku wezwania
szczegółowego. Każdorazowo jednak potrzeba ponownego wezwania musi wynikać z okoliczności obiektywnych, przy
czym istotne jest, aby wyjaśnienia wykonawcy były złożone rzetelnie w zakresie wymaganym w pierwszym wezwaniu” .
Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Białymstoku w wyroku z 2.12.2020 r. (II Ca 915/20) ponowne wezwanie powinno
być wystosowane w sytuacji, gdy zakres wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie
odpowiadał temu wezwaniu, a mimo to
zrodziły one po stronie zamawiającego dalsze wątpliwości, które wymagają dodatkowego wyjaśnienia,
doszczegółowienia, ewentualnie udowodnienia. Nie budzi także zastrzeżeń dopuszczalność kontynuowania procedury
wyjaśniającej w sytuacji, gdy pierwotne wezwanie zamawiającego było zbyt ogólne i nieprecyzyjne, wykonawca nie
powinien bowiem ponosić negatywnych konsekwencji takiego wezwania. KIO podkreśla, że „możliwość wezwania do
dodatkowych wyjaśnień zachodzi wyłącznie w sytuacji, gdy: 1. sam zamawiający nie poinformował wykonawcy, jakie
elementy oferty budzą wątpliwości zamawiającego, co do ewentualnego rażącego zaniżenia oferty, a wezwanie było
odzwierciedleniem przepisów ustawy; 2. wykonawca złożył wyjaśnienia, poparł je dowodami i z tych wyjaśnień wprost
jednoznacznie nie wynika, że wykonawca zaoferował cenę rażąco niską, a niektóre elementy wyjaśnień, co do kosztów,
czy założeń kalkulacyjnych, nie zostały w dostateczny sposób wyjaśnione przez wykonawcę i budzą wątpliwości
zamawiającego” (KIO 466/17, Legalis).
"Ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień kalkulacji ceny nie jest co do zasady wykluczone.
Niemniej możliwość żądania od wykonawcy doprecyzowania elementów kalkulacji lub udzielenia szerszych informacji w
zakresie pierwotnie przekazanych wyjaśnień, jest uzasadniona jedynie w przypadku szczegółowego i rzetelnego
udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień na pierwsze żądanie. Powtórzenie wezwania musi wynikać więc z obiektywnych
okoliczności uzasadniających uszczegółowienie pierwszych wyjaśnień, a ponawianie wezwania nie może następować w
sytuacji, gdy wyjaśnienia są niekompletne, lakoniczne, czy nie zawierają odpowiedzi na wszystkie pytania
zamawiającego" (KIO 421/22).
Jeżeli Zamawiający miał wątpliwości do tego, czy cena zaoferowana nie jest rażąco niską, co najmniej powinien wystąpić
z kolejnym tym razem szczegółowym wezwaniem tak, aby Wykonawca mógł precyzyjnie rozwiać wszelkie wątpliwości
Zmawiającego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania, jako w całości bezzasadnego,
Postawione zarzuty zdaniem Zamawiającego są bezpodstawne.
Faktem jest, że Zamawiający rozstrzygnął postępowanie m.in. w ten sposób, że ofertę Odwołującego odrzucił na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający doszedł do przekonania, że
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.
Odwołujący złożył bowiem ofertę, w której zaoferował cenę brutto w wysokości 947 900 zł. W dniu 14 lutego 2023 r.
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający zauważył
bowiem, że zaoferowana przez Wykonawcę cena brutto jest niższa o 35,05% od średniej arytmetycznej złożonych ofert,
która wynosi 1
459 349,00 zł oraz o 38,14% od wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego na kwotę 1 245 807,71 zł i
powiększonej o należny podatek VAT. Wobec tego Zamawiający zobowiązany był do wezwania Wykonawcy do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp.
W wystosowanym wezwaniu Zamawiający precyzyjnie wskazał Wykonawcy, że oczekuje przedstawienia kalkulacji
kosztów w formie kosztorysu szczegółowego wraz z tabelą elementów scalonych zgodnego ze złożoną ofertą
uwzględniając w szczególności opis przedmiotu zamówienia w SWZ, dokumentację, STWIOR, i przedmiar robót.
Wykonawca zobowiązany był podać nośniki cenotwórcze (w szczególności wysokość roboczogodziny, zysk) na
podstawie których został sporządzony w/w kosztorys szczegółowy.
Ponadto podkreślił, że wraz z wyjaśnieniami Wykonawca zobowiązany jest przedstawić dowody dotyczące kalkulacji
ceny za wykonanie zamówienia, przy czym przez dowody należy rozumieć np. oferty cenowe materiałów, oferty
wypożyczenia sprzętu budowlanego, umowy wstępne z podwykonawcami (jeżeli przewiduje się udział podwykonawców)
itp.
17 lutego 2023 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, w części utajnione. 22 lutego 2023 r. Zamawiający częściowo odtajnił
przedmiotowe dokumenty, czego Wykonawca nie zaskarżył. Po przeanalizowaniu złożonych wyjaśnień wraz z
dowodami Zamawiający doszedł do przekonania, że Wykonawca nie wykazał, że cena jego oferty nie jest ceną rażąco
niską. Konsekwencją tej decyzji było odrzucenie oferty Odwołującego, co Zamawiający uzasadnił na str. 2-5
zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania z dnia 5 kwietnia 2023 roku.
Odwołujący nie zgadzając się z taką decyzją podniósł w odwołaniu następujące argumenty.
1. Odwołujący wskazał, iż 19 stycznia 2023 r. Zamawiający opublikował informację o kwocie, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wskazując, iż jest to kwota brutto 859 268,80 zł. Tymczasem kwota
wskazana w ofercie ETNA sp. z o.o. sp. k. wynosiła 947 900 zł, a zatem była wyższa o 88 631,12 zł niż pierwotnie
przeznaczona przez Zamawiającego na realizację przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do powyższego wskazujemy, że art. 224 ust. 2 ustawy Pzp nakładając na Zamawiającego obowiązek
wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny odwołuje się nie do kwoty, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a do wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania.
Szacowana wartość zamówienia w tym postępowaniu wynika z wykonanego przez Zamawiającego kosztorysu
inwestorskiego z dnia 18 listopada 2022 roku, w którym wartość zamówienia obliczono na 1 532 343,48 zł brutto.
Zamawiający w tym postępowaniu nie dysponował jednak kwotą na sfinansowanie zamówienia w pełni odpowiadającą
tej, która wychodziła z szacunków. UZP w opinii pn. „Relacja wartości szacunkowej zamówienia do kwoty, którą
zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia” (, informator nr 2/2019) wskazuje jednoznacznie, że jest to sytuacja w pełni
dopuszczalna. Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, może być zarówno
niższa jak i wyższa od wartości szacunkowej.
Okoliczność, że cena ofertowa Odwołującego była wyższa o 88 631,12 zł niż przeznaczona przez Zamawiającego na
realizację przedmiotu zamówienia nie ma zatem żadnego znaczenia w niniejszej sprawie, bowiem to kwota wynikająca z
szacowania jest kwotą stanowiącą punkt odniesienia do oceny rażąco niskiej ceny, a ta wynosi 1.245.807,71 zł. netto , co
daje 1.532.343,48 zł. brutto.
Ponadto - cena oferty Odwołującego była nie tylko o ponad 30% niższa od szacunkowej wartości zamówienia, ale i od
średniej arytmetycznej złożonych ofert, a to właśnie ta wartość dobitnie pokazuje w jaki sposób ukształtowane są ceny
na rynku.
2. Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia Wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich
podstawie Zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień
wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać.
Zdaniem Odwołującego dokonał on zadość tym wymaganiom. Przedłożył bowiem w odpowiedzi na wezwanie do
złożenia wyjaśnień szczegółowy kosztorys, w którym ujęto wszystkie elementy ceny wraz z tabelą elementów
scalonych, wskazano także koszty roboczogodziny, koszty pośrednie, zysk, itp.
Odwołujący pomija jednakże fakt, że wezwanie do złożenia kosztorysu było tylko jednym z elementów skierowanego w
dniu 14 lutego 2023 roku wezwania. Zamawiający bowiem oczekiwał od Wykonawcy złożenia wyjaśnień w zakresie
elementów cenotwórczych, na podstawie których obliczono cenę ofertową. Zamawiający jednoznacznie wskazał też, że
wymaga złożenia dowodów dotyczących tej kalkulacji.
Mimo tego Wykonawca poprzestał na złożeniu kosztorysu wraz z dwoma ogólnymi oświadczeniami w żaden sposób nie
odzwierciedlającymi ujętych w kosztorysach cen.
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie powinien nie tylko przedstawić kalkulację, ale i złożyć wyjaśnienia i wykazać
dowodami, że faktycznie posiada możliwość obniżenia kosztów w sposób wskazany w kosztorysie. Żadne takie
wyjaśnienia nie zostały jednak złożone, nie mówiąc już o dowodach na poparcie wskazanych cen.
3. Odwołujący wskazuje, że jego zdziwienie budzi, że Zamawiający oczekiwał konkretnej wyceny materiałów
przeznaczonych do realizacji zamówienia. W takim bowiem przypadku dostawca materiałów musiałby
przygotować szczegółowe zestawienie cenowe dla wszystkich pozycji kosztorysowych. Tymczasem skoro
dostawca materiałów – Materiałówka B. L. i Wspólnicy sp. j. z siedzibą w Liszkach złożył oświadczenie, że
wartość udzielonych
rabatów to 45-70% to oznacza to, że Wykonawca wykazał co najmniej, iż mamy do czynienia ze szczególnie
korzystnymi warunkami dostaw.
W odniesieniu do powyższego twierdzenia Odwołującego wskazać należy, że jak Zamawiający podniósł w punkcie wyżej
– to Wykonawca był zobowiązany do wykazania, że jest w stanie zrealizować zamówienie za podane przez siebie ceny.
Jeśli Wykonawca podaje w kalkulacji określoną cenę za dany materiał – i jest to cena znacznie odbiegająca od cen
rynkowych – to powinien pokazać, że faktycznie ma możliwość zakupu materiałów za podaną przez siebie cenę i
przedstawić w tym zakresie konkretne oferty, z których zamierzał skorzystać.
Załączenie do wyjaśnień ogólnego dokumentu, z którego wynika, że Wykonawca ma jakieś upusty nic nie mówi
Zamawiającemu, bowiem nadal nie wiemy od jakiej ceny są to upusty (tj. czy nawet po takim upuście Wykonawca płaci
cenę wskazaną w kalkulacji) oraz czy są to upusty na materiały będące częścią niniejszego zamówienia.
W wyjaśnieniach Wykonawca sam oświadczył, że swoją wycenę oparł na ofertach handlowych otrzymanych od swoich
kontrahentów – co zatem stało na przeszkodzie, aby takie właśnie oferty handlowe załączyć do złożonych wyjaśnień?
Jest to praktyka powszechna, aby takie dokumenty załączać do kalkulacji i wyjaśnień, bowiem pokazują one, że
faktycznie Wykonawca ma dostęp do określonych materiałów za określoną cenę. W wezwaniu Zamawiający
jednoznacznie wskazał, że żąda przedstawienia, oprócz kosztorysu szczegółowego, również dowodów przy czym
wskazał, że przez dowody należy rozumieć np. oferty cenowe materiałów – temu Wykonawca nie sprostał, bowiem
żadnej oferty cenowej nie przedstawił.
Na marginesie dodać należy, że w wyjaśnieniach Wykonawca wskazał również, że korzysta z dostaw kontrahentów, z
którymi pozostaje w wieloletnich kontaktach handlowych, podczas gdy spółka Odwołującego została zarejestrowana we
wrześniu 2020 roku a zatem wieloletnie kontakty handlowe to zdecydowanie zbyt optymistyczne sformułowanie. A co
najistotniejsze w żadnym miejscu nie wskazano jakich materiałów dotyczą owe upusty, jakie są ceny wyjściowe itp.
Słusznie zatem Zamawiający stwierdził, że złożone dowody są jedynie dokumentami „na sztukę” bowiem ich treści nie
można odnieść do kwot wskazanych w kosztorysie.
4. Odwołujący podnosi, że złożone wyjaśnienia są ogólne, bowiem wezwanie do wyjaśnień również było ogólne,
mimo że powinno być „precyzyjne i powinno wskazywać elementy oferty budzące wątpliwości, tak aby wykonawca
mógł się do nich odnieść i udzielić wyjaśnień”.
Jeśli Wykonawca nie miał wiedzy co do tego, jakie elementy wymagają wyjaśnienia to mógł zwrócić się do Zamawiający
o doprecyzowanie wezwania czy też wnieść odwołanie. Wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania prawdziwości
zastosowanych kalkulacji.
Zamawiający wbrew temu co twierdzi Wykonawca w skierowanym wezwaniu nie poprzestał na powołaniu się na
podstawy prawne, ale dokładnie zwrócił uwagę Wykonawcy, że oczekuje kalkulacji kosztów w formie kosztorysu
szczegółowego wraz z tabelą elementów scalonych zgodnego ze złożoną ofertą uwzględniając w szczególności opis
przedmiotu zamówienia w SWZ, dokumentację, STWIOR, i przedmiar robót. Zamawiający wskazał przy tym, że
Wykonawca zobowiązany jest podać nośniki cenotwórcze (w szczególności wysokość roboczogodziny, zysk) na
podstawie których został sporządzony w/w kosztorys szczegółowy. Ponadto, Zamawiający podkreślił, że wraz z
wyjaśnieniami Wykonawca zobowiązany jest przedstawić dowody dotyczące kalkulacji ceny za wykonanie zamówienia,
przy czym przez dowody należy rozumieć np. oferty cenowe materiałów, oferty wypożyczenia sprzętu budowlanego itd.
Zamawiający nie ma obowiązku wskazywania w wezwaniu jakie szczegółowe koszty czy też dowody ma przedstawić
Wykonawca. To Odwołujący ma obowiązek przedstawienia wyjaśnień i wykazania, które z elementów i dlaczego
pozwalają mu na obniżenie ceny względem innych Wykonawców. Na potwierdzenie tych szczególnych okoliczności
Wykonawca zobowiązany jest też złożyć dowody, bowiem w innym przypadku wyjaśnienia pozostają gołosłownymi
deklaracjami, a Zamawiający nadal nie będzie miał pewności, że Wykonawca faktycznie posiada możliwość realizacji
zamówienia za podaną cenę.
W tym stanie faktycznym, nawet złożenie kosztorysu, który stanowi „dopasowanie” kwot do podanej ceny ofertowej nie
stanowi o szczegółowości złożonych wyjaśnień. Nie jest tak, że samo złożenie kosztorysu świadczy o prawidłowym
złożeniu wyjaśnień, istotne jest to co w tym kosztorysie się znajduje , a przede wszystkim czy kwoty tam wskazane są
wiarygodne. Twierdzenie Odwołującego, że „z wezwania nie wynikało, że Wykonawca powinien wnieść jakiekolwiek inne
dokumenty, ani też, iż powinien przedłożyć jak największą liczbę dokumentów na poparcie zaproponowanej przez siebie
ceny” jest niezrozumiałe, przepisy nie określają przykładowego katalogu dowodów, które Wykonawca zobowiązany jest
złożyć w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny oferty. Wykonawca wie jakie elementy cenotwórcze
stanowią jego przewagę i dają mu możliwość obniżenia ceny – te elementy powinien wskazać Zamawiającemu oraz
udowodnić, czego Odwołujący w tym postępowaniu zupełnie zaniechał. Tym bardziej, że miał świadomość tego, ze jego
cena znacząco odstaje od ceny szacowanej i wartości rynkowych.
5. Zdaniem Odwołującego w przypadku zaistnienia nieścisłości lub niewystarczających zdaniem Zamawiającego
wyjaśnień, miał on możliwość zwrócenia się do Wykonawcy o złożenie bardziej szczegółowych informacji.
Zamawiający jednoznacznie wskazał Wykonawcy, że ma przedstawić kalkulację ceny ofertowej oraz wykazać
dowodami, że ceny te są realne. Wykonawca poprzestał na
wskazaniu w kalkulacji cen, ale zupełnie nie odniósł się do tego skąd one wynikają i czy faktycznie ceny takie jest w
stanie uzyskać (nie przedstawił na to dowodów). Wykonawca nie uczynił zadość pierwszemu wezwaniu, przez co gdyby
Zamawiający miał skierować drugie wezwanie musiałby wezwać do tego samego co poprzednio.
Zamawiający oczywiście może dopytywać czy prosić o doprecyzowanie, ale w sytuacji gdy w wyjaśnieniach pojawiły się
jakieś nowe okoliczności, o których Zamawiający wcześniej nie wiedział, więc nie mógł o nie zapytać. Nie dotyczy to
sytuacji, w której w odpowiedzi na pierwsze wezwanie Wykonawca nie dołożył należytej staranności i nie wykazał
wiarygodności przedstawionych kalkulacji. Potwierdza to orzecznictwo KIO, np. (KIO 220/22).
Odnosząc się do elementów wskazanych przez Zamawiającego w treści odrzucenia, do których Odwołujący odniósł się
w treści odwołania:
a) pozycja odpowiadająca pozycji nr 23 przedmiaru robót
Zamawiający wskazał, że cena za zbrojenie i zakotwienie płyty konstrukcyjnej w wysokości 6,01 zł/kg znacznie odbiega
od cen wykonania zbrojenia i zakotwienia w technologii wymaganej w projekcie.
W odpowiedzi Odwołujący wskazał, że poz. 23 odnosi się do zbrojenia płyty, w tym do zakotwienia w ścianach. Obecnie
cena stali kształtuje się na poziomie poniżej 3,85 zł/kg, a samo zbrojenie to koszt ok. 2 zł/kg. Oznacza to, że pozostaje
na zakotwienie co najmniej 0,16 zł na każdy kilogram zbrojenia. Odwołujący wskazał również, że z ogólnodostępnych
informacji wynika, że aktualne ceny stali w Polsce według PUDS (Polska Unia Dystrybutorów Stali) na 14 tydzień (od 3 do
9.04.) to: pręt żebrowany fi 12mm - min. 3424 zł, maks. 3600 zł.
W odniesieniu do powyższego Zamawiający wskazuje, że już same te argumenty są pozbawione logiki. Skoro jak
twierdzi Odwołujący i kg stali – samych żebrowanych prętów to 3,85 zł./kg i taka wartość jest wpisana w kosztorysie, to
nie ma możliwości, aby w tej cenie znalazła się technologia wykonania zbrojenia i zakotwienia wskazana w projekcie
wraz z materiałem. Z treści kosztorysu wynika, że cena dotyczy zbrojenia tradycyjnego, a nie określonego w swz.
Ponadto Wykonawca mimo że w wezwaniu został poproszony o wyjaśnienia w zakresie kosztów robocizny to poza
podaniem stawki w żaden sposób nie wykazał jak ją obliczył i że realnie dysponuje wykwalifikowanymi pracownikami,
którzy za taką cenę są w stanie wykonać niniejsze zamówienie.
Jeśli Wykonawca posiada jakieś know-how w jaki sposób wykonać ten zakres prac w łatwiejszej technologii czy przez
mniej wykwalifikowaną kadrę to również powinien wskazać to w wyjaśnieniach, czego nie zrobił.
Drugą okolicznością wzbudzającą wątpliwości jest fakt, że w kosztorysie stanowiącym szacowanie wartości zamówienia
sporządzonym w listopadzie 2022 roku przyjęto za omawiany zakres cenę 11,27 zł. Składając ofertę w pierwszej połowie
lutego 2023 roku Wykonawca zaoferował zaś za ten zakres cenę 6,01 zł. Jak sam Odwołujący wskazał w odwołaniu
znaczną część kosztów w tej pozycji stanowi stal. W odwołaniu Odwołujący wskazał na aktualne ceny stali – jednak na
przełomie stycznia i lutego 2023 roku, kiedy Odwołujący przygotowywał ofertę ceny stali były wyższe i wynosiły ok. 4 200
– 5 000 zł. W listopadzie, kiedy sporządzony był kosztorys ceny stali wynosiły ok. 3 500 zł. W jaki sposób Wykonawca
oszacował więc ten zakres zamówienia, że zaoferował cenę niemalże dwa razy niższą niż w kosztorysie będącym
podstawą szacowania – mimo że w momencie szacowania koszty stali były nawet niższe niż w momencie gdy
Wykonawca składał ofertę? To kolejny element, do którego w złożonych wyjaśnieniach Odwołujący w ogóle się nie
odniósł.
b) pozycja odpowiadająca pozycji nr 31 przedmiaru robót
Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego wskazał, że Wykonawca winien ująć w wycenie płytki gresowe
antypoślizgowe posiadające deklarację właściwości użytkowej dla budynków użyteczność publicznej w tym szkolnej zgodnie z komunikatem z dnia 03.02.2023 r. Z przedstawionego kosztorysu nie wynika, aby Wykonawca przyjął do
wyceny takie właśnie płytki, bowiem wartość tej pozycji znacznie odbiega od wartości rynkowych płytek wymaganych
przez Zamawiającego.
Odwołujący w tym zakresie wskazał, że oferowany przez niego koszt płytek to około 26,93 zł/m2. Wskazał, że przy tak
dużych zamówieniach jakich dokonuje Wykonawca, podany w ofercie koszt nie stanowi ceny rażąco niskiej. Dodał przy
tym, że wartość całej pozycji -74,33 zł/m2 za ułożenie płytek na już wcześniej przygotowanym podłożu przy takiej ilości i
przy stosowaniu przemysłowej metody układania stanowi cenę zwykle stosowaną przez Odwołującego. Dodał również,
że w pozycji 30 przedmiaru uwzględniono przygotowanie podłoża za cenę 14,25 zł/m2.
W tym kontekście Zamawiający wskazuje, że w odpowiedziach na pytania z dnia 3 lutego 2023 roku jednoznacznie
wskazał Wykonawcom, że wykonać mają płytki gresowe antypoślizgowe posiadające deklarację właściwości użytkowej
dla budynków użyteczność publicznej w tym szkolnej. Nie mogą to być zatem jakiekolwiek płytki, a takie, które posiadają
właściwości odpowiednie do używania ich w warunkach szkolnych.
Na rynku, nie ma żadnych płytek, które miałyby cenę chociażby zbliżoną do ceny wskazanej przez Wykonawcę.
Najtańsze tego typu płytki mają ceny od 60 zł/m2 wzwyż. Jeśli Wykonawca dysponuje płytkami spełniającymi wymagania
Zamawiającego i posiada tak duże zniżki to powinien do wyjaśnień przedłożyć ofertę handlową czy potwierdzenie
dostępności tego typu materiału - czego nie zrobił. Twierdzenia, że Wykonawca dysponuje
takimi płytkami to nic innego jak deklaracje, niepoparte żadnymi dowodami i budzące duże wątpliwości w porównaniu z
cenami rynkowymi.
Odwołanie się do poz. 30 jest całkowicie pozbawione sensu. Bowiem pozycja ta dotyczy czynności przygotowania
podłoża i jest do wykonania w zakresie tam wskazanym, nie można zatem przyjąć, że cena z poz. 31 niejako zawiera w
sobie również cenę z pozycji 30. c) pozycja odpowiadająca pozycji nr 37 przedmiaru robót
Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego wskazał, że cena ułożenia płytek wraz z materiałem jest zdaniem
Zamawiającego skalkulowana znacznie poniżej wartość rynkowej.
W odpowiedzi na to Odwołujący wskazał, że cena 115,48 zł za jeden m2 ułożenia płytek to cena, która nie odbiega od
cen ofertowych Wykonawcy – zwłaszcza, że poprzedza ją pozycja przygotowanie podłoża za kwotę 18,29 zł/m2 (poz.
36 przedmiaru), co w sumie daje 133,77 zł. Pozycje te odnoszą się do innego zakresu, a mianowicie do przygotowania, a
nie położenia.
W tym zakresie Zamawiający wskazuje, że w kalkulacji ujęto koszty położenia gresu specjalistycznego wraz z tym
gresem za kwotę 74,33 zł. co jest kwotą niespotykaną, bowiem koszt tylko samego położenie (bez materiału) to wartość
zaczynająca się do 70-80 zł. w górę.
d) opłaty za utylizację gruzu
Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego wskazał, że opłaty za utylizację gruzu znacznie odbiegają od wartości
rynkowych.
W odpowiedzi na to Odwołujący wskazał, że koszt utylizacji jest trudny do określenia, ponieważ o ile np. papę należy
poddać utylizacji (obecnie nie wiadomo ile dokładnie jej będzie), o tyle styropian, folie itp. Wykonawca oddaje firmom do
recyklingu. Gruz zostaje zagospodarowany przez Wykonawcę we własnym zakresie ze względu na liczne prowadzone
roboty budowlane dla wielu inwestorów. Obniża to zdaniem Odwołującego w sposób oczywisty ogólne koszty realizacji
zamówienia.
Odnosząc się do powyższego, Zamawiający wskazuje, że w niniejszym postępowaniu znaczny zakres prac obejmuje
wywóz i utylizację odpadów pobudowlanych. Obowiązek ich utylizacji leży po stronie Wykonawcy. Odpady tego rodzaju
składają się zarówno z gruzu, jak i papy, styropianu czy foli. Sposób i koszt utylizacji tego rodzaju odpadów różni się.
Papa, syropian, folia
Jeśli chodzi o papę to przez wzgląd na swoje właściwości papa nie może być składowana z innymi odpadami
komunalnymi, a nawet innymi odpadami budowlanymi. Nie można również utylizować papy na własną rękę, ponieważ
papa odpadowa jest uznawana za odpad niebezpieczny (kod: 17 03 80). Z uwagi na to cena za wywóz i utylizacja tego
typu odpadów jest wyższa niż przy innych, typowych odpadach budowlanych. Mimo tego, Odwołujący w treści wyjaśnień
w ogóle nie odniósł się do tego w jaki sposób i za jaką cenę zamierza
przeprowadzić utylizację tego odpadu. Wykonawca zupełnie nie wskazał w jaki sposób założył koszt utylizacji papy, a
niezależnie od tego ile tego materiału będzie na pewno będzie stanowiło to pewien koszt, na który Wykonawca powinien
przyjąć pewien zapas w cenie ofertowej. Co więcej nie wskazał gdzie zamierza ją oddawać , a nie każde składowisko
przyjmuje taki odpad.
Analogicznie w zakresie styropianu czy folii. Wykonawca wskazał, że odda te materiały do recyklingu. Jednak jeśli
Wykonawca zamierza oddać styropian czy folię do recyklingu to nadal musi ponieść pewien koszt z tym związany,
którego wysokości także nie wykazał w złożonych w wyjaśnieniach. Z informacji jakie na rynku uzyskał Zamawiający
wynika, że nie istnieje możliwość przekazania do utylizacji opadów w postaci styropianu, folii lub innych materiałów
izolacyjnych za cenę niższą niż 100 zł za 1 m3, podczas gdy Wykonawca w kosztorysie wskazał cenę za utylizację
styropianu, foli, papy lub innych materiałów izolacyjnych po rozbiórce posadzek na poziomie 10 zł za 1 m3.
Również w zakresie gruzu twierdzenia, że Wykonawca nie poniesie takiego kosztu, ponieważ zagospodaruje go we
własnym zakresie do innych realizacji jest twierdzeniem nieprawdziwym, bowiem do innych realizacji Wykonawca
mógłby wykorzystać co najwyżej gruz betonowy, a takiego w niniejszym postępowaniu nie mamy. Nawet gdybyśmy
przyjęli, że mamy do czynienia z gruzem betonowym to do wytworzenia takiego gruzu Wykonawca musiałby mieć
specjalne maszyny kruszące, na co nie powołał się w treści złożonych wyjaśnień.
Ponadto, w zakresie niniejszego zamówienia nie mamy do czynienia z gruzem betonowym, ponieważ wyburzane obiekty
w dużej części składają się z cegły, która technologicznie nie nadaje się do wykorzystania na innych budowach.
Wykonawca w kalkulacji wycenił tylko koszty przewozu gruzu oraz składowania go na wysypisku, a w ogóle nie
uwzględnił kosztów utylizacji. W zakres niniejszego zamówienia wchodzi bardzo duża ilość gruzu, więc niemożliwe jest
wykorzystanie go w pełni, bez oddania chociaż części do utylizacji.
Zamawiający uzyskał od ZGK Wieliczka wycenę kosztu wywozu odpadów zawierających ponad 50% gruzu, w której to
wycenie koszt za 1 m3 to 349 zł brutto. Druga z zaoferowanych opcji to podstawienie kontenera 7 m3 na czysty gruz w
cenie 925,93 zł netto, tj. 1000 zł. Wywóz odpadów poremontowych, jeśli są niewielkie ilości gruzu (do 50%) to koszt
274,85 zł/m3 netto, tj. 296,84 zł/m3 brutto. Kontener na zmieszane odpady pobudowlane 7 m3 to zaś koszt 1388,89 zł
netto (1500,00 zł brutto), a kontener 10 m3 -1851,85zł netto (2000 zł brutto).
Zestawiając powyższe ceny rynkowe do cen zaoferowanych przez Wykonawcę (tj. koszt wywozu odpadów jako 45 zł za
1 m3 oraz koszt składowania 1 m3 gruzu na składowisku na poziomie 10 zł) wprost widzimy nierealność wskazanych
przez Wykonawcę wyliczeń.
Z kwestią wywozu/utylizacji odpadów, a co za tym idzie kosztem z tym związanym łączy się również zagadnienie wpisu
w BDO.
Wniosek o wpis do Rejestru BDO składają podmioty wymienione w art. 50 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o
odpadach. Wykonawca w zakresie rozbiórki jest zgodnie z art. 3 ust. 3 pkt 22 ustawy o odpadach, wytwórcą odpadów
powstających w wyniku świadczenia tych usług. Oznacza to, że w niniejszym postępowaniu za odpady powstające w
wyniku rozbiórki odpowiada Wykonawca. Wykonawca powinien albo uzyskać wpis do rejestru BDO w dziale XII. Jak
sprawdził Zamawiający - Wykonawca ETNA sp. z o.o. sp. k. nie figuruje w rejestrze BDO. Albo korzystać w zakresie
wywozu odpadów z firm posiadających taki wpis, a to wiąże się z ponoszeniem kosztów.
Wykonawca w niniejszym postępowaniu wykazał, że sam będzie transportował odpady, z uwagi na co powinien mieć
również w tym zakresie wpis w BDO, a takiego wpisu nie ma.
Ma to znaczenie o tyle, że Wykonawca w kosztorysie wycenił wywóz gruzu samochodami -wyceniając w tej pozycji
wyłącznie koszt samochodu i robotników – bez kosztów w postaci zlecenia tego zakresu podwykonawcy, który
posiadałby stosowne zezwolenie. Wykonawca nie wskazał również w ofercie, że zamierza realizować zamówienie przy
pomocy podwykonawcy.
Pokazuje to, że Wykonawca zupełnie nie przemyślał i nie dokonał kalkulacji tego w jaki sposób zamierza wywozić i
utylizować odpady. W kalkulacji nie tylko wskazał wybiórcze koszty na minimalnym poziomie nieodpowiadającym cenom
rynkowym, ale i nie uwzględnił części kosztów w ogóle czy też nie przewidział faktu, że część tego zakresu
prawdopodobnie będzie musiał zlecić podmiotowi trzeciemu, posiadającemu stosowne uprawnienia.
W konsekwencji Wykonawca stara się wywołać mylne wrażenie, że koszt wywozu i utylizacji odpadów jest marginalny.
Nie jest to jednak prawda, bowiem w niniejszej inwestycji mamy do czynienia ze znacznymi pracami rozbiórkowymi i w
konsekwencji ze znaczną ilością odpadów do zutylizowania, których jak widzimy Wykonawca praktycznie w ogóle nie
uwzględnił w cenie ofertowej.
To wszystko powoduje, że widzimy, że wyjaśnienia Wykonawcy są ogólne i nie odnoszą się do poszczególnych
czynników cenotwórczych, przez co Zamawiający nie otrzymał potwierdzenia, że Wykonawca skalkulował cenę w
sposób realny. Wręcz przeciwnie – nawet z wniesionego odwołania widzimy, że Wykonawca przedstawia twierdzenia
ogólnikowe i wątpliwe oraz niezgodne z realiami rynkowymi.
Wykonawca na etapie składania wyjaśnień nie przedłożył również niemalże żadnych dowodów, podczas gdy w
orzecznictwie wskazuje się jednoznacznie, że samo przedłożenie kalkulacji nie jest równoznaczne ze sprostaniem
obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W konsekwencji powyższego, Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko wznosząc o oddalenie odwołanie, bowiem
Jego zdaniem słusznie odrzucił ofertę Odwołującego.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego - WODPOL Sp. z o.o. z/s w Żywcu, wniósł o
oddalenie odwołania.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zapewnił konkurencyjność – złożono aż osiem ofert – zatem pomimo
tego, iż faktycznie jedna z nich odbiegała od pozostałych, to i tak średnia arytmetyczna była reprezentatywna. Cena oferty
Odwołującego była niższa od średniej arytmetycznej złożonych ofert o 35, 05 %, zaś od oszacowanej z należytą
staranności przez Zamawiającego wartości szacunkowej plus VAT aż o 38, 14 % , zatem prawie o 40 %. Ponadto
wystąpiły w tym postępowaniu inne okoliczności, które dodatkowo mogły wzbudzić wątpliwości Zamawiającego – otóż
Wykonawca AWBAUTEX Sp. z o. o., który złożył ofertę na podobnym, choć nawet wyższym poziomie cenowym niż
Odwołujący, wprost oświadczył w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 224 ustawy Pzp. iż nieprawidłowo skalkulował
cenę. Zatem przyznał tym samym, iż złożył ofertę z rażąco niską ceną.
Tym bardziej wydaje się, iż oczywistą koniecznością w tym stanie faktycznym jest rozwianie wszelkich wątpliwości
Zamawiającego w przypadku wezwania w sprawie rażąco niskiej ceny przez Wykonawcę ETNA sp. z o. o. sp. k.
Wezwana do wyjaśnień rażąco niskiej ceny spółka powinna je poważnie potraktować i jeżeli jej oferta faktycznie nie nosi
znamion rażąco niskiej ceny, z niezwykłą rzetelnością, konkretnie wyjaśnić i skrupulatnie udowodnić, tym samym
rozwiać wszelkie wątpliwości Zamawiającego. W wyjaśnieniach i przedłożonych wyczerpujących i przekonywujących
dowodach ETNA sp. z o. o. sp. k. – powinna wykazać, iż w związku z nimi jest w tak uprzywilejowanej sytuacji w
stosunku do innych Wykonawców, że mogła sobie pozwolić na zaproponowanie tak niskiej ceny.
Z wyjaśnień i uzasadnień, wynika jedynie, że spółka ta posiada jakiś swój sprzęt, co absolutnie nie stawia jej w wyjątkowo
korzystnej sytuacji.
Dalej kwalifikacje personelu, doświadczenie nie są tu czymś wyjątkowym i nie sposób przełożyć je na szczególną
sytuację Odwołującego.
W Odwołaniu tak to podnosi dodatkowo Odwołujący (str. 7) cyt.: Niewątpliwie oferta Odwołującego w tym przypadku była
najkorzystniejsza. Nie było to podyktowane wskazaniem rażąco niskiej ceny, jak wskazuje Zamawiający, lecz skutkiem
wieloletniej współpracy Wykonawcy z wieloma innymi podmiotami oraz jego stałymi kontrahentami, czego skutkiem są
wyjątkowo korzystne warunki handlowe. Na konkurencyjną cenę wpływa również m.in. dostęp do stałego personelu o
odpowiednich kwalifikacjach oraz potencjał kadrowy Odwołującego.
Zamawiający miał obowiązek ocenić ofertę w tym konkretnym postępowaniu – doświadczenie Odwołującego może być
nawet niezwykle imponujące w poprzednich realizacjach, jednak nie ma to znaczenia w weryfikacji rażąco niskiej ceny.
Ponadto Wykonawca powinien wszelkie tego typu wyjaśnienia poprzeć dowodami – konkretnymi faktami, wartościami,
wszelkie wpływy opisanych kwalifikacji i doświadczenia kadry, sprzętu na możliwość obniżenia ceny ( w dodatku tak
znacząco) powinny być uzasadnione w sposób zwymiarowany, udowodnione – tj. Odwołujący powinien był wykazać ich
konkretny wpływ na obniżenie ceny ofertowej, powinna być udowodniona sytuacja Odwołującego tj. na ile jest
uprzywilejowana w stosunku do innych Wykonawców. ETNA sp. z o. o. sp. k. powinna przedstawić także dowody, że
pozostali Wykonawcy nie mają swojego sprzętu, że nie mają tak wykwalifikowanej kadry jak Odwołujący i oczywiście nie
na etapie wniesienia odwołania ale na etapie składania wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art.
224 ustawy Pzp.
W części udostępnionych wyjaśnień ( załącznik nr 2) w sprawie rażąco niskiej ceny Odwołujący zapewnia
Zamawiającego o tym, że skalkulował ofertę uwzględniając koszty wynagrodzeń nie niższe niż wynikające z przepisów o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę przy uwzględnieniu kosztów wynikających z przepisów z zakresu prawa
podatkowego prawa pracy, ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego.”
Niemniej jednak nie wynika to z żadnych innych dokumentów, że w tym zakresie ETNA sp. z o. o. sp. k. przedłożyła
jakiekolwiek dowody. Część wyjaśnień i dowodów jest zastrzeżona dlatego gdyby to się potwierdziło, co oceni KIO to
dodatkowo to podnosimy.
W wyroku KIO 2151/20 – podkreślono podobnie tę kwestie; „ w okolicznościach przedmiotowej sprawy brak złożenia
dowodów przez przystępującego na potwierdzenie realności i rynkowości zaoferowanej ceny był szczególnie istotny,
ponieważ zamawiający w wezwaniu z dnia 15 lipca 2020 r. wyraźnie zaznaczył, że za istotną część składową
zaoferowanej ceny lub kosztu należy uznać m.in. koszty pracy.”
Tak samo w tym postępowaniu podkreślił to Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawcy
ETNA sp. z o. o. sp. k. - wymagał wykazania tj. udowodnienia ( tj. przedłożenia dowodów) w wezwaniu w trybie art. 224
Pzp., że w przedstawionej kalkulacji Wykonawca ten ujął koszty pracy wynikające z przepisów prawa pracy i
zabezpieczenia społecznego, obowiązujące w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
W postępowaniach także o tej wartości, kwestionowana może być w drodze odwołania każda czynność Zamawiającego.
Zatem także może być kwestionowana samodzielnie czynność wezwania w sprawie rażąco niskiej ceny.
Nawet gdyby Odwołujący miał rację w zakresie zasadności samego wezwania do wyjaśnień, abstrahując od możliwości
go wcześniejszego zakwestionowania - to warto zwrócić uwagę na zasadę konsekwencji podniesioną w wyroku 144/22
„W związku z powyższym w
okolicznościach przedmiotowej sprawy nie ma znaczenia, że nie zachodziła obligatoryjna konieczność wezwania do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny…”
Naszym zdaniem Zamawiający wezwał w sposób wystarczająco szczegółowy, także słusznym stanowiskiem
Zamawiającego zawartym w rozstrzygnięciu postępowania (uzasadnienie odrzucenia oferty) warto jeszcze przytoczyć
Wyrok KIO 125/22 cyt.: „Zamawiający mogą formułować wezwania do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w
sposób szczegółowy i zadawać wykonawcom pytania dotyczące konkretnych kosztów czy okoliczności wpływających
na cenę oferty, co ułatwia wykonawcy przygotowanie wyjaśnień, a następnie zamawiającemu - ich ocenę. Jednocześnie
jednak zamawiający nie mają obowiązku zawierać w wezwaniu do wykonawcy takich szczegółowych pytań
odnoszących się do ceny jego oferty, gdyż z żadnego przepisu p.z.p. obowiązek taki nie wynika”
Odnośnie zarzutów w Odwołaniu ( str.6) cyt.: Zdziwienie budzi, że Zamawiający oczekiwał konkretnej wyceny materiałów
przeznaczonych do realizacji zamówienia. W takim bowiem przypadku dostawca materiałów musiałby przygotować
szczegółowe zestawienie cenowe dla wszystkich pozycji kosztorysowych. Tymczasem skoro dostawca materiałów –
Materiałówka B. L. i Wspólnicy sp. j. z siedzibą w Liszkach złożył oświadczenie, że wartość udzielonych rabatów to 4570% to oznacza to, że Wykonawca wykazał co najmniej, iż mamy do czynienia ze szczególnie korzystnymi warunkami
dostaw – o czym mowa w art. 224 ust. 3 pkt 2) p.z.p. - To podkreślamy, iż takie konkretne dowody Odwołujący
oczywiście byłby wstanie przedłożyć, gdyby nimi dysponował i faktycznie cena w jego ofercie byłaby realna. Natomiast
same oświadczenia dostawców materiałów, wyłącznie, co do granic procentowych upustów - jak opisał to Zamawiający (
treści zastrzeżone) - w zasadzie niczego nie potwierdzają.
Potwierdzamy, iż faktycznie w każdym zakresie uzasadnienie Zamawiającego jest poprawne, gdyż cena całkowita i w
tym ceny jednostkowe są naszym zdaniem całkowicie nierealne.
Reasumując wszystkie zarzuty i tym samym żądania podniesione w odwołaniu - dotyczące poprawności dokonanych
czynności przez Zamawiającego w tym postępowaniu - są w ocenie Przystępującego całkowicie nieuzasadnione i nie
zasługują na uwzględnienie.
Zamawiający wykonał wszystkie czynności zgodnie z Pzp. i z należytą starannością a Odwołujący nie sprostał ciążącym
na nim obowiązkom w związku z weryfikacją rażąco niskiej ceny zgodnie z przepisami i jak wymagał Zamawiający i jego
oferta naszym zdaniem z całkowitą pewnością zawiera rażąco niską cenę.
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego złożyli oświadczenia na rozprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu na rozprawie z udziałem stron i uczestnika, uwzględniając dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie oraz do
protokołu rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Wymaga podkreślenia, w postępowaniu w zakresie będącym przedmiotem rozpatrzenia, zaistniały łącznie dwie
przesłanki ustawowe obligujące zamawiającego do przeprowadzenia czynności wyjaśniających w związku z prawnym
domniemaniem zaoferowania rażąco niskiej ceny wynikającym z art. 224 ust. 1 pkt 1 oraz 2 ustawy pzp, z uwagi na
relację wysokości ceny badanej do średniej arytmetycznej cen ofert złożonych w postępowaniu, a także relację
wysokości ceny badanej do wartości zamówienia wynikającej z oszacowania dokonanego przez zamawiającego. Są to
okoliczności oczywiste, gdyż nawet przy założeniu, iż jedna z ośmiu złożonych ofert zawiera stosunkowo wysoką cenę,
to nadal średnia cen jest wielkością realną i nie ma charakteru sztucznie zawyżonej. W odniesieniu do drugiej przesłanki,
niesporna jest różnica między oszacowaniem zamawiającego z uwzględnieniem tzw. ubruttowienia, a ceną zaoferowaną
przez odwołującego. W tym miejscu należy zauważyć, że porównywanie ceny oferty z kwotą, jaką zamawiający ogłasza
w trakcie sesji otwarcia ofert, wskazując, że taką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie ma
prawnego umocowania, a w procedurze oceny poprawności skalkulowania ceny oferty, jest okolicznością indyferentną,
prawnie bez znaczenia. W takim zatem zakresie argumenty odwołującego wskazującego, że cena oferty jest zbliżona do
budżetu zamawiającego, są bezprzedmiotowe.
Nie podlegają także w konsekwencji powyższego stwierdzenia, tezy mogące być rozumiane jako niecelowe wezwanie
przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień. Również argumentacja zamawiającego i przystępującego o braku
zakwestionowania przez wykonawcę czynności wezwania go do złożenia wyjaśnień, w tym treści i zakresu wezwania
nie wymaga oceny w postępowaniu odwoławczym, jako że nie dotyczy zarzutów, którymi Izba jest związana.
Istotą sporu jest zatem ocena, czy decyzja zamawiającego, który odrzucił ofertę wykonawcy z powodu przedstawienia w
ofercie ceny rażąco niskiej, jest błędna i podjęta z naruszeniem przepisów ustawy.
Należy przypomnieć, że dnia 14.02.2023 r. Zamawiający wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny. W wezwaniu zamawiający wskazał
Wykonawcy, że oczekuje przedstawienia kalkulacji kosztów w formie kosztorysu szczegółowego wraz z tabelą
elementów scalonych zgodnego ze złożoną ofertą uwzględniając w szczególności opis przedmiotu zamówienia w SWZ,
dokumentację, STWIOR, i przedmiar robót. Wykonawca zobowiązany był podać nośniki
cenotwórcze (w szczególności wysokość roboczogodziny, zysk) na podstawie których został sporządzony w/w
kosztorys szczegółowy.
Z wyjaśnieniami Wykonawca miał przedstawić dowody dotyczące kalkulacji ceny za wykonanie zamówienia, przy czym
przez dowody należy rozumieć np. oferty cenowe materiałów, oferty wypożyczenia sprzętu budowlanego, umowy
wstępne z podwykonawcami (jeżeli przewiduje się udział podwykonawców) itp.
17 lutego 2023 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, w tym wymagany szczegółowy kosztorys, w którym ujęto wszystkie
elementy ceny wraz z tabelą elementów scalonych, wskazano także koszty roboczogodziny, koszty pośrednie, zysk, itp.
Dlaczego zatem zamawiający doszedł do przekonania, że wykonawca nie wykazał, że cena jego oferty nie jest ceną
rażąco niską i ofertę odrzucił?
Jak wynika z decyzji o odrzuceniu oferty, treść kosztorysu, jakkolwiek wynikowo prowadziła do wskazania ceny ofertowej,
nie była wystarczającym wyjaśnieniem, które nadto powinno być poparte stosownymi dowodami. Zamawiający bowiem
oczekiwał złożenia wyjaśnień w zakresie elementów cenotwórczych, na podstawie których obliczono cenę ofertową, a
także wskazał też, że wymaga złożenia dowodów dotyczących tej kalkulacji. Natomiast wykonawca oprócz niezbędnego
kosztorysu złożył dwa ogólne oświadczenia w istocie nie odzwierciedlające ujętych w kosztorysie cen. Na przykład cen
materiałów, co do których nie wskazano żadnych konkretów, jako że, za taki nie sposób uznać generalnego
oświadczenia potencjalnego dostawcy materiałów Materiałówka B. L. i Wspólnicy sp. j. z siedzibą w Liszkach w którym
stwierdzono, że wartość udzielonych rabatów to 45-70%
Można zauważyć, iż z wezwania nie wynikało, że Wykonawca powinien wnieść jakiekolwiek inne dokumenty, ani też, iż
powinien przedłożyć jak największą liczbę dokumentów na potwierdzenie realności swojej ceny. Odwołujący przełożył
wszelkie dokumenty, które uznał za stosowne i wystarczające celem udowodnienia, że zaproponowana przez niego
cena nie jest rażąco niska. Z tego też względu nie znajduje uzasadnienia także zarzut i wynikający z niego wniosek
ewentualny o doprowadzenie do uzupełnienia wyjaśnień i dowodów w przedmiocie wysokości ceny. To stanowisko
potwierdza także stwierdzenie odwołującego, że przedstawił kompletne wyczerpujące wyjaśnienia.
W odniesieniu do czterech pozycji kosztorysowych zakwestionowanych przez zamawiającego, skład orzekający
podziela stanowisko zamawiającego o błędach w ich skalkulowaniu i braku przedstawienia dowodów to stanowisko
obalających, także w toku postępowania dowodowego w postępowaniu odwoławczym.
Nie kwestionując doświadczenia odwołującego w osobie komplementariusza spółki, należy zauważyć, że stwierdzenie o
wieloletnich kontaktach handlowych jest wiarygodne, natomiast brak stosownych dowodów na relacje z kontrahentami
skutkujące szczególnie korzystnymi i
wymiernymi warunkami dostaw, nie pozwala na ich pozytywne uwzględnienie w rozpoznawanej sprawie.
Izba wskazuje nadto na przykłady orzecznictwa adekwatne do niniejszej sprawy.
Wyrok KIO 1197/21, KIO 839/20: „Tym samym nie wystarczy przedstawić szczegółowych kalkulacji, które potwierdzają
cenę ofertową ale należy wyjaśnić/udowodnić oszczędności wyceny oferty, ich skalę w stosunku do wyceny
zamawiającego, czy też do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert”.
Wyrok KIO 2449/19: „Zwrócenie się zamawiającego o wyjaśnienia kreuje domniemanie rażąco niskiej ceny lub kosztu,
które wykonawca może obalić, składając przekonujące wyjaśnienia oraz dowody, wykazujące, że możliwe jest rzetelne
wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę lub koszt. Jeśli wykonawca nie udzieli wyjaśnień bądź gdy udzielone
wyjaśnienia potwierdzą w ocenie zamawiającego, że cena lub koszt oferty są rażąco niskie, oferta wykonawcy zostanie
odrzucona. Złożenie wyjaśnień niepopartych dowodami bądź ogólnikowych może zostać uznane przez zamawiającego
za brak złożenia wyjaśnień”.
Wyrok KIO 1166/21: „Ponowne wezwanie do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej nie ma charakteru
automatycznego, czy też bezrefleksyjnego. Tak jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie, ponowne wezwanie
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny jest możliwe w sytuacji, gdyby wykonawca złożył
rzetelne i wyczerpujące wyjaśnienia, odpowiadające wystosowanemu wezwaniu, a koniecznym byłoby wyjaśnienie
kwestii, o które zamawiający nie zapytał. (…) Wykonawca nie może oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli
w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, składa wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i niepoparte żadnymi dowodami”.
KIO 806/21: „Izba podziela pogląd, że ustawodawca nie określił, ile razy zamawiający może ponawiać wezwania do
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Wezwanie do złożenia wyjaśnień może być skierowane do wykonawcy
nawet kilkakrotnie w sytuacji, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości
wymagające wyjaśnienia. Niemniej, nie oznacza to, że zamawiający powinien przejmować za wykonawcę inicjatywę w
dążeniu do udowodnienia realności elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający, będąc
gospodarzem postępowania, winien przestrzegać podstawowych zasad, takich jak chociażby zasady bezstronności,
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ponowne wezwania do wyjaśnienia w rzeczywistości tego
samego zakresu informacji, przy zaniechaniu rzetelnego i starannego działania wykonawcy podczas złożenia wyjaśnień
niepopartych dowodami, należałoby uznać za naruszenie nie tylko art. 90 ust. 1, ale również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp”.
KIO 190/19: „Zwrócenie się do wykonawcy, który złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, o dalsze wyjaśnienia
jest dopuszczalne, jednak wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca dołożył należytych starań, aby wyjaśnienia były
szczegółowe, możliwe było powzięcie
informacji o rodzaju i poziomie kalkulowanych przez wykonawcę kosztów, co zostało poparte dowodami, jednak przyjęte
założenia czy elementy kalkulacji budzą wątpliwości zamawiającego czy wymagają doprecyzowania”.
W świetle dokonanych ustaleń skład orzekający stwierdza, iż nie dopatrzył się w rozpatrywanej sprawie, w zakresie
podniesionych zarzutów, naruszenia przez zamawiającego w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wskazanych w petitum odwołania.
Wobec powyższego, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września
2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..