Sygn. akt: KIO 1028/24
WYROK
Warszawa, dnia 15 kwietnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska
Protokolantka:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 29 marca 2024 r. przez wykonawcę STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Pruszkowie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiatowy Zarząd Dróg w Mławie
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów "Wapnopol"
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Płońsku
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
Budowy Dróg i Mostów "Wapnopol" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Płońsku z przyczyn
wskazanych
w uzasadnieniu niniejszego orzeczenia;
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów "Wapnopol" Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Płońsku i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów "Wapnopol" Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Płońsku na rzecz odwołującego Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie
kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
- Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:………….………….................
Sygn. akt: KIO 1028/24
Uzasadnienie
Powiatowy Zarząd Dróg w Mławie (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia na roboty budowlane w trybie podstawowym pn. „Rozbudowa drogi powiatowej nr 2361W
Szemplino - Brzozowo Maje - Dzierzgowo - Rzęgnowo - Grójec - Klewki. Etap I Nowe Brzozowo - Dzierzgowo” (numer
referencyjny: PZD.DT.2310.1.2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 19 stycznia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00052484. Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) - dalej „ustawa
Pzp”. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 29 marca 2024 r. przez wykonawcę STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Pruszkowie (dalej „odwołujący”), zostało wniesione odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na
wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów WAPNOPOL Sp. z o.o. (dalej
„Wapnopol” lub „przystępujący”) pomimo, że wskazany wykonawca nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu, co powinno skutkować odrzuceniem oferty wskazanego wykonawcy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp, art. 57 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Wapnopol pomimo, że została ona złożona przez wykonawcę nie spełniającego
warunków udziału w postępowaniu
- Wapnopol nie spełnia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 9.2 pkt 3 lit. a) Specyfikacji Warunków
Zamówienia (dalej „SW Z”) tj. warunku dotyczącego posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, na sumę gwarancyjną min. 9 mln zł na
dzień składania ofert;
2.art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wapnopol pomimo,
iż wykonawca złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a mianowicie poświadczył nieprawdę w
oświadczeniu wstępnym, iż spełniał warunek udziału
w postępowaniu dotyczący zdolności ekonomicznej lub finansowej - posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej na datę złożenia ofert, co narusza dobre obyczaje i zagraża interesom innych przedsiębiorców oraz
zamawiającego;
w konsekwencji
3.art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty
Wapnopol, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą,
a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co
postępowanie straciło walor przejrzystości.
Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o: unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Wapnopol jako
oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty Wapnopol.
Na potwierdzenie zasadności podnoszonych zarzutów odwołujący wskazał
na następującą argumentację. Na wstępie przypomniał przebieg postępowania o udzielenie zamówienia w tym zwrócił
uwagę, że wykonawca Wapnopol zaskarżył wcześniej czynność zamawiającego, polegającą na bezpodstawnym, jego
zdaniem, wezwaniu do złożenia dokumentów podmiotowych w sytuacji, gdy zamawiający de facto nie sprecyzował w
SW Z warunku udziału w postępowaniu poprzez posiadanie ubezpieczenia, a jedynie sprecyzował obowiązek posiadania
dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie na sumę gwarancyjną
9 mln zł., co wykonawca wykazał przedstawiając stosowną polisę. Jednocześnie Wapnopol załączył do odwołania
kolejny Aneks (nr 4) do polisy nr 26011022, datowany na dzień 21 lutego 2024 r., w którym zmodyfikowana została data
wejścia zmian wprowadzanych Aneksem nr 3, z daty 10 lutego 2024 r. na datę 6 lutego 2024 r.
Wyrokiem KIO z dnia 14 marca 2024 r., sygn. akt KIO 578/24 Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie
Wapnopol. W uzasadnieniu Wyroku, Izba wskazała między innymi, że czynność zamawiającego, dokonana na
podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp z dnia
16 lutego 2024 r. polegająca na wezwaniu do złożenia przez Wapnopol dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego ubezpieczenia na dzień składania ofert, była prawidłowa i
uzasadniona. Jednocześnie Izba wskazała, że nie weryfikowała treści Aneksu nr 4 do polisy, złożonego przez Wapnopol
na wezwanie, gdyż owa okoliczność nie miała znaczenia w sprawie. Przedmiotowy dokument nie został bowiem do dnia
rozprawy oceniony przez zamawiającego.
Odwołujący w dalszej części argumentował, że zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny
podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Wapnopol
w postępowaniu tj. dokumentu w postaci Aneksu nr 4 do polisy, czego konsekwencją było bezpodstawne uznanie, że
przedmiotowy Aneks potwierdzał spełnienie warunku udziału
w postępowaniu tj. posiadanie wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
o wartości 9 mln. zł. na dzień składania ofert. Wobec wskazanych powyżej zdarzeń mających miejsce w postępowaniu
nie ulega wątpliwości, że polisa oraz Aneksy nr 1 2, i 3 nie potwierdzały spełnienia owego warunku. Wobec tego jedynie
pozytywna ocena Aneksu nr 4 dokonana przez zamawiającego, mogła doprowadzić do uznania, że Wapnopol spełnia
powyższy warunek udziału w postępowaniu.
W ocenie odwołującego kluczowe w niniejszej sprawie jest to, w jakim terminie wykonawca powinien spełniać
warunki udziału w postępowaniu oraz, czy przedłożone przez Wapnopol podmiotowe środki dowodowe potwierdzają
spełnienie warunków na tenże moment. W tym kontekście wskazał, że zgodnie z Wyrokiem z dnia 20 kwietnia 2017 r.,
sygn. akt KIO 707/16, którego tezy pozostają aktualne w obecnym stanie prawnym: „wykonawca nadal jest zobowiązany
wykazać - pod rygorem wykluczenia z postępowania - spełnienie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania
ofert, co potwierdza swoim zapewnieniem w dokumencie JEDZ i w odrębnych oświadczeniach pisemnych załączonych
do oferty, i taki stan musi się utrzymywać aż do zawarcia umowy. Zmiana brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ma
jedynie taki skutek, że dokumenty uzupełniane przez wykonawców
na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp, mogą być wystawione z datą bieżącą, ale jednocześnie
w swojej treści mają potwierdzać spełnianie warunku przez wykonawcę na dzień złożenia oferty. Krajowa Izba
Odwoławcza zwraca także uwagę, że zgodnie z art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, do którego odwołuje się wskazany art 26
ust- 3 ustawy Pzp, dokument JEDZ jest oświadczeniem wykonawcy, mającym stanowić wstępne potwierdzenie, że
wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Powyższe
oświadczenie dotyczy stanu rzeczywistego z dnia składania ofert, albowiem przepis ten jednoznacznie stanowi o
spełnianiu warunków, a nie ich możliwym hipotetycznym spełnieniu w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przykładowo na dzień wezwania do złożenia dokumentów potwierdzających wymagane warunki. Nie można
zatem przepisu art. 26 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i "aktualności” wymaganych dokumentów interpretować w
oderwaniu od złożonego oświadczenia. Wprowadzenie rozwiązania, opierającego się na oświadczeniu wykonawcy
zawartym w JEDZ, bez wątpienia miało na celu odformalizowanie postępowania i zwolnienie wykonawców od
kompletowania dokumentów
na potrzeby każdego postępowania o udzielenie zamówienia, o które ubiega się wykonawca, jednakże wykonawca
wezwany jest zobowiązany potwierdzić stosowne fakty, których dotyczy oświadczenie, wymaganymi w postępowaniu
dokumentami o treści korespondującej
z terminem składania ofert.”
Odwołujący przywołał dodatkowo w tym miejscu stanowisko wyrażone w wyroku KIO
z dnia 3 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 905/20, gdzie wskazano, że: „Informacje zawarte
w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału
w postępowaniu. Z powyższego przepisu wynika wprost,
że wykonawca wraz z ofertą składa oświadczenie o spełnieniu warunków udziału
w postępowaniu, które ma być aktualne na dzień składania ofert, a zatem warunki udziału
w postępowaniu muszą być spełnione na dzień składania ofert. Podkreślić należy, że warunki udziału w postępowaniu
muszą być spełnione już w dacie składania ofert, co oznacza, że już w tym momencie wykonawca musi posiadać
potencjał niezbędny do realizacji zamówienia (ekonomiczny, finansowy, techniczny, zawodowy, kompetencje czy też
uprawnienia wymagane przez Zamawiającego i wskazane w SIW Z). Składane oświadczenia lub dokumenty, które mają
potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu, składane na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp powinny być
aktualne na dzień ich złożenia, ale muszą także potwierdzać spełnianie warunków udziału na dzień składania ofert.
Wskazuje na to brzmienie ww. przepisów, które nakładają na Zamawiającego obowiązek (ust. 1) lub uprawnienie (ust. 2)
do wezwania wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie "aktualnych na
dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1”.
Oświadczenia lub dokumenty składane na wezwanie powinny potwierdzać brak podstaw do wykluczenia na moment ich
złożenia (w czasie teraźniejszym, w odniesieniu do aktualnego stanu faktycznego), tym samym potwierdzając także, że
aktualne pozostają okoliczności wskazane w oświadczeniu wstępnym. (...) Uwzględniając powyższe, stwierdzić należy,
że kluczowe dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy jest to, że warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione
już na dzień składania ofert i stan ten musi trwać przez cały okres postępowania o udzielenia zamówienia publicznego.”
W konsekwencji, jak podkreślał odwołujący, stwierdzić należy, że pomimo,
iż oświadczenia i dokumenty składane w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postępowaniu na wezwanie zamawiającego muszą być aktualne na dzień ich złożenia,
a zatem mogą być datowane na dzień późniejszy niż data złożenia oferty, to powyższe nie zmienia jednak faktu, że treść
oświadczeń lub dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może
podważać prawdziwości złożonego
w tym zakresie oświadczenia wstępnego. Wszystkie oświadczenia i dokumenty, niezależnie od tego czy są one
składane na wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp czy na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, muszą potwierdzać
okoliczności wynikające z oświadczenia wstępnego, które wykonawca złożył wraz z ofertą. Wobec przywołanych
powyżej orzeczeń KIO, nie ma wątpliwości, że warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień składania
ofert.
Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy odwołujący zwrócił uwagę, że treść złożonej na wezwanie w
trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp przez odwołującego polisy ubezpieczeniowej, nie potwierdzała spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, albowiem zbyt niski był pułap ochrony ubezpieczeniowej wskazany w tejże polisie. Dopiero
Aneksem
nr 3 z dnia 12 lutego 2024 r. nastąpiło podwyższenie sumy ubezpieczeniowej do kwoty 9 mln. zł. Niemniej, przedmiotowy
dokument nie potwierdzał spełnienia warunku na dzień składania ofert tj. 6 lutego 2024 r., co w konsekwencji
doprowadziło do wezwania Wapnopol przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentu na potwierdzenia spełnienia
warunku.
W ocenie odwołującego nie stanowi również potwierdzenia posiadania wymaganego ubezpieczania na dzień
składania ofert, kolejny złożony przez Wapnopol dokument w postaci Aneksu nr 4,w którym zmieniony został termin
wejścia w życie zmiany dotyczącej podniesienia sumy ubezpieczenia z daty 10 lutego 2024 r. na datę 6 lutego 2024 r.
Zgodnie bowiem z treścią Aneksu nr 4, przedmiotowy dokument wystawiony został w dacie 21 lutego 2024 r. Tym
samym w dacie 6 lutego 2024 r., Wapnopol nie posiadał wymaganego SW Z ubezpieczenia, gdyż dokument - Aneks nr 4
do polisy potwierdzający spełnienie warunku pochodzi z daty dużo późniejszej niż termin składania ofert.
W konsekwencji pomimo, że na moment uzupełniania dokumentów odwołujący był
w stanie powołać się na posiadanie polisy OC z wymaganą sumą ubezpieczenia, to wobec przywołanych powyżej
okoliczności nie ulega wątpliwości, że w dniu upływu terminu składania ofert, nie posiadał on ubezpieczenia na kwotę 9
mln zł. Powyższe podważa prawdziwość oświadczenia wstępnego złożonego przez Wapnopol wraz z ofertą w zakresie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, odnoszących się do sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Złożone przez
odwołującego dokumenty nie potwierdzały bowiem, że w dacie składania ofert faktycznie legitymował się on wymaganym
w niniejszym postępowaniu ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej na kwotę 9 mln zł.
Odwołujący podkreślił, że wykonawca nie składa oświadczenia wstępnego
na przyszłość, że dopiero wypełni warunki udziału w postępowaniu. Nawet, jeżeli w wyniku dokonanych czynności
wykonawca dokonał zmiany okresu obowiązywania polisy
z podwyższoną sumą ubezpieczenia z mocą wsteczną, to nie zmienia to faktu, że w dniu
6 lutego 2024 r., tj. w terminie składania ofert, wykonawca nie dysponował polisą potwierdzającą ubezpieczenie
odpowiedzialności cywilnej na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 9 mln. zł. W obrocie prawnym nie istniał bowiem
dokument w postaci Aneksu nr 4 polisy, gdyż ten wystawiony został z datą 21 lutego 2024 r.
Mając powyższe na względzie, nie ulega w ocenie odwołującego wątpliwości,
że Wapnopol nie dysponował na dzień składania ofert polisą ubezpieczeniową
od odpowiedzialności cywilnej na sumę ubezpieczenia 9 mln. zł., nie mógł zatem w dniu
6 lutego 2024 r. złożyć oświadczenia, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, gdyż było ono po prostu nieprawdziwe.
Warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania polisą ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na
sumę ubezpieczenia 9 mln. zł., wykonawca spełnił dopiero w dniu 21 lutego 2024 r. tj. w dacie wystawienia aneksu nr 4
(pod warunkiem, że faktycznie Aneks ten został wystawiony w sposób prawidłowy). Podkreślenia bowiem wymaga, że w
dacie składania ofert nie istniał fizycznie dokument potwierdzający posiadanie wymaganego ubezpieczenia przez
Wapnopol. Doświadczony wykonawca musiał tym samym być świadom, dysponując na dzień składania ofert wyłącznie
polisą, która nie spełniała wymogu pułapu sumy gwarancyjnej (na dzień 6 lutego 2024 r. w obiegu prawnym nie istniał
bowiem również Aneks nr 3, poprzez który nastąpiło podwyższenie sumy gwarancyjnej), że na dzień 6 lutego 2024 r. nie
spełniał warunku udziału w postępowaniu,
a tym samym, że składając oświadczenie przeciwne poświadcza nieprawdę. Dodał w tym miejscu także, że sekwencja
zdarzeń opisana w odwołaniu potwierdza nierzetelne działanie tego wykonawcy, który post factum próbował „ratować
sytuację”, uzyskując wymagane ubezpieczenie na długo po terminie składania ofert.
Reasumując, odwołujący stwierdził, że oferta Wapnopol powinna zostać odrzucona, gdyż wykonawca nie spełniał
w dniu składania ofert warunku udziału w postępowaniu
w postaci wymaganego ubezpieczenia, a ponadto oferta ta złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał w tym miejscu na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2022 r., sygn. akt: KIO 5/22,
wskazując, iż nie można uznać, że jeśli zamawiający nie zastrzegł podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem
w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe
informację w celu uzyskania zamówienia. Odwołujący wskazał, że oświadczenie nieprawdy w celu uzyskania
zamówienia jest czynem nieuczciwej konkurencji, ponieważ wykonawca, który celowo oświadcza nieprawdę, dopuszcza
się działania sprzecznego
z dobrymi obyczajami, a także narusza interes innego przedsiębiorcy i/ lub zamawiającego. Działanie wykonawcy
narusza interes innych przedsiębiorców w postępowaniu, którzy mają utrudniony dostęp do zamówienia poprzez bowiem
konkurowanie w sposób uczciwy zostają wyeliminowani z postępowania.
Zamawiający w dniu 3 kwietnia 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie oświadczając, że uwzględnia w
całości zarzuty podniesione w odwołaniu i zobowiązuje się do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
dokonanej w dniu 22 marca br. oraz odrzucenia oferty wykonawcy Wapnopol na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 b ustawy
Pzp
a także dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty spośród pozostałych ofert.
Wykonawca Wapnopol, działając na podstawie art. 523 ust. 1 ustawy Pzp, zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia
przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. W piśmie procesowym przedstawił swoje
stanowisko, wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego.
Wobec wniesienia sprzeciwu przez przystępującego, Krajowa Izba Odwoławcza skierowała sprawę do
rozpoznania na rozprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie
zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, a
także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to
jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania
przejawia się w następujący sposób.
Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie, jego oferta uplasowała się w rankingu na
pozycji drugiej, a w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę to oferta odwołującego miałaby szansę zostać
wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez dokonanie i zaniechanie zarzucanych przez odwołującego czynności,
zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której odwołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia oraz na
osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa drogi powiatowej nr 2361W relacji Szemplino - granica województwa Brzozowo Maje - Dzierzgowo - Rzęgnowo - Grójec Klewki na odcinku Nowe Brzozowo - Dzierzgowo od km 5+200,00 do
km 10+804,00.
W punkcie 9.2.3 Tomu I SW Z - Instrukcja dla wykonawców (dalej jako „IDW”) zamawiający opisał warunek udziału
w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, wskazując: „Wykonawca musi przedstawić: a)
dokumenty potwierdzające,
że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną min. 9.000.000,00 zł (słownie złotych: dziewięć milionów 00/100).”
Zgodnie z pkt 11.1 IDW do oferty wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne
na dzień składania ofert oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie, że Wykonawca:
a) nie podlega wykluczeniu; b) spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt 11.3 IDW informacje zawarte w
oświadczeniu, o którym mowa w pkt 11.1 stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz
spełnia warunki udziału w postępowaniu. W pkt 11.4 IDW wskazano, iż zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania,
podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach
zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. W pkt 11.5 lit. e) IDW określono
podmiotowy środek dowodowy mający potwierdzać warunek udziału w postępowaniu z pkt 9.2.3 IDW: „dokumenty
potwierdzające, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną min. 9.000.000,00 zł.”
Termin składania ofert wyznaczono na dzień 6 lutego 2024 r. godz. 9.00. (zgodnie z modyfikacją treści ogłoszenia
i SWZ dokonaną 2 lutego 2024 r.).
W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: Wapnopol z ceną 16 445 297,08 zł. brutto i odwołującego z ceną
16 480 996,14 zł. brutto. Wraz z ofertą Wapnopol złożył wstępne oświadczenie, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu.
Zamawiający po otwarciu oferty wezwał przystępującego na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia
aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym dokumentów potwierdzających, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną min. 9.000.000,00 zł.
W odpowiedzi na to wezwanie Wapnopol złożył, wystawiony 8 marca 2023 r., dokument polisy serii K nr
26011022 obejmującej okres ubezpieczenia 20.03.2023 - 19.03.2024 i sumę gwarancyjną 3 500 000 zł., aneks nr 1 z dnia
10 marca 2023 r. do ww. polisy, zmieniający okres ubezpieczenia na 14.03.2023 - 13.03.2024, aneks nr 2 z dnia 9 maja
2023 r. do ww. polisy zmieniający sumę gwarancyjną na 4 000 000 zł. oraz aneks nr 3 z dnia 12 lutego 2024 r. do ww.
polisy zmieniający z dniem 10 lutego 2024 r. sumę gwarancyjną
na 9 000 000 zł.
Zamawiający w dniu 16 lutego 2024 r. wezwał przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do złożenia w
terminie do 22 lutego 2024 r. dokumentów potwierdzających,
że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną min. 9 000 000 zł. Odwołujący w dniu 21 lutego 2024 r., w odpowiedzi
na powyższe wezwanie, złożył aneks nr 4 z dnia 21 lutego 2024 r. do polisy serii K nr 26011022, z treści którego wynika:
„Niniejszym aneksem do polisy K26011022, zostaje poprawiona data wejścia zmian z aneksu nr 3: jest: 10.02.2024 r.;
winno być 6.02.2024 r.”
Izba ustaliła także, że przedmiotowe wezwanie zostało przez Wapnopol zaskarżone
do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 14 marca 2024 r.,
sygn. akt: KIO 578/24 oddaliła odwołanie. W uzasadnieniu orzeczenia wskazała, że czynność zamawiającego dokonana
na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
z dnia 16 lutego 2024 r. tj. wezwanie do złożenia przez Wapnopol dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego ubezpieczenia na dzień składania ofert - była prawidłowa i
uzasadniona. Ponadto uznała,
że spóźnione są zarzuty dotyczące rzekomo nieprawidłowo sformułowanego warunku udziału w postępowaniu w
zakresie dotyczącym wymaganego ubezpieczenia, gdyż odpowiednim
do tego terminem był czas zadawania pytań do SW Z/ składania odwołań na SW Z. Ponadto zwróciła uwagę, że
Wapnopol sam potwierdził nie spełnienie warunku udziału
w postepowaniu, przedstawiając kolejne Aneksy do polisy ubezpieczeniowej. Z tychże Aneksów tj. 1, 2 i 3 bezsprzecznie
wynikało, że na dzień 6 lutego 2024 r. (dzień składania ofert) Wapnopol nie posiadał wymaganego ubezpieczenia,
aktualności dokumentu nie należy bowiem mylić z momentem w którym wykonawca powinien spełniać warunki udziału
w postępowaniu, a te powinny być spełnione w dniu składania ofert. Ponadto, wykonawca powinien wykazać, że przez
cały okres postępowania przetargowego owe warunki spełniał. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała jednocześnie, że nie
weryfikowała treści Aneksu nr 4
do polisy, gdyż owa okoliczność nie miała znaczenia w sprawie. Przedmiotowy dokument nie został bowiem do dnia
rozprawy oceniony przez zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, jak też zakres zarzutów podnoszonych w
odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługiwało
na uwzględnienie.
Na wstępie należy przywołać treść przepisów, które znajdą zastosowanie przy rozpoznawaniu niniejszej sprawy.
W art. 16 ustawy Pzp wskazano, iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób: (1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; (2)
przejrzysty; (3) proporcjonalny.
W art. 57 ustawy Pzp przewidziano, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: (1) nie
podlegają wykluczeniu; (2) spełniają warunki udziału
w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego.
Zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp do wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego.
W art. 125 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca wskazał, że oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy
Pzp, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert,
tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe.
Z kolei w myśl art. 126 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa
wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona,
do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków
dowodowych. Art. 274 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej
oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków
dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień
złożenia podmiotowych środków dowodowych.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania (lit. a) lub niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (lit. b), lub
który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka
dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń (lit. c).
W art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przewidziano, że odrzuceniu podlega też oferta, która została złożona w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz. U. z 2022 r., poz. 1233 ze zm.) - dalej „UZNK”czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta.
Z kolei w myśl art. 14 ust. 1 UZNK czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub
wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia
korzyści lub wyrządzenia szkody.
Mając na uwadze treść przytoczonych wyżej przepisów, zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu oraz
okoliczności faktyczne, które miały miejsce w niniejszej sprawie, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie skład orzekający pragnie sformułować kilka uwag natury ogólnej. Przypomnienia wymaga, że w
aktualnym stanie prawnym, weryfikacja podmiotowa wykonawcy odbywa się na dwóch etapach postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Pierwszy etap jest dokonywany w oparciu o aktualne na moment upływu terminu
składania ofert oświadczenia wstępne (te wykonawca składa wraz z ofertą), które mają potwierdzać spełnienie warunków
udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia.
Drugi etap jest dokonywany przed zawarciem umowy, w oparciu jak stwierdził ustawodawca „aktualne na dzień
złożenia” dokumenty składane przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona. Istotne jest to, aby stan
spełnienia warunków udziału
w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia istniał nieprzerwanie od upływu terminu składania ofert do dnia
udzielenia zamówienia (zawarcia umowy). Powyższe stanowisko wprost wynika z treści przepisów art. 126 ust. 1 i art.
128 ust. 2 ustawy Pzp.
Czytając przepisy art. 125 ust. 3 oraz art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp należy jednak dojść do
przekonania, że aktualność na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że ich treść musi
potwierdzać brak podstaw wykluczenia
i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień ich złożenia, ale na dzień składania ofert. Gdyby bowiem przyjąć,
że podmiotowe środki dowodowe potwierdzają brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu
dopiero na dzień ich złożenia,
to za zbędny należałoby uznać przepis art. 125 ust. 3 ustawy Pzp.
Należy też przypomnieć, że rolą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp jest potwierdzenie
braku podstaw wykluczenia i spełniania warunków udziału
w postępowaniu, na dzień składania ofert. Przepisy jednoznacznie stanowią, że wykonawca obowiązany jest złożyć wraz
z ofertą oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, z którego ma wynikać potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postepowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, z terminem nie późniejszym niż termin
składania ofert. Składane w trybie art. 126 ust. 1 lub art. 274 ust. 1 ustawy Pzp podmiotowe środki dowodowe, stanowią
zatem jedynie potwierdzenie okoliczności uprzednio wykazanych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1
ustawy Pzp, a przez fakt, że złożone podmiotowe środki dowodowe są aktualne na dzień ich złożenia, potwierdzają, że
stan braku podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postepowaniu nie uległ zmianie i ma charakter ciągły
(powyższe potwierdziła także Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 25 czerwca 2022 r., KIO/KD 17/22).
Dalej, należy również zaznaczyć, że pojęcie aktualności, o którym mowa w art. 126 ust. 1 ustawy Pzp odnosi się
do środka dowodowego, a nie do okoliczności spełniania określonego przez zamawiającego warunku udziału w
postępowaniu. Złożenie zatem podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia, potwierdzających
spełnianie warunku udziału w postępowaniu na ten dzień, tworzy domniemanie, że warunek ten wykonawca spełnia
przez cały czas trwania postępowania, od dnia składania ofert. Nie dotyczy
to jednak takich sytuacji, gdy ze złożonych przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych wprost wynika
okoliczność, że wykonawca warunku udziału w postępowaniu nie spełniał przez cały wymagany okres lub, na podstawie
tych środków dowodowych, zamawiający poweźmie co do tego uzasadnione wątpliwości. W takim przypadku
zamawiający jest uprawniony, a wręcz zobowiązany, do wystosowania do wykonawcy wezwania
do uzupełnienia środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunku udziału
w postępowaniu przez cały wymagany okres.
Przenosząc powyższe rozważania na kanwę rozpoznawanej sprawy wskazać należy, iż nie budzi wątpliwości,
że wykonawca Wapnopol złożył, wraz z ofertą, oświadczenie wstępne, w którym potwierdził, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu określone w SW Z, w tym w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej - posiadania wymaganego
ubezpieczenia OC na wskazaną w dokumentach zamówienia kwotę 9 mln. zł. Na podstawie tego oświadczenia
zamawiający dokonał wstępnego badania spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.
Przedmiotowe oświadczenie stanowiło zatem potwierdzenie, że przystępujący na dzień składania ofert spełnia warunki
udziału
w postępowaniu, w tym te dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej.
Z kolei na dalszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, wezwany przez zamawiającego do złożenia
podmiotowych środków dowodowych, wykonawca Wapnopol złożył podmiotowy środek dowodowy w postaci Polisy seria
K nr 26011022, wraz z szeregiem aneksów do tejże polisy, z których to jednak dokumentów wprost wynikało, że warunek
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganego ubezpieczenia OC na kwotę 9 mln. zł.
- nie był spełniony na dzień, w którym upływał termin składania złożonych ofert. Powyższe nie jest sporne w sprawie,
gdyż potwierdzone zostało w Wyroku KIO z dnia 14 marca 2024 r.
o sygn. akt KIO 578/24, w którym Izba jednoznacznie stwierdziła, że ani polisa, ani aneksy
nr 1, 2 i 3 - nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu na dzień upływu terminu składania ofert w tym
postępowaniu. Orzeczenie to nie zostało przez przystępującego zaskarżone, tym samym rozstrzygnięcie w tym
zakresie jest wiążące, a więc stanowi równie podstawę przy wydaniu orzeczenia w sprawie aktualnie rozpoznawanej.
Izba w przywołanym wyroku stwierdziła także, że nie dokonała analizy treści Aneksu nr 4 do polisy, gdyż ten
dokument, jako że nie został oceniony przez zamawiającego, nie miał znaczenia przy wydaniu orzeczenia w sprawie.
Mając zatem na uwadze powyższe okoliczności, które miały miejsce w toku prowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia, w tym biorąc pod uwagę treść wydanego orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO 578/24,
kluczowe w niniejszej sprawie jest dokonanie oceny treści złożonego przez przystępującego Aneksu nr 4 do polisy. Tylko
pozytywna jego ocena może bowiem doprowadzić do uznania, że Wapnopol potwierdził spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania ubezpieczenia OC
w wymaganej kwocie 9 mln. zł.
Po analizie jego treści Izba doszła do przekonania, iż złożony na wezwanie zamawiającego dokument w postaci
Aneksu nr 4 nie może stanowić potwierdzenia posiadania wymaganego ubezpieczania na dzień składania ofert.
Kluczowe w sprawie jest bowiem,
że zgodnie z treścią tego dokumentu został on wystawiony w dniu 21 lutego 2024 r. (data ta jest niesporna i widnieje w
jego treści). Powyższe przesądza zdaniem Izby, że w dniu składania ofert tj. 6 lutego 2024 r., Wapnopol nie posiadał
wymaganego w treści SW Z ubezpieczenia. Nie istniał bowiem w tej dacie żaden dokument potwierdzający fakt, że
Wapnopol jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej, w wymaganej w treści warunku kwocie 9 mln. zł.
Na ocenę Izby w tym zakresie nie mogą mieć wpływu twierdzenia Wapnopol, który
to w piśmie procesowym i na rozprawie deklarował, że treść Aneksu nr 4 do polisy oddaje treść wcześniejszych
uzgodnień, czynionych pomiędzy Prezesem Zarządu przystępującego
a ubezpieczycielem i, że w dacie składania oświadczenia wstępnego przystępujący był przekonany, że taką zwiększoną
ochronę ubezpieczeniową posiada.
Podkreślić należy bowiem, z czym nie polemizuje też sam przystępujący, że warunki udziału w postępowaniu
muszą być spełnione na dzień upływu terminu składania ofert. Samo zatem uzgodnienie ustne z brokerem
ubezpieczeniowym i świadomość czy też przekonanie Wapnopol, że warunki udziału w postępowaniu spełnia i, że może
w związku z tym złożyć oświadczenie wstępne - nie może być uznane za wystarczające. Jeśli wykonawca, w dacie
składania oświadczenia wstępnego, nie dysponuje stosownym dokumentem ubezpieczenia OC, to nie może mieć
pewności co do istnienia ochrony ubezpieczeniowej i warunków zawarcia tego ubezpieczenia. Dopiero w sytuacji, kiedy
taki dokument zostanie przez ubezpieczyciela wystawiony i podpisany, wykonawca może stwierdzić, że dysponuje
niezbędnym potwierdzeniem, że legitymuje się ubezpieczeniem, na określonych w tej polisie warunkach. Dopiero zatem
taki dokument stanowić może potwierdzenie, że warunki udziału
w postępowaniu zostały spełnione, a tym samym, że wykonawca może złożyć wstępne oświadczenie. W konsekwencji
zatem samo tylko przeświadczenie wykonawcy Wapnopol, że będzie dysponował takim dokumentem - nie uprawniało go
do złożenia oświadczenia wstępnego, które to wraz z ofertą złożył. Na marginesie zauważyć należy także, że deklaracje
przystępującego, jakoby w dacie składania oświadczenia wstępnego takie ustalenia pomiędzy nim a ubezpieczycielem
miały miejsce, nie znajdują potwierdzenia w żadnym dokumencie przedłożonym ani zamawiającemu w toku
prowadzonego postępowania, czy też
w postępowaniu przed Izbą.
Nie mogła także zyskać aprobaty argumentacja przystępującego odnosząca się do tego, że Aneks nr 4 rzekomo
jedynie prostuje omyłkę, która to omyłka miała zostać popełniona w Aneksie nr 3. Taka argumentacja nie znajduje
potwierdzenia ani w treści Aneksu nr 4, przeczą temu również sekwencja zdarzeń, które miały miejsce w niniejszej
sprawie, jak też wcześniejsze twierdzenia wykonawcy Wapnopol.
W pierwszej kolejności, odnosząc się do treści samego Aneksu nr 4, należy zauważyć, że nie ma w jego treści
mowy o tym, że na mocy jego zapisów dochodzi do sprostowania oczywistej omyłki w treści Aneksu nr 3. Sformułowanie
„zostaje poprawiona”, które
to przystępujący w piśmie procesowym próbuje interpretować jako „przywrócić czemuś właściwy stan” czy „usunąć
błędy z tekstu” uznać należy wyłącznie jako jego autorską wykładnię tego sformułowania. Takie twierdzenia nie są
poparte żadnym zapisem w tym dokumencie, nigdzie bowiem w jego treści nie sposób odnaleźć twierdzeń, że taka była
wola stron. Tym samym nie sposób uznać, że treść Aneksu nr 4 wskazuje, jakoby ochrona ubezpieczeniowa trwać miała
nieprzerwanie od daty 6 lutego 2024 r., kiedy to nastąpiło otwarcie ofert w postępowaniu, do daty przedłożenia tego
dokumentu, a w konsekwencji nie sposób dopatrzyć się w nim potwierdzenia, że wykonawca Wapnopol spełniał
wymagany warunek udziału w postępowaniu w dniu 6 lutego 2024 r. W ocenie Izby treść tego dokumentu może być
wyłącznie rozumiana w sposób, jaki wynika z literalnego brzmienia tego aneksu tj. ubezpieczyciel oświadcza, że data w
Aneksie nr 3 zostaje poprawiona, co nie jest tożsame z potwierdzeniem, że wykonawca został objęty ochroną
ubezpieczeniową w kwocie 9 mln. zł. od dnia 6 lutego 2024 r.
Nie można też pomijać w niniejszej sprawie jaka była sekwencja zdarzeń, które miały miejsce w toku
prowadzonego postępowania, i wcześniejszych twierdzeń Wapnopol, na które to okoliczności zwracali uwagę zarówno
odwołujący, jak też zamawiający. Wykonawca Wapnopol złożył w niniejszym postępowaniu odwołanie w sprawie, która
toczyła się pod sygn. akt KIO 578/24 zarzucając, że zamawiający niezasadnie wezwał go do uzupełniania dokumentów
podmiotowych, gdyż jak twierdził złożone na wezwanie dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie, w
jakim potwierdził posiadanie ubezpieczenia OC - były prawidłowe. Wykonawca nie podnosił wówczas kwestii, że w
Aneksie nr 3 doszło
do omyłkowego wpisania daty - 10 lutego 2024 r., ale dowodził, że dokumenty przedłożone przez niego wcześniej
potwierdzają, że warunek udziału w postępowaniu spełnia. Tym samym argumentowanie na obecnym etapie, że doszło
do jakiejś omyłki przy sporządzaniu Aneksu nr 3, wobec twierdzeń prezentowanych wcześniej, należy uznać za
przywoływane wyłącznie
na potrzeby niniejszej sprawy.
Za nietrafione należy też uznać argumenty przystępującego, który zwracał uwagę na kwestię celowości
przedłożenia dokumentu w postaci polisy OC i zabezpieczenia interesu zamawiającego. Powyższe należy uznać za nie
mające znaczenia dla rozpoznawanej sprawy. Wykonawca Wapnopol zdaje się nie dostrzegać, że przepisy ustawy Pzp
w tym zakresie precyzują jednoznacznie, że obowiązkiem wykonawcy w postepowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest przedstawienie stosownych dokumentów, które potwierdzą spełnienie warunków udziału w
postępowaniu. To na ich podstawie zamawiający ocenia czy dany wykonawca faktycznie warunki w danym zakresie,
opisanym w SWZ, spełnia. Ponadto zaznaczyć należy, że przedmiotowy dokument nie miał na celu zapewnienie ochrony
ubezpieczeniowej, nie jest to bowiem polisa służąca zabezpieczeniu zawartego między stronami kontraktu. Celem
przedłożenia tego dokumentu jest wyłącznie potwierdzenie zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia publicznego,
w tym przypadku jego sytuacji ekonomiczno-finansowej.
W konsekwencji należy stwierdzić, również mając na uwadze przywołane powyżej okoliczności, iż nie ulega
wątpliwości, że dniu w którym upływał termin składania ofert, wykonawca Wapnopol nie posiadał wymaganego w SW Z
ubezpieczenia OC na kwotę 9 mln zł. Powyższe podważa zatem prawdziwość oświadczenia wstępnego, złożonego
przez Wapnopol wraz z ofertą w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do sytuacji
ekonomicznej lub finansowej. Także złożone przez odwołującego dokumenty - polisa, Aneksy 1,2,3 i 4 nie potwierdzały,
że w dacie składania ofert faktycznie legitymował się on wymaganym w niniejszym postępowaniu ubezpieczeniem od
odpowiedzialności cywilnej na żądaną kwotę 9 mln zł. Ostatni złożony dokument w postaci Aneksu nr 4, w którym
zmieniony został termin wejścia w życie zmiany dotyczącej podniesienia sumy ubezpieczenia z daty 10 lutego 2024 r. na
datę 6 lutego 2024 r. również nie potwierdza spełniania warunku, gdyż został wystawiony 21 lutego 2024 r., a zatem
pochodzi z daty dużo późniejszej niż termin składania ofert.
Skoro dokument w postaci Aneksu nr 4 znalazł się w obrocie prawnym dopiero w dniu 21 lutego 2024 r., to
dopiero z tą datą i na podstawie tego dokumentu wykonawca Wapnopol mógł legitymować się ochroną ubezpieczeniową.
Ponowie należy wskazać, że z jego treści wynika wyłącznie, że poprzez Aneks nr 4 następuje rozciągnięcie ochrony
ubezpieczeniowej, z datą wsteczną od 6 lutego 2024 r. Dopiero z kolei złożone przez ubezpieczyciela oświadczenie
może stanowić podstawę do objęcia danego podmiotu określoną ochroną ubezpieczeniową (a to nastąpiło w dniu 21
lutego br.). Nie sposób uznać zatem, że na dzień 6 lutego 2024 r. przystępujący taką ochronę posiadał, skoro na ten
dzień dysponował wyłącznie dokumentem polisy oraz Aneksami nr 1 i 2, a suma ubezpieczenia w tych dokumentach
wynosiła 3,5 mln. zł. Z kolei wymagana przez zamawiającego suma ubezpieczenia do kwoty 9 mln zł. została uzyskana
dopiero w dniu 12 lutego 2024 r.
Trafnie odwołujący przywołał także tezy zawarte w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2021 r.,
sygn. akt KIO 3477/21, które to Izba w pełni podziela i uznaje za własne. Orzeczenie to zapadło w podobnych
okolicznościach faktycznych. Izba wskazała
w nim między innymi, że: „pomimo, iż oświadczenia i dokumenty składane w celu potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu na wezwanie Zamawiającego muszą być aktualne na dzień ich złożenia, a zatem mogą być
datowane na dzień późniejszy niż data złożenia oferty, to powyższe nie zmienia jednak faktu, że treść oświadczeń lub
dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może podważać
prawdziwości złożonego w tym zakresie oświadczenia wstępnego. Wszystkie oświadczenia i dokumenty, niezależnie od
tego czy są one składane na wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp czy na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp,
muszą potwierdzać okoliczności wynikające z oświadczenia wstępnego, które wykonawca złożył wraz z ofertą.
Tymczasem treść złożonej na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp przez Odwołującego polisy, w której
wskazano okres ubezpieczenia od dnia 14 lipca 2021 r., przeczy złożonemu w dokumencie JEDZ oświadczeniu, że na
dzień składania ofert tj. 13 lipca 2021 r. Odwołujący spełniał warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji
ekonomicznej lub finansowej, tj. posiadał polisę OC na kwotę 10 mln zł. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej,
powyższej sytuacji nie zmienia fakt, iż Odwołujący w dniu 29 października 2021 r. przedłożył Zamawiającemu aneks do
polisy zmieniający pierwotny czas ubezpieczenia na okres od dnia 13 lipca 2021 r. do 12 lipca 2022 r. Jak bowiem
zostało ustalone w postępowaniu, Odwołujący powyższy aneks uzyskał dopiero w dacie 29 października 2021 r., a
zatem na dzień 13 lipca 2021 r. nie spełniał on warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub
finansowej, skoro dokument taki uzyskał po upływie ponad trzech miesięcy od upływu terminu składania ofert. W
konsekwencji pomimo, że na moment uzupełniania dokumentów Odwołujący był w stanie powołać się posiadanie polisy
OC z datą obowiązującą w dniu upływu terminu składania ofert, to jednocześnie w postępowaniu w sposób nie budzący
jakichkolwiek wątpliwości ustalono, że w dacie składania oświadczenia wstępnego, tj. dzień 13 lipca 2021. nie posiadał
on ubezpieczenia na kwotę 10 mln zł. Powyższe w ocenie Izby podważa prawdziwość oświadczenia wstępnego
złożonego przez Odwołującego wraz z ofertą
w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do sytuacji ekonomicznej lub
finansowej. Złożone przez Odwołującego polisy OC nie potwierdzały bowiem, że w dacie składania ofert faktycznie
legitymował się on wymaganym w niniejszym postępowaniu ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej na kwotę 10
mln zł.”
Trafnie też podnosił odwołujący, iż powyższe działania zamawiającego, polegające na dokonaniu wyboru oferty
Wapnopol jako najkorzystniejszej, naruszają przepisy art. 16 pkt 1
i 2 ustawy Pzp. Zamawiający ma obowiązek równo traktować wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie.
Obowiązkiem zaś każdego wykonawcy jest przygotowanie oraz przedłożenie zamawiającemu dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Z dokumentów tych musi wynikać, w sposób nie
budzący wątpliwości, że dany wykonawca spełnił wymagane warunki. Jeśli treść tych dokumentów budzi wątpliwości, lub
też wprost wynika z nich, że warunki udziału w postępowaniu nie zostały spełnione - obowiązkiem zamawiającego jest
odrzucenie takiej oferty.
Izba nie podzieliła z kolei stanowiska odwołującego, że oferta Wapnopol podlega odrzuceniu jako złożona w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK
i, że działania Wapnopol w okolicznościach niniejszej sprawy, wypełniają przesłanki opisane w art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp.
Izba zwraca uwagę, że podniesienie takiego zarzutu przez odwołującego wymaga określenia konkretnego czynu
nieuczciwej konkurencji nie tylko poprzez odwołanie się
do przepisów UZNK, ale też wykazanie i opisanie w sposób szczegółowy wszystkich przesłanek składających się na
dany czyn nieuczciwej konkurencji. W niniejszej sprawie odwołujący nie podołał temu obowiązkowi. W tym zakresie
przywołał jedynie treść przepisów art. 3 oraz art. 14 ust. 1 UZNK wskazując, że w jego ocenie Wapnopol dopuścił się
czynu nieuczciwej konkurencji poprzez fakt złożenia w dniu 6 lutego 2024 r. oświadczenia wstępnego, że spełnił warunki
udziału w postępowaniu, nie dysponując dokumentem w postaci policy OC w wymaganej wysokości tj. z treści którego
wynikałoby, że jest objęty ochroną ubezpieczeniową na kwotę 9 mln. zł.
Powyższego nie sposób uznać za wystarczające, aby stwierdzić, że wypełnione zostały wszystkie przesłanki dla
uznania zarzutów w tym zakresie za zasadne. Powyższe jednak pozostaje bez znaczenia, gdyż nie ma wpływu na wynik
niniejszej sprawy. Jak stwierdzono wcześniej zaistniały bowiem przesłanki, skutkujące koniecznością odrzucenia oferty
Wapnopol, opisane w art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 553
zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ
zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił złożone przez Wapnopol dokumenty podmiotowe, w których ten potwierdził
spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego ubezpieczenia OC w wymaganej w postępowaniu
kwocie, w rezultacie czego zamawiający dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej,
z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i
art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437), obciążając kosztami uczestnika postępowania
odwoławczego, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów opisanych w odwołaniu.
Przewodnicząca:………….…………................. ........