Wyrok KIO 1022/15

Sygn. akt: KIO 1022/15 Sygn. akt: KIO 1026/15 WYROK z dnia 17 lipca 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Członkowie: Izabela Kuciak Emil Kuriata Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 1 czerwca, 8 lipca oraz 13 lipca 2015 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 15 maja 2015 r. przez wykonawcę ITPOK GDAŃSK Sp. z o.o., ul. Rynek 39/40, 50-142 Wrocław B. w dniu 15 maja 2015 r. przez wykonawcę Czysta Energia Gdańsk Sp. z o.o., ul. Chorzowska 50, 40-121 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Utylizacyjny Sp. z o.o., ul. Jabłoniowa 55, 80-180 Gdańsk przy udziale: A. wykonawcy Czysta Energia Gdańsk Sp. z o.o., ul. Chorzowska 50, 40-121 Katowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1022/15 po stronie odwołującego, B. wykonawcy Dalveo Poznań Sp. z o.o., ul. Gdyńska 54, 61-016 Poznań zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1022/15 oraz KIO 1026/15 po stronie zamawiającego, C. wykonawcy ITPOK Gdańsk sp. z o.o. Sp.k, ul. Chmielna 25, 00-021 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1022/15 oraz KIO 1026/15 po stronie zamawiającego, D. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) ASTALDI S.p.A. (pełnomocnik wykonawców), (2) TM.E. S.p.A. Termomeccanica Ecologia, (3) TIRU S.A., adres dla pełnomocnika: ul. G.V. Bona 65, 00156 Rzym zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1022/15 oraz KIO 1026/15 po stronie zamawiającego, E. wykonawcy NDI Projekt Development Sp. z o.o., ul. Powstańców Warszawy 19, 87- 718 Sopot zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1022/15 oraz KIO 1026/15 po stronie zamawiającego, wykonawcy ITPOK GDAŃSK Sp. z o.o., ul. Rynek 39/40, 50-142 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1026/15 po stronie odwołującego orzeka: 1A uwzględnia odwołanie wykonawcy ITPOK GDAŃSK Sp. z o.o., ul. Rynek 39/40, 50-142 Wrocław i nakazuje zamawiającemu unieważnienie dokonanej oceny wniosków, a w ramach powtórzonych czynności - wezwanie wykonawcy NDI Projekt Development Sp. z o.o., ul. Powstańców Warszawy 19, 87-718 Sopot w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnień w zakresie pkt 8,10 i 12-18 złożonego wykazu oraz ponowne badanie i ocenę tego wniosku. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 1B oddala odwołanie wykonawcy Czysta Energia Gdańsk Sp. z o.o.; 2. kosztami postępowania obciąża: - Zakład Utylizacyjny Sp. z o.o., ul. Jabłoniowa 55, 80-180 Gdańsk - Czysta Energia Gdańsk Sp. z o.o., ul. Chorzowska 50, 40-121 Katowice i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez ITPOK GDAŃSK Sp. z o.o., ul. Rynek 39/40, 50-142 Wrocław i Czysta Energia Gdańsk Sp. z o.o., ul. Chorzowska 50, 40- 121 Katowice tytułem wpisów od odwołań, 2.2. zasądza od Zakładu Utylizacyjnego Sp. z o.o., ul. Jabłoniowa 55, 80-180 Gdańsk na rzecz ITPOK GDAŃSK Sp. z o.o., ul. Rynek 39/40, 50-142 Wrocław kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. 2.3. zasądza od Czysta Energia Gdańsk Sp. z o.o., ul. Chorzowska 50, 40-121 Katowice na rzecz Zakładu Utylizacyjnego Sp. z o.o., ul. Jabłoniowa 55, 80-180 Gdańsk kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: ………………………. ………………………. ………………………. Sygn. akt KIO 1022/15 Sygn. akt KIO 1026/15 UZASADNIENIE Zakład Utylizacyjny Sp. z o.o., ul. Jabłoniowa 55, 80-180 Gdańsk, zwany dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego pn. „System gospodarki odpadami dla metropolii trójmiejskiej - na zaprojektowanie, wybudowanie i zarządzanie, utrzymanie i eksploatację oraz ewentualne finansowanie Zakładu Termicznego Przekształcania Odpadów w Gdańsku o nominalnej wydajności przetwarzania odpadów komunalnych do 250 000 Mg/rok w technologii rusztowej” (Dz. Urz. UE 2014/S 178-314893 z 17.09.2014 r.),. W dniu 17 września 2014 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ukazało się ogłoszenie o zamówieniu dotyczące Postępowania (ogłoszenie o zamówieniu - w aktach Postępowania). W Postępowaniu wpłynęło 13 wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. W dniu 9 grudnia 2014 roku, w związku z toczącym się postępowania o udzielenie ww. zamówienia Zamawiający opublikował informację w trybie art. 60 d ustawy Pzp ,o spełnianiu udziału warunków w postępowaniu i liczbie uzyskanych punktów przez poszczególnych wykonawców warunkujących ich zaproszenie do dialogu konkurencyjnego. Wskazać należy, że stosownie do postanowień art. 60d ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający zaprasza do dialogu konkurencyjnego, wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu Natomiast przepis. art 60a ustawy Pzp gwarantuje wszystkim wykonawcom których wnioski zostały zakwalifikowane do uczestnictwa w dialogu zaproszenie do złożenia oferty, bez względu na różnicowanie przyznanej im punktacji za ocenę złożonych wniosków. .Od tej czynności oceny wniosków zostały złożone odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej które zostały rozstrzygnięte wyrokiem Izby z dnia 16 stycznia 2015 roku. Od wydanych orzeczeń przez Izbę zostały złożone skargi wykonawców do Sadu Okręgowego w Gdańsku. Sąd ten wyrokiem z dnia 27 kwietnia 2015 roku sygn. akt XII Ca 108/15 orzekł co do zasadności wniesionych skarg na orzeczenia KIO. Po wydaniu orzeczenia przez KIO w dniu 16 stycznia 2015 roku Zamawiający dokonał unieważnienia czynności oceny złożonych wniosków. Natomiast pismem z dnia 5 maja 2015 roku Zamawiający poinformował wykonawców iż działając zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 stycznia 2015 roku o sygn akt sygn. akt: KIO 2708/14; KIO 2717/14; KIO 2720/14; KIO 2723/14 oraz wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 kwietnia 2015 roku, sygn. akt XII Ca 108/15 unieważnił oraz powtórzył czynność oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i przyznania stopnia spełniania tych warunków w zakresie wiedzy i doświadczenia. W wyniku dokonanej oceny ustalona została lista wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do dialogu konkurencyjnego. Wśród pięciu wykonawców znaleźli się wykonawcy: Dalveo Poznań Sp. z o.o. ul. Gdyńska 54, 61-016 Poznań, który uzyskał łącznie 110 pkt; SITA Bałtycka Energia Sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa również 110 pkt; ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp. k. ul. Chmielna 25, 00-021 Warszawa – 100 pkt; NDI Project Development Sp. z o.o., ul. Powstańców Warszawy 19; 81-718 Sopot – 82 pkt, oraz konsorcjum Astaldi S.p.A. ul. G.V. Bona 65, 00156 Rzym , TM.E. S.p.A. Termomeccanica Ecologia, TIRU S.A., adres Oddziału w Polsce ul. Sapieżyńska 10a, 00-215 Warszawa, które uzyskało 64 pkt. Kolejne miejsca tj. szóste uzyskał ITPOK Gdańsk Sp. z o.o., ul. Rynek 39/40 50-142 Wrocław który uzyskał oraz siódme - Czysta Energia Gdańsk Sp. z o.o. ul. Chorzowska 50, 41-121 Katowice który uzyskał 48 pkt. Wykonawcy ci w związku z faktem, że ich wnioski zostały ocenione na poziomie nie gwarantującym zaproszenia do dialogu złożyli od czynności oceny ich wniosków odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie o sygn. akt KIO 1022/15 Wykonawca ITPOK Gdańsk Sp. z o.o., ul. Rynek 39/40 50-142 Wrocław, zwany dalej „Odwołujacym ITPOK” złożył odwołanie od czynności oceny wniosków odwołanie w którym zarzucił Zamawiającemu w szczególności : 1) dokonania oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków w zakresie wiedzy i doświadczenia przez wykonawców którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu- pismo z dnia 5.05.2015 r, sygn.. D1/JRP/2/JM/1457/2015, 2) nieuwzględnienia przez Zamawiającego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16.01.2015 r. sygn. KIO 2708/14, KIO 2717/14, KIO 2720/14, KIO 2723/14 poprzez niezastosowanie się do wytycznych udzielonych w tymże wyroku poprzez: a) wadliwe wykonanie orzeczenia KIO poprzez wezwanie Dalveo Poznań Sp. z o.o., do uzupełnienia dokumentów poprzez złożenie jedynie oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej, a nie wezwania o uzupełnienia dokumentu „informacji o przynależności do grupy kapitałowej, b) wadliwe wykonanie orzeczenia KIO w ten sposób, że Zamawiający w wezwaniu Dalveo Poznań Sp. z o.o., do uzupełnienia złożonych dokumentów zastosował niewłaściwą podstawę prawną t.j. art. 26 ust. 3 i 4 ustawy PZP, zamiast art 26 ust. 2d w zw. z 25 ustawy PZP c) wadliwe wykonanie orzeczenia KIO odnoszącego się do przedstawienia przez wykonawcę NDI Project Development Sp. z o.o. dokumentów potwierdzających sytuację finansowo- ekonomiczną wykonawcy, 3) dokonania ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawców przed doręczeniem wyroku wraz z uzasadnieniem Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27.04.2014 r. sygn. akt XII Ga 108/15 4) błędnego zakwalifikowania Odwołującego na szóstej pozycji pomimo, wskazania w ogłoszeniu minimalnej liczby wykonawców zaproszonych do dialogu, oraz osiągnięcia przez wykonawców na pozycji numer jeden i pozycji numer dwa, takiej samej liczby punktów. 5) nieprawidłowej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie wniosków o dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym złożonych przez partnerów prywatnych: a) Dalveo Poznań Sp. z o.o., b) ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie, c) NDI Project Development Sp. z o.o., d) Konsorcjum: Astaldi S.p.A. (Lider), TM.E S.p.A. Termomeccanica Ecologia, TIRU SA, 6) wadliwej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (przyznanej punktacji) na podstawie wniosków o dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym złożonych przez partnerów prywatnych, tj warunków kwalifikacji do dialogu konkurencyjnego: a) Dalveo Poznań Sp. z o.o., b) ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie, c) NDI Project Development Sp. z o.o., d) Konsorcjum: Astaldi S.p.A. (Lider), TM.E S.p.A. Termomeccanica Ecologia, TIRU S.A., e) Zaniechania wezwania do uzupełnienia i wyjaśnienia wniosków złożonych przez Odwołującego w zakresie instalacji referencyjnych udostępnionych przez Keppel Seghers GmbH w zakresie pozycji 2-7 oraz pozycji 9 wskazanych we wniosku o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego w wykazie robót budowlanych, f) Bezpodstawne uznanie, że udostępniający Keppel Seghers GmbH nie posiada doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych w zakresie instalacji referencyjnych wskazanych w pozycjach 2-7 w wykazie robót budowlanych Odwołującego poprzez uznanie przez Zamawiającego, że nie zostały one wykonane przed podmiot udostępniający, ani jego poprzednika prawnego. g) Bezpodstawne uznanie, że roboty budowlane wskazane w pozycji 9 w wykazie robót budowlanych Odwołującego nie obejmowały budowy/przebudowy systemu oczyszczania spalin, h) Zaniechania wykluczenia partnerów prywatnych (wykonawców) niespełniających warunków udziału w postępowaniu, oraz zaniechania wykluczenia wykonawców Dalveo Poznań Sp. z o.o. i NDI Project Development Sp. z o.o. z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu i) Nieprawidłowej oceny warunków spełniania udziału w postępowaniu (przyznanej punktacji) dotyczącej Odwołującego, ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, tj. przyznaniem Odwołującemu jedynie 50 punktów, oraz (co skutkowało) umieszczeniem Odwołującego na szóstej pozycji wg przyznanej przez Zamawiającego punktacji, 7) Bezpodstawnego przyznania punktacji za instalacje referencyjne dla ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie, NDI Project Development Sp. z o.o., Konsorcjum: Astaldi S.p.A. (Lider), TM.E S.p.A. Termomeccanica Ecologia, TIRU S.A., 8) jedynie z daleko idącej ostrożności, mającej na celu ochronę praw Odwołującego, w szczególności prawa do uczestniczenia w dalszych etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na brak miarodajnych informacji od Zamawiającego, na temat podejmowanych czynności w ramach postępowania, Odwołujący składa odwołanie od czynności: -zaproszenia do udziału w dialogu konkurencyjnym wykonawców, którzy zostali sklasyfikowani na pozycji od 1 do 5, - zaniechania zaproszenia do udziału w dialogu konkurencyjnym Odwołującego tj. ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. weryfikacji i zmiany czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie liczby podmiotów spełniających warunki udziału w postępowaniu, warunkującego zaproszenie do dialogu konkurencyjnego w sytuacji, gdy większa niż pięciu liczba wykonawców spełnia warunki udziału w postępowaniu; Zamawiający w ogłoszeniu nie przesądził rozstrzygnięcia tego rodzaju sytuacji; nie wprowadził żadnej reguły na wypadek, wykonawcy na wcześniejszych pozycjach niż na piątej uzyskali ex aequo identyczne ilości punktów [tego rodzaju sytuację opisuje stan faktyczny sprawy o sygn. akt KIO 1724/11 - wyrok z dnia 24 sierpnia 2011 r.], Podzielając argumentację prezentowaną we wspomnianym orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej w spr. KIO 1724/11, zgodnie z którą liczba wykonawców, jaką zamawiający zaprosi do dialogu odnosi się do liczby pozycji przewidzianych do zaproszenia do dialogu, niezależnie od tego, ilu wykonawców, którzy uzyskali taką samą ilość punktów, ją zajmuje. Pogląd Krajowej Izby Odwoławczej znalazł odzwierciedlenie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2014 roku w sprawie o sygn. akt 493/14. Oznacza to zatem, że w niniejszym postępowaniu, winni zostać zaproszeni do dialogu wszyscy wykonawcy, którzy zajmą pięć pozycji, przewidzianych w ogłoszeniu do zaproszenia do dialogu, niezależnie od tego, czy daną pozycję zajmuje jeden czy ex aequo więcej wykonawców. Innymi słowy, jeśli dwa podmioty zyskały tą samą liczbę punktów dającą pierwszą pozycję, kolejna liczba punktów powinna kolejno uplasować następnego wykonawcę na miejscu drugim, i tym samym odwołujący powinien zostać zaproszony do dialogu, jako zajmujący piątą pozycję, 2. ponownej oceny wniosków wszystkich wykonawców (partnerów prywatnych) w szczególności z uwzględnieniem wszelkich okoliczności podniesionych w Odwołaniu, m.in: a) dokonania wadliwej oceny i przyznania nieodpowiedniej punktacji i miejsca wg punktacji w zakresie wniosku Odwołującego, b) że wykonawcy NDI Project Development sp. z o.o. nie powinny być przyznane punkty w liczbie za obiekty referencyjne wskazane w tabeli usług, stanowiącej załącznik nr 4 do wniosku o dopuszczenie do dialogu, w poz. 8-10, oraz 12-18, w zakresie przeprowadzonych usług operatorskich w przypadku, gdy wykonawca nie uwodnił, że obiekty te nie spełniają wymogów Dyrektywy 2000/76/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 4 grudnia 2000 r. w sprawie spalania odpadów; 1. dokonania wezwania wykonawców (partnerów prywatnych) do wyjaśnień lub uzupełnień wniosków w związku z okolicznościami przedstawionymi szczegółowo w Odwołaniu, 2. dokonania wykluczenia innych wykonawców wskazanych w Odwołaniu, z powodów wyczerpująco opisanych w treści Odwołania, w szczególności: a) wykluczenia Dalveo Poznań sp. z o.o. w sytuacji braku złożenia prawidłowego oświadczenia o składzie grupy kapitałowej obligatoryjnego, po myśli art. 24 PZP, b) wykluczenie NDI Development sp. z o.o. z powodu braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zasobów ekonomicznych i finansowych oraz w zakresie kwalifikacji technicznych (niezgodne z wymogami Ogłoszenia obiekty referencyjne) oraz w sytuacji złożenia nieprawdziwych informacji dotyczących posiadanego doświadczenia, c) wykluczenie konsorcjum firm Konsorcjum: Astaldi S.p.A. (Lider), TM.E S.p.A. Termomeccanica Ecologia, T1RU S.A., z powodu braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zasobów ekonomicznych i finansowych oraz w zakresie kwalifikacji technicznych (niezgodne z wymogami Ogłoszenia obiekty referencyjne) oraz w sytuacji złożenia nieprawdziwych informacji dotyczących posiadanych zasobów i potencjału, wiedzy, doświadczenia,, d) wykluczenie ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie, z powodu braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zasobów ekonomicznych i finansowych oraz w zakresie kwalifikacji technicznych (niezgodne z wymogami Ogłoszenia obiekty referencyjne) oraz w sytuacji złożenia nieprawdziwych informacji dotyczących posiadanych zasobów i potencjału, wiedzy, doświadczenia, jak również braku złożenia dokumentów dotyczących niekaralności członka zarządu, e) niezgodne z wymogami Ogłoszenia obiekty referencyjne) oraz w sytuacji złożenia nieprawdziwych informacji dotyczących posiadanych zasobów i potencjału, wiedzy, doświadczenia, jak również braku złożenia dokumentów dotyczących niekaralności członka zarządu Zarzucając naruszenie powyższych czynności wskazał na naruszenie kilkudziesięciu przepisów nie tylko ustawy Pzp ale także Konstytucji RP i Dyrektyw Parlamentu Europejskiego. Na tą mnogość zarzutów za KIO zwrócił także uwagę w uzasadnieniu Sąd Okręgowy rozpatrując skargę Odwołującego potwierdzając, że iż zawiera ono nieprawdopodobną wprost ilość zarzutów dla części których zawartych w petitum - żadnego uzasadnienia nie przedstawiono. Dlatego tez nie odnosząc się na tym etapie uzasadnienia – w części przedstawiającej stan faktyczny, do poprawności i zgodności z wymaganiami ustawy Pzp formułowania zarzutów odwołania, Izba przedstawia tylko zarzuty co do których w odwołaniu przedstawione zostały okoliczności faktyczne obrazujące jakich to naruszeń przy ocenie wniosków dopuścił się Zamawiający. - w zakresie zarzutu dotyczącego błędnego zakwalifikowania Odwołującego na szóstej pozycji pomimo, wskazania w ogłoszeniu minimalnej liczby wykonawców zaproszonych do dialogu, oraz osiągnięcia przez wykonawców na pozycji numer jeden, takiej samej liczby punków, stwierdził, że Z treści ogłoszenia w sekcji IV. 1.2 wynika, że zamawiający wskazał liczbę wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert lub do udziału, jako przewidywalną liczbę pięciu wykonawców. W ocenie Odwołującego, Zamawiający wprawdzie określił, iż w wypadku, gdy liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu przekroczy 5, wybór wykonawców zaproszonych do dialogu konkurencyjnego odbędzie się w oparciu o największą liczbę uzyskanych punktów. Innymi słowy, partnerzy prywatni z największą uzyskaną liczbą punktów, spełniający warunki udziału w postępowaniu zostaną zaproszeni do dialogu. Zamawiający dopuszcza możliwość zaproszenia do dialogu większej liczby partnerów prywatnych niż przewidywana w ogłoszeniu, jeżeli partnerzy prywatni otrzymają tę samą liczbę punktów, co partner oceniony jako piąty. Jednakże Zamawiający nie określił sytuacji, gdy większa liczba wykonawców niż jeden osiągnie taką samą liczbę punktów, jak ten oceniony jako pierwszy, lub na dalszych pozycjach, poza pozycją piątą. Mając na uwadze powyższe Odwołujący, przedstawia, co następuje. Jakiegokolwiek ograniczenia liczby wykonawców do minimalnej liczby wykonawców, w sytuacji gdy większa niż pięciu, liczba wykonawców spełniła wymogi określone w Ogłoszeniu, nie sposób wywodzić z treści ogłoszenia, jak również z przepisów ustawy. W trybie dialogu konkurencyjnego Zamawiający ma prawo ustalić dowolną liczbę wykonawców, których zaprosi do złożenia oferty. W okolicznościach niniejszego postępowania wskazanie minimalnej liczby partnerów prywatnych zaproszonych do dialogu, oznacza, że pięciu wykonawców mogłoby zostać zaproszonych jedynie w sytuacji, gdy osiągnęliby kolejno największa sumaryczną liczbę punktów. W sytuacji, jednak gdy większa liczba osiągnęła największą ilość punktów ze względu przyznanie takiej samej liczby punktów dwóm wykonawcom, brak intuicyjnego zakwalifikowania sześciu podmiotów, stanowi wprawdzie, zdaniem Odwołującego, naruszenie przez Zamawiającego art. 60d ust 2. Ustawy. Jednakże naruszenie to w całości winno obciążać Zamawiającego i Zamawiający nie może wywodzić dla wykonawców negatywnych skutków z faktu takiego naruszenia. Podał, że Zamawiający jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia winien jest dokonywać opisu warunków udziału w postępowaniu (rozumianych szeroko jako „wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których uzależniona jest możliwość uczestniczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe zamówienie0 - wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2013 roku; KIO 698/13) oraz opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny oraz ponosić odpowiedzialność za wszelkie uchybienia z tym związane. Istnienie jakichkolwiek wątpliwości czy też niejednoznaczności w tym zakresie w żaden sposób nie może wpływać negatywnie na sytuację wykonawców (tak m.in.: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lipca 2011 r., KIO 1303/11; z dnia 12 października 2010 r., KIO 2146/10; z dnia 21 czerwca 2011 r., KIO 1192/11; z dnia 7 kwietnia 2010 r., KIO /UZP 434/10; z dnia 11 sierpnia 2008 roku, KIO UZP 776/08; z dnia 29 maja 2008 r„ KIQ/UZP467/08). - w zakresie zarzutu drugiego dotyczącego błędnej oceny przedłożonych dokumentów, zaniechania zamawiającego w zakresie wezwania do dokumenty w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz nieprzyznania punktów za obiekty referencyjne spełniające warunki ogłoszenia, podał iż w dniu 18 listopada 2014 roku zamawiający zwrócił się do Odwołującego o uzupełnienie dokumentów, jednakże wezwaniem w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp objęte zostały roboty budowlane, których referencje zostały zadedykowane Odwołującemu przez spółkę POSCO E&C Ltd., spółkę Remondis sp. z o.o., spółkę Namguk General Construction Co., Ltd oraz spółkę Keppel Seghers Singapuar. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedstawienia oświadczenia o udzielonych zasobach w bezpośredniej relacji, pomiędzy Odwołującym a Keppel Seghers Singapur, w celu wykazania realnego wykorzystania udzielonych zasobów, co do referencyjnego obiektu w Katarze, bowiem do wniosku załączone zostały dokumenty potwierdzające należyte wykonanie robót oraz spełnianie wymagań zamawiającego w zakresie poziomu norm emisyjnych wynikających z prawa unijnego. Dodatkowo zamawiający wezwał o przedstawienie pisemnego oświadczenia o udzielonych zasobach przez spółkę Namguk General Construction Co., Ltd , bowiem omyłkowo dokument ten nie został dołączony do wniosku. Do wniosku został także dołączony wykaz robót w zakresie obiektów referencyjnych położonych na terytorium Niemiec, spełniających wymagania techniczne wymienione w Ogłoszeniu dedykowanych Odwołującemu przez spółkę Keppel Seghers GMBH. Dotyczyło to obiektu Mannheim MK6, KW Hurth, Leuna 2, Magdeburg 3+4, Magdeburg 1+2, Hannower - Lahe. Jednakże z treści oświadczenia o udzieleniu zasobów wynikało, że Keppel Seghers GMBH udostępnił posiadane zasoby i referencję spółce Keppel Seghers Belgium, a ta ostatnia Odwołującemu. Wobec tego w ocenie Odwołującego Zamawiający dopuścił się tym zachowaniem naruszenia zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu i wzywania ich na tych samych zasadach. Wobec tego w sytuacji, gdy w przypadku innych wykonawców dopuścił, iż Wykonawca może wskazywać w postępowaniach doświadczenie swoich spółek zależnych bez przedstawienia zobowiązań do udostępnienia tych zasobów, bowiem w rzeczywistości Wykonawca będzie dysponował nimi, jak zasobami własnymi. W analizowanym stanie faktycznym ze względu na powiązania organizacyjne i kapitałowe w grupie Keppel Seghers,wymiana doświadczenia, stosowanej technologii, oddelegowania wykwalifikowanej kadry jest standardową procedurą w toku realizacji zamówienia. Wobec tego w przypadku, gdy odwołujący udowodnił spełnianie kwalifikacji technicznych dotyczących wykonanych robót budowlanych w zakresie wskazanych przez ten podmiot instalacji, a nie podlegał wykluczeniu, zamawiający powinien wezwać do przedłożenia tych dokumentów. Odwołujący dodatkowo podkreśla, że spółka Keppel Segher GMBH jest uprawniona do dysponowania referencjami dotyczącymi wykonanych przez inne podmioty instalacji zlokalizowanych na terenie Niemiec, z tego względu, że na gruncie prawa niemieckiego stała się następcą prawnym tych podmiotów, wobec tego dysponuje tymi zasobami jak własnymi. Wykładnia art. 26 ust. 2 nie daje odpowiedzi w zakresie możliwości udzielenia zasobów przez podmioty przejęte przez podmiot, który w danym podstępowaniu składa oświadczenie o zobowiązaniu do ich udzielenia. Z dorobku judykatury i literatury przedmiotu wynika, jednoznacznie, iż przejęcie referencji i zasobów możliwe jest w drodze sukcesji generalnej. Niewątpliwie sekwencja zdarzeń prawnych w okolicznościach sprawy niniejszej pozwala zakwalifikować te zdarzenia jako sukcesję generalną. Wobec tego przy ustaleniu wyników oceny spełniania warunków na podstawie art. 60d ustawy PZP, zamawiający powinien zgromadzić wszelkie dokumenty umożliwiające wszechstronne zbadanie sprawy. W przypadku powzięcia wątpliwości, bądź nie uznania złożonych dokumentów za wiarygodne, powinien ten stan ustalić. W okolicznościach analizowanej wniosek Odwołującego został oceniony bez przeprowadzonego wezwania w tym zakresie, w sytuacji gdy w analogicznych przypadkach dotyczących innych wykonawców tj. w zakresie wniosku konsorcjum ASTALD1 i Tl RU wzywał o wyjaśnienie sposobu udzielonych zasobów przez spółki przejęte przez Tl RU S.A. Zdaniem Odwołującego powyższa argumentacja pozwala przyjąć, źe doszło do naruszenia równego traktowania wykonawców i konkurencyjności w niniejszym postępowaniu. - w kolejnym zarzucie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu niewłaściwą ocenę WNIOSKU NDI PROJECT DEVELOPMENT SP. Z O.O. wskazując na błędną ocenę rzeczywistego charakteru udzielonych NDI zasobów, a także błędnej ocenie prawidłowości oświadczenia o udzieleniu zasobów, oraz braku wezwania wykonawcy do uzupełnienia złożonych dokumentów. Podał, że zobowiązanie do oddania do dyspozycji zasobów do wykonania zamówienia przez Wheelabrator Technologies Inc. na rzecz NDI Project Development Sp. z o.o. nie stanowi dowodu rzeczywistego udostępnienia zasobów partnerowi prywatnemu. Odwołujący podnosi, że zobowiązania do oddania do dyspozycji zasobów do wykonania zamówienia koniecznym jest udowodnienie, że zobowiązanie ma charakter realny i rzeczywisty. Natomiast w odniesieniu do w/w zobowiązania partner prywatny nie dołączył jakiegokolwiek dokumentu wykazującego umocowanie podpisującej się osoby do udostępnienia potencjału. Nie. wiadomo również, jaka osoba złożyła podpis na dokumencie, gdyż podpis jest nieczytelny, a dokument nie zawiera pieczęci tej osoby wykazującej czytelnie imienia i nazwiska oraz jej funkcji. Zgodnie z orzeczeniem UZP/ZO/0-30/-6 jedynie „Parafa plus pieczęć imienna umożliwiała Zamawiającemu zidentyfikowanie osoby składającej podpis, a tym samym weryfikację czy osoba ta jest uprawniona do działania w imieniu składającego ofertę.”. Na dokumencie nie znajdują się natomiast żadne dane pozwalające zidentyfikować osobę składającą podpis pod zobowiązaniem. Dotyczy to obiektów referencyjnych wskazanych na pozycjach 6, 7, 8, 9, 10, 11,12, 13, 14, 15, 16, 17 19, 20 załącznika nr 4 do wniosku (wykaz usług). Żadna z wymienionych referencji nie świadczy zatem o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu przez NDI Project Development Sp. z o.o. ani nie powinna być uwzględniona w punktacji. Ponadto partner prywatny nie wykazał w jaki sposób zasoby miałyby być udostępnione. Dodatkowo należy wskazać, co zostało przedstawione zamawiającemu na rozprawie w dniu 10.04.2015 roku że koncern Wheeiabrador wycofał się z udziału w jakichkolwiek projektach realizowanych w Polsce. Udostępnienie przestało mieć charakter realny, skoro dostępny jest oficjalny komunikat, że koncern nie będzie współpracował przy polskich projektach. - w kolejnym zarzucie wobec wykonawcy NDI Odwołujący wskazał na błędną ocenę posiadanych przez wykonawcę kwalifikacji technicznych w zakresie zarządzania. Podał, że do wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym złożonego przez NDI Project Development Sp. z o.o. zostały dołączone dokumenty dot. obiektów referencyjnych, których prawidłowość prowadzenia poświadczył podmiot Shanghai Environmental Group Co Ltd (str. 46- 47 wniosku). Ltd. Oświadczenie dotyczy 7 (siedmiu) obiektów referencyjnych w Chinach: (1) Jinshan, (2) Laogang, (3) Qiugdao, (4) Weihai, (5) Chengdu, (6) Zhangzhou, (9) Nanjing. Po pierwsze, z oświadczenia nie wynika, w jakim charakterze Shanghai Environmental Group Co Ltd ich udziela, w szczególności, czy był inwestorem wskazanych w piśmie przedsięwzięć. Jednocześnie, podmiot udzielający referencji wskazał, że Wheelabrator Technologies Inc. zaangażowany był w dostarczanie usług z zakresu zarządzania spalarniami jako joint venture partner”. Definicja joint venture" nie jest jednoznaczna. Definicja zgodnie z Wikipedią „A joint venture (JV) is a business agreement in which the parties agree to develop, for a finite time, a new entity and new assets contributing equity."- a więc JV jest umową na mocy której powoływany jest nowy podmiot dla określonych celów (np. SPV/SPE- special purpose vehicle, special purpose entity). W biznesowym obrocie istnieje kilkadziesiąt form przedsięwzięć typu joint venture" oraz rozumienia tego zwrotu, co oznacza, że nie jest jasne, kto będzie dysponentem referencji z tytułu realizowanych przedsięwzięć. Wykonawca złożył nieprawidziwe oświadczenia w zakresie instalacji w Chinach. Dodatkowo, oświadczenie Shanghai Environment Group Co. Ltd nie wskazuje, w jakim czasie były wykonywane usługi, w poszczególnie dla każdego obiektu referencyjnego. Podane jest jedynie ogólnie, że w okresie 2011-2013 joint venture świadczyła usługi dla 7 obiektów. Natomiast, np. w przypadku obiektu Jinshan dostępne są w Internecie informacje, że został on uruchomiony dopiero w 2012 r. W związku z tym nie wiadomo, czy podmiot udostępniający świadczył usługi w tym zakresie przez wymagany, nieprzerwany okres 12 miesięcy (pkt. 111.2.3)1.2) Ogłoszenia). Ta sama wątpliwość zachodzi w odniesieniu do obiektów referencyjnych Zhangzhou i Laogang. W związku z tym obiekty te nie powinny być brane pod uwagę ani w zakresie stwierdzenia warunków udziału w postępowaniu, ani przy przydzielaniu punktacji. Ponadto Odwołujący wskazuje, że Instalacje wskazane w pkt. 2-4 załącznika nr 4 do Wniosku (Wykaz usług) nie dokumentują faktycznego okresu eksploatacji, w szczególności nie jest jasne, kiedy instalacje zostały uruchomione. Instalacje wskazane w pkt. 7,11,19,20 - instalacje mogą nie spełniać standardów emisyjnych wskazanych w przepisach. Podniósł, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę NDI w żaden sposób nie dokumentują faktu spełniania przez instalacje referencyjne norm emisyjnych. Wyjaśnienia wskazują jedynie na potencjalną (hipotetyczną i warunkową) możliwość spełnienia tych norm, co może sugerować, iż w chwili składania oświadczenia/wniosku instalacje te norm emisyjnych nie spełniały. Ponadto stosując jednakowe zasady do wzywania do wykonawców do uzupełnień i wyjaśnień NDl nie powinien zostać wezwany co do ich przedstawienia w odniesieniu do instalacji w USA, a punkty za instalacje wymienione w załączniku Wykaz usług pkt. numerem 8- 10, 12-18 wniosku nie powinny zostać przyznane. Oznacza to, że wykonawca nieprawidłowo otrzymał za te instalacje aż 50 punktów i powinny one podlegać odjęciu od wyników, które uzyskał. Referencje przedłożone nie dokumentują, czy spółka udzielająca doświadczeń zajmuje się zarządzaniem instalacją (management and operating maintenance), czy tylko samym administrowaniem (czynności czysto techniczne, bez rzeczywistego wpływu na proces funkcjonowania instalacji). - w kolejnym zarzucie Odwołujący wobec wykonawcy NDI wskazał na błędną ocenę posiadanych przez wykonawcę kwalifikacji technicznych w zakresie zarządzania poprzez przyjęcie obiekty referencyjne spełniają wymogi Dyrektywy 2000/76/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 4 grudnia 2000 r. w sprawie spalania odpadów, błędnego przyjęcia skutecznego złożenia oświadczenia zakresie spełniania wymogów emisyjnych przez pełnomocnika wykonawcy, zarzut błędnej oceny, co skuteczności złożonego oświadczenia z przekroczeniem umocowania do działania. Odnosząc się do tego zarzutu wskazał, że wykonawca NDl Project Development sp. z o.o. w wykazie robót wskazał dwadzieścia obiektów referencyjnych w zakresie usługi zarządzania, co do których referencji i oświadczenia o udzieleniu zasobów udzieliła spółka Wheelabrator Technologies.. W zakresie czterech obiektów ujętych w pozycjach 7,11,19, 20, wykonawca skwitował podpisem oświadczenie o braku spełniania wymogów Dyrektywy 2000/76/WE w zakresie dopuszczalnych emisji spalin. W przypadku pozostałym wskazane zostało, że pozostałe obiekty referencyjne spełniają wymogi wyżej powołanej Dyrektywy. Wskazać należy, że wykaz usług nie został podpisany przez osobę reprezentującą spółkę Wheelabrator Technologies, a jedynie przez wykonawcę. W zakresie instalacji wymienionych w pozycjach od 8 - 10 oraz od 12 - 18 zlokalizowanych na terenie Stanów Zjednoczonych zamawiający pismem z dnia 18 listopada 2014 roku, wezwał do złożenia oświadczenia w zakresie spełniania wymogów emisyjnych wynikających z wyżej wskazanej dyrektywy. W odpowiedzi pełnomocnik wykonawcy umocowany w dniu 28 października złożył oświadczenie imieniem wykonawcy, z którego wynika, że spalarnie wskazane w pozycjach 8-10 oraz 12-18 zarządzane przez spółkę Wheelabrator Technologies, która w niniejszym postępowaniu udzieliła zasobów wykonawcy, są zdolne spełnić wymagania Dyrektywy bez konieczności ich przebudowy lub montażu dodatkowych urządzeń tj. z wykorzystaniem istniejących systemów oczyszczania spalin przy innych ustaleniach procesu technologicznego. Wskazać należy, że takie oświadczenie stanowi uchybienie istotnych zasad wynikających z prawa zamówień publicznych. Po pierwsze, powołując się na treść ogłoszenia w zakresie kwalifikacji technicznych należy wskazać, że formalnym wymogiem udziału w postępowaniu i spełniania kryterium kwalifikacji było spełnianie wymogów określonych norm emisyjnych po myśli Dyrektywy, powołanej wyżej. Wskazać należy, że złożone oświadczenie z którego wnika, że przedmiotowe instalacje są zdolne spełnić wymagania bez dokonywania przebudowy, nie wypełnia opisu potrzeb i wymagań zamawiającego oraz treści ogłoszenia. Wykładnia literalna, prowadzi bowiem do wniosku, że instalacje jednoznacznie nie spełniają wymogów emisyjnych, lecz mogą w odpowiednich warunkach je spełnić. Z doświadczenia technicznego zamawiającego wynika, że w przypadku podobnych instalacji konieczna byłaby jednak instalacja dodatkowych urządzeń. Wobec tego zdaniem Odwołującego Zamawiający istotnie naruszył zasadę równego traktowania wykonawców, skoro wobec innych oczekiwał przedstawienia dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie wymogów. Należy wskazać za naruszenie tej zasady również okoliczność przyznania punktów za te obiekty referencyjne, w sytuacji, gdy oświadczenie złożenie przez pełnomocnika nie wyczerpało wymogów ogłoszenia. Po drugie, odwołujący wskazuje, że oświadczenie pełnomocnika zostało złożone z wadliwie w zakresie podmiotu uprawnionego do złożenia takiego oświadczenia. Zgodnie z procedurą oświadczenie w zakresie wymogów technicznych instalacji powinno zostać złożone przez podmiot faktycznie nią zarządzającym udzielający zasobów wykonawcy w tym postępowaniu. Wskazać trzeba, źe ustawa nie dopuszcza możliwości, aby wykonawca złożył oświadczenie i je podpisał w przypadku, gdy dotyczy ono podmiotowo lub przedmiotowo podmiotu udzielającego zasoby. Oznacza to, że oświadczenie w zakresie spełniania wymogów technicznych w zakresie analizowanych obiektów referencyjnych mogła złożyć jedynie osoba umocowana przez spółkę Wheelabrator Technologies. Takie oświadczenie nie wpłynęło do zamawiającego, i zgodnie z zasadą jednokrotnego wezwania w procedurze o udzielenia zamówienia, nie będzie mogło już zostać uzupełnione. Wobec tego należy, stwierdzić że nieuprawniona była czynność zamawiającego prowadząca do przyznania punktów w tym zakresie. Dodatkowo należałoby zważyć, czy lokalizacja instalacji na terenie Chin, USA oraz Wielkiej Brytanii oraz biorąc pod uwagę, że wskazany okres wykonywania usług zarządczych przez udzielającego zasoby rozpoczyna się w latach 90, nie powinien był budzić wątpliwości zamawiającego w zakresie spełniania warunków referencyjnych i czy zamawiający w takiej sytuacji był uprawniony do poprzestania na jednostronnym oświadczeniu wykonawcy. Mając na względzie wagę i rozmiar tego przedsięwzięcia zamawiający powinien sprawdzić te okoliczności w sposób prowadzący do jednoznacznych wniosków. Należy także bowiem zauważyć, że zamawiający miał możliwość wezwania wykonawcy do przedstawienie dokumentów, o których mowa w Dyrektywie, tj. pozwoleń na prowadzenie działalności spalarni, certyfikatów i zaświadczeń w zakresie poziomu norm emisyjnych, miał możliwość samodzielnego wystąpienia do odpowiednich organów w zakresie potwierdzenia spełniania tych norm lub zasięgnięcia wiedzy eksperckiej w tym zakresie. Żadnych z tych przykładowo wskazanych sposobów ustalenia tych istotnych dla postępowania okoliczności, zamawiający nie podjął. Przy wyliczeniu liczby punktów oprał się jedynie na oświadczeniu, które w ocenie Odwołującego nie ma mocy dowodowej i nie powinno stanowić podstaw kwalifikacji. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO, złożenie dokumentów dotyczących udostępnienia potencjału podpisanej przez partnera prywatnego jest niezgodne z art 26 ust. 2b Pzp. - zarzut wobec wykonawcy Dalveo został przez Odwołującego cofnięty. - w zakresie zarzutów wskazanych na wstępie odwołania obejmujących kolejnych wykonawców Odwołujący nie wskazał faktów mających je uzasadniać lecz podniósł aktualność i zasadność zarzutów podnoszonych wobec wniosków złożonych w niniejszym postępowaniu przez wykonawców ITPOK Gdańsk sp. z o.o. sp. k z siedzibą w Warszawie, Konsorcjum, którego liderem jest firma ASTALDI, NDI Project Development Sp.z o.o. i DALVEO Poznań Sp. z o.o. w szczególności w zakresie błędnie przyznanej punktacji warunkującej zakwalifikowanie do dialogu konkurencyjnego. Stwierdził, że poszczególni wykonawcy nie wykazali bądź faktu dysponowania niezbędnymi doświadczenia i zasobami (NDI ora z ITPOK Gdańsk z siedzibą w Warszawie), bądź też nie wykazali, że instalacje referencyjne spełniają wymogi zakreślone przez Zamawiającego (NDI). W tym zakresie szczegółowe materiały (uzasadnienie)miały zostać przedłożone najdalej na rozprawie. Podkreślenia wymaga także fakt, że Odwołujący jak i pozostali uczestnicy postępowania zarówno przed rozprawa jak i w trakcie jej trwania złożyli szereg pism odzwierciedlających ich stanowiska zarówno co do prawidłowości czynności Zamawiającego jak i innych wykonawców których wnioski zostały zakwalifikowane do etapu dialogu. W kolejnym piśmie Odwołujący w szczególności odnosił się do stanowiska Zamawiającego wyrażonego w odpowiedzi na zarzuty odwołania. Stanowiska wyrażone w tych dodatkowych pismach zostaną przez Izbę ujęte przy ocenie zasadności podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił – odwołujący się w drugim odwołaniu, wykonawca Czysta Energia, który popierał stanowisko Odwołującego w stosunku do zarzutów podnoszonych wobec wykonawcy NDI. Zamawiający w odpowiedzi na zarzuty odwołania w pisemnym stanowisku wniósł o oddalenie odwołania wskazując, po pierwsze na potrzebę odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów rozpoznanych wcześniej przez Krajową Izbę Odwoławczą, a po drugie w sytuacji nieuwzględnienia tego wniosku na jego oddalenie w całości. Uzasadniając powyższe wnioski podał, że Odwołujący nie sprecyzował jednoznacznie, która konkretnie czynność Zamawiającego została dokonana z naruszeniem określonych przepisów prawa, ani nie przywołał okoliczności faktycznych wskazujących na czym wadliwość czynności Zamawiającego miałaby polegać. Przedstawione ewentualne w niektórych podpunktach stwierdzenia Odwołującego dotyczą co najwyżej ogólnie charakteru naruszenia wskazanych przepisów. W ocenie Zamawiającego w żadnym z przypadków nie jest jednak możliwe jednoznaczne ustalenie treści zarzutu Odwołującego dotyczącego naruszenia podanych przepisów, gdyż nie zostały w tym przypadku skonkretyzowane okoliczności faktyczne, które miałyby świadczyć o takim naruszeniu. Podniesienie jedynie ogólnych twierdzeń o dokonaniu przez Zamawiającego czynności z naruszeniem określonych przepisów prawa uniemożliwia prawidłowe ustosunkowanie się do nich przez Zamawiającego i jednoznacznie określenie zakresu rozpoznania sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą. W związku z powyższym powołanie w punkcie II. petitum odwołania przepisów praw, które miały zostać naruszone czynnościami Zamawiającego, nie stanowi skutecznego podniesienia zarzutów w ramach odwołania, a takie nieskonkretyzowane w odniesieniu do podstawy faktycznej, blankietowe zarzuty nie powinny być przedmiotem rozpoznania przez Izbę. Podobnie istotna część zarzutów wymienionych w punktach III.-VI. petitum odwołania została sformułowana bardzo ogólnie, bez odniesienia do konkretnych okoliczności analizowanego przypadku i nie została również w żaden sposób rozwinięta w uzasadnieniu odwołania. Takie formułowanie zarzutów powoduje, iż są one nie tylko nieudowodnione, ale również w związku z brakiem możliwości określenia jednoznacznego zakresu ich faktycznej podstawy, nie podlegają one rozpoznaniu. Nie jest możliwe bowiem przy takim ich sformułowaniu ustalenie zakresu rozpoznania sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych (dalej "ustawa Pzp"). W ocenie Zamawiającego nie jest dopuszczalne również formułowanie odwołania poprzez odesłanie do zarzutów podniesionych we wcześniejszym postępowaniu odwoławczym dotyczącym przedmiotowego dialogu konkurencyjnego (punkt VII. Uzasadnienia odwołania). Po pierwsze zarzuty podniesione w odwołaniu z dnia 19.12.2014 r. dotyczą innej czynności Zamawiającego i już z tego względu nie mogą być obecnie rozpoznawane. Ponadto KIO rozpoznało wszystkie zarzuty Odwołującego dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu przez innych Wykonawców, w związku z czym ponowne ich ponoszenie nie jest dopuszczalne, a odwołanie w tym zakresie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Wreszcie takie blankietowe odesłanie do zarzutów i argumentacji podniesionej w innym postępowaniu uniemożliwia jednoznacznie ustalenie zakresu odwołania i zajęcie pełnego stanowiska wobec twierdzeń Odwołującego. Odnosząc się do pierwszego ze sformułowanego i uzasadnionego w odwołaniu zarzutu dotyczącego błędnego zakwalifikowania Odwołującego na szóstej pozycji pomimo wskazania w ogłoszeniu minimalnej liczby wykonawców zaproszonych do dialogu oraz osiągnięcia przez wykonawców na pozycji numer jeden takiej samej liczby punktów, stwierdził, że Zamawiający prawidłowo sklasyfikował Wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu. Zarzut Odwołującego oparty jest na nadinterpretacji treści ogłoszenia o zamówieniu. Jest on wyrazem jego intencji, aby poprzez zmianę zasad kwalifikacji znaleźć się w gronie Wykonawców zaproszonych do udziału w dialogu. Zamawiający podkreślił, że z treści ogłoszenia o zamówieniu wynika iż zamierza prowadzić dialog z pięcioma Wykonawcami, którzy uzyskali największą liczbę punktów, a nie z „pozycjami" na liście. Zamawiający przewidział w ogłoszeniu wprost, że do dialogu zostanie zaproszonych pięciu Wykonawców z najwyższą uzyskana liczba punktów, a nie zajmujących pozycje od 1. do 5. na liście. Zamawiający dopuścił możliwość zaproszenia do udziału w postępowaniu większej liczby Wykonawców tylko i wyłącznie wtedy, gdy więcej niż jeden Wykonawca uzyska taka sama liczbę punktów, co piaty Wykonawca. Odwołujący sam przyznaje, że z ogłoszenia nie wynika analogiczna zasada, gdy taką samą liczbę punktów uzyskają partnerzy, którzy będą mieli więcej punktów niż piąty Wbrew sugestiom Odwołującego w tym zakresie nie występuje jakakolwiek luka interpretacyjna. Przychylenie się do stanowiska Odwołującego oznaczałoby zmianę zasad przewidzianych w ogłoszeniu co jest oczywiście niedopuszczalne. Powyższe wskazuje, że w istocie Odwołujący kwestionuje zasady kwalifikowania wykonawców do dialogu konkurencyjnego, które są ustalone w ogłoszeniu o zamówieniu. Niezależnie zatem od poprawności zaproponowanych w ogłoszeniu zasad kwalifikacji do dialogu, zarzuty w tym zakresie są oczywiście spóźnione i powinny zostać oddalone. Odnośnie kolejnego zarzutu dotyczącego błędnej oceny przedłożonych dokumentów, zaniechania zamawiającego w zakresie wezwania do uzupełnienia dokumentów w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz nieprzyznania punktów za obiekty referencyjne spełniające warunki ogłoszenia, podał iż Zamawiający nie naruszył zasady równego traktowania wykonawców i prawidłowo ocenił złożone dokumenty. Zamawiający nie przyznał punktów za zamówienia wskazane pod pozycjami 2-7 Wykazu robót budowlanych wskazywane jako doświadczenie Keppel Seghers Gmbh. Podstawą dla tego nie było wadliwe zobowiązanie do udostępnienia zasobów, lecz ustalenie na podstawie złożonych dowodów, że Keppel Seghers Gmbh nie posiada doświadczenia wynikającego z realizacji tych zamówień. Z przedłożonych dokumentów jednoznacznie wynika bowiem, że Kappel Seghers Gmbh nie był sukcesorem generalnym podmiotów, które wykonały przedmiotowe zamówienia. Kappel Seghers Gmbh nabył jedynie ograniczoną część przedsiębiorstwa, która nie obejmuje składników niezbędnych do uznania, że Kappel Seghers Gmbh przejął doświadczenie wynikające z realizacji wskazanych w wykazie zamówień. Do wniosku dołączono „Umowę kupna i przeniesienia" (7.3.5), z której wynika, że przedmiotem umowy były wymienione w załączniku patenty (por. §2.1 Umowy) oraz niematerialne przedmioty majątku (...), w szczególności prawa do oprogramowania stworzonego przez dłużniczkę, przeniesione prawa i obowiązki z umów między dłużniczką a licencjobiorcami i osobami trzecimi jako licencjodawcami, know how z wymienionych w Załączniku 2.4 projektów oraz prawo do komercyjnego wykorzystania tych projektów jako projektów referencyjnych na rynku" (por. §2.4 Umowy). Nabycie wartości niematerialnych ze sfery własności przemysłowej i własności intelektualnej nie pozwala na przyjęcie, że w ten sposób podmiot zdobył doświadczenie w projektowaniu i budowaniu spalarni. Wobec jednoznacznej treści przedłożonych dokumentów brak było powodów do wyzwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień. Odnosząc się do kolejnego zarzutu w którym Odwołujący zarzucił w zakresie oceny wniosku NDI Project Development sp. z o.o. błędną ocenę rzeczywistego charakteru udzielonych zasobów, błędną ocenę prawidłowości oświadczenia o udzieleniu zasobów, oraz brak wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia. Podniósł, że Odwołujący nie wykazał, aby osoby podpisujące zobowiązania do udostępnienia zasobów NDI nie były uprawnione do reprezentowania podmiotów dysponującymi tymi zasobami. Z analizy dokumentów załączonych do wniosku o dopuszczenie od udziału w postępowaniu wynika, iż zobowiązanie do udostępnienia zasobów w imieniu Wheelabrator Technologies Inc. (WTI) podpisał M. F. 0'. - wiceprezes, w odniesieniu do którego brak jest podstaw do podważenia umocowania. Odnosząc się do kolejnej kwestii poruszonej w tym zarzucie wskazał, że przedstawiona na rozprawie przed Sądem Okręgowym w Gdańsku w dniu 10.04.2015 r. przez jednego z Wykonawców informacja o zamieszczeniu na stronie internetowej komunikatu o rzekomym wstrzymaniu przez WTI zaangażowania w projekty realizowane w Polsce nie przesądza w żadnym stopniu o realności zobowiązania wskazanego podmiotu do udostępnienia NDI zasobów niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia. Przede wszystkim należy podkreślić, że trudno zweryfikować autentyczność przekazanej informacji, tym bardziej że przedstawiona treść komunikatu nie jest dostępna pod podanym adresem internetowym. Nie sposób przyjmować, że jakikolwiek informacja zamieszczona na stronie internetowej może prowadzić do wprost do uchylenia skutków oświadczenia woli, jakim jest zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów wykonawcy. Wreszcie sama treść przedstawionej informacji nie odnosi się wprost do projektów realizowanych przez inne podmioty, którym WTI miałby udzielać odpowiedniego wsparcia w zakresie niezbędnym do prawidłowej ich realizacji. W zakresie kolejnego podniesionego przez Odwołującego zarzutu dotyczącego błędnej oceny posiadanych przez wykonawcę kwalifikacji technicznych w zakresie zarządzania, Zamawiający stwierdził, że przedmiotowy zarzut nie ma jakichkolwiek podstaw i sprowadza się jedynie do zgłaszania kolejnych bezpodstawnych przypuszczeń i podejrzeń, które pozostają w sprzeczności z treścią dokumentów i oświadczeń załączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. I tak należy wskazać, iż Shanghai Environment Group Co Ltd została wskazana przez Partnera Prywatnego w treści Wykazu usług jako podmiot, na rzecz którego realizowano usługi zarządzania spalarniami odpadów. W związku z tym nie występują wątpliwości, co do tego, czy wskazany podmiot był właściwy do poświadczenia należytego wykonania wskazanych usług. W ocenie Zamawiającego wskazanie w referencjach wystawionych przez ten podmiot WTI jako podmiotu świadczącego usługą zarządzania spalarniami oraz zakres realizowanych przez niego zadań, uprawnia do przyjęcia, iż podmiot ten nabył doświadczenie wynikające z realizacji tych usług, także w strukturze "joint venture". Pozostałe wątpliwości Odwołującego nie mają żadnych podstaw i również nie uzasadniają zarzutu naruszenia jakiegokolwiek przepisu ustawy Pzp przez Zamawiającego. Przykładem całkowicie gołosłownych zarzutów stawianych w odwołaniu może być stwierdzenie, iż Wykonawca - NDI złożył nieprawdziwe oświadczenia w zakresie instalacji w Chinach, którego to twierdzenia Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnia. Odwołujący nie uzasadnia również z jakich przyczyn Zamawiający nie powinien wzywać NDI do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do spełniania przez określone instalacje norm emisyjnych wynikających z Dyrektywy 2000/76/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 4 grudnia 2000 r. w sprawie spalania odpadów, ani naruszenia jakich przepisów ustawy Zamawiający miałby sie dopuścić w tym zakresie. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wadliwego wykonania orzeczenia KIO w odniesieniu do przedstawienia przez NDI dokumentów potwierdzających sytuację finansowo- ekonomiczną wykonawcy, Zamawiający podał iż Odwołujący nie wskazał z jakich względów należałoby uznać wykonanie orzeczenia KIO z dnia 16.01.2015 r. w odniesieniu do Wykonawcy NDI za wadliwe. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 30.01.2015 r., NDI przedstawił prawidłową informację banku potwierdzająca posiadanie przez Vinci Environnment Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością (który to podmiot udostępnił swoje zasoby niezbędne do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej NDI) zdolności kredytowej w wymaganej wysokości. W związku z tym, że z zarzutów podniesionych wcześniej przez Odwołującego w odniesieniu do spełniania przez NDI wskazanego warunku udziału w postępowaniu, uwzględniony został jedynie odnoszący się do treści informacji banku BNP PARIBAS dotyczącej zdolności kredytowej Vinci Environnment, uzupełnienie prawidłowego dokumentu w tym zakresie stanowi niewątpliwie prawidłowe wykonanie wyroku KIO. Pozostałe zarzuty dotyczące spełniania przez NDI warunku udziału w zakresie zdolności finansowej zostały już prawomocnie rozpoznane. Odnosząc się do pozostałych zasygnalizowanych w odwołaniu zarzutów w szczególności dotyczących dokonanej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (przyznanej punktacji) w odniesieniu do Wykonawców ITPOK Warszawa, Dalveo, NDI i Astaldi (punkt 1.6 oraz 1.7 odwołania), stwierdził, że niezależnie od braku sprecyzowania ich treści, ich zasadność nie została w jakikolwiek sposób udowodniona. Inne sygnalizowane przez Odwołującego zarzuty dotyczące spełnienia przez innych Wykonawców warunków udziału w postępowaniu były już podniesione w postępowaniu zakończonym wyrokiem KIO w sprawach o sygn. akt. KIO 2708/14, KIO 2717/14, KIO 2720/14, KIO 2723/14 w związku z czym odwołanie w tym zakresie podlega odrzuceniu zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawcy: Dalveo Poznań Sp. z o.o., ul. Gdyńska 54, 61-016 Poznań, ITPOK Gdańsk sp. z o.o. Sp.k, ul. Chmielna 25, 00-021 Warszawa, Konsorcjum(1) ASTALDI S.p.A. (pełnomocnik wykonawców), (2) TM.E. S.p.A. Termomeccanica Ecologia, (3) TIRU S.A., adres dla pełnomocnika: ul. G.V. Bona 65, 00156 Rzym oraz NDI Projekt Development Sp. z o.o., ul. Powstańców Warszawy 19, 87-718 Sopot. Przystępujący Dalveo Poznań sp. z o.o. podniósł w szczególności iż Odwołujący Czysta Energia, nie podnosi zarzutów bezpośrednio przeciwko Przystępującemu Dalveo Poznań sp. z o.o. Podkreślił jednak iż Odwołujący słusznie nie został zakwalifikowany do dalszego etapu. Postępowania. W tym kontekście, uwzględnienie zarzutów odwołania, mogłoby pogorszyć pozycję Przystępującego, poprzez udział w dialogu konkurencyjnym podmiotu wyraźnie odstającego od reszty konkurencji pod względem wiedzy i doświadczenia, co obiektywnie można stwierdzić na podstawie dokonanej przez Zamawiającego kwalifikacji wykonawców. Czysta Energia Gdańsk sp. z o.o. uzyskała łącznie jedynie 48 punktów, czyli ponad 2 krotnie mniej niż Przystępujący i aż o 25% mniej punktów niż ostatni zakwalifikowany podmiot, czyli konsorcjum firm w składzie ASTALDI S.p.A, TM.E. S.p.A., Termomeccanica Ecologia, TIRU S.A.. Przystępujący ITPOK Gdańsk sp. z o.o. Sp.k, zarówno w przystąpieniu jak i piśmie procesowym z dnia 2 lipca 2015 roku podniósł, że Zamawiający zgodnie z Wyrokiem Sądu Okręgowego, poinformował w dniu 5 maja 2015 r. o wynikach powtórnej oceny spełniania warunków udziału w Postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków. Zamawiający (powtórnie) przyznał Przystępującemu 100 punktów, plasując wniosek Przystępującego na trzeciej pozycji. Podał iż wg jego stanowiska Odwołanie powinno zostać odrzucone, (względnie oddalone, a zarzuty przeciwko Przystępującemu pozostawione bez merytorycznego rozpoznania) już tylko na tej podstawie, że Odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia w Wyroku KIO. Podkreślił, że wyrok Sądu Okręgowego jednoznacznie stwierdza, że "skarga ITPOK Gdańsk spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Warszawie [Przystępującego] jest uzasadniona w zakresie naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 26 ust. 2b w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, 26 ust. 3 i 4 oraz art. 60d w zw. z art. 26 ust 2b. ustawy Pzp." Tym samym podzielił stanowisko skarżącego, że błędne są ustalenia i stanowisko KIO dotyczące tego, że ITPOK Gdańsk sp. z o.o. sp. k. w Warszawie nie wykazała spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu, co uzasadniało nakazanie zamawiającemu wykluczenie tej spółki z postępowania". Przystępujący Astaldi w odpowiedzi na zarzuty odwołania dotyczących jego wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym podał, że W celu spełnienia wymagań określonych w ogłoszeniu przez Zamawiającego Odwołujący wskazał w swoim wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu:4 obiekty referencyjne na roboty budowlane oraz 15 obiektów referencyjnych na wykonane lub wykonywanie usług. Odnosząc się do poprawności wskazania posiadanych zasobów wskazał iż w odniesieniu do poz. nr 1 wskazanej we wniosku - jest to instalacja wykonywana przez TIRU od 1990 r. We wniosku załączono na str. 283 i 284 prawidłową referencję. Przedmiotowa instalacja może być zaliczona zarówno na poczet spełnienia warunku zgodnie z pkt III Ogłoszenia o postępowaniu, jak i na poczet punktacji zgodnie z pkt IV Ogłoszenia o postępowaniu. W odniesieniu do poz. nr 2 – to jest to instalacja wykonywana od 2007 r. w trybie koncesyjnym przez TSI będącą spółka celową utworzona po wygraniu przetargu przez konsorcjum firm TIRU i SITA. We wniosku załączono na str. 285-287 prawidłową referencję. Przedmiotowa instalacja może być zaliczona zarówno na poczet spełnienia warunku zgodnie z pkt III Ogłoszenia o postępowaniu, jak i na poczet punktacji zgodnie z pkt IV Ogłoszenia o postępowaniu. Instalacja jako wykonywana przez spółkę celową jest w zasobie własnym TIRU. Dodatkowo we wniosku załączono na str. 288-289 z ostrożności zobowiązanie do oddania zasobów oraz na str. 290-293 porozumienie o współpracy. Zobowiązanie i porozumienie są podpisane w imieniu TSI przez jej prezesa p. L. M., który jednocześnie pełni funkcje zastępcy dyrektora generalnego TIRU. W odniesieniu do poz. nr 3 podał iż jest to instalacja wykonana przez TIRU, na podstawie umów, z których pierwsza została zawarta w 1969 r. Obecna umowa została podpisana w 1989 r. na okres do zakończenia zarządzania instalacją w 2011 r. Na potwierdzenie tego we wniosku na str. 294 i 295 załączono prawidłową referencję. Przedmiotowa instalacja może być zaliczona na poczet punktacji, zgodnie z pkt IV Ogłoszenia o postępowaniu. Natomiast w odniesieniu do poz. nr 4 - jest to instalacja wykonywana od 2003 r. przez spółkę CYDEL w 100% zależną od TIRU. Przedmiotowa instalacja może być zaliczona zarówno na poczet spełnienia warunku zgodnie z pkt III Ogłoszenia o postępowaniu, jak i na poczet punktacji zgodnie z pkt IV Ogłoszenia o postępowaniu. We wniosku załączono na str. 300 i 301 zobowiązanie do oddania zasobów oraz na str. 302-305 porozumienie o współpracy. Zobowiązanie i porozumienie są podpisane w imieniu CYDEL przez jej prezesa p. L. M., który jednocześnie pełni funkcje zastępcy dyrektora generalnego TIRU. W odniesieniu do poz. nr 5 - jest to instalacja wykonana w latach 1995 r. do 2009 r. w trybie koncesyjnym przez PROT1RES będącą spółką celową utworzoną po wygraniu przetargu przez konsorcjum firm TIRU, PROENERGIES S.A. i FI PARES. Wobec spółki PROT1RES podjęto w 2010 r. decyzję o rozwiązaniu, a w 2013 r. ostatecznie ją zlikwidowano. Przedmiotowa instalacja może być zaliczona zarówno na poczet spełnienia warunku zgodnie z pkt III Ogłoszenia o postępowaniu, jak i na poczet punktacji zgodnie z pkt IV Ogłoszenia o postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów nr 1 załączono poświadczenie posiadania zasobów podpisane przez TIRU oraz wyjaśniono, ze wobec rozwiązania spółki nie można od niej uzyskać zobowiązania. Wyjaśniono także, że następcą prawnym spółki jest TIRU. Natomiast w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów nr 2 złożono oświadczenie, że usługa została wykonana należycie, zgodnie z wymogami Ogłoszenia o postępowaniu pkt III.2.3. ust. 3 tire pod pkt 2). W odniesieniu do poz. nr 7 - jest to instalacja wykonywana od 1988 r. w trybie koncesyjnym przez Creteil Incineration Energie będącą spółka celową utworzona po wygraniu przetargu przez konsorcjum firm TIRU i NOVERGIE. W odniesieniu do tej pozycji zamawiający nie wzywał Przystępującego do wyjaśnień czy uzupełnienia jakichkolwiek dokumentów. W odniesieniu do poz. nr 8 - jest to instalacja wykonywana od 2004 r w trybie koncesyjnym przez ESIANE będącą spółka celową utworzoną po wygraniu przetargu przez konsorcjum firm TIRU i NOVIERGIE, stąd jej doświadczenie jest doświadczeniem własnym TIRU zdobytym podczas realizacji kontraktu. We wniosku na str. 310, 310 załączono prawidłową referencję, z której treści wynika, ze spółka w 51% należy do NOVERGIE i w 49% do TIRU. W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów nr 1 załączono poświadczenie posiadania zasobów podpisane przez TIRU oraz wyjaśniono, że ESIANE jest spółką celową, utworzona przez TIRU w konsorcjum z NOVIERGIE i jej doświadczenie w istocie winno być traktowane jako własne. W odniesieniu do poz. nr 9 - jest to instalacja wykonana w latach 1993 do 2009 r w trybie koncesyjnym przez TRM będącą spółka celową utworzoną po wygraniu przetargu przez konsorcjum firm T1RU i SITA. Spółka została zlikwidowana 28 marca 2011 r. We wniosku na str. 312, 313 załączono prawidłową referencję. W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów nr 1 załączono poświadczenie posiadania zasobów podpisane przez TIRU oraz wyjaśniono, że wobec rozwiązania spółki nie można od niej uzyskać zobowiązania. Wyjaśniono także, że następca prawnym spółki jest TIRU. W zakresie do poz. nr 10, 11, 13 i 14 są to instalacje wykonane przez spółkę CIDEME w 100% zależną od TIRU. Instalacja - poz. 10 Saint Saulve wykonywana od 1996 r. We wniosku na str. 314, 315 załączono referencję bez daty, poprawioną w wyjaśnieniach nr 2 poprzez załączenie prawidłowej z odpowiednią datą t.j. 19.10.2014r. Instalacja - poz. 11 Maubeuge wykonywana od 2013 r. Załączono we wniosku prawidłową referencję. Przedmiotowa instalacja może być zaliczona zarówno na poczet spełnienia warunku zgodnie z pkt III Ogłoszenia o postępowaniu, jak i na poczet punktacji zgodnie z pkt IV Ogłoszenia o postępowaniu. Załączono również zobowiązanie do oddania zasobów oraz porozumienie o współpracy podpisane w imieniu CIDEME przez jej prezesa p. Laurent Magnin, który jednocześnie pełni funkcje zastępcy dyrektora generalnego TIRU. Instalacja - poz. 13 Villefranche sur Saone wykonywana od 2002 r. Załączono we wniosku prawidłową referencję. Przedmiotowa instalacja może być zaliczona zarówno na poczet spełnienia warunku zgodnie z pkt III Ogłoszenia o postępowaniu, jak i na poczet punktacji zgodnie z pkt IV Ogłoszenia o postępowaniu. Załączono również zobowiązanie do oddania zasobów oraz porozumienie o współpracy podpisane w imieniu CIDEME przez jej prezesa p. L. M., który jednocześnie pełni funkcje zastępcy dyrektora generalnego TIRU. Instalacja - poz. 14 Douchy les Mines wykonywana od 2000 r. Załączono we wniosku prawidłową referencję. Przedmiotowa instalacja może być zaliczona zarówno na poczet spełnienia warunku zgodnie z pkt III Ogłoszenia o postępowaniu, jak i na poczet punktacji zgodnie z pkt IV Ogłoszenia o postępowaniu. Załączono również zobowiązanie do oddania zasobów oraz porozumienie o współpracy podpisane w imieniu CIDEME przez jej prezesa p. L. M., który jednocześnie pełni funkcje zastępcy dyrektora generalnego TIRU. Natomiast w zakresie wykazanych robót budowlanych podniósł, że instalacja - poz. nr 4 wykonana w 2007 r.. Załączono we wniosku referencje na str. 351- 354. Przystępujący NDI w piśmie procesowym wniósł o odrzucenie odwołania, bądź w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku o oddalenie odwołania i pozostawienie zarzutów w nim zawartych bez merytorycznego ich rozpoznania. W dalszej części pisma podniósł, że w odwołaniu Odwołujący wprost powtarza zarzuty sformułowane już przez niego w odwołaniu z dnia 19 grudnia 2014 r. (sygn. akt: KIO 2723/14), i rozstrzygnięte prawomocnym wyrokiem KIO z dnia 16 stycznia 2015 r. Powyższego nie zmienia okoliczność, że Krajowa Izba Odwoławcza w rozstrzygnięciu wyroku z dnia 16 stycznia 2015 r. nie rozstrzygnęła merytorycznie podniesionych zarzutów. W takiej bowiem sytuacji Odwołujący miał pełną możliwość zaskarżenia wyroku KIO w tym zakresie i domagania się rozstrzygnięcia wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu, czego jednak zaniechał. W zakresie zarzutu zarzut błędnej oceny posiadanych przez wykonawcę kwalifikacji technicznych w zakresie zarządzania podniósł iż również ten zarzut jest powtórzeniem zarzutów podniesionych już wcześniej w odwołaniu z dnia 19 grudnia 2014 r. (sygn. akt: KIO 2723/14), i rozstrzygniętych prawomocnym wyrokiem KIO z dnia 16 stycznia 2015 r.; a wobec tego nie zasługuje aktualnie na uwzględnienie. Z ostrożności podał, że w świetle złożonych dokumentów nie powinno budzić wątpliwości, że spółka Shanghai Environmental Group Co Ltd („SEG") jest inwestorem przedmiotowych przedsięwzięć. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów mogących wskazywać na odmienną funkcję tego podmiotu. Jak wskazuje dalej Odwołujący „jednocześnie, podmiot udzielający referencji wskazał, że Wheelabrator Technologies Inc. zaangażowany był w dostarczanie usług z zakresu zarządzania spalarniami jako joint venture partner", zaś definicja Joint venture "nie jest jednoznaczna". Przystępujący nie podziela wątpliwości Odwołującego, tym bardziej, że Odwołujący definiując konstrukcję prawną „joint-venture" posługuje się ogólnymi definicjami wyszukanymi w Internecie i nie wykazał w żadnej mierze aby podmiot udostępniający zasoby na rzecz NDI nie posiadał wymaganego doświadczenia. W zakresie zarzutu błędnej oceny posiadanych przez wykonawcę kwalifikacji technicznych w zakresie zarządzania poprzez przyjęcie obiekty referencyjne spełniają wymogi Dyrektywy 2000/76/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 4 grudnia 2000 r. w sprawie spalania odpadów, a także błędnego przyjęcia skutecznego złożenia oświadczenia zakresie spełniania wymogów emisyjnych przez pełnomocnika wykonawcy i zarzutu błędnej oceny, co skuteczności złożonego oświadczenia z przekroczeniem umocowania do działania podał iż NDI wskazał, że NDI w wykazie robót wskazał dwadzieścia obiektów referencyjnych w zakresie usługi zarządzania, co do których referencji i oświadczenia o udzieleniu zasobów udzieliła spółka Wheelabrator Technologies. W zakresie czterech obiektów ujętych w pozycjach 7,11,19. 20, wykonawca skwitował podpisem oświadczenie o braku spełniania wymogów Dyrektywy 2000/76/WE w zakresie dopuszczalnych emisji spalin. W przypadku pozostałym wskazane zostało, że pozostałe obiekty referencyjne spełniają wymogi wyżej powołanej Dyrektywy. Wskazać należy, że wykaz usług nie został podpisany przez osobę reprezentującą spółkę Wheelabrator Technologies, a jedynie przez wykonawcę. W zakresie instalacji wymienionych w pozycjach od 8 -10 oraz od 12 -18 zlokalizowanych na terenie Stanów Zjednoczonych zamawiający pismem z dnia 18 listopada 2014 roku, wezwał do złożenia oświadczenia w zakresie spełniania wymogów emisyjnych wynikających z wyżej wskazanej dyrektywy. W odpowiedzi pełnomocnik wykonawcy umocowany w dniu 28 października złożył oświadczenie imieniem wykonawcy, z którego wynika, że spalarnie wskazane w pozycjach 8-10 oraz 12-18 zarządzane przez spółkę Wheelabrator Technologies, która w niniejszym postępowaniu udzieliła zasobów wykonawcy, są zdolne spełnić wymagania Dyrektywy bez konieczności ich przebudowy lub montażu dodatkowych urządzeń tj. z wykorzystaniem istniejących systemów oczyszczania spalin przy innych ustaleniach procesu technologicznego". Odwołujący zarzuca, że takie postępowanie Zamawiającego stanowi uchybienie istotnych zasad wynikających z prawa zamówień publicznych, tj. zasadę równego traktowania wykonawców, skoro wobec innych oczekiwał przedstawienia dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie wymogów, a nie potencjalne spełnianie wymogów. Ponadto Odwołujący zarzuca, że oświadczenie pełnomocnika zostało złożone z wadliwie w zakresie podmiotu uprawnionego do złożenia takiego oświadczenia. Zgodnie z procedurą oświadczenie w zakresie wymogów technicznych instalacji powinno zostać złożone przez podmiot faktycznie nią zarządzającym udzielający zasobów wykonawcy w tym postępowaniu. W tym miejscu Przystępujący wskazuje, że Zamawiający w ramach postępowania dokonał jedynie - w przewidzianym ustawą - Prawo zamówień publicznych trybie wyjaśnienia użytych przez siebie sformułowań co do „spełniania warunków Dyrektywy", co było jawne dla każdego z uczestników postępowania, a wobec tego nie można mówić o naruszeniu zasady równego traktowania uczestników postępowania. Zamawiający w ramach wyjaśnień przedstawił wykładnię autentyczną postanowień ogłoszenia, precyzując, że referencyjna spalarnia „musi być zdolna do spełniania wymogów wynikających z Dyrektywy 2000/76/WE". Interpretacja ta pozwala na niedyskryminujący wybór wykonawców, dopuszczając do przetargu również podmioty budujące oraz zarządzające instalacjami poza UE. Odnosząc się do kwestii czy lokalizacja instalacji na terenie Chin, USA oraz Wielkiej Brytanii oraz biorąc pod uwagę, że wskazany okres wykonywania usług zarządczych przez udzielającego zasoby rozpoczyna się w latach 90, nie powinien był budzić wątpliwości Zamawiającego w zakresie spełniania warunków referencyjnych i czy zamawiający w takiej sytuacji był uprawniony do poprzestania na jednostronnym oświadczeniu wykonawcy, podał, że Zamawiający mógł dokonać sprawdzeń w tym zakresie, ale żadnych działań dla ustalenia tych istotnych dla postępowania okoliczności, Zamawiający nie podjął. Odnosząc się do kwestii zdolności spełniania przez wskazane spalarnie norm dyrektywy Europejskiej podniósł, że sprawa ta jego zdaniem nie budzi wątpliwości co wykazał przy pomocy załączonych ekspertyz Prof. Dr Inż. R. H. K. i Dr Inż. H. S. . Z ekspertyz tych wynika w szczególności, że przedmiotowe instalacje WTI (pozycje 8,10 oraz 12-18 listy- załącznik nr 4 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), eksploatowane na terenie USA są wybudowane według analogicznej koncepcji technologicznej i technicznej, jak funkcjonująca w Wielkiej Brytanii instalacja Riverside Resource Recovery. Wyniki emisji składników zanieczyszczeń do powietrza instalacji w Riverside potwierdzają natomiast jednoznacznie spełnianie wymagań Dyrektywy, przywołanej przez Zamawiającego w ogłoszeniu o przetargu. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego okresu nabycia doświadczeń w zarządzaniu instalacjami na terenie Chin, USA oraz Wielkiej Brytanii Przystępujący wskazuje, że fakt rozpoczęcia świadczenia usług zarządczych w latach 90-tych przez udzielającego zasoby i ich nieprzerwanego świadczenia do dnia dzisiejszego oznacza, że udzielający zasoby ma wieloletnie doświadczenie w zakresie utrzymania ruchu i eksploatacji spalarni odpadów komunalnych. Odnosząc się na końcu do zarzutu, iż: (i) „Instalacja wskazana w pkt. 1 załącznika nr 5 do wniosku (Wykaz robót budowlanych) nie wytwarza energii elektrycznej (produkowana jest jedynie energia cieplna), wskazać należy, że ze względu na brak turbiny parowej za obiekt referencyjny wyszczególniony w poz. 1 Wykazu robót budowlanych, w ocenie punktowej dokonanej przez Zamawiającego Przystępującemu nie został przyznany punkt, w związku z czym zarzut Odwołującego jest bezpodstawny. Odnośnie zarzutu, że „instalacja wskazana w pkt. 2 - instalacja została oddana do użytki dawniej, niż 5 lat przed upływem terminu do składania wniosków " wskazujemy, że na spełnienie podstawowego warunku udziału tj. ukończenia co najmniej jednego zamówienia w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Wniosków Przystępujący przedstawił w Wykazie Robót Budowlanych Pozycję 3, tj.: zamówienie dotyczące budowy zakładu w Clermont Ferrand. Przytoczony przez Odwołującego zarzut do Pozycje nr 2 powyższego wykazu dotyczy wymagań opisanych w ogłoszeniu w sekcji IV dla referencji składanych na potwierdzenie wykonania zamówienia w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków, za które składający wniosek mógł otrzymać dodatkowe punkty. Odwołanie o sygn akt KIO 1026/15 Wykonawca Czysta Energia Gdańsk Sp. z o.o. ul. Chorzowska 50 40-121 Katowice, zwany dalej „Odwołującym Czysta Energia” wniósł odwołanie od czynności oceny wniosków, gdyż został sklasyfikowany na miejscu siódmym nie uprawniającym do zaproszenia do udziału w dialogu konkurencyjnym, w sytuacji kiedy inni wykonawcy zostali sklasyfikowani na wyższych pozycjach niż to powinno nastąpić przy prawidłowej ocenie wniosków. W podniesionych zarzutach wskazał na: 1) błędne zbadanie i ocenę wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu złożonych przez Astaldi S.p. A. z siedzibą w Rzymie (Lider Konsorcjum), TM.E. S.p. A. Termomeccanica Ecologia z siedzibą w Mediolanie, TIRU S.A. z siedzibą w Paryżu (dalej: „Konsorcjum Astaldi”), NDI Project Development S.A, z siedzibą w Sopocie (dalej: „NDI”) oraz ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie (dalej: „ITPOK Warszawa”) i wskutek tego: 1.1. zaniechanie wykluczenia ITPOK Warszawa ewentualnie bezzasadne przyznanie mu 100 punktów w ramach kryterium największego doświadczenia, o którym mowa w sekcji IV. 1.2) ogłoszenia o zamówieniu ewentualnie zaniechanie wezwania ITPOK Warszawa do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień w zakresie opisanym w pkt II uzasadnienia; 1.2. bezzasadne przyznanie Konsorcjum Astaldi 64 punktów w ramach kryterium największego doświadczenia, o którym mowa w sekcji IV. 1.2) ogłoszenia o zamówieniu, ewentualnie zaniechanie wezwania Konsorcjum Astaldi do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień w zakresie opisanym w pkt III uzasadnienia; 1.3. bezzasadne przyznanie NDI 82 punktów w ramach kryterium największego doświadczenia, o którym mowa w sekcji IV. 1.2) ogłoszenia o zamówieniu ewentualnie zaniechanie wezwania NDI do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień w zakresie opisanym w pkt IV uzasadnienia. 1.4. bezzasadne zaniechanie zakwalifikowania Odwołującego do dalszego udziału w Postępowaniu (do udziału w dialogu konkurencyjnym). Powyższym czynnościom oraz zaniechaniom Zamawiającego zarzucił: 1. naruszenie: art. 7 ust. 1 i ust. 3, art, 8 ust, 1, art. 9 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2a, ust. 2b, ust. 3, ust. 4, art. 50 w zw. z art. 60c ust. 2, art. 60d ust. 1, ust. 2, ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt 5, art. 24b ust. 3 Pzp w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy o PPP, 2. art. 6 k.c. w zw. z art. 14 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 9, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2a, 2b, ust. 3, art. 50 w zw. z art. 60c ust. 2, art. 60d ust. 1, ust. 2 ust. 3 PZP w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy o PPP 3. naruszenie innych przepisów przywołanych w odwołaniu, w tym przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu; 2. dokonanie ponownego badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu w konsekwencji: 2.1. wykluczenie ITPOK Warszawa z Postępowania ewentualnie wezwanie ITPOK Warszawa do wyjaśnień lub uzupełnień na podstawie art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp; 2.2. nieprzyznanie punktów Konsorcjum Astaldi i NDI w ramach największego doświadczenia za projekty referencyjne w zakresie wynikającym z pkt III i pkt IV uzasadnienia ewentualnie wezwanie Konsorcjum Astaldi lub NDI do wyjaśnień lub uzupełnień w tym zakresie; 2.3. ustalenie nowej liczby wykonawców zaproszonych do dialogu konkurencyjnego, wyłonionych w sposób obiektywny i nie dyskryminacyjny, z uwzględnieniem zapisów ogłoszenia o zamówieniu, w tym zakwalifikowanie Odwołującego do udziału w dialogu konkurencyjnym. W pierwszym zarzucie Odwołujący zakwestionował prawidłowość oceny usług i robót budowlanych wykazanych przez wykonawcę ITPOK z Warszawy. Wskazał, że w wykazie usług zawarto 18 projektów polegających na zarządzaniu spalarnią odpadów, natomiast w wykazie robót budowlanych - 10 projektów polegających na zaprojektowaniu i wykonaniu robót budowlanych w zakresie budowy / przebudowy spalarni odpadów. Żaden z projektów umieszczonych w wykazach nie został zrealizowany przez ITPOK Warszawa ani też nie został zrealizowany przez podmiot, który - w myśl przedłożonych przez ITPOK Warszawa porozumień - miał udostępnić zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia na rzecz IPOTK Warszawa. Jednocześnie liczba ponownie uzyskanych przez ITPOK Warszawa punktów (100), jak i treść pisma Zamawiającego z dnia 5 maja 2015 r. wskazuje, że punkty otrzymał każdy z przedstawionych projektów zarówno z zakresu usług zarządzania spalarnią, jak i projektów dotyczących robót budowlanych. Podał, że Zamawiający dysponując zarówno wyrokiem KIO gdzie Izba wskazała, że udział podmiotu udostępniającego zasoby dla ITPOK jest niewystarczający do przyjęcia spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu. Podniosła także, że Sąd Okręgowy przychylając się do skargi ITPOK uchylił punkt wyroku KIO dotyczący nakazania wykluczenia ITPOK Warszawa, nie rozpoznając co do istoty ani zarzutu dotyczącego wniosku ITPOK Warszawa zawartego w odwołaniu spółki Czysta Energia Gdańsk Sp. z o.o. (KIO 2720/14) ani też nie odnosząc się merytorycznie do zarzutu odnoszącego się do blankietowego charakteru udostępnianych zasobów podniesionego w Wyroku KIO. Tymczasem Zamawiający, dokonując ponownej oceny Wniosku ITPOK Warszawa, nie tylko zignorował ustalenia Izby zawarte w Wyroku KIO, ale i zignorował zarzut dotyczący braku realnego udostępnienia zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia opisany w pkt 1 - 20 odwołania spółki Czysta Energia Gdańsk Sp. z o.o. (KIO 2720/14). Podał, że do wniosku ITPOK Warszawa załączono porozumienie zawarte w dniu 20 października 2014 r. (dalej: „Porozumienie”) pomiędzy ITPOK Warszawa a podmiotami trzecimi, tj. EEW Energy from Waste GmbH z siedzibą Helmstedt (dalej: „EEW Niemcy”) oraz EEW Energy from Waste Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „EEW Polska”) - s. 41 wniosku ITPOK Warszawa. Zgodnie z pkt 1.1 Porozumienia, EEW Niemcy zobowiązało się do udostępnienia na każde pisemne żądanie na rzecz EEW Polska potencjału technicznego, wiedzy i doświadczenia związanych z realizacją zamówień wskazanych w wykazie stanowiącym załącznik do Porozumienia. Z kolei pkt 1.2 Porozumienia stanowi, że EEW Polska będzie uprawniona do wykorzystania zasobów, o których mowa w pkt 1.1 Porozumienia w pełnym zakresie, według uznania EEW Polska, w taki sposób, iż EEW Polska będzie mogła wykorzystywać podczas realizacji Przedsięwzięcia umiejętności, know- how, wiedzę techniczną, wiedzę branżową, wiedzę z zakresu project management oraz doświadczenia zawodowe osób uczestniczących w realizacji zamówień. W dalszej części pkt 1.2 Porozumienia doprecyzowano zakres zasobów udostępnianych przez EEW Niemcy na rzecz EEW Polska. Ponadto w pkt 1.4 Porozumienia wskazano, że EEW Niemcy wyraża zgodę, aby zasoby, o których mowa w pkt 1,1 Porozumienia, EEW Polska udostępniło, w rozumieniu art. 26 ust. 2b Pzp, Partnerowi Prywatnemu, tj. ITPOK Warszawa, natomiast na mocy pkt 1.5 Porozumienia, EEW Polska zobowiązało się, na każde pisemne żądanie ITPOK Warszawa, niezwłocznie oddać mu do dyspozycji, w rozumieniu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, cały potencjał techniczny, wiedzę i doświadczenie związane z realizacją Zamówień, w tym, posiadające stosowną wiedzę i umiejętności osoby uczestniczące w realizacji Zamówień. Odwołujący zauważył, że z art. 26 ust. 2b Pzp, jak i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE (dalej: „Dyrektywa klasyczna”) wynika iż udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci na rzecz wykonawcy musi mieć charakter realny. Co więcej, z tych przepisów, jak i orzecznictwa wynika, że instytucja udostępniania zasobów przez tzw. podmiot trzeci polega na tym, że dany podmiot zobowiąże się wobec wykonawcy do udostępnienia własnych zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia. Istotne jest zatem, by podmiot trzeci był zobowiązany do udostępnienia zasobów bezpośrednio wobec wykonawcy i by rzeczywiście posiadał zasoby, które zobowiązuje się udostępnić. W przeciwnym razie odpowiedzialność za udostępnienie zasobów rozmywa się, nie gwarantując w żaden sposób Zamawiającemu realnej możliwości wykorzystania ich przez wykonawcę w ramach realizacji zamówienia. W przypadku wniosku ITPOK Warszawa nie został zagwarantowany realny (rzeczywisty) dostęp do udostępnianych zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia zarówno z uwagi na „kaskadowość” (pośredniość) udostępnienia przez inne podmioty, jak niesprecyzowany stosunek łączący te podmioty z ITPOK Warszawa, zakres i sposób udostępnienia (blankietowość zawartych porozumień). Ani europejskie, ani polskie prawo zamówień publicznych nie znają instytucji udostępniania zasobów przez „dalszy podmiot trzeci”, która zachodzi w sytuacji, gdy podmiot trzeci w rzeczywistości nie posiada własnych zasobów, a w celu ich zdobycia sam zawiera odpowiednie porozumienia z innymi podmiotami. Co więcej, art. 26 ust. 2b Pzp stanowi wyjątek od zasady korzystania z własnych zasobów, a zatem powinien być interpretowany ściśle. Powyższe potwierdza ugruntowane orzecznictwo KIO. Odnosząc się do powyższego stwierdził, że przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, że ani EEW Niemcy, ani EEW Polska w chwili podpisywania Porozumienia nie posiadały zasobów, do których udostępnienia zobowiązały się na mocy Porozumienia. Co więcej, z treści Porozumienia wynikało, że podmiotem udostępniającym zasoby była de facto EEW Polska, która uprzednio miała, na każde pisemne wezwanie, uzyskać wiedzę i doświadczenie od EEW. Samo EEW Niemcy, jak zostało to wyżej dowiedzione, również nie posiadało wiedzy i doświadczenia, bowiem w celu ich pozyskania zawarło dalsze porozumienia ze Spółkami zależnymi EEW. Zwrócił uwagę także na fakt, że jak wynika z odpisu z KRS - ITPOK Warszawa został utworzony na czas określony — do 31 grudnia 2040 roku. Ogłoszenie o zamówieniu przewiduje zaś, że umowa może być zawarta na okres do 40 lat. Z zestawienia tych dat wynika, że czas trwania spółki jest krótszy niż okres realizacji umowy o PPP. Oznacza to, że przy 40-letniej umowie o PPP, w dniu postawienia ITPOK Warszawa w stan likwidacji 1 stycznia 2041 r. (po upływie okresu, na jaki została utworzona spółka) może pozostać jeszcze 14 lat wykonywania umowy o PPP. Wobec powyższego, ITPOK Warszawa nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia i powinien być wykluczony z Postępowania na podstawie art. 24 ust. pkt 4 Pzp, ewentualnie powinien być wezwany do wyjaśnień lub uzupełnień w trybie art. 26 ust. 3 lub ust. 4 Pzp. Ponadto wobec wyrażanego w orzecznictwie poglądu o niedopuszczalności wzywania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie dokumentów nie służących wykazaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a jedynie polepszenia pozycji w rankingu ocenionych wniosków (wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2015 r, o sygn. akt KIO 2708/14; KIO 2717/14; KIO 2720/14; KIO 2723/14, wyrok KIO z dnia 20 lutego 2015 r., o sygn. akt KIO 242/15, wyrok KIO z dnia z dnia 27 stycznia 2015 r. o sygn. akt KIO 63/15; KIO 74/15; KIO 75/15, wyrok KIO z dnia 6 czerwca 2014 r., o sygn. akt KIO 1031/14, wyrok KIO z dnia 2 września 2014 r., o sygn. akt KIO 1687/14, wyrok KIO z dnia 31 grudnia 2013 r., o sygn. akt KIO 2878/13), Zamawiający nie powinien brać pod uwagę uzupełnionych dokumentów, przedstawionych przez ITPOK Warszawa w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 18 listopada 2014 r. w zakresie wykraczającym poza wykazanie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. W kolejnym zarzucie dotyczącym nieprawidłowej oceny wniosku wykonawcy Astaldi Odwołujący podniósł iż pismem z dnia 18 listopada 2014 r. (dalej: „Wezwanie nr 1”) Zamawiający wezwał Konsorcjum Astaldi do uzupełnienia dokumentów poprzez przedłożenie dokumentów wykazujących, że to konsorcjum będzie dysponowało zasobami: • PROTIRES (poz. 5 Wykaz usług) • ESIANE (poz. 8 Wykaz usług) • TRM SA (poz. 9 Wykaz usług) . Ponadto w dniu 30 stycznia 2015 r. Zamawiający ponownie wezwał Konsorcjum Astaldi (dalej: „Wezwanie nr 2”) do uzupełnienia dokumentów poprzez złożenie dokumentów wskazujących, że usługi wskazane pod poz. 5. i 9 Wykazu usług (PROTIRES i TRM SA) zostały wykonane należycie, albowiem z wykazu wynika, że usługi te były wykonywane do roku 2009, a do wniosku dołączono certyfikaty wystawione odpowiednio 7 sierpnia 2008 r. (poz. 5 Wykazu usług) oraz 27 czerwca 2000 r. (poz, 9 Wykazu usług), co nie potwierdza należytego wykonania całości każdej usługi. Konsorcjum Astaldi nie uzupełniło prawidłowo wniosku ani w zakresie Wezwania nr 1 (nie przedstawiło zobowiązań podmiotów: PROTIRES, ESIANE, TRM SA do udostępnienia zasobów, bądź też innych dowodów potwierdzających udostępnienie zasobów na rzecz Konsorcjum Astaldi), ani w zakresie Wezwania nr 2 (nie przedstawiło poświadczeń potwierdzających należyte wykonanie usług). Dlatego też z następujących powodów, dokumenty przedłożone przez Konsorcjum Astaldi nie mogą być uznane za wykonanie Wezwania nr 1. Konsorcjum Astaldi nie dysponuje ponadto zasobami PROTIRES. W tym zakresie przedłożyło oświadczenie firmy TIRU S.A. (członka Konsorcjum Astaldi) z dnia 23 października 2014 r. pt. „Poświadczenie posiadania niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia”. Z ww. oświadczenia wynika jedynie, że PROTIRES S.A. była spółką celową, która w 2010 r. została rozwiązana. Oświadczenie członka konsorcjum, iż „dysponuje” zasobami swojej zależnej spółki nie jest dokumentem potwierdzającym rzeczywisty dostęp do zasobów. Natomiast w odniesieniu do zasobów spółki ESIANE Konsorcjum Astaldi przedłożyło jedynie oświadczenie firmy TIRU S.A. (członka Konsorcjum Astaldi) z dnia 23 października 2014 r. pt. „Poświadczenie posiadania niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia”, które wskazuje na fakt, iż ESIANE została założona jako spółka celowa, co samo w sobie miałoby przesądzać, że spółka TIRU S.A. dysponuje tymi zasobami, jakby to były jej własne zasoby. Jak wykazywano, takie twierdzenie, de lege lata, jest wadliwe. Zamawiający w toku postępowania nie uznawał doświadczenia spółek powiązanych partnerów prywatnych za własne doświadczenie danego partnera prywatnego (co do którego nie wymagane byłoby zobowiązanie do udostępnienia zasobów). Nielogiczne jest zatem, dlaczego odmienną zasadę przyjął do oceny doświadczenia spółek powiązanych z TIRU S.A.. Zwłaszcza, że na odwrotnej zasadzie (polegającej na konieczności dowiedzenia dostępności zasobów podmiotów zależnych) Zamawiający bazował, nie uwzględniwszy usługi z poz. 15 Wykazu usług. Również podniósł, że Astaldi nie dysponuje także zasobami spółki TRM SA. W tym zakresie Konsorcjum Astaldi przedłożyło jedynie oświadczenie firmy TIRU S.A. (członka Konsorcjum Astaldi) z 23 października 2014 r, pt. „Poświadczenie posiadania niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia”, które wskazuje, iż TRM została założona jako spółka celowa oraz że w 2011 r. nastąpiło rozwiązanie i likwidacja tej spółki. W przedmiotowym oświadczeniu TIRU S.A. usiłuje wywodzić możliwość powołania się na zasoby TRM z samego faktu powiązań kapitałowych, ale w świetle przywołanego powyżej — w tym również w części odwołania dotyczącej innego Wykonawcy — orzecznictwa TSUE, KIO, literatury przedmiotu, jest to nietrafne. Ponadto TRM nie była nawet spółką zależną TIRU S.A. (jedynie 45% udziałów). Analogicznie jak w przypadku PROTIRES, oświadczenie członka konsorcjum (tu: TIRU S.A.), jakoby dysponował zasobami zależnej spółki nie jest dokumentem potwierdzającym rzeczywisty dostęp do udostępnianych zasobów. Samo powołanie się na następstwo prawne w przypadku zlikwidowanego podmiotu nie jest wystarczające, nie wykazano żadnej sukcesji wiedzy i doświadczenia zlikwidowanych spółek na rzecz TIRU SA. Odwołujący podniósł także zarzut nieprzedłożenia referencji co do prawidłowego wykonania usług wymienionych pod poz. 5 i 9 Wykazu usług. W odpowiedzi na Wezwanie nr 2 Konsorcjum ASTALDI w odniesieniu do usług z poz. 5 i 9 Wykazu usług przedłożył jedynie - zamiast referencji - „Oświadczenie wykonawcy (partnera prywatnego) z dnia 2 lutego 2015 r.”, że instalacje wskazane w poz. 5 i 9 Wykazu usług w całym terminie ich wykonywania tj. odpowiednio od 1993 r (poz. 9) i od 1995 r. (poz. 5) do 2009 r. były wykonywane należycie i zostały wykonane należycie. Konsorcjum nie dołączyło żadnych referencji dotyczących tych projektów. Składając oświadczenie w miejsce wymaganych referencji konsorcjum nie wykazało żadnych obiektywnych okoliczności uzasadniających konieczność złożenia w miejsce referencji oświadczenia własnego. Zauważył, że korzystanie z możliwości złożenia oświadczenia na podstawie § 1 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia musi więc mieć charakter wyjątkowy. KIO w poniższych wyrokach wskazała, że Usankcjonowanie praktyki masowego przedkładania oświadczeń własnych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, bez konieczności wykazywania przez wykonawców uzasadnionych obiektywnych przyczyn niemożności dostarczenia poświadczenia, doprowadziłoby do daleko idącej patologii. Instytucja listów referencyjnych stałaby się wówczas w praktyce martwa, zaś na zamawiających przerzucono by uciążliwy i czasochłonny obowiązek dociekania, czy wykonawca legitymuje się wymaganą wiedzą i doświadczeniem (KIO 191/14; KIO 192/14; KIO 200/14; KIO 202/14; KIO 205/14; KIO 2243/14). W kolejnym zarzucie dotyczącym Astaldi Odwołujący zarzucił niedopuszczalność przyznania punktacji za wykazany projekt Creteil Incineration Energie, gdyż konsorcjum nie przedłożyło referencji ani dokumentów związanych z udostępnieniem zasobów dla usługi ujętej w poz. 7 wykazu usług. Ponadto instalacja ta dotyczy zakaźnych odpadów medycznych, a nie odpadów komunalnych (wymóg ogłoszenia o zamówieniu). Zamawiający nie powinien przyznawać punktów za projekt przedstawiony w Wykazie usług: poz. 7. W zakresie zarzutu dotyczącego udostępnienia zasobów dla usługi od spółki Cydel to Odwołujący na rozprawie cofnął ten zarzut. W zakresie udostępnienia zasobów spółki TIRU stwierdził, że nie udowodniono, że usługa została wykonana w wymaganych 3 latach przed upływem składania wniosków (wskazano jedynie datę 2011 rok). W zakresie kolejnej usługi, tym razem obejmującej Projekt Granolo nell Emilia – Odwołujący podniósł, że w referencji nie ma potwierdzenia iż roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazania, że zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. W kolejnej grupie zarzutów Odwołujący zakwestionował prawidłowość oceny wniosku wykonawcy NDI. Wskazał, że w ramach ponownej oceny wniosków wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu złożony przez NDI otrzymał łącznie 82 pkt. Z pisma Zamawiającego z dnia 5 maja 2015 r. wynika, że do oceny Zamawiający przyjął 2 roboty budowlane (poz. 2-3 wykazu robót budowlanych), z czego poz. z wykazu robót budowlanych na poczet wykazania (minimalnego) warunku udziału. Ponadto z ww. pisma wynika, że do oceny Zamawiający przyjął 16 usług - poz. 1-6, 8-10, 12-18 wykazu usług, tj. z wyłączeniem usług wymienionych w poz. 7,11, 19, 20 tego wykazu. Okolicznością bezsporną jest to, że w odniesieniu do czterech usług wskazanych w wykazie usług we Wniosku NDI wymogi Dyrektywy UE nie zostały spełnione (poz. 7,11, 19, 20), a tym samym Zamawiający - jak wskazał to w piśmie z dnia 5 maja 2015 r. - usług tych „nie przyjął do oceny”. Zamawiający jednak bezpodstawnie przyznał punkty również w odniesieniu do 10 pozycji z wykazu usług dotyczących spalarni spoza terenu UE (spalarnie położone w USA), co do których NDI powołało się - poprzez przypis w postaci gwiazdki - na odpowiedź na pytanie 17 do ogłoszenia o zamówieniu (pismo Zamawiającego z dnia 16 października 2014 r. - w aktach Postępowania). Ma to wpływ na wynik prekwalifikacji, gdyż nawet przy hipotetycznym uznaniu zasadności przyznania NDI łącznie 2 pkt za 2 projekty referencyjne w zakresie robót budowlanych, to w wyniku prawidłowo przeprowadzonej oceny Wniosek NDI powinien otrzymać łącznie co najwyżej 32 pkt a nie 82 pkt, jak przyznał bezpodstawnie Zamawiający. Wskazał, że wykonawca NDI nieprawidłowo zinterpretował treść odpowiedzi Zamawiającego na pytanie 17, które odnosi się do warunku (i to warunku minimalnego) dotyczącego robót budowlanych, a nie usługi. Wynika to wprost ze sformułowania tego pytania, powołującego się w lit. a) na „zamówienie, w ramach którego [wykonawcy] zaprojektowali i wykonali roboty budowlane”, jak i z użytego w lit. b) sformułowania „czy obiekty mają być wybudowane według norm unijnych”, a także z powołania się wprost i to trzykrotnie w tym pytaniu na zapis sekcji III.2.3) ust. 1 pkt 1 ogłoszenia o zamówieniu. Zapis ten dotyczy warunku w zakresie robót budowlanych (warunku w zakresie usługi zarządzania dotyczy III.2.3) ust. 1 pkt 2 ogłoszenia). Co więcej, zadane pytanie wyraźnie rozróżnia między sytuacją, kiedy dana robota budowlana dotyczy obiektów wybudowanych według norm unijnych a sytuacją, kiedy dotyczy ona obiektu spełniającego normy unijne. Dla pytającego wykonawcy nie były to zatem sytuacje tożsame, w przeciwnym razie pytanie wykonawcy byłoby bezprzedmiotowe. W odpowiedzi na ww. pytanie Zamawiający wskazał, iż referencyjna spalarnia co najmniej musi być zdolna do spełniania wymogów wynikających z Dyrektywy UE w zakresie dopuszczalnych emisji spalin ze spalania odpadów. Pojęcia: „spalarnia spełniająca wymagania Dyrektywy UE” oraz „spalarnia zdolna do spełniania wymogów Dyrektywy UE” nie są jednak tożsame. Zamawiający dokonał rozszerzenia (względnie wyjaśnienia) warunku udziału w Postępowaniu w odniesieniu do robót budowlanych poprzez dopuszczenie w tym zakresie nie tylko spalarni spełniającej (rzeczywiście) wymogi Dyrektywy UE, ale również (potencjalnie) zdolnej do spełniania tych wymogów. Zamawiający dokonał tego wyłącznie w odniesieniu do warunku dot. robót budowlanych. Brak takiego rozszerzenia na warunek odnoszący się do usługi zarządzania spalarnią uniemożliwia inną ocenę Wniosku złożonego przez NDI niż przez pryzmat literalnej treści warunku zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu. W tym zakresie Zamawiający żądał wykazania się usługą zarządzania spalarnią spełniającą wymogi Dyrektywy UE w zakresie dopuszczalnych emisji spalin ze spalania odpadów, co potwierdza również treść odpowiedzi na pytanie 14 do ogłoszenia, zawarte w piśmie Zamawiającego z dnia 16 października 2014 r. W odpowiedzi na to pytanie, odnoszące się do warunku dot. usługi zarządzania spalarnią w kontekście Dyrektywy UE (pytający pytał o usługi zarządzania spalarniami położonymi poza Europą, w tym amerykańskie), Zamawiający wprost wskazał, że nie zmienia ogłoszenia w tym zakresie. Ponadto pytanie 17, w którym dokonano ww. „rozszerzenia” (względnie wyjaśnienia) warunku, dotyczy warunku (minimalnego) udziału w Postępowaniu, gdyż wprost powołuje się na zapis zawarty w III.2.3) ust. 1 pkt 1 ogłoszenia o zamówieniu, a nie na zapisy ogłoszenia o zamówieniu dotyczące dodatkowej kwalifikacji - zapisy w tym zakresie są zawarte w sekcji IV. 1.2) ust, 2 ogłoszenia. Potwierdza to również odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 15 do sekcji IV. 1.2) ust. 2 ogłoszenia, w której Zamawiający wyraźnie stwierdza, iż nie przewiduje żadnych zmian ogłoszenia o zamówieniu w tym zakresie. Projekty wykazane przez NDI w wykazie usług co najmniej w zakresie 10 pozycji oznaczonych gwiazdką (tj. poz. 8-10 oraz poz. 12-18) nie spełniają tych wymogów. Obejmują one usługi zarządzania spalarniami odpadów położonych na terenie USA, w zakresie których wiedzę i doświadczenie na rzecz NDI zostało udostępnione przez amerykańską spółkę Wheelabrator Technologies Inc. („WTT’) Projekty te nie mogą być uznane za spełniające wymogi Dyrektywy UE w zakresie dopuszczalnych emisji spalin ze spalania odpadów. Świadczy o tym nie tylko samo odwołanie się przez NDI w wykazie usług do odpowiedzi na pytanie 17 (która - jak wskazano powyżej - nie dotyczy usługi zarządzania, lecz robót budowlanych, i nie odnosi się do punktowania wiedzy i doświadczenia, lecz spełnienia warunku minimalnego w zakresie robót budowlanych) przy jednoznacznej deklaracji spełnienia warunku dot. Dyrektywy UE w pozostałych pozycjach (por. poz. 1-6), ale i chociażby korespondencja prowadzona pomiędzy Zamawiającym a NDI po terminie składania wniosków o dopuszczenie (pismo Zamawiającego z dnia 18 listopada 2014 r. i odpowiedź NDI z dnia 27 listopada 2014 r. - w aktach sprawy). Nawet jednak gdyby hipotetycznie przyjąć, iż Zamawiający dopuścił w ramach oceny spełniania warunku dot. usługi zarządzania spalarnią nie tylko spalarnie spełniające wymogi Dyrektywy UE w zakresie dopuszczalnych emisji spalin ze spalania odpadów, ale i spalarnie zdolne do spełniania tych wymogów (bez konieczności ich przebudowy lub montażu dodatkowych urządzeń), to również projekty WTI realizowane w USA nie spełniają tak opisanego warunku. Wynika to w szczególności z faktu, iż poziomy emisji spalin ze spalania odpadów określone w USA nie są bezpośrednio porównywalne z poziomami emisji spalin ze spalarniami odpadów określonymi w UE. Należy zwłaszcza wskazać na istotne różnice w metodologii prowadzenia pomiarów emisji z instalacji oraz na różnice w prawnych wymaganiach nakładanych przez systemy prawne EU oraz USA w zakresie rodzaju substancji podlegających monitoringowi i sposobu monitoringu substancji mierzonych. Jednakże pomimo ww. wątpliwości interpretacyjnych Odwołujący stoi na stanowisku, że Zamawiający bezpodstawnie natomiast rozszerzył rozumienie warunku w zakresie robót budowlanych (znaczenie tego - i tylko tego - warunku zostało przez niego wyjaśnione w odpowiedzi na pytanie 12 i pytanie 17 do ogłoszenia) na warunek w zakresie usługi zarządzania spalarnią (pytanie 14), mimo że są to dwa autonomiczne, niezależne warunki, wyodrębnione w ogłoszeniu o zamówieniu i może że z odpowiedzi na pytanie 14 do ogłoszenia jednoznacznie wynika, że Zamawiający nie zamierzał zmienić treści ogłoszenia dopuszczając spalarnie spełniające wymagania amerykańskie. Co więcej, w odpowiedzi na jedyne pytanie (spośród odpowiedzi udzielonych w piśmie Zamawiającego z dnia 16 października 2014 r.) odnoszące się do kryteriów wyboru ograniczonej liczby kandydatów w zakresie usług, tj. na pytanie 15 Zamawiający nie tylko nie dopuścił punktowania usługi zarządzania spalarnią zdolną spełniać wymogi Dyrektywy UE, lecz wprost nie zgodził się na wykreślenie zapisu dotyczącego wymogu spełniania przez spalarnię wymagań Dyrektywy 2000/76/WE. Zgodnie z orzecznictwem tak, jak po złożeniu ofert nie może dojść do zmiany zapisów SIWZ, tak po złożeniu wniosków nie może dojść do zmiany przez zamawiającego postanowień ogłoszenia, zaś warunki ogłoszenia czy SIWZ nie mogą podlegać dowolnej wykładni zamawiającego. W przedmiotowym postępowaniu doszło do takiej właśnie dowolnej interpretacji, co miało zasadniczy wpływ na wynik prekwalifikacji. W zakresie oceny wykazu usług wymienionych w wykazie Odwołujący zarzucił także Zamawiającemu zaniechanie wezwania do wyjaśnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 4 Pzp W odniesieniu do dokumentów złożonych przez NDI na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu dot. wiedzy i doświadczenie w zakresie budowy/przebudowy spalarni Zamawiający dokonał niezwykle powierzchownej oceny tych dokumentów i bezpodstawnie zaniechał wszczęcia procedury wyjaśniania dokumentów, do czego był zobowiązany na mocy art. 26 ust. 4 Pzp. Co więcej, jak wynika z treści Zaświadczenia o kwalifikacjach dotyczącego obiektu wskazanego w poz. 2 wykazu usług (dalej: „Projekt Chambery”), zamówienie to zostało wykonane przez konsorcjum dwóch podmiotów: tj. podmiot użyczający zasobów na rzecz NDI - Vinci Environnement („Vinci”) oraz firmę C.B.R. Zamawiający bezpodstawnie zaniechał weryfikacji, jaką rolę Vinci odegrało w ramach realizacji Projektu Chambery oraz czy w wyniku działania w ramach tego konsorcjum możliwe jest powoływanie się przez Vinci na całość wiedzy i doświadczenia uzyskanego w wyniku realizacji Projektu Chambery, jak również, czy wskazana w złożonym przez NDI dowodzie należytego wykonania Projektu Chambery („Zaświadczenie o kwalifikacjach” z dnia 13 maja 2011 r.) „modernizacja” odpowiada wymaganej ogłoszeniem budowy czy przebudowy spalarni. Kwestie te nie zostały wyjaśnione w ramach oceny spełniania warunku udziału w Postępowaniu i przyznawania punktów w ramach dodatkowej kwalifikacji. Wskazał także bez sprecyzowania konkretnego zarzutu iż obydwa zobowiązania podmiotów udostępniających NDI zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia (zobowiązanie Vinci oraz zobowiązanie WTI - oba oświadczenia z dnia 21 października 2014 r.) na dowód zagwarantowania rzeczywistego dostępu do udostępnianych zasobów wskazują, że Vinci i odpowiednio WTI przedstawiają listę instalacji, jednakże listy takie nie zostały załączone do Wniosku NDI. Wskazał także na nierealność powyższego udostępnienia przez WTI zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia na rzecz NDI będącego przedmiotem Postępowania. Firma WTI w ostatnim czasie została nabyta od Waste Management przez firmę Energy Capital Group, która zamknęła oddział w Polsce, zlikwidowała wszystkie spółki celowe w Polsce oraz zlikwidowała stronę internetową, pozostawiając jedynie komunikat, że wycofuje się z Polski i zaprzestaje tu wszelkiej działalności. Dlatego też biorąc pod uwagę ten fakt Odwołujący stwierdził, że postawa Zamawiającego, który opiera się w tym zakresie jedynie na samym zobowiązaniu WTI, pomijając ww. okoliczności, o których wiedzę pozyskał w trakcie postępowania przed Sądem Okręgowym w Gdańsku i nie próbuje ich nawet wyjaśnić, stanowi przykład postawy wypaczającej sens art. 26 ust. 2b Pzp, którego funkcją nie jest przecież wyłącznie umożliwienie wykonawcom wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale przede wszystkim zapewnienie realnej możliwości wykorzystania tych zasobów przy wykonaniu zamówienia. Wszystkie usługi wskazane w wykazie usług objętym Wnioskiem NDI były wykonane przez WTI. W związku z tym brak realnego dostępu do zasobów WTI, która zaprzestała działalności w Polsce, oznacza, że NDI powinno być co najwyżej wezwane do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazania spełnienia minimalnego warunku udziału w Postępowaniu. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca ITPOK GDAŃSK Sp. z o.o., ul. Rynek 39/40, 50-142 Wrocław, który wskazał na zasadność zarzutów podniesionych w odwołania wykonawcy Czysta Energia i wniósł o ich uwzględnienie. Zamawiający w pisemnym stanowisku wniósł o oddalenie zarzutów odwołania, a także ich odrzucenie – tj. nierozpoznawanie zarzutów których podniesienie było możliwe we wcześniejszym okresie, a w szczególności po pierwszej ocenie wniosków. Na wstępie wskazał, że Odwołujący w punkcie III odwołania wskazał przepisy, których naruszenia miał się rzekomo dopuścić Zamawiający w niniejszym postępowaniu. Odwołujący nie sprecyzował przy tym jednoznacznie, która konkretnie czynność Zamawiającego została dokonana z naruszeniem określonych przepisów prawa, ani nie przywołał okoliczności faktycznych wskazujących na czym wadliwość czynności Zamawiającego miałaby polegać. Podniesienie jedynie ogólnych twierdzeń o dokonaniu przez Zamawiającego czynności z naruszeniem określonych przepisów prawa uniemożliwia prawidłowe ustosunkowanie się do nich przez Zamawiającego i jednoznacznie określenie zakresu rozpoznania sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą. W związku z powyższym zawarte w punkcie III petitum odwołania przywołanie przepisów praw, które miały zostać naruszone czynnościami Zamawiającego, nie stanowi skutecznego podniesienia zarzutów w ramach odwołania, a takie nieskonkretyzowane w odniesieniu do podstawy faktycznej, blankietowe zarzuty nie powinny być przedmiotem rozpoznania przez Izbę. W zakresie zarzutów wobec wykonawcy ITPOK Warszawa podał iż Zarzuty dotyczące oceny przez Zamawiającego spełniania przez ITPOK Warszawa warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia i liczby przyznanych punktów w istocie sprowadzają się do ustalenia, czy Wykonawca ten podlega wykluczeniu, czy też nie. Ustalenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, oznacza, że powinien dostać punkty za wszystkie przedstawione w wykazach roboty i usługi. Opierają się one bowiem na tożsamych treściowo dokumentach. Zarzut dotyczący oceny sposobu udostępnienia zasobów uznać należy zatem za zgłoszony z przekroczeniem ustawowego terminu. Wskazał, że Odwołujący zawarł w poprzednim odwołaniu zarzut dotyczący braku realności udostępnienia zasobów na rzecz ITPOK Warszawa. Sprawa w tym zakresie ma zatem powagę rzeczy osądzonej. Brak jest podstaw dla ponownego rozpoznawania tego samego zarzutu przez KIO, skoro nie znalazł on potwierdzenia w orzeczeniu Sądu. Rolą KIO na obecnym etapie nie jest ponowna ocena tych samych zarzutów, które dotyczyły wykluczenia z postępowania i zostały ocenione w poprzednim postępowaniu. Odnosząc się do wykazanych zasobów przez ITPOK stwierdził, że ITPOK Warszawa udowodnił Zamawiającemu, że posiada wiedzę i doświadczenie wymagane w ogłoszeniu o zamówieniu, które zostały mu udostępnione przez EEW Energy from Waste GmbH z siedzibą w Helmstedt (dalej EEW). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podał, że w ocenie Zamawiającego dokumenty złożone wraz z wnioskiem dowodzą tego, że EEW posiada doświadczenie wskazane w złożonych Wykazach usług i robót budowlanych. Oceniając, czy wykonawca udowodnił Zamawiającemu, że danym zasobem będzie dysponował, podał iż Zamawiający zweryfikował realność i rzeczywistość udostępnienia oraz posiadanie zasobu, uwzględniając ogół okoliczności. W warunkach przedmiotowego zamówienia oraz branży spalarniowej ma to kluczowe znaczenie. Projekty spalarniowe w przeważającej większości realizują działające globalnie holdingi poprzez powoływane w tym celu spółki zależne. Tak jest również w wypadku ITPOK Warszawa, które zostało powołane do realizacji projektu objętego przedmiotowym zamówieniem poprzez Grupę LHI oraz EEW (por. pismo przewodnie do wniosku z dnia 24 października 2014r.). Potwierdza to również struktura pozostałych Wykonawców, którzy złożyli wnioski w przedmiotowym postępowaniu, a którzy w większości są spółkami celowymi powołanymi przez daną grupę/ grupy w celu realizacji projektu. Zwrócił uwagę na fakt, że oceniając realność udostępnienia należy mieć na uwadze, że członkiem zarządu sześciu spółek- córek jest Wolfgang Melon, który jest jedną z osób uprawnionych do reprezentowania ITPOK Warszawa (jest członkiem zarządu komplementariusza ITPOK Gdańsk sp. z o.o.). Przepis art. 48 Dyrektywy klasycznej nie określa dopuszczalnej „struktury udostępniania". Przepis ten w szczególności nakazuje uwzględnianie zasobów udostępnianych przez podmiot trzeci w „stosownych sytuacji" oraz „przypadku konkretnego zamówienia". Przepis ten stanowi ponadto, że wykonawca może polegać na zdolnościach innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Dyrektywa nie ogranicza zatem polegania na zasobach innych podmiotów do jednej z góry określonej struktury. Punkt ciężkości położony jest na to, że wykonawca musi udowodnić Zamawiającemu, że zasoby te będą mu rzeczywiście dostępne. Katalog tych dowodów jest katalogiem otwartym. W odpowiedzi na zarzuty podniesione wobec oceny wniosku złożonego przez Konsorcjum Astaldi stwierdził, że zarzuty stawiane przez Odwołującego wobec wniosku konsorcjum Astaldi są w zasadzie powtórzeniem zarzutów zawartych w poprzednim odwołaniu Odwołującego. Dlatego też Zamawiający wyłącznie z ostrożności ponownie wskazuje zatem, że w odniesieniu do usług wskazanych w Wykazie Usług wykonanych odpowiednio przez Protires, ESIANE, TRM SA, Zamawiający wezwał Wykonawców do uzupełnienia złożonych dokumentów, przyjmując, że są to zasoby udostępniane TIRU SA przez osoby trzecie. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca wyjaśnił, że w odniesieniu do wymaganego zgodnie z ogłoszeniem doświadczenia w zakresie zarządzania spalarniami, doświadczenie wynikające z zarządzania spalarniami wskazanymi pod poz. 5, 8 i 9 stanowią własne doświadczenie TIRU SA, gdyż w odniesieniu do Protires i TRM S.A., TIRU jest następcą prawnym tych zlikwidowanych spółek, które były jego spółkami zależnymi, a ponadto uczestniczył w zarządzaniu spalarniami jako spółka dominująca, zgodnie z zasadami prawa francuskiego. W odniesieniu zaś do spalarni zarządzanej przez ESIANE wykonawca Astaldi wykazał, że jest ona jego spółką zależną i z tego tytułu de facto zarządza wymienioną tam spalarnią. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca wskazał na powyższe okoliczności szczegółowo wymieniając zakresy w jakich nabywał doświadczenie związane z zarządzaniem tymi spalarniami. Bez znaczenia dla powyższej oceny pozostaje, zdaniem Zamawiającego wskazane w wyjaśnieniach wykonawcy orzecznictwo oraz wnioski jakie wykonawca z niego wynosi. Zgodnie z prawem francuskim spółka jest spółką kontrolującą, jeżeli posiada 40% udziałów spółki zależnej (zamawiający zweryfikował treść przepisu L 233- 3 francuskiego kodeksu handlowego Natomiast co do wniosku konsorcjum Astaldi i poz. 3 w Wykazie Usług podał, że Odwołujący nie wykazał, aby usługa ta nie spełniała określonych w ogłoszeniu warunków, w tym, aby nie została wykonana w wymaganym okresie. Dodał, że nie była to jedyna usługa wykonana w okresie ostatnich 3 lat (spełnianie warunku), a punkty przyznawane były przez Zamawiającego dla usług wykonanych w ostatnich 10 latach. Odnosząc się do zarzutów wniesionych wobec wykonawcy NDI Zamawiający zauważył na wstępie iż w Ogłoszeniu o zamówienie nie wymagał, aby referencyjne obiekty musiały być usytuowane na obszarze Unii Europejskiej, gdzie obowiązuje dyrektywa wskazana w ogłoszeniu. Fakt, że w krajach spoza Unii Europejskiej stosowane są inne normy i inne metody pomiarów, nie powoduje, że spalarnie tam działające nie mogą spełniać warunków określonych przez Zamawiającego. Odwołujący nie wykazał żadnym dowodem, aby kwestionowane przez niego obiekty nie spełniały warunków określonych w Ogłoszeniu. Podał, że wskazując, za realizację jakich zamówień przyzna Partnerom prywatnym punkty w ramach kwalifikacji do dialogu konkurencyjnego, określił w Sekcji IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu, iż referencyjne zamówienia na usługi powinny dotyczyć zarządzania spalarnią odpadów spełniającej między innymi wymagania Dyrektywy 2007/76/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 4 grudnia 2000 r. w sprawie spalania odpadów w zakresie dopuszczalnych emisji spalin ze spalania odpadów (Dyrektywa UE). Udzielając wyjaśnień dotyczących treści ogłoszenia o zamówieniu, w odpowiedzi na pytanie nr 17 odnoszące się do postanowienia Sekcji III.2.3) pkt 1.1 ogłoszenia, które przewidywało w ramach opisu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, analogiczny wymóg w zakresie wykonania usługi zarządzania spalarnią spełniającej wymagania Dyrektywy UE, Zamawiający wyjaśnił, że referencyjna spalarnia musi być zdolna do spełniania wymogów wynikających z Dyrektywy 2000/76/WE. Udzielając przedmiotowej odpowiedzi Zamawiający wyjaśnił, w jaki sposób należy rozumieć użyte w ogłoszeniu sformułowanie dotyczące wymogu spełniania wymogów Dyrektywy UE, Zamawiający nie zmodyfikował treści warunku. Takie rozumienie wskazanego wyrażenia zapewnia równe traktowanie i uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami, którzy zarządzają spalarniami odpadów zlokalizowanymi w krajach Unii Europejskiej, w których wymagania Dyrektywy UE muszą być spełnione, jak i wykonawców zarządzających instalacjami w innych krajach, co do których nie obowiązuje wspomniana dyrektywa, a mimo to są w stanie zapewnić przewidziane w niej parametry emisji. W związku z powyższym brak jest podstaw, aby w świetle zasad prekwalifikacji zawartych w sekcji IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu odmówić przyznania Partnerowi prywatnemu punktów za doświadczenie nabyte przy zarządzaniu spalarnią zdolną do spełniania wymagań Dyrektywy UE. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu potwierdzającego, że instalacje, za które Zamawiający przyznał punkty nie spełniają wymogów Dyrektywy UE, w związku z czym wskazany zarzut należy uznać za bezpodstawny. Okoliczność, że różnice regulacyjne mogą powodować trudności w porównaniu instalacji w USA z instalacjami w UE, nie oznacza, że instalacje w USA nie mogą spełniać wymogów Dyrektywy UE. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów w tym zakresie, a co więcej nawet tak nie twierdzi, wskazując wyłącznie na problemy z porównaniem i przełożeniem parametrów instalacji spoza UE na wymogi europejskie. Sugestia Odwołującego, że inny sposób pomiaru emisji wyklucza zgodność z Dyrektywą i spełnianie przez instalację określonych standardów emisyjnych jest z gruntu wadliwy merytorycznie. Możliwość osiągnięcia określonych standardów emisyjnych przez instalację wynika z zastosowanego w niej układu technologicznego, a nie sposobu pomiaru spalin. Emisję z danej instalacji można zmierzyć różnymi metodami pomiarowymi i nie ma to wpływu na jej zdolność do osiągnięcia wymaganych standardów. Także wymagania regulacyjne nie przesądzają o technicznych możliwościach danej instalacji do pracy w standardach wyższych od wymaganych prawem. Z wiedzy Zamawiającego wynika, że wiele instalacji, w tym europejskich, wykazuje parametry emisyjne znacznie poniżej wymaganych przepisami prawa. Dlatego też odnosząc się do powyższego stanowiska stwierdził, że zarzuty stawiane przez Odwołującego wobec wniosku NDI i oceny jego Wniosku są nie tylko nieuzasadnione, ale także gołosłowne i nieuzasadnione. Stwierdził także, że brak dołączenia listy instalacji do dokumentów zobowiązań do udostępnienia zasobów nie ma żadnego znaczenia dla oceny skuteczności udostępnienia. Zupełnie niezrozumiały jest także zarzut oparty na publikacji internetowej dotyczący zamieszczenia na stronie internetowej komunikatu o rzekomym wstrzymaniu przez WTI zaangażowania w projekty realizowane w Polsce. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na to, że WTI zaprzestało działalności w Polsce. Ewentualne nawet pojawienie się takiego komunikatu na jakiejś stronie internetowej nie przesądza w żadnym stopniu o realności zobowiązania wskazanego podmiotu do udostępnienia NDI zasobów niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia. Przystępujący po stronie Zamawiającego wykonawca Konsorcjum Astaldi odnosząc się do zarzutów wobec jego wniosku podniesionych w odwołania wykonawcy Czysta Energia podniósł iż W odniesieniu do zarzutu dotyczącego nieprawidłowego uzupełnienia dokumentów odnoszących się do poz. 5 i 9 wykazu usług, jak trafnie zauważył odwołujący, pismem z dnia 18 listopada 2014 r. (dalej; „Wezwanie nr 1") Zamawiający wezwał Konsorcjum Astaldi do uzupełnienia dokumentów poprzez przedłożenie dokumentów wykazujących, że to konsorcjum będzie dysponowało zasobami: PROTIRES (poz. 5 Wykaz usług), ESIANE (poz, 8 Wykaz usług) oraz TRM SA (poz. 9 Wykaz usług). W złożonych przez siebie wyjaśnieniach konsorcjum Astaldi m. inn. wskazało, że spółki celowe utworzone przez TIRU z partnerami, a mianowicie spółka PROTIRES, jak i spółka TRM zostały rozwiązane, odpowiednio w 2010 r. - ostateczna likwidacja spółki potwierdzona jest protokołem z 2013 r. oraz 2011 r. Stąd obecnie uczestnicząc w postępowaniu, konsorcjum Astaldi nie mogło uzyskać aktualnych referencji od tych spółek. Zgodnie z treścią ogłoszenia o postępowaniu, (pkt III.2.3 ust. 2 pkt 3 tire pod punktem 2), jeśli wykonawca z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze, nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, może je zastąpić oświadczeniem własnym. Konsorcjum Astaldi tak właśnie uczyniło w wyjaśnieniach, złożonych na wezwanie Zamawiającego z 30 stycznia 2015 r. (dalej: „Wezwanie nr 2"). W treści wyjaśnień konsorcjum Astaldi poświadczyło, że usługi wskazane pod poz. 5, i 9 Wykazu usług (PROTIRES i TRM SA) zostały wykonane należycie, uzupełniając tym samym prawidłowo wniosek. Zatem fakt, że usługi te były wykonywane należycie wynika zarówno z załączonych do wniosku referencji, wyjaśnień złożonych na wezwanie nr 1, jak i wyjaśnień złożonych na wezwanie nr 2 zawierających oświadczenie własne konsorcjum Astaldi o należytym ich wykonywaniu. Twierdzenie Odwołującego jakoby Konsorcjum Astaldi nie uzupełniło prawidłowo Wniosku w zakresie Wezwania nr 1, gdyż nie przedstawiło zobowiązań podmiotów; PROTIRES, oraz TRM SA do udostępnienia zasobów, oraz w zakresie Wezwania nr 2 jest pozbawione jakichkolwiek podstaw. Zauważyć należy, że jak wcześniej wskazano, zarówno spółka PROTIRES, jak i TRM były spółkami celowymi utworzonymi przez TIRU i jego konsorcjantów w celu realizacji instalacji. W pierwszym wypadku PR0TIRES była spółką utworzoną przez TIRU i PROENERGIS S.A. - 66% oraz FI PARES - 34 %. Powyższe wynika a paragrafu 2 statutu spółki. W drugim przypadku Spółka TRM została utworzona przez TIRU i SITA jako spółka celowa, której przedmiotem było zarządzanie i eksploatacja zakładu Termicznego przekształcania odpadów w Mataro. Wskazał iż Odwołujący w swym odwołaniu wysuwa zarzut braku możliwości powoływania się na doświadczenie spółki zależnej tylko „z samego faktu częściowej partycypacji kapitałowej w danym podmiocie", z czym Przystępujący zgadza się całkowicie, podnosząc jednak, że w danym przypadku nie chodzi o powiązanie kapitałowe spółek, lecz w istocie o realizację instalacji przez samo TIRU realizujące kontrakt w formie spółki celowej. Podał, że Odwołujący podnosi, że „nie istnieje żaden stosunek zobowiązaniowy pomiędzy Konsorcjum Astaldi a PROTIRES SAS, (co wg niego) jest niezgodne z art. 26 ust, 2b Pzp", pomijając fakt, że zarówno spółka TRM, jak i spółka PROTIRES od dawna już nie istnieją. Zarzut ma zatem charakter raczej komiczny. Zauważyć należy, że z odmienną sytuacją mamy do czynienia w sytuacji gdy spółka powołuje się na doświadczenie innej spółki zależnej, która to spółka zależna samodzielnie wcześniej uzyskała jakieś zamówienie i zrealizowała kontrakt swoimi siłami i swoim personelem, a z inną, gdy spółka zależna zostaje utworzona jako spółka celowa przez partnerów konsorcjum wygrywającego przetarg. W Polsce zazwyczaj dla realizacji kontraktu publicznego nie powołuje się spółek celowych, jak to ma miejsce w innych krajach. Stąd kontrakt realizowany jest przez partnerów konsorcjum, z których każdy, po jego wykonaniu, ma prawo powołać się na doświadczenie całego konsorcjum. Na tej właśnie zasadzie konsorcjum Astaldi powołuje się na doświadczenie spółki ESIANE Konsorcjum Astaldi, przedkładając oświadczenie firmy TIRU SA. /członka Konsorcjum Astaldi) z dnia 23 października 2014 r. pt. „Poświadczenie posiadania niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia...", i wskazując, że ESIANE została założona jako spółka celowa, co samo w sobie przesądza, że spółka TIRU S.A. dysponuje tymi zasobami, jakby to były jej własne zasoby. Co do zasobów pozyskanych od Creteil Incineration Energie -Konsorcjum Astaldi podało iż nigdy nie było wzywane do uzupełnienia jakichkolwiek dokumentów dotyczących tej instalacji. Instalacja ta dotyczy zarówno odpadów komunalnych, jak i zakaźnych odpadów medycznych.. Zasoby TIRU wykazane w poz. 3 nie muszą być brane pod uwagę na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, lecz do punktacji, gdzie okres referencyjny wynosił 10 lat (pkt IV.1.2 pkt 2) ogłoszenia o postępowaniu). Argumentacja odwołującego w tym zakresie jest zatem bez jakiejkolwiek wagi. W odniesieniu do projektu Granollo nell Emilia wskazanego w wykazie robót budowlanych, konsorcjum Astaldi przedłożyło prawidłowe referencje, nie było wzywane do ich uzupełnienia, natomiast gdyby otrzymało wezwanie do ich uzupełnienia, to informuje, ze posiada tłumaczenie przysięgłe tych referencji i jest w stanie je okazać w każdej chwili. Przystępujący również po stronie Zamawiającego wykonawca ITPOK Gdańsk z siedziba w Warszawie wniósł o odrzucenie Odwołania Czystej Energii jako dotyczącego czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 kwietnia 2015 r., Na wypadek nieuwzględnienia wniosku wniósł o oddalenie odwołania i pozostawienie zarzutów w nim zawartych bez merytorycznego rozpoznania, jako dotyczących tych samych okoliczności prawnych i faktycznych, które były już przedmiotem rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Podniósł iż postępując zgodnie z Wyrokiem Sądu Okręgowego, Zamawiający poinformował w dniu 5 maja 2015 r. podmioty biorące udział w Postępowaniu o wynikach powtórnej oceny spełniania warunków udziału w Postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków. Nie ulega wątpliwości, że ocena spełniania warunków udziału w Postępowaniu przez Przystępującego i punktacja, którą Przystępujący otrzymał, została wykonana przez Zamawiającego zgodnie z treścią Wyroku Sądu Okręgowego. Podał że pomimo wyroku Sądu Okręgowego, Odwołujący podtrzymuje w Odwołaniu wniosek o wykluczenie Przystępującego z Postępowania ze względu na rzekomy brak realnego udostępnienia zasobów na rzecz Przystępującego przez podmioty trzecie. Wniosek taki nie zasługuje na uwzględnienie i jest bezzasadny. Przystępujący nie powinien być wykluczony z Postępowania, ponieważ wykazał spełnienie minimalnych warunków udziału w Postępowaniu. Jak było już wielokrotnie wskazywane przez Przystępującego, w oparciu o obowiązujące przepisy prawa, orzecznictwo, poglądy doktryny jak również stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, nie ma uzasadnienia pogląd przedstawiony przez Odwołującego, jakoby przyjęty przez Przystępującego "kaskadowy" sposób udostępnienia zasobów podmiotów trzecich był nieprawidłowy (zob. pkt 3.3 i n. ). Nie ulega też wątpliwości, że porozumienia o udostępnieniu zasobów zawarte przez Przystępującego z podmiotami trzecimi gwarantują realność dysponowania zasobami tych podmiotów przez Przystępującego, w szczególności, nie mają one charakteru blankietowego. Odnosząc się do argumentacji prawnej w tym zakresie, podanej w odwołaniu wskazał iż jego zdaniem ani art. 26 ust. 2b Pzp., ani art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 nie posługuje się pojęciem "podmiotu trzeciego" i nie wymaga, aby zasoby były udzielane "bezpośrednio" wykonawcy. Przeciwnie - oba przepisy mówią ogólnie o "innych podmiotach" i wskazują, że wykonawca może korzystać z zasobów tych podmiotów, "niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków". Stanowisko Przystępującego znajduje pełne poparcie w doktrynie oraz w opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Jak wskazują A. Sołtysińska i G. Wicik: "Z punktu widzenia dopuszczalności powoływania się na zdolności innych podmiotów nie ma znaczenia, czy istniejąca więź prawna jest bezpośrednia, czy też pośrednia. Powiązania prawne mogą polegać na „ciągu” stosunków prawnych, przykładowo pomiędzy trzema przedsiębiorcami." Stanowisko to podziela również Prezes Urząd Zamówień Publicznych w opinii prawnej z 2012 r. "Zakres dokumentów, jakie przedstawia wykonawca na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych, w sytuacji, w której korzysta z potencjału podmiotu trzeciego", dodając, że "bez znaczenia jest [...] charakter więzi prawnej łączącej wykonawcę z podmiotami trzecimi", tzn. czy jest ona bezpośrednia, czy pośrednia. Wykonawca NDI Projekt Development Sp. z o.o., ul. Powstańców Warszawy 19, 87- 718 Sopot, przystępując do postępowania po stronie Zamawiającego wskazał na sytuację iż podniesione w tym odwołaniu zarzuty stanowią powtórzenie zarzutów z poprzedniego odwołania i tym samym odwołanie winno zostać odrzucone. Wbrew interpretacji Odwołującego nie ma podstaw do przyjęcia, że Zamawiający, który w odpowiedzi na zapytanie wykonawcy dotyczące sekcji III.2.3 ust. 1 pkt 1 ogłoszenia o przedmiotowym zamówieniu (Ogłoszenia) wskazał, że referencyjna spalarnia „musi być zdolna do spełniania wymogów wynikających z Dyrektywy 2000/76/WE" dopuścił powoływanie się na projekty „zdolne do spełniania" wymogów w/w Dyrektywy, a nie tylko „spełniające" te wymogi wyłącznie w odniesieniu do wymogu w zakresie robót budowlanych i dodatkowo wyłącznie w odniesieniu do projektów przywoływanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (a nie w celu uzyskania punktów dodatkowych). Taka interpretacja prowadziłaby bowiem do wniosku, że tożsame pojęcia używane w SIWZ w odniesieniu do identycznie sformułowanych w Ogłoszeniu wymogów co do doświadczenia w zakresie usług zarządzania, robót budowlanych oraz koniecznych do uzyskania punktów dodatkowych mają odmienne znaczenie. Taka interpretacja jest nie do pogodzenia z interpretacją funkcjonalną i celowościową wyjaśnień Zamawiającego, a w konsekwencji jej zastosowanie jest niezasadne. Należy w tym miejscu wskazać, że gdyby intencją Zamawiającego było dokonanie zmiany wymogów wyłącznie w odniesieniu do zakresu przywoływanego przez Odwołującego to musiałoby to prowadzić do wyraźnego zmodyfikowania przez niego postanowień Ogłoszenia w tym zakresie. Ponadto dokonując jedynie wyjaśnień, zamiast modyfikacji Ogłoszenia Zamawiający, w ocenie Przystępującego dokonał jedynie autentycznej wykładni używanych przez siebie sformułowań, która winna być stosowana do całości Ogłoszenia. Wskazujemy w tym miejscu dodatkowo, że ewentualne niejasności co do interpretacji treści Ogłoszenia nie mogą wpływać negatywnie na pozycję uczestników postępowania, w tym przypadku Przystępującego. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego dotyczące 10 projektów z wykazu usług NDI, dotyczących spalarni spoza terenu UE (spalarni położonych w USA), a oznaczonych przez NDI gwiazdką jako instalacje „zdolne do spełniania wymogów wynikających z Dyrektywy 2000/76/WE" nie są zasadne. Odnosząc się z kolei do alternatywnego zarzutu odwołania, iż „z uwagi na różnice w wymaganiach regulacyjnych dotyczących realizowania i działania instalacji termicznego przekształcania odpadów w EU i USA w zakresie dopuszczalnych emisji spalin ze spalania odpadów nie jest możliwe oświadczenie i bezpośrednie przełożenie oceny spełniania parametrów instalacji spalających odpady w USA i w UE", a tym samym nie jest możliwe „powoływanie się przez NDI na fakt, że projekty WTI realizowane w USA są zdolne do spełniania wymogu Dyrektywy UE" należy wskazać, że powyższe rozbieżności - wbrew twierdzeniom Odwołującego- nie wykluczają możliwości oceny zdolności przedstawionych spalarni do spełniania wymogów Prawa Wspólnotowego, co zostało potwierdzone w ekspertyzach biegłych, załączonych do niniejszego pisma, oraz zostało potwierdzone dodatkowych oświadczeniem podmiotu prowadzącego przedmiotowe spalarnie. W zakresie zdolności spełniania wymogów dyrektywy Europejskiej wskazał na dowód jak w przystąpieniu do odwołania wykonawcy ITPOK w postaci dwóch ekspertyz stwierdzając, że z wynika z nich w szczególności iż przedmiotowe instalacje WTI (pozycje 8,10 oraz 12-18 listy- załącznik nr 4 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), eksploatowane na terenie USA są wybudowane według analogicznej koncepcji technologicznej i technicznej, jak funkcjonująca w Wielkiej Brytanii i tym samym spełniają normy dyrektywy UE. Natomiast w zakresie sformułowanego przez Odwołującego zarzutu dotyczącego zakładu termicznego przekształcania odpadów w Chambery wskazać w tym miejscu należy, że ustaleń co do zakresu „modernizacji" zakładu termicznego przekształcania odpadów w Chambery pod kątem spełniania wymogów SIWZ można dokonać na podstawie dokumentów zawartych we wniosku oraz publicznie dostępnych informacji, co wyklucza konieczność wzywania NDI do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Wbrew twierdzeniom Odwołującego fakt spełniania przez powyższy zakład w Chambery wymogów ogłoszenia znajduje potwierdzenie w oświadczeniu złożonym przez NDI jako Wykaz Robót Budowlanych. Zobowiązanie Zamawiającego do wezwania do złożenia wyjaśnień w tym zakresie materializuje się natomiast wyłącznie w przypadku, gdyby treści oświadczenia nie dało się pogodzić z innymi złożonymi w sprawie dokumentami lub w przypadku, gdyby Zamawiający dysponował wiedzą rozbieżną z oświadczeniami danego wykonawcy. Zakres zrealizowanego przez konsorcjum Vinci Environnement zamówienia w Chambery obejmował budowę nowych linii technologicznych w tym: rusztu, kotła, systemu oczyszczania spalin oraz turbiny parowej, w miejscu uprzednio eksploatowanych linii. Dlatego też należy jednoznacznie stwierdzić, że wskazana inwestycja spełnia wymagania Zamawiającego stawiane w ogłoszeniu dla doświadczenia, jakim powinien wykazać się partner prywatny w zakresie robót budowlanych opisanych w sekcji IV ogłoszenia. Dalveo Poznań Sp. z o.o., ul. Gdyńska 54, 61-016 Poznań, jako przystępujący po stronie Zamawiającego poparł stanowisko Zamawiającego wskazał na niezasadność zarzutów odwołania i tym samym wnosił o utrzymanie dotychczasowej czynności Zamawiającego co do dokonanej oceny wniosków i ustalonej listy rankingowej. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść Ogłoszenia o zamówieniu, treść protokołu rozprawy z poprzedniego postępowania odwoławczego zakończonego wydaniem orzeczeń z dnia 16 stycznia 2015 roku o sygn. akt: KIO 2708/14; KIO 2717/14; KIO 2720/14; KIO 2723/14; treści skarg wniesionych od tych orzeczeń KIO, wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 kwietnia 2015 roku, sygn. akt XII Ca 108/15; złożonych ofert, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępujących złożone na piśmie przed rozprawą oraz pisma i stanowiska stron i przystępujących złożone na rozprawie, skład orzekający Izby zważył co następuje: Odwołania są zasadne, przy czym odwołanie o sygn. akt KIO 1022/15 zostaje uwzględnione, a odwołanie sygn. akt KIO 1026/15 oddalone, z tego powodu iż uwzględniony zarzut nie ma wpływu na wynik postępowania o którym mowa w przepisie art. 192 ust.2 Pzp., oceniany przez pryzmat możliwości uzyskania zamówienia przez Odwołującego Czysta Energia. Na wstępie stwierdzić należy, że Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia obu odwołań gdyż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła spełnienie na moment wnoszenia odwołań wypełnienie przesłanek istnienia interesu oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.. Również Przystępujący wykazali posiadanie interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony do której przystąpili. W zakresie przystępującego Dalveo Odwołujący ITPOK wniósł opozycje przeciwko przystąpieniu tego wykonawcy do postępowania wskazując iż w sytuacji kiedy nastąpiło cofnięcie przez Odwołującego zarzutów wobec tego wykonawcy to tym samym nie ma on interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść Zamawiającego. Odnosząc się do tego wniosku Izba oddaliła opozycje uznając interes wykonawcy Dalveo w przystąpieniu do postępowania po stronie Zamawiającego. W uzasadnieniu podjętej decyzji Izba wskazała iż biorąc pod uwagę fakt, że postępowanie jest prowadzone w trybie dialogu konkurencyjnego, a więc postępowania dwuetapowego, gdzie w etapie pierwszym następuje ustalenie grupy wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do dialogu oraz składania ofert. Dla wykonawcy który został zakwalifikowany do tej grupy istotna jest zarówno obrona przed zarzutami podniesionymi wobec oceny jego wniosku, jak również dążenie do tego aby nie doszło do ponownej oceny wniosków. Taka ponowna oceny może zmienić skład grupy wykonawców zaproszonych do dialogu, a to może być niekorzystne dla tego wykonawcy. Dążenie do utrzymania status quo (niezmienionego stanu rzeczy) wśród wykonawców zakwalifikowanych do drugiego etapu dialogu może leżeć w interesie wykonawcy. Izba uznała, że interes w przystąpieniu wykonawcy do postępowania odwoławczego, jako jedyny środek ochrony wykonawcy przed zarzutami odwołujących wykonawców, mogący zagrozić trwałości czynności Zamawiającego w zakresie dokonanych przez niego czynności, nie może uniemożliwiać temu wykonawcy ochrony jego sytuacji w postępowaniu. Przystępujący wykonawca winien wykazać się interesem faktycznym, pozostającym w adekwatnym związku z odwołaniem strony do której przystępuje. Takie wykazanie w tym postępowaniu zdaniem Izby zostało wykazane. Kolejną kwestią wymagającą oceny Izby były zawarte w stanowisku Zamawiającego oraz w szczególności w stanowiskach przystępujących, wnioski o odrzucenie odwołań z tego powodu iż podniesiono w nich zarzuty dotyczące tych samych kwestii, które były podnoszone w poprzednich odwołaniach zakończonych wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 stycznia 2015 roku oraz wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 kwietnia 2015 roku, wydanym w następstwie rozpatrzenia skarg tych wykonawców na ww. wyrok KIO. Dla oceny przedmiotowego zarzutu istotnym było stanowisko wyrażone zarówno w wyrokach KIO z dnia 16 stycznia 2015 roku o sygn. akt: KIO 2708/14; KIO 2717/14; KIO 2720/14; KIO 2723/14 jak i wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 kwietnia 2015 roku, sygn. akt XII Ca 108/15 iż Zamawiający w sposób nieprawidłowy zaniechał podania wykonawcom szczegółowej oceny ich wniosków. Izba stanęła na stanowisku: „że wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ma gwarantowane przepisami ustawy Pzp prawo do uzyskania wszystkich informacji o czynnościach zamawiającego, które są niezbędne do zweryfikowania prawidłowości tych czynności i ewentualnego skorzystania ze środków ochrony prawnej. Powyższe uprawnienie wykonawcy jest realizowane m.in. poprzez istniejący po stronie zamawiającego obowiązek przekazywania informacji o ocenach i decyzjach wpływających na dalszy udział wykonawców w postępowaniu i możliwość uzyskania zamówienia oraz obowiązek rzetelnego dokumentowania postępowania i jawność tej dokumentacji. W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie tylko zaniechał przekazania Odwołującym niezbędnych informacji, ale również nie udokumentował czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zaniechania zamawiającego doprowadziły do sytuacji, w której odwołujący nie mieli żadnej możliwości odniesienia się zarówno do oceny jego wniosku, jak i wniosków złożonych przez innych wykonawców, nie posiadali bowiem niezbędnych do tego informacji i nie mogli ich wszystkich uzyskać z dokumentacji z postępowania. Obowiązek zamawiającego w przypadku niniejszego postępowania, prowadzonego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, wynikał z art. 57 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków zamawiający niezwłocznie informuje wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Powyższy przepis nie określa stopnia szczegółowości tej informacji, niemniej jednak powinna ona być na tyle szczegółowa, aby dać wykonawcy możliwość zweryfikowania oceny dokonanej przez zamawiającego”. KIO wskazała iż wyżej przytaczane zasady obowiązują także w postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego. Fakt, że przepis art. 60d ust. 1 ustawy Pzp nie określa stopnia szczegółowości informacji o wynikach oceny wniosków - w żaden sposób nie umniejsza powinności Zamawiającego - przedstawienia nie tylko ocen zbiorczych, ale informacji na tyle uszczegółowionych, aby dać wykonawcom możliwość zweryfikowania ocen dokonanych przez zamawiającego. Nakaz taki wynika, bowiem z zasad równego traktowania wykonawców, jawności i przejrzystości postępową prowadzonych w trybie ustawy Pzp. Wobec powyższych zaniechań Zamawiającego, Izba w wyroku z dnia 16 stycznia 2015 roku uznała, że nie miała podstaw do rozpatrywania poszczególnych zarzutów merytorycznych wobec przyznanej konkretnym wnioskom punktacji, w wyznaczonym kryterium wiedzy i doświadczenia, gdyż z odwołania wykonawców wprost wynikało, że z braku dokładnych informacji odnośnie procesu weryfikacji wniosków zastosowanego przez Zamawiającego, odwołania zostały oparte jedynie na domniemaniach Odwołujących, niekoniecznie pokrywających się z faktycznymi czynnościami zamawiającego i dlatego na obecnym etapie postępowania nie mogły być objęte oceną Izby. Natomiast Izba w poprzednich odwołaniach poddała rozpatrzeniu zarzuty dotyczące sytuacji podmiotowej oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomiczno-finansowej wykonawców. Odnosząc się do powyższego stanowiska KIO w wydanych orzeczeniach z dnia 16 stycznia 2015 roku Sąd Okręgowy w uzasadnieniu wyroku (str 47 – 49) stwierdził, że ustalenia KIO w tym zakresie były zasadne, gdyż „bez należytego, tj. pełnego i dokładnego poinformowania o wynikach oceny wniosków w zakresie spełnienia warunków minimalnych oraz przyznanej punktacji poszczególnym robotom i usługom referencyjnym, wykonawcy nie byli w stanie sformułować zarzutów i podjąć rzeczowej polemiki ze stanowiskiem zamawiającego…. Tylko wykonawca prawidłowo poinformowany o motywach działań zamawiającego jest zdolny prawidłowo ocenić swoją sytuację i zagrożenie interesu w uzyskaniu zamówienia, wskazać w odwołaniu wadliwe czynności, naruszenie przepisów ustawy Pzp i podjąć rzeczową polemikę ze stanowiskiem zamawiającego w granicach realnie istniejących naruszeń prawa, a nie domyślając się intencji zamawiającego, zaskarżać wszystkie potencjalnie możliwe uchybienia, przy założonych hipotetycznych wariantach tej oceny… w ocenie Sądu Okręgowego, KIO zasadnie wskazała, że po zapoznaniu się z wynikami ponownej oceny wniosków i ich pełnym uzasadnieniem, wykonawcom będzie przysługiwał termin na zaskarżenie czynności oceny wniosków, jeżeli uznają, że zostały one dokonane z naruszeniem prawa, w granicach wykazania rzeczywistego i zindywidualizowanego interesu własnego do zaskarżenia konkretnych czynności zamawiającego”. Dlatego też Izba biorąc pod uwagę powyższe okoliczności postanowiła poddać ocenie- zarzuty dotyczące niespełniania bądź niewłaściwej oceny wniosków wykonawców w zakresie spełniania warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia. Tym samym biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołań, gdyż zgodnie z wyrokiem KIO oraz Sądu rozpatrzeniu w trakcie poprzedniego postępowania odwoławczo- skargowego nie podlegały zarzuty w zakresie dokonanej oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, które podlegały ocenie w tych postępowaniach odwoławczych. Izba nie może odrzucić odwołania jeżeli co najmniej jeden z podniesionych w odwołaniu zarzutów podlega rozpatrzeniu. Kolejną kwestią związaną z zakresem orzekania Izby w tym postępowaniu odwoławczym jest sprawa związania Izby wyrokiem Sądu Okręgowego przy rozpatrywaniu przedmiotowych odwołań. Wydawać by się mogło, że Izba nie jest zobowiązana uwzględnić w trakcie rozpatrywania zarzutów wyroku Sądu, gdyż odwołanie zostało wniesione od nowej czynności Zamawiającego – oceny wniosków z dnia 5 maja 2015 roku. Zgodnie z linia orzeczniczą KIO wyrażoną w przykładowym wyroku KIO z 11 kwietnia 2013 roku sygn. akt KIO 589/13 Izba wskazała iż każdy skład Izby, wydając rozstrzygnięcie w sprawie konkretnego odwołania nie jest związany innym orzeczeniem sądu czy Krajowej Izby Odwoławczej wydanym w innej sprawie. Ponadto ustawa Pzp w art. 198f ust 2 nie dopuszcza możliwości przekazania Izbie przez Sąd Okręgowy sprawy objętej skargą do ponownego rozpoznania, a to czyniłoby związanie Izby przy ponownym orzekaniu wskazaniami Sądu w uchylonym wyroku. Jednakże na tą kwestię w tym postępowaniu należy spojrzeć przez fakt, że to postępowanie jest kolejnym postępowaniem odwoławczym w tym samym postępowaniu o udzielenie tego samego zamówienia oraz przez pryzmat związania Zamawiającego wyrokiem Sądu Okręgowego. Poza sporem jest fakt, że nakazy Sądu zawarte w ww. wyroku są dla Zamawiającego jako strony wiążące i jego dalsze działania musiały być zgodne z tymże wyrokiem. Nakazy Sądu są skutkiem uznania iż wcześniejsza ocena wniosków była wadliwa i niezbędne okazało się dokonanie powtórnej ich oceny tak, aby były one zgodne z interpretacją określonych przepisów ustawy Pzp i to w sposób oceny dokonany przez Sąd Okręgowy. Powyższe uznanie związania Zamawiającego wyrokiem Sądu Okręgowego powodowało również sytuacje, że Izba nie mogła inaczej niż dokonał tego Sąd, oceniać kwestii zrównania dokonanej oceny wniosków w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz dla uzyskania dodatkowej punktacji i to zarówno w zakresie możliwości wykazania się zasobem innego podmiotu, jak i zakresu możliwości wzywania w trybie art. 26 ust.3 Pzp. takiego wykonawcy. Odwołanie wykonawcy ITPOK sygn. akt KIO 1022/15. W zakresie tego odwołania na wstępie wskazać należy na fakt iż Odwołujący w części wstępnej odwołania podniósł kilkadziesiąt zarzutów, wskazując w szczególności przepis który jego zdaniem Zamawiający naruszył oraz wskazał z nazwy rodzaj naruszenia. Natomiast w uzasadnieniu odwołania wskazał okoliczności uzasadniające tylko kilka ze wskazanych ww. zarzutów dotyczących jego oferty oraz oferty NDI.. Co do zarzutów odnoszących się do pozostałych czterech wykonawców w odwołaniu podał, że „wskazuje na aktualność i zasadność zarzutów podnoszonych wobec wniosków złożonych w niniejszym postępowaniu przez wykonawców ITPOK Gdańsk sp. z o.o. sp. k z siedzibą w Warszawie, Konsorcjum, którego liderem jest firma ASTALDI, NDI Project Development Sp. z o.o. i DALVEO Poznań Sp. z o.o (zarzuty cofnięte). w szczególności w zakresie błędnie przyznanej punktacji warunkującej zakwalifikowanie do dialogu konkurencyjnego. …. W tym zakresie szczegółowe materiały (uzasadnienie) zostaną przedłożone najdalej na rozprawie. Ponadto aktualne pozostaje uzasadnienie zarzutów podniesionych w odwołaniu z dnia 19.12.2014 r. i Odwołujący wnosi o dołączenie do akt sprawy z odwołania wniesionego w dniu 19.12.2014 r. jako materiału dowodowego do niniejszego postępowaniu (KIO 2708/14, KIO 2717/14, KIO 2720/14 i KIO 2724/14)”. Wszyscy uczestnicy tego postępowania odwoławczego podnieśli zarzut o braku sprecyzowania zarzutów w tym zakresie i tym samym braku możliwości ich rozpatrywania przez Izbę. Wskazywali że nieskonkretyzowane (nie postawione) zarzuty nie mogą podlegać merytorycznemu rozpoznaniu. Podnosili w szczególności, że nie jest wystarczające powołanie w odwołaniu ogólnego zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawców z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu, by uznać, że zarzut w ogóle został postawiony. Bez wskazania na czym polega niespełnianie warunków udziału w postępowaniu (i jakich warunków), nie jest w ogóle możliwe rozpoznanie odwołania w tym zakresie. W zasadzie brak wskazania podstawy faktycznej oraz uzasadnienia zarzutu powinno skutkować uznaniem, iż zarzut ten nie został w ogóle podniesiony, co z kolei winno powodować brak możliwości jego rozpoznania przez Izbą (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). Podnieśli, że prawidłowe postawienie zarzutu nie może ograniczać się wyłącznie do wskazania naruszonego przepisu lub abstrakcyjnych, możliwych w każdym postępowaniu naruszeń. Skuteczne postawienie zarzutu wymaga wskazania okoliczności faktycznych objętych zarzutem, wskazujących na dokonanie przez Zamawiającego czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. Koniecznym elementem składowym zarzutu jest wskazanie konkretnych czynność lub zaniechań Zamawiającego, przez które doszło do naruszenia przepisów prawa, a także określenie okoliczności faktycznych, potwierdzających to naruszenie. Zarzuty winny zostać w pełni sprecyzowane już w samym odwołaniu. W innym przypadku, ani zamawiającemu, ani innym uczestnikom postępowania, nie przysługiwałaby możliwości skutecznego odniesienia się do kwestionowanych przez odwołującego czynności zamawiającego. Określenie, po wniesieniu odwołania, dodatkowych podstaw faktycznych, świadczących o naruszeniu wskazanych w odwołaniu podstaw prawnych, należy uznać za spóźnione, czyli w konsekwencji pozostawić zarzut, w nowym zakresie, bez rozpoznania. Poprzestanie na przywołaniu przepisu, którego naruszenie zarzuca się zamawiającemu, bez skonkretyzowania okoliczności prawnych i faktycznych wskazujących na jego naruszenie, nie jest wystarczające dla uznania zarzutu za skutecznie podniesiony. Innymi słowy, tak określony zarzut w ogóle nie podlega rozpoznaniu. W konsekwencji, niezależnie od wymienienia na wstępie odwołania zarzutu naruszenia określonego przepisu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat okoliczności prawnych i faktycznych sprecyzowanych w odwołaniu, jako uzasadnienie jego wniesienia. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut. O ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na brzmienie przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Izba odnosząc się do powyższego stwierdza iż brak jest podstaw do twierdzenia, że tak sformułowane zarzuty nie zostały w ogóle postawione. Zarzut został postawiony lecz brak wskazania okoliczności faktycznych przy pomocy których Odwołujący zamierzał wykazać zasadność zarzutu skutkuje przy orzekaniu jego oddaleniem. Zdaniem Izby nie jest możliwe uwzględnienie zarzutów w sytuacji kiedy nie został wskazany stan faktyczny w oparciu o który Izba może uznać naruszenie przez Zamawiającego przepisów prawa. Za niedopuszczalne należy uznać sytuacje kiedy stan faktyczny uzasadniający zarzut, zostaje sformułowany i przedstawiany już po upływie terminu na wniesienie odwołania. Należy odróżnić możliwość przedstawiania dowodów na potwierdzenie zasadności zarzutu, które można przedstawiać do końca rozprawy od przedstawiania okoliczności, które uzupełniają treść zarzutu. Zarzutem jest wskazanie czynności bądź zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp) oraz podanie okoliczności faktycznych wskazujących na naruszenie przepisów prawa. Granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd w ramach skargi są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej, czego w tym postępowaniu Odwołujący w wielu zarzutach nie wskazał. Zaznaczyć należy, że nie jest rolą Izby czy uczestników postępowania odwoławczego wyszukiwanie w treści odwołania z 19.12.2014 roku argumentacji która byłaby zasadna do uzasadnienia zarzutów zasygnalizowanych w tym postępowaniu. Te okoliczności faktyczne odwołujący winien wskazać w odwołaniu. Dlatego też rozpoznaniu przez Izbę w tym postępowaniu podlegają tylko zarzuty wykazane w sposób określony w przepisie art. 180 ust.3 ustawy Pzp. W pierwszym zarzucie wykonawca ITPOK zarzucił Zamawiającemu iż zaniechał on zaproszenia Odwołującego do dalszego etapu dialogu pomimo tego, że dwóch wykonawców którzy uzyskali największą ilość punktów zostało sklasyfikowanych na dwóch pierwszych miejscach i tym samym zaprosił do dialogu tylko wykonawców sklasyfikowanych na czterech, a nie pięciu miejscach. Podkreślić należy, że Zamawiający określił w treści ogłoszenia w sekcji IV. 1.2 iż w wypadku, gdy liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu przekroczy 5, wybór wykonawców zaproszonych do dialogu konkurencyjnego odbędzie się w oparciu o największą liczbę uzyskanych punktów. Tym samym do drugiego etapu dialogu zostanie zaproszonych pięciu wykonawców z największą uzyskaną liczbą punktów, spełniających warunki udziału w postępowaniu. Pewien wyłom w tej zasadzie został wprowadzony co do miejsca piątego. Zamawiający dopuścił możliwość zaproszenia do dialogu większej liczby partnerów prywatnych niż przewidywana w ogłoszeniu, jeżeli partnerzy prywatni otrzymają tę samą liczbę punktów, co partner oceniony jako piąty. Faktem jest także, że Zamawiający nie określił sytuacji, gdy większa liczba wykonawców niż jeden osiągnie taką samą liczbę punktów, jak ten oceniony jako pierwszy, lub na dalszych pozycjach, poza pozycją piątą. Zdaniem Izy w tej kwestii rację ma Zamawiający, który w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że w treści Ogłoszenia podał iż „zamierza prowadzić dialog z pięcioma Wykonawcami, którzy uzyskali największą liczbę punktów, a nie z „pozycjami" na liście”. Inna interpretacja tego postanowienia Ogłoszenia, zdaniem Izby mogłaby doprowadzić do sytuacji iż Zamawiający, kiedy na poszczególnych pozycjach zostałoby sklasyfikowanych po kilku wykonawców to musiałby zaprosić do dialogu być może wszystkich wykonawców którzy złożyli wnioski. Przy tej treści postanowienia ustalana jest kolejność pięciu wykonawców i tylko w sytuacji, kiedy inni wykonawcy uzyskają taką samą liczbę punktów co piąty wykonawca, to zostaną oni zaproszeni do etapu dialogu i tym samym składania ofert. Dlatego tez niewątpliwym jest, że Zamawiający dopuścił możliwość zaproszenia do udziału w postępowaniu większej liczby Wykonawców tylko i wyłącznie wtedy, gdy więcej niż jeden Wykonawca uzyska taka sama liczbę punktów, co piaty Wykonawca. Trudno zgodzić się z Odwołującym iż Zamawiający jako zobowiązany do sformułowania treści ogłoszenia o zamówienia w sposób jasny i wyczerpujący, jest winny powstania możliwości różnej interpretacji treści tego postanowienia. Otóż zdaniem Izby postanowienie w tym zakresie nie budzi wątpliwości. Jednakże jeśli Odwołujący miał w tym zakresie wątpliwości to winien je był wyartykułować na właściwym etapie postępowania. Jeśli treść postanowień SIWZ czy Ogłoszenia budzi wątpliwości wykonawcy to mogą one zostać wyjaśnione w drodze zapytań kierowanych do Zamawiającego, jak również czynność ta może być przedmiotem odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, jeszcze przed upływem terminu do składania wniosków/ofert. Profesjonalny wykonawca, który udziałem w postępowaniu zamierza wziąć na siebie obowiązek prawidłowego wykonania zamówienia powinien skorzystać z możliwości zadawania pytań Zamawiającemu. Ponadto formułowanie zarzutu co do wadliwego z powodu niejednoznaczności postanowienia Ogłoszenia na tym etapie postępowania należy uznać za spóźnione. Wobec powyższego zarzut ten nie został uwzględniony przez Izbę. W kolejnym zarzucie Odwołujący podniósł iż Zamawiający w sposób niewłaściwy dokonał oceny złożonych przez niego dokumentów, zaniechał wezwania do uzupełnienia dokumentów w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz nieprzyznania punktów za obiekty referencyjne spełniające warunki ogłoszenia. Izba biorąc pod uwagę przedstawione w tym zakresie dokumenty oraz po analizie kwestionowanych pozycji złożonego wykazu doszła do przekonania, że stanowisko Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący nie udowodnił iż podniesione w tym zakresie zastrzeżenia zasługują na uwzględnienie. Rację ma Zamawiający iż z przedłożonych dokumentów wynika, że Kappel Seghers Gmbh nabył jedynie ograniczoną część przedsiębiorstwa, która nie obejmuje składników niezbędnych do uznania, że Kappel Seghers Gmbh przejął doświadczenie wynikające z realizacji wskazanych w wykazie zamówień. Z dołączonej do wniosku „Umowy kupna i przeniesienia" (7.3.5), wynikało, że przedmiotem umowy były wymienione w załączniku patenty (§2.1 Umowy) oraz niematerialne przedmioty majątku (...), w szczególności prawa do oprogramowania stworzonego przez dłużniczkę, przeniesione prawa i obowiązki z umów między dłużniczką a licencjobiorcami i osobami trzecimi jako licencjodawcami, know how z wymienionych w Załączniku 2.4 projektów oraz prawo do komercyjnego wykorzystania tych projektów jako projektów referencyjnych na rynku" (por. §2.4 Umowy). Nabycie wartości niematerialnych ze sfery własności przemysłowej i własności intelektualnej nie pozwala na przyjęcie, że w ten sposób podmiot zdobył doświadczenie w projektowaniu i budowaniu spalarni. Wobec jednoznacznej treści przedłożonych dokumentów brak było powodów do wyzwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Dlatego też zarzut ten zostaje oddalony. W zakresie kolejnej grupy zarzutów dotyczących kwestionowania prawidłowości oceny przez Zamawiającego wniosku wykonawcy NDI został podniesiony zarzut błędnej oceny rzeczywistego charakteru udzielonych zasobów, błędnej oceny prawidłowości oświadczenia o udzieleniu zasobów oraz braku wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów złożonych we wniosku. W związku z faktem, że w obu odwołaniach zostały podniesione zbieżne co do treści zarzuty wobec wykonawcy NDI to zarzuty z odwołania o sygn. akt KIO 1022/15 zostaną ocenione łącznie z zarzutami wobec tego wykonawcy podniesionych w odwołaniu o sygn. akt KIO 1026/15, tak jak to miało miejsce podczas rozpoznawania odwołań. Postawione wobec tego wykonawcy zarzuty sprowadzają się w zasadzie do potrzeby rozstrzygnięcia przez Izbę kwestii tj. czy według treści postawionych w Ogłoszeniu wymagań co możliwości wykazania się przez wykonawców dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu i dla potrzeb uzyskania dodatkowej punktacji, wykonawca mógł wykazywać się robotami budowlanymi oraz usługami zarządzania spalarnią tylko taką, która spełnia wymagania stawiane tego typu obiektom przez Dyrektywę UE 2000/76/WE, czy też mógł wykazać się w tym zakresie zasobami dotyczącymi spalarni, które są zdolne spełniać powyższe wymagania. Na wstępie zasadne jest wskazać, że Zamawiający w ogłoszeniu podał jakie warunki musi spełniać referencyjna spalarnia czy to w zakresie budowy czy zarządzania, aby mogła zostać uznana za spełniającą wymagania Zamawiającego. I tak w zakresie robót zgodnie z pkt. III.2.3.1.1) ogłoszenia o zamówieniu w celu wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia partner prywatny musiał wykazać, iż „w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończyli, co najmniej jedno zamówienie, w ramach którego zaprojektowali i wykonali roboty budowlane obejmujące budowę lub przebudowę co najmniej 1 spalarni odpadów w technologii rusztowej, przekształcającej odpady komunalne lub frakcję energetyczną z odpadów komunalnych z odzyskiem energii elektrycznej, o mocy przerobowej nie mniejszej niż 80 000 Mg odpadów rocznie, spełniającej wymagania Dyrektywy 2000/76/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 4 grudnia 2000 r. w sprawie spalania odpadów w zakresie dopuszczalnych emisji spalin ze spalania odpadów…). Natomiast w zakresie usługi zarządzania, zgodnie z pkt. III.2.3.1.2) ogłoszenia o partner prywatny musiał wykazać, iż „W okresie nie dłuższym niż 3 lata przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, przez okres co najmniej 12 miesięcy należycie wykonali lub wykonują zamówienie na co najmniej jedną usługę obejmującą zarządzanie spalarnią odpadów wykonaną w technologii rusztowej, o mocy przerobowej nie mniejszej niż 80 000 Mg odpadów rocznie, przekształcająca odpady komunalne lub frakcję energetyczną z odpadów komunalnych z odzyskiem energii elektrycznej, spełniającą wymagania Dyrektywy 2000/76/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 4 grudnia 2000 r. w sprawie spalania odpadów w zakresie dopuszczalnych emisji spalin ze spalania odpadów." Zamawiający wskazał też sposób oceny spełniana tego warunku, który to stosując kryterium największego doświadczenia tak opisał: 1) za każde zamówienie wykonane w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, w ramach którego zaprojektowano i wykonano roboty budowlane obejmujące budowę lub przebudowę co najmniej 1 spalarni odpadów w technologii rusztowej, przekształcającej odpady komunalne albo frakcję energetyczną z odpadów komunalnych z odzyskiem energii elektrycznej, o mocy przerobowej nie mniejszej niż 80 000 Mg odpadów rocznie, spełniającej wymagania Dyrektywy 2000/76/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 4 grudnia 2000 r. w sprawie spalania odpadów w zakresie dopuszczalnych emisji spalin ze spalania odpadów. Zamówienie musiało obejmować zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych obejmujących co najmniej budowę lub przebudowę: rusztu, kotła, systemu oczyszczania spalin oraz turbiny parowej. Partner prywatny otrzyma 1 punkt, lecz łącznie nie więcej niż 10 punktów, 2) za każde należycie wykonane lub wykonywane przez co najmniej 12 miesięcy w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zamówienie na usługę obejmującą zarządzanie spalarnią odpadów wykonaną w technologii rusztowej, o mocy przerobowej nie mniejszej niż 80 000 Mg odpadów rocznie, przekształcającą odpady komunalne lub frakcję energetyczną z odpadów komunalnych z odzyskiem energii elektrycznej, spełniającą wymagania Dyrektywy 2000/76/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 4 grudnia 2000 r. w sprawie spalania odpadów w zakresie dopuszczalnych emisji spalin ze spalania odpadów Partner prywatny otrzyma 5 punktów, lecz łącznie nie więcej niż 100 punktów 2. W celu dokonania kwalifikacji, o której mowa w pkt 1 powyżej zamawiający żądał: 1) wykazu robót budowlanych opisanych w punkcie 1.1) powyżej wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem dowodów dotyczących robót opisanych w punkcie 1 powyżej, określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. 2) wykazu wykonanych lub wykonywanych usług opisanych w punkcie 1.2) powyżej, który powinien obejmować przedmiot świadczonej usługi, w szczególności: podstawowe parametry techniczne i technologiczne spalarni odpadów, opis zadań wykonywanych w ramach usługi, dat wykonania usług, podmiotów, na rzecz których były wykonane z załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. W zakresie tych warunków udziału wykonawcy zadali Zamawiającemu pytania na które udzielił odpowiedzi pismem z dnia 16 października 2014 r.. Dla oceny zarzutów wobec wykonawcy NDI zasadne jest przywołanie pytań i odpowiedzi Zamawiającego w zakresie pytania 14, 15 i 17; Pytanie 14 (...) wnosi o zmianę zapisów kryterium udziału w Postępowaniu w zakresie kwalifikacji technicznych, o którym mowa w akapicie Ill.2.3.1 punkt 2). Zapis tego akapitu w obecnym brzmieniu wyłącza z udziału w Postępowaniu doświadczone podmioty zarządzające instalacjami termicznego przekształcania odpadów („ITPO"), które są zlokalizowane poza Europą, w tym w Stanach Zjednoczonych i w istotny sposób ogranicza konkurencję w tym Postępowaniu. Co więcej, chcielibyśmy wskazać, że zgodnie z zrewidowanym Porozumieniem Światowej Organizacji Handlu (WTO) ws. Zamówień Rządowych (GPA), oceniając, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, podmiot zamawiający ocenia zdolność finansową oraz możliwości handlowe i techniczne dostawcy na podstawie jego działalności gospodarczej na terytorium strony podmiotu zamawiającego oraz poza jego granicami. Niestety, obecne brzmienie kryteriów udziału w Postępowaniu, wyklucza podmioty, które swoją główną działalność prowadzą poza Unią Europejską. Mając na uwadze powyższe wnioskujemy o zmianę zapisów (akapit III.2.3.1 punkt 2) poprzez dodanie brzmienia o następującej treści: "(...) W okresie nie dłuższym niż 3 lata przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, przez okres co najmniej 12 miesięcy należycie wykonali lub wykonują zamówienie na co najmniej jedną usługę obejmującą zarządzanie spalarnią odpadów wykonaną w technologii rusztowej, o mocy przerobowej nie mniejszej niż 80 000 Mg odpadów rocznie, przekształcającą odpady komunalne lub frakcję energetyczną z odpadów komunalnych z odzyskiem energii elektrycznej, spełniającą wymagania Dyrektywy 2000/76/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 4 grudnia 2000 r. w sprawie spalania odpadów w zakresie dopuszczalnych emisji spalin ze spalania odpadów lub wymagania US EPA w zakresie dopuszczalnych emisji do powietrza w zależności od źródła emisji, lub wymagania dotyczące standardów emisji, które obowiązują w krajach, które są stronami zrewidowanego Porozumienia Światowej Organizacji Handlu (WTO) ws. Zamówień Rządowych (GPA) (...)". Odpowiedź Zamawiający wskazuje, że nie zamierza zmienić treści ogłoszenia w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganej wiedzy i doświadczenia. Warunek został sformułowany adekwatnie do przedmiotu umowy PPP i odpowiada jego wymaganiom. Warunek jest zgodny z przepisami ustawy pzp i wynikającymi z niej zasadami, w tym zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Fakt, że ustalony warunek udziału w postępowaniu nie może być spełniony przez niektóre podmioty działające na rynku, nie oznacza zachwiania konkurencyjności postępowania. Zamiarem Zamawiającego nie jest ograniczanie konkurencji i dostępu do polskiego rynku, lecz kwalifikacja podmiotów, które posiadają doświadczenie adekwatne dla przedmiotu umowy PPP. Pytanie 15. W związku z planowanym udziałem naszej spółki w przedmiotowej procedurze zwracamy się z prośbą o zmianę zapisów ogłoszenia o zamówieniu w punkcie IV.1.2. 2). W ww. punkcie opisana została procedura przyznawania Partnerowi Prywatnemu punktów, które będą decydowały o możliwości zakwalifikowania go do dalszej części postępowania w przypadku gdy liczba partnerów prywatnych spełniających warunki udziału w postępowaniu i nie podlegających wykluczeniu będzie większa niż 5, Nasze wątpliwości budzi zapis związany z opisem usługi: której wykonaniem powinien wykazać się Partner Prywatny w celu uzyskania 5 punktów za jedno zamówienie (maksymalnie 100 punktów). W naszej ocenie wymaganie spełnienia przez eksploatowany obiekt „wymagań Dyrektywy 2000/76/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 4 grudnia 2000r. w sprawie spalania odpadów w zakresie dopuszczalnych emisji spalin ze spalania odpadów" jest wymaganiem nadmiernym i o ile jest ono zasadne w przypadku wymagań odnoszących się do budowy instalacji o tyle nie wydaje się uzasadnione w przypadku dotyczącym zarządzania spalarnią. W naszej ocenie niewątpliwie potrzebne jest posiadanie przez Partnera Prywatnego doświadczenia związanego z zaprojektowaniem i budową spalarni spełniającej wymagania Dyrektywy gdyż konieczność spełnienia tego warunku ma wpływ na zastosowane rozwiązania technologiczne systemu oczyszczania spalin, jednak w zakresie eksploatacji wiąże się jedynie z koniecznością dozowania odpowiednich reagentów zgodnie z instrukcją eksploatacji. Tak więc zwracamy się z prośbą o wykreślenie z punktu IV.1,2. 2) zapisu: „spełniającą wymagania Dyrektywy 2000/76/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 4 grudnia 2000r. w sprawie spalania odpadów w zakresie dopuszczalnych emisji spalin ze spalania odpadów". Odpowiedź: Zamawiający nie przewiduje zmiany ogłoszenia w tym zakresie. Pytanie 17. Punktu III.2.3) ust, 1 pkt 1) - Kwalifikacje techniczne - Dyrektywa a) zagadnienie: Według punktu III.2.3) ust. 1 pkt 1 o dopuszczenie do udziału w postępowaniu mogą ubiegać się partnerzy prywatni, którzy „prawidłowo ukończyli, co najmniej jedno zamówienie, w ramach którego zaprojektowali i wykonali roboty budowlane obejmujące budowę lub przebudowę co najmniej 1 spalarni odpadów w technologii rusztowej, przekształcającej odpady komunalne albo frakcję energetyczną z odpadów komunalnych z odzyskiem energii elektrycznej, o mocy przerobowej nie mniejszej niż 80 000 Mg odpadów rocznie, spełniającej wymagania Dyrektywy 2007/76/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 4 grudnia 2000r. w sprawie spalania odpadów w zakresie dopuszczalnych emisji spalin ze spalania odpadów" b) pytanie: Biorąc pod uwagę wskazaną przez Zamawiającego w pkt III.2.3) ust, 1 pkt 1 Dyrektywę 2000/76/WE w jaki sposób będą oceniane obiekty spoza Unii Europejskiej, tj., czy obiekty mają być wybudowane według norm unijnych, czy dla potrzeb postępowania wystarczające będzie spełnienie przez te obiekty parametrów przewidzianych normami unijnymi (np. w Kraju X norma dla HCl jest mniej niż 30, a w UE mniej niż 10, ale obiekt wybudowany wg normy z kraju X nie przekracza 4,98)? Odpowiedź: Referencyjna spalarnia musi być zdolna do spełniania wymogów wynikających z Dyrektywy 2000/76/WE. Odnosząc się do powyższych kwestii obaj Odwołujący prezentowali jednoznaczne stanowisko iż wykonawcy zadając pytania do ww. postanowień Ogłoszenia, a przede wszystkim pytania nr 17 konsekwentnie wiązali je z wyraźnie wskazaną treścią Ogłoszenia. Wobec tego nie było żadnych podstaw – do przyjęcia iż odpowiedź na pytanie 17 ma zastosowanie również do usług zarządzania spalarnią. Stanowisko to zdaniem Odwołujących jest jeszcze bardziej wyraziste, gdy zostanie połączone z treścią pytań i odpowiedzi na pytania 14 i 15 dot. warunku minimalnego i punktowanego w zakresie usług, gdzie Zamawiający, odnosząc się do kwestii związanych ze spełnianiem wymogów Dyrektywy, jasno wskazał, że nie zmienia ogłoszenia w tym zakresie. Zamawiający odnosząc się do tych zarzutów w stanowisku końcowym na rozprawie e dniu 13 lipca stwierdził, że Zamawiający nie łączył warunków udziału w zakresie budowy spalarni z warunkiem dotyczącym zarządzania spalarnią i uznawał je zawsze za dwa oddzielne wymagania. Jednakże ze względu na fakt, iż w postanowieniach ogłoszenia w tej materii posługiwał się taką samą semantyką co do postawionego warunku spełniania przez roboty budowlane i usługi wymagań, to tym samym uznał, że w odpowiedzi na pytanie 17 zawarł także wyjaśnienie, iż wykonawca dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a także prekwalifikacji mógł posługiwać się robotami budowlanymi oraz doświadczeniem w zakresie zarządzania spalarniami takimi, które były w stanie spełniać wymagania Dyrektyw europejskiej wskazanej w ogłoszeniu. Na wstępie oceny zasadności zarzutów wobec wykonawcy NDI podniesionych w obu odwołaniach wskazać należy, że obaj Odwołujący w tym zakresie przedstawili szereg dowodów, opinii, ekspertyz, zestawień które miały wskazywać, że wykazane przez tegoż wykonawcę referencyjne spalarnie, nie spełniają wymagań Dyrektywy. Zdaniem Izby przedstawione dowody przez Odwołujących miałyby w sprawie znaczenie tylko wtedy, gdyby uznać, że Zamawiający dopuścił możliwość wykazywania się spalarniami zdolnymi spełniać normy wskazanej Dyrektywy europejskiej w tym zakresie. W przypadku przyjęcia odmiennego stanowiska dowody te należałoby uznać jako powołane dla ustaleń dokonywanych ponad treść wymagań postanowień Ogłoszenia, a więc ustaleń nie mających znaczenia dla toku procesu dowodowego w sprawie. Odnosząc się do powyższego zarzutu z obu odwołań, jak również stanowiska Zamawiającego i Przystępujących Izba stwierdza, że przedmiotowy zarzut jest zasadny. Niewątpliwym w sprawie jest, że Zamawiający i wykonawca NDI wywodzili możliwość wykazania się robotami w zakresie budowy spalarni oraz usługami zarządzania nimi, tylko z treści odpowiedzi Zamawiającego na wyżej przedstawione pytanie nr 17. Istotną w sprawie jest nie tylko odpowiedź Zamawiającego na pytanie 17, ale także treść pytania wykonawcy w tym zakresie, gdyż niewątpliwie treść odpowiedzi na zadane pytanie jest determinowana treścią pytania, a zadane pytanie według Izby dotyczyło tylko robót budowlanych, a nie usług zarządzania. Dlatego też w świetle brzmienia treści warunku w zakresie usług zarządzania spalarnią Izba uznaje, że odpowiedzią na pytanie 17 Zamawiający nie dokonał zmiany postawionego w Ogłoszeniu warunku w tym zakresie. Pytanie 17 do ogłoszenia odnosiło się do postanowienia Sekcji III.2.3) pkt 1.1 ogłoszenia, a więc i odpowiedź do tego się odnosi - Zamawiający wprost to przyznaje również w piśmie procesowym z dnia 1 czerwca br. (s. 8). Wynika to także wprost ze sformułowania tego pytania, powołującego się w lit. a) na „zamówienie, w ramach którego wykonawcy zaprojektowali i wykonali roboty budowlane”, jak i z użytego w lit. b) sformułowania „czy obiekty mają być wybudowane według norm unijnych”, a także z powołania się wprost i to trzykrotnie w tym pytaniu na zapis sekcji III.2.3) ust. 1 pkt 1 ogłoszenia o zamówieniu. Zapis ten dotyczy warunku w zakresie robót budowlanych (warunku w zakresie usługi zarządzania dotyczy III.2.3) ust. 1 pkt 2 ogłoszenia). W odpowiedzi na ww. pytanie Zamawiający wskazał, iż referencyjna spalarnia co najmniej musi być zdolna do spełniania wymogów wynikających z Dyrektywy UE w zakresie dopuszczalnych emisji spalin ze spalania odpadów. Stwierdzić należy iż znaczenie wyrazów opisujących oba warunki udziału (lub jak to uznaje Zamawiający „semantyka”) - „spalarnia spełniająca wymagania Dyrektywy UE” oraz „spalarnia zdolna do spełniania wymogów Dyrektywy UE” nie są tożsame. Zamawiający dokonał rozszerzenia warunku udziału w postępowaniu poprzez dopuszczenie nie tylko spalarni spełniającej (rzeczywiście) wymogi Dyrektywy UE, ale również (potencjalnie) zdolnej do spełniania tych wymogów. Zamawiający dokonał jednak tego rozszerzenia wyłącznie w odniesieniu do warunku dot. robót budowlanych. Brak takiego rozszerzenia na warunek odnoszący się do usługi zarządzania spalarnią uniemożliwia inną ocenę wniosku złożonego przez NDI niż przez pryzmat literalnej treści warunku zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu. Dlatego też czy jest tak w rzeczywistości Zamawiający winien wezwać wykonawcę NDI w trybie art. 26 ust.3 Pzp.. W sytuacji, kiedy Izba uznała, że pierwotnie postawione wymagania w zakresie usług nie zostały zmienione odpowiedzią na pytanie 17, to niezasadne było dokonywanie oceny złożonych w tej sprawie dowodów, gdyż przy ich pomocy strony wywodziły, że nawet przy przejęciu iż odpowiedzią na pytanie 17 nastąpiła zmiana wymagań również co do usług zarządzania spalarniami to i tak spalarnie wskazane w ww. pozycjach nie spełniają nawet tych złagodzonych wymagań. Odnosząc się do rozbieżności pomiędzy wskazaną powyżej poz. 8-10 wykazu usług z wskazana w sentencji pozycją 8 i10 podać należy iż na ostatniej rozprawie w nawiązaniu do pisma NDI z dnia 27 listopada 2014 r. Zamawiający stwierdził iż w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień wykonawca NDI potwierdzając spełnianie wymagań Ogłoszenia o zamówieniu pominął poz. 9, dlatego też usługa z tej pozycji nie może być zaliczona do punktacji. Zamawiający nie wzywał w tym zakresie wykonawcy NDI w trybie art. 26 ust.3 Pzp do wykazania spełniania wymagań Ogłoszenia w zakresie usług zarządzania i tym samym w oparciu o ten przepis winien wezwać NDI do wyjaśnień lub uzupełnień w tym trybie. To stanowisko Izby wynika z treści stanowiska Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 kwietnia 2015 roku sygn. akt XII Ga 108/15, gdzie sąd stwierdził iż niezależnie od tego, czy sytuacja dotyczy wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, czy też uzyskania dodatkowych punktów wykonawca winien być wezwany w trybie art. 26 ust.3 Pzp do uzupełnienia treści wykazu. W tym zakresie Odwołujący kwestionowali takie stanowisko Sądu podając, że warunki udziału w postępowaniu i kryteria prekwalifikacji (tj. kryteria wyboru ograniczonej liczby kandydatów) nie są pojęciami tożsamymi, cyt. Rozróżnienie to jest szczególnie widoczne po wejściu w życie w dniu 20 lutego 2013 r. ustawy nowelizującej przepisy art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3 Pzp, na mocy której do dalszego etapu postępowania wielostopniowego (przetarg ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem, dialog konkurencyjny) zaprasza się w okolicznościach wskazanych w tych przepisach wykonawców „wyłonionych w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny”, a nie - jak było w stanie prawnym sprzed 20 lutego 2013 r. - wykonawców, którzy otrzymali „najwyższe oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu”. W zakresie kolejnego zarzutu wobec wykonawcy NDI, dotyczącego niewłaściwego podpisu pod referencjami dot. spalarni na rynku amerykańskim, Izba stwierdza, że zarzut ten nie potwierdził się. Co do zarzutu iż wskazane w wykazie spalarnie na terenie Chin nie funkcjonowały przez okres co najmniej 12 miesięcy to Izba biorąc pod uwagę iż Odwołujący ITPOK wywodzi to stanowisko z informacji zawartych na stronach internetowych, a NDI przedłożył oświadczenie własne Wheelabrator Technologies z dnia 07.07.2015 roku podpisane przez v-iceprezesa M. F.O F. z którego wynika, że wskazane w wykazie referencyjne instalacje w Chinach były eksploatowane przez WTI przez nieprzerwany okres 12 miesięcy przed dniem 27 października 2014 roku. Z powyższego oświadczenia wynika również stwierdzenie, że WTI nadal podtrzymuje wolę współpracy z NDI przy realizacji przedmiotowej inwestycji. Izba uznała że większą moc dowodową posiada oświadczenie podmiotu podpisane przez przedstawiciela jego władz statutowych, niż składane przez Odwołującego informacje ze stron internetowych i korespondencja e-mailowa dotycząca odmowy zaangażowania się WTI w projekty na terenie Wrocławia. Odwołanie wykonawcy Czysta Energia KIO 1026/15 W zakresie zarzutów podniesionych wobec konsorcjum Astaldi, Odwołujący zarzucił iż dla wykazania się spełnieniem warunków w zakresie robót budowlanych i usług konsorcjum w zakresie poz. 5, 8, 9, a także poz. 7 nie przedstawiło dokumentu udostępnienia zasobu, jak również nie przedstawiło ważnych referencji. Odwołujący w tym zakresie oprócz argumentacji wskazanej w odwołaniu przywołał również opinie złożone do akt sprawy przy piśmie z 1 lipca 2015 r. sporządzone przez adwokatka francuskiego w zakresie poz. 5 i 8 wykazu oraz analizę prawa hiszpańskiego w zakresie poz. 9 wykazu. Ponadto zostało podniesione iż w zakresie wezwania Zamawiającego do złożenia referencji dotyczących poz. 5 i 9 Astaldi zamiast złożenia referencji, złożył oświadczenie własne, nie wykazując, dlaczego tak uczynił. W zakresie tejże spółki Protires wskazał także, że, zgodnie z dołączoną opinią, nie wynika z niej, iż na wspólniku likwidowanej spółki, nastąpiło przekazanie wiedzy i doświadczenia, natomiast nastąpiła wypłata kwot likwidacyjnych na rzecz wspólników. Ponadto w zakresie poz 7 z wykazu usług, podał, że niesłusznie zostały Astaldi przyznane punkty, gdyż była to spalarnia, w której spalane są zakaźne odpady medyczne, a nie odpady komunalne. Odnosząc się do tej kwestii Przystępujący Astaldi podniósł, że w odpowiedzi na wzywanie do złożenia referencji w zakresie podmiotów wymieniowych w pkt 5 i 9 wykazu nie złożył referencji, ponieważ spółki te zostały zlikwidowane i tym samym nie można było złożyć referencji. Sytuacje taką przewidział w Ogłoszeniu Zamawiający, ustalając iż w sytuacjach szczególnych wymagany dokument referencji mógł być zastąpiony oświadczeniem własnym podmiotu składającego wniosek. Tak uczynił Przystępujący a Zamawiający to uznał za prawidłowe. Ponadto w zakresie spółki TRM wymienionej w poz. 9 wykazu to wskazał, że została ona założona przez TIRU i TIRU posiadało udziały w tej spółce od momentu jej powołania. Na tą okoliczność złożył zaświadczenie, z którego wynika iż TIRU posiadało udziały w spółce TRM, a spółka TRM posiadała z kolei udziały w spółce ESIANE. Odnosząc się do poz 7 z wykazu usług podał, że oprócz odpadów medycznych spalanych w jednym piecu obrotowym funkcjonują dwa piece rusztowe w których spalane są odpady komunalne. W ogłoszeniu nie było wymogu aby niedopuszczalne było wykazywanie się taką spalarnią. Izba, analizując powyższe powiązania spółek oraz ich sytuację prawną uznała za zasadne stanowisko Zamawiającego w tej sprawie, który jak wynika z dokumentacji postępowania oraz jego oświadczeń na rozprawie badał nie tylko powiązania kapitałowe tych spółek, ale także fakt powoływania spółek celowych dla realizacji określonych zadań, zakres ich działalności. Zamawiający wskazał, że w odniesieniu do usług wskazanych w Wykazie Usług wykonanych odpowiednio przez Protires, ESIANE, TRM SA, wzywał Wykonawców do uzupełnienia złożonych dokumentów, przyjmując, że są to zasoby udostępniane TIRU SA, przez osoby trzecie. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca wyjaśnił, że w odniesieniu do wymaganego zgodnie z ogłoszeniem, doświadczenia w zakresie zarządzania spalarniami, wskazanymi pod poz. 5, 8 i 9 to stanowią własne doświadczenie TIRU SA, gdyż w odniesieniu do Protires i TRM SA, TIRU jest następcą prawnym tych zlikwidowanych spółek, które były jego spółkami zależnymi. Ponadto uczestniczył w zarządzaniu spalarniami jako spółka dominująca, zgodnie z zasadami prawa francuskiego. W odniesieniu zaś do spalarni zarządzanej przez ESIANE wykonawca wskazał, że jest ona jego spółką zależną i z tego tytułu de facto zarządza on wymienioną tam spalarnią. Odnosząc się do samej spółki TIRU Zamawiający wykazał iż według prawa francuskiego spółka, która zasiada w radzie administracyjnej spółki, nabywa wiedzę i doświadczenie z zakresu działalności, jaką prowadzi ta spółka, gdyż w ramach tej funkcji wykonuje zadania świadczone przez spółkę. Tym samym TIRU było aktywnym uczestnikiem w procesie zarządzania spółkami zależnymi i nabywało wiedzę i doświadczenie w tym zakresie. Odnosząc się do poz. 7 Zamawiający podał, że faktycznie spalarnia ta zajmuje się m.in. spalaniem odpadów medycznych, ale Zamawiający, dokonując oceny tej pozycji wykazu, w oparciu o własne ustalenia, ustalił, iż spalarnia ta dysponuje 2 piecami rusztowymi i jednym obrotowym. Według jego wiedzy odpady medyczne spalane są tylko w piecu obrotowym, natomiast w piecach rusztowych spala się odpady komunalne. Biorąc pod uwagę ilości spalanych odpadów uznał, że przedmiotowa pozycja spełnia wymagania. Izba biorąc pod powyższe oraz złożone na rozprawie w dniu 13 lipca 2015 roku referencję potwierdzającą, że oprócz odpadów medycznych spalana jest tam także wymagana w Ogłoszeniu ilość odpadów komunalnych i dlatego uznała ustalenia Zamawiającego w tym zakresie za zasadne. Zarzuty co do uwzględnienia zasobów firmy Cydel zostały przez Odwołującego cofnięte na rozprawie. Natomiast w zakresie poz. 3 wykazu Izba uznała stanowisko Przystępującego i Zamawiającego za zasadne iż zasoby TIRU wykazane w poz. 3 nie muszą być brane pod uwagę na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, lecz do punktacji, gdzie okres referencyjny wynosił 10 lat - pkt IV.1.2 pkt 2 ogłoszenia o postępowaniu Natomiast co do poz 4 wykazu dot. projektu Granolo Nell Emilia zdaniem Izby zarzut jest zasadny, należałoby wezwać Astaldi w trybie art. 26 ust.3 lub 4 do złożenia oświadczeń lub wyjaśnień, ale punktacja w tym zakresie nie ma żadnego wpływu na wynik postępowania, gdyż nawet gdyby wezwany wykonawca nie uzupełnił dokumentów na wezwanie to i tak nie zmieniłby to kolejności wykonawców na liście. W zakresie zarzutów podniesionych wobec wykonawcy ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp. k. ul. Chmielna 25, 00-021 Warszawa Odwołujący podniósł między innymi zarzut braku realnego dostępu do wykazanych zasobów oraz brak wykazania realności w samym ich udostępnieniu. Przedłożone dokumenty przez ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp. k. zdaniem Odwołującego nie pozwalały na jednoznaczne ustalenie – jaki to będzie stosunek prawny, a zwłaszcza, czy treść tego stosunku gwarantuje wykonawcy rzeczywisty dostęp do zasobów podmiotu udostępniającego, skorelowany z konkretnymi warunkami tego zamówienia i dla jego prawidłowego wykonania niezbędny. Wskazał, że w wykazie usług tego wykonawcy zawarto 18 projektów polegających na zarządzaniu spalarnią odpadów, natomiast w wykazie robót budowlanych - 10 projektów polegających na zaprojektowaniu i wykonaniu robót budowlanych w zakresie budowy / przebudowy spalarni odpadów. Żaden z projektów umieszczonych w wykazach nie został zrealizowany przez ITPOK Warszawa ani też nie został zrealizowany przez podmiot, który - w myśl przedłożonych przez ITPOK Warszawa porozumień - miał udostępnić zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia na rzecz IPOTK Warszawa. W poprzednim wyroku KIO z 16 stycznia 2015 roku Izba zarzut powyższy uznała za zasadny i stwierdziła (str.121 – 122), że sam zakres tych zasobów i deklarowany udział podmiotu udostępniającego jest niewystarczający do przyjęcia spełnienia przez ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp. k. minimalnych warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Podniósł, że w ocenie Izby dokonanej w poprzednim postępowaniu warunki dotyczące zakresu dostępnych partnerowi prywatnemu, tj. ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp. k. zasobów innego podmiotu - EEW Niemcy z siedzibą w Helmstedt, mogą pasować do każdego rodzaju zamówienia i są niedostosowane do konkretnego charakteru niniejszego zamówienia, gdyż sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez partnera prywatnego (wykonawcę), przy wykonywaniu zamówienia nie został sprecyzowany. Odnosząc się do powyższego Izba podkreśla, że sprawa udostępnienia zasobów była przedmiotem skargi do sądu. Sąd Okręgowy rozpoznając skargę ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp. K z siedzibą w Warszawie na powyższe ustalenia Izby, uznał zasadność skargi i na str. 54 uzasadnienia podał, że „Sąd Okręgowy podzielił stanowisko skarżącego, że błędne są ustalenia i stanowisko KIO dotyczącego tego, że ITPOK Gdańsk sp. z o.o. sp. k. w Warszawie nie wykazała spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu, co uzasadniało nakazanie zamawiającemu wykluczenie tej spółki z postępowania. Rację ma skarżący, że wbrew twierdzeniom KIO: treść porozumień jednoznacznie świadczy o tym, że ITPOK Gdańsk sp. z o.o. sp. k. w Warszawie będzie dysponował zasobami podmiotów z grupy kapitałowej EEW. Realność udostępnienia zasobów podmiotów z grupy kapitałowej EEW zagwarantowana jest nie tylko treścią porozumień ale również powiązaniami kapitałowymi pomiędzy tym wykonawcą, a podmiotami udostępniającymi swój potencjał. Zważyć też należy, iż zgodnie z treścią porozumień sposób udostępnienia zasobów przez podmioty z grupy kapitałowej EEW na rzecz ITPOK Gdańsk sp. z o.o. sp. k. w Warszawie może przybrać formę wybraną przez ITPOK Gdańsk sp. z o.o. sp. k. w Warszawie, nie jest zatem nie dopasowany do realiów projektu obejmującego budowę i zarządzanie spalarnia odpadów, a jest rozwiązaniem elastycznym i zabezpieczającym interesy ITPOK Gdańsk sp. z o.o. sp. k. w Warszawie i pośrednio zamawiającego na etapie, na którym nie ma jeszcze projektu spalarni oraz nie zostały określone parametry techniczne i finansowe przedsięwzięcia. Treść porozumień nie wyklucza stosunku podwykonawstwa, jakkolwiek zgodnie z ustawą Pzp nie ma obowiązku, aby stosunek łączący ITPOK Gdańsk sp. z o.o. sp. k. w Warszawie i podmioty udostępniające zasoby musiał być stosunkiem podwykonawstwa”. W tym postępowaniu odwoławczym Izba również prześledziła powiązania kapitałowe i stwierdziła, że należy zgodzić się ze stanowiskiem Sądu iż takie powiązania w grupie kapitałowej, jak w EEW, kiedy podmiot dominujący określany często jako „spóła matka” ma realny wpływ na działania zarządcze zależnych od niej spółek posiadających zasób wiedzy i doświadczenia, gdyż daje to realną możliwość iż podmiot któremu zasobów udzielono otrzyma je w niezbędnym zakresie. Zgodzić należy się ze stanowiskiem Zamawiającego iż złożone przez ITPOK porozumienia pomiędzy EEW i jej spółkami zależnymi potwierdzają, że EEW spółka- matka posiada określone w Wykazach doświadczenie, doświadczenie spółek- córek jest faktycznie doświadczeniem EEW, tak ustrukturyzowanym. Stąd EEW mogło zobowiązać się do udostępnienia zasobów wiedzy i doświadczenia, które zdobyła i posiada przez swoje spółki- córki. Spółka- matka skupia faktycznie doświadczenie spółek- córek. W tym kontekście prawnym Trybunał Sprawiedliwości orzekł w sprawie(C 389/92), że spółka- matka może powoływać się na doświadczenie spółek- córek, jak na własne, jeżeli udowodni, że rzeczywiście zasobami tymi dysponuje. Co miało miejsce w tym postępowaniu. Niezasadny jest także zarzut „kaskadowości” udostępnienia zasobów. W przedmiotowej sytuacji nie mamy do czynienia z kaskadowym udostępnieniem zasobów, ale udostępnieniem ich w ramach tej samej grupy kapitałowej. Natomiast z kaskadowością mielibyśmy do czynienia w sytuacji, kiedy wykonawca pozyskuje od podmiotu trzeciego zasoby niezbędne do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu i następnie zasoby te - w formie papierowej, przekazuje kolejnemu wykonawcy dla spełnienia przez niego warunków udziału. Tym samym udostępnia zasoby, które nie mieszczą się w zakresie posiadanego przez niego doświadczenia, co udostępnienie zasobów czyni iluzorycznym, obejmującym jedynie przekazanie dokumentów referencyjnych. Stwierdzić należy, że ustawa Pzp jedynie jako wyjątek od zasady samodzielnego spełniania warunków udziału w postępowaniu dopuszcza poleganie za zasobach podmiotu trzeciego. Nie jest jej znana instytucja polegania za zasobach dalszego podmiotu trzeciego - przekazywania zasobów przez podmiot trzeci w sposób „kaskadowy” polegający na przekazaniu posiadanych referencji. Instytucja z art. 26 ust. 2b ustawy nie służy „papierowemu” wykazywaniu spełnienia warunków przy pomocy podmiotów trzecich jedynie w celu uzyskania zamówienia, lecz jest silnie związana z realnym dysponowaniem zasobami podmiotów trzecich na etapie realizacji zamówienia. Dlatego też dla ustalenia czy mamy do czynienia z „kaskadowym” udostępnieniem zasobów, należy dokonać oceny czy udostępnianie zasobów ma miejsce w ramach grupy kapitałowej i jakie są relację zarządcze pomiędzy podmiotami tworzącymi grupę, czy też następuje pomiędzy samodzielnymi i niepowiązanymi ze sobą kapitałowo podmiotami. W związku z faktem iż Sąd Okręgowy rozstrzygnął zarzuty dotyczące prawidłowości udostępnienia zasobów wykonawcy ITPOK Warszawa przez EEW Niemcy to ponowne rozstrzyganie tej kwestii przez Izbę było niedopuszczalne. Również ponawianie tych samych zarzutów w odwołaniu, które były już szczegółowo przedstawiane i oceniane przez KIO w poprzednim orzeczeniu i rozpoznane w ramach skargi do Sądu, uznać należy za nieuprawnione. W zakresie kolejnego zarzutu wobec ITPOK Warszawa Odwołujący podniósł iż - jak wynika z odpisu z KRS - ITPOK Warszawa został utworzony na czas określony — do 31 grudnia 2040 roku. Ogłoszenie o zamówieniu przewiduje zaś, że umowa o zarządzanie spalarnią może być zawarta na okres do 40 lat. Z zestawienia tych dat wynika zdaniem Odwołującego, że czas trwania spółki jest krótszy niż okres realizacji umowy o PPP. Oznacza to, że przy 40-letniej umowie o PPP w dniu postawienia ITPOK Warszawa w stan likwidacji tj. 1 stycznia 2041 r. (po upływie okresu, na jaki została utworzona spółka) może pozostać jeszcze 14 lat wykonywania umowy o PPP. Otwarcie likwidacji wywołuje niemożliwość uzyskania zamówienia (a nawet wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia - art. 24 ust. 1 pkt 2 PZP). ITPOK Warszawa nie powinien zatem nie tylko dostawać więcej punktów niż wykonawcy powołani na czas nieograniczony, ale w ogóle nie powinien zostać zakwalifikowany do Postępowania. Zamawiający odnosząc się do tej kwestii stwierdził iż niezależnie od tego czy spółka ITPOK została powołana na czas określony to nie stanowi to podstawy do wykluczenia jej z udziału w postępowaniu. Nie może to także decydować o realności udostępnienia zasobów, temu podmiotowi. Odwołujący zmierza do wykluczenia ITPOK Warszawa z postępowania na podstawie przesłanek nieznanych ustawie Pzp. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego w tym zakresie, Izba akceptuje to stanowisko przedstawione w części pierwszej uzasadnienia i uznaje je za własne, bez potrzeby ponownego jego powielania w treści uzasadnienia. Zauważenia ponadto wymaga fakt iż zgodnie z treścią Ogłoszenia o zamówieniu, wykonawcy może być powierzone zarządzanie spalarnia na okres nie dłuższy niż 40 lat, a więc nie ma racjonalnych podstaw do zakładania na tym etapie postępowania, ze będzie to okres dłuższy niż do 2040 roku. Ponadto każda spółka funkcjonująca na rynku może być w każdej chwili postawiona w stan likwidacji i okres jej likwidacji jest taki sam, jak w sytuacji spółki, która ma ustalony okres działalności. W treści Ogłoszenia o zamówieniu nie zostało zawarte jakiekolwiek postanowienie uniemożliwiające branie udziału w postępowaniu podmiotom których okres funkcjonowania jest oznaczony terminem. Izba nie zauważa również przeszkód prawnych, aby, w sposób wskazany w statucie - jeśli oferta tej spółki zostanie wybrana do realizacji zamówienia, wydłużyć okres jej bytu prawnego. Odnosząc się do treści podniesionych w obu odwołaniach zarzutów oraz ustaleń Izby w zakresie uznania ich zasadności, odniesienia Izby wymaga możliwość uwzględnienia tych odwołań w świetle przepisu art. 192 ust 2 Pzp, zgodnie z którym „Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. Niewątpliwym jest, że Izba uwzględniła w obu odwołaniach ten sam zarzut dotyczący niewłaściwego uznania przez Zamawiającego, że wykonawca NDI wykazał się zasobami w zakresie usług zarządzania spalarniami zgodnie z wymaganiami postanowienia Ogłoszenia o zamówieniu. Podkreślenia wymaga, iż dla możliwości złożenia odwołania oraz szansy na uzyskanie pozytywnego rozstrzygnięcia podniesionych w odwołaniu zarzutów niezbędne jest wykazanie spełnienia przez Odwołującego dwóch przesłanek. Pierwsza dotyczy spełnienia przesłanek z art. 179 ust.1 Pzp dotyczących interesu do wniesienia odwołania, które to przesłanki podlegają ocenie na moment wnoszenia odwołania, oraz druga, wykazania wpływu uwzględnionych zarzutów na wynik postępowania, która jest oceniana na moment orzekania. Za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 21 listopada 2003 r. sygn. akt V CK 474/02 stwierdzić należy, że wpływ na wynik lub możliwość wpływu na wynik postępowania należy każdorazowo odnieść do konkretnego stanu faktycznego… Należy więc w każdym przypadku indywidualnie zbadać, czy naruszenie, którego zamawiający dopuścił się w ramach prowadzenia postępowania miało wpływ na jego wynik. Natomiast co do oceny okoliczności mających wpływ na wynik postępowania należy – zdaniem Izby przywołać tezę z uzasadnienia Postanowienia SN z dnia 12 lutego 2014 r sygn. akt IV CSK 291/13, gdzie Sąd Najwyższy stwierdził, że wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia tego postępowania zdefiniowanego w art. 2 pkt 7 a p.z.p., a więc jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego lub jako - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowanie postanowień takiej umowy. Podkreślenia wymaga także fakt iż jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie, w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. V Ca 1973/11, że „Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, a nie na uzyskaniu stanu zgodności z prawem”. Dlatego też warunkiem uwzględnienia odwołania, obok potwierdzenia zasadności stawianych w nim zarzutów kierowanych wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, jest stwierdzenie, że potwierdzone naruszenie ma lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Z istotnym wpływem na wynik postępowania, o którym mowa w przywołanym przepisie, mamy do czynienia w sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów wyartykułowanych w odwołaniu prowadzi do wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, lub w przypadku postępowań dwuetapowych co najmniej taką szansę wykonawcy stwarza. Powyższe stanowisko potwierdza także uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 marca 2013 r. (por. wyrok o sygn. akt: V Ca 3270/12). Również Sąd Okręgowy w Poznaniu w uzasadnieniu wyroku z dnia z 15 maja 2015 r. Sygn akt X Ga 85/15 wyraził pogląd, że podniesione w odwołaniu zarzuty nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, kiedy nie mogły one mieć wpływu na wynik postępowania, rozumianego jako możliwość zmiany czynności zamawiającego w sposób, który pozwoliłby odwołującemu uzyskać zamówienie. Reasumując powyższe stwierdzić należy, że Izba uwzględniła zarzut podnoszony wobec wykonawcy NDI, nakazując w tym zakresie wezwanie tego wykonawcy do wykazania spełniania wymogów SIWZ w zakresie udostępnionych przez firmę WTI zasobów w zakresie usługi zarządzania spalarniami. Gdyby wezwany wykonawca nie uzupełnił powyższych dokumentów zgodnie z wezwaniem, to mógłby otrzymać do 45 pkt. mniej i tym samym zostałby sklasyfikowany poza piątką wykonawców spełniających wymogi by zostać zaproszony do drugiego etapu dialogu. Na jego miejsce zostałby zaproszony wykonawca ITPOK Gdańsk z siedzibą we Wrocławiu który uzyskał 50 punktów. Na kolejnym szóstym miejscu pozostałby wykonawca - Czysta Energia Gdańsk Sp. z o.o. ul. Chorzowska 50, 41- 121 Katowice, który uzyskał 48 pkt. Tak więc Wykonawca ITPOK z Wrocławia ma ewentualnie szanse na wejście do piątki wykonawców i tym samym Izba uznała, że uwzględnienie jego odwołania może mieć istotny wpływ na wynik. Natomiast wykonawca Czysta Energia Gdańsk Sp. z o.o takiej szansy niema. Orzekając w tej kwestii Izba miała na względzie, że tylko możliwość zakwalifikowania wykonawcy do piątki wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do dialogu daje realną szansę na złożenie najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Sama zmiana pozycji na liście wśród wykonawców zaproszonych do dialogu zmienia układ wśród tych wykonawców, ale jest ona neutralna dla wykonawców którzy nie otrzymali takiej ilości punktów, aby zostać zaproszonym do drugiego etapu dialogu. Tym samym zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, również w postępowaniu dwuetapowym Izba uwzględnia odwołanie wykonawcy, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, rozpatrywany przez pryzmat możliwości wybrania oferty tego wykonawcy w kolejnym etapie, jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W sytuacji Odwołującego Czysta Energia sp. z o.o. uwzględnienie zarzutu nie miało znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, rozumianego jako możliwość zmiany czynności Zamawiającego w sposób, który pozwoliłby Odwołującemu uzyskać zamówienie. Odwołujący z całą pewnością nie uzyskałby danego zamówienia, gdyż uzyskana ilość punktów nie pozwala Zamawiającemu do zaproszenia go do etapu dialogu i składania ofert. Podkreślić należy, że odwołanie nie jest środkiem służącym do kontroli poprawności działań Zamawiającego i do przywrócenia stanu zgodnego z prawem, ale ma służyć realizacji interesu wykonawcy zmierzającego do uzyskania przez niego danego zamówienia. Reasumując ustalenia i rozważania Izby odnoszące się do zarzutów podniesionych w obu odwołaniach stwierdzić należy, że Odwołujący podnosząc zarzuty próbowali zarzucać Zamawiającemu, że ten dokonując oceny wniosków innych wykonawców nie udowodnił, że dokonana ocena jest prawidłowa, pomijając zasadę ciężaru dowodowego. Odwołujący sformułowali zarzuty na poparcie których żadnych jednoznacznych dowodów nie przedstawili, prezentując argumentacje mająca raczej zasiać wśród składu Izby wątpliwości, czy Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił wnioski wykonawców. W tym zakresie podkreślić należy, że wykonawca podnosząc zarzuty w odwołaniu winien równocześnie przedstawić Izbie dowody co do prawdziwości i zasadności zarzucanych Zamawiającemu działań niezgodnych z prawem. Przepis art. 6 kodeksu cywilnego w powiązaniu z przepisem art.190 ust. 1 Pzp należy rozumieć jako obarczenie strony postępowania obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, co w przypadku poniechania tego obowiązki nakłada na Izbę obowiązek obciążenia tej strony konsekwencją braku realizacji tego obowiązku, którą zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania odwoławczego. Postępowanie przed Izbą ma charakter całkowicie kontradyktoryjny. Zatem obowiązkiem strony na której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – miało miejsce w zakresie zarzutu wobec wykonawcy NDI. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust.1 ; 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp, O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). Przewodniczący: …………….………… Członkowie: ………………………. ………………………….