Sygn. akt: KIO 1009/22
WYROK
z dnia 4 maja 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Wojciechowska
Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 29 kwietnia 2022 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2022 r. przez
wykonawcę SUNTAR sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Wielkopolski Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu
Zdrowia w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu
przy udziale wykonawcy CYFROWE SYSTEMY TELEKOMUNIKACYJNE sp. z o.o.
z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wezwania wykonawcy SUNTAR sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie z dnia 5 kwietnia
2022 r. do zmiany/uzupełnienia wykazu usług.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Wielkopolski Oddział Wojewódzki
Narodowego Funduszu Zdrowia w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę SUNTAR sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego
Narodowego Funduszu Zdrowia w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu na rzecz
wykonawcy SUNTAR sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie kwotę 11 100 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:................................
Sygn. akt KIO 1009/22
Uzasadnienie
Zamawiający - Wielkopolski Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia
w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129
z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Zakup kompleksowej usługi w zakresie telefonii
stacjonarnej dla Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia”,
nr postępowania: WAG- ZP.261.2.2022.. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało
w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 8 lutego 2022 r., za numerem 2022/BZP
00049805.
W dniu 11 kwietnia 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca SUNTAR sp. z o.o. z
siedzibą w Tarnowie - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
wezwania Wykonawcy z dnia 5 kwietnia 2022 r. do zmiany/uzupełnienia poz. 1 wykazu
usług.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art.
128 ust. 1 i 6 ustawy pzp w zw. z art. 125 ust. 1 ustawy pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2
Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. poprzez skierowanie do Odwołującego wezwania do
złożenia oświadczenia wykonawcy składanego w oparciu o art. 125 ustawy pzp, mimo że
składając wyjaśnienia w dniu 25 marca 2022 r. Odwołujący potwierdził spełnianie przez poz.
1 z wykazu warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak również nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania Wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów z dnia 5 kwietnia 2022 r. oraz dalszego badania i oceny ofert.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający w wezwaniu
z dnia 22 marca 2022 r. nie był uprawniony do żądania przedstawienia w odniesieniu do
wykazu usług jakichkolwiek dowodów. Zaznaczył, że w treści art. 128 ust. 4 ustawy pzp
wyraźnie zaznaczono, iż Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków
dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Ponadto
w ust. 6 przepisu określono, iż Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze
rozporządzenia, rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy,
w jakich mogą być one składane, mając na uwadze potrzebę potwierdzenia braku podstaw
wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji,
zapewnienia aktualności podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i
oświadczeń, oraz sposoby komunikacji między zamawiającym a wykonawcą.
Odwołujący podniósł dalej, że Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii
w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. w § 9 ust. 1 pkt 2
reguluje jednoznacznie, że w zakresie potwierdzenia zdolności technicznych i zawodowych
Zamawiający może żądać jedynie wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są
wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub
są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały
wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a
jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Tym samym jedyne
dowody jakich mógł żądać Zamawiający dotyczyć mogą tylko i wyłącznie należytego
wykonania usług wskazanych w wykazie dopiero w procedurze składania podmiotowych
środków dowodowych. W tym zakresie Wykonawca gotowy jest do przedstawienia dowodów
potwierdzających tylko i wyłącznie należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Wskazał
dalej, że w toku postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 412/22 Zamawiający
stwierdził: „Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na zakup
kompleksowej usługi w zakresie telefonii stacjonarnej. Istotą tej usługi, zgodnie z potrzebą
Zamawiającego, są połączenia telekomunikacyjne realizowane przez operatora
telekomunikacyjnego, w szczególności połączenia telefoniczne (głosowe) zarówno
wewnętrzne pomiędzy pracownikami Zamawiającego pracującymi w różnych lokalizacjach
jak i zewnętrzne krajowe i zagraniczne, świadczone kompleksowo wraz z serwisami
informacyjnymi, liniami informacyjnymi, połączenia z biurami numerów, z prezentacja
numerów w naliczaniu sekundowym oraz usług faksowych i wideo. Związane z tym
zamówieniem instalacja i obsługa centrali telefonicznej oraz konsoli operatorskiej mają
charakter uzupełniający usługi świadczenia połączeń telekomunikacyjnych (głosowych). Z
tego względu Zamawiający stawiając wymóg posiadania przez Wykonawcę doświadczenia,
wymaga posiadania doświadczenia w realizacji usług telekomunikacyjnych, jako usługi
tożsamej do udzielanej.”
Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający ustanawiając warunek udziału
w postępowaniu uznał, że jedynym parametrem usługi istotnym z jego punktu widzenia jest
wartość usługi. Wartość usługi wskazanej przez Wykonawcę potwierdza spełnienie warunku
udziału w postępowaniu, zaś Wykonawca oświadczył, iż wskazana usługa jest usługą
tożsamą do przedmiotu zamówienia, gdzie instalacja i obsługa centrali telefonicznej i konsoli
operatorskiej miała jedynie charakter uzupełniający. Gdyby Zamawiający uznał za istotną
ocenę ilości lokalizacji klienta, ilości numerów telefonów, parametrów technicznych łączy
i innych wymienionych w treści wezwania to elementy takie wprowadziłby do treści warunku
żądając wykazania się usługą spełniającą jakieś nieopisane w treści SWZ parametry.
W ocenie Wykonawcy żądania wskazane w wezwaniu w zakresie żądania dowodów jak
i zaskarżone wezwanie (w zakresie jakim Zamawiający wskazuje na bliżej nieokreślone
wątpliwości) nie znajdują podstaw prawnych w treści przepisów pzp czy też w treści
warunków opisanych w SWZ. Zamawiający żądał w ramach warunku tożsamości
świadczonej usługi oraz wartości i oba te elementy zostały wskazane w oświadczeniu z art.
125 ustawy pzp, a następnie potwierdzone w złożonych wyjaśnieniach, potwierdzając
spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie był uprawniony do wezwania wykonawcy
do uzupełnienia wykazu z art. 125 ust. 1 ustawy pzp. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy pzp
jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych
środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub
są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do
ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
W oświadczeniu z art. 125 ust. 1 złożonym przez Odwołującego (z uwzględnieniem
złożonych wyjaśnień) nie ulega wątpliwości spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Jeśli Zamawiający chciał otrzymać dowody związane z realizacją opisaną w poz. 1
oświadczenia to winien wezwać Odwołującego do złożenia podmiotowych środków
dowodowych.
Jednocześnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający w treści wezwania do
uzupełnienia poz. 1 wykazu w oświadczeniu z art. 125 ust. 1 ustawy pzp nie wskazał w
żaden sposób jakie wątpliwości Zamawiającego nie zostały rozwiane. Zamawiający w ocenie
Odwołującego na obecnym etapie postępowania próbuje obejść przepisy ustawy pzp
w zakresie możliwych do żądania dokumentów od wykonawcy, mimo że nie podjął
samodzielnie jakichkolwiek czynności celem wyjaśnienia poz. 1 wykazu w oświadczeniu z
art. 125 ust. 1 ustawy pzp.
W dniu 28 kwietnia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na
rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił
skuteczne przystąpienie wykonawca CYFROWE SYSTEMY TELEKOMUNIKACYJNE sp.
z o.o. z siedzibą w Tarnowie.
Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie
przystąpienia wraz z załącznikami oraz dowód złożony przez Zamawiającego na posiedzeniu
- artykuł dotyczący art. 128 ust. 1 ustawy pzp.
Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z pkt IV SWZ: Opis przedmiotu zamówienia: „1. Przedmiotem zamówienia jest
świadczenie kompleksowej usługi telefonicznej na rzecz Zamawiającego w zakresie
zapewnienia stałego dostępu do publicznej sieci telefonicznej oraz dzierżawy central
telefonicznych (serwerów telekomunikacyjnych), instalacji i parametryzacji infrastruktury
sprzętowej i systemowej oraz świadczenia serwisu, zwanych dalej "usługami", na zasadach
oraz zgodnie z warunkami określonymi w następujących załącznikach do umowy: a)
załączniku nr 1 - Przedmiot zamówienia: Świadczenie usług telefonicznych z dzierżawą
serwerów telekomunikacyjnych (central telefonicznych), obsługą i serwisem dla
Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, b) załączniku nr
2 - Opis wymagań, funkcjonalności i parametrów technicznych serwerów
telekomunikacyjnych, c) załączniku nr 3 - Obsługa i serwis Zamawiającego, d) załączniku nr
4 - Formularz ofertowy - kalkulacja cenowa, e) załączniku nr 5 - Schemat połączeń f)
załączniku nr 6 - Umowa o zachowaniu poufności. g) Załączniku nr 7 - Umowa powierzenia
przetwarzania danych osobowych. 2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera
projekt umowy stanowiący załącznik nr 4 do niniejszej SIWZ.”
W myśl pkt XI SWZ: OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY: „(...) 2. Elektroniczna
oferta musi zawierać następujące dokumenty: 5) oświadczenie o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu (załącznik nr 3).”
Zgodnie z pkt XV SWZ: WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU: „(...) 2. Zamawiający
stawia warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia Wykonawcy.
W niniejszym postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy spełniają warunek
posiadania doświadczenia w przedmiocie tożsamym z niniejszym zamówieniem.
Zamawiający uzna ten warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże się należytym
zrealizowaniem w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
Wykonawca prowadzi działalność krócej, to w tym okresie, że należycie zrealizował (lub
realizuje) przed upływem terminu składania ofert, przynajmniej dwie usługi
telekomunikacyjne, odpowiadające przedmiotowi zamówienia - na kwotę brutto co najmniej
400.000,00 zł każda.”
W myśl pkt XVI SWZ: INFORMACJA O PODMIOTOWYCH ŚRODKACH DOWODOWYCH:
„1. Do Oferty Wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert następujące
oświadczenia, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału
w postępowaniu w zakresie wskazanym przez Zamawiającego. 1) Oświadczenie
Wykonawcy o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu - Załącznik nr 3 do specyfikacji
wraz z wykazem usług (...) 4. Zamawiający działając na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy
będzie wzywać Wykonawcę, którego oferta zostanie oceniona najwyżej do złożenia na
platformie zakupowej w terminie nie krótszym niż 5 dni od daty przekazania wezwania
aktualnych na dzień złożenia poniżej wskazanych podmiotowych środków dowodowych: (.)
3) Referencji bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot na rzecz którego
usługi zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależny od niego nie jest w
stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy, potwierdzające, że usługi
zamieszczone w wykazie usług zostały wykonane lub są wykonywane należycie. W
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych dowodami są
referencje lub inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie wystawione w
okresie ostatnich 3 miesięcy. Okres ten liczy się wstecz od dnia w którym upływa termin
składania ofert.”
Odwołujący złożył wraz z ofertą: Oświadczenie Wykonawcy składane na podstawie art. 125
ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako ustawa
Pzp), DOTYCZĄCE SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU, w którym
oświadczył: „Na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą:
„Zakup kompleksowej usługi w zakresie telefonii stacjonarnej dla Wielkopolskiego Oddziału
Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia” - WAG-ZP.261.2.2022, prowadzonego
przez Wielkopolski OW NFZ w Poznaniu oświadczam, co następuje: INFORMACJA
DOTYCZĄCA WYKONAWCY: Oświadczam, że Wykonawca spełnia warunek udziału
w postępowaniu określony przez Zamawiającego w rozdziale XVI Specyfikacji Warunków
Zamówienia „Warunki udziału w postępowaniu”, tj: 1. został wpisany do rejestru
przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie działalności: świadczenie usług
telekomunikacyjnych, na podstawie art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo
telekomunikacyjne (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1954, z późn. zm.) i art. 64 ustawy z dnia 2 lipca
2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (j.t. t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2168 z późn.
zm.). o numerze 9200 z dnia 19.06.2012. 2. spełnia warunek posiadania doświadczenia
w przedmiocie tożsamym z niniejszym zamówieniem. Zamawiający uzna ten warunek za
spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże się należytym zrealizowaniem w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli Wykonawca prowadzi działalność
krócej, to w tym okresie, że należycie zrealizował (lub realizuje) przed upływem terminu
składania ofert, przynajmniej dwie usługi telekomunikacyjne, odpowiadające przedmiotowi
zamówienia - na kwotę brutto co najmniej 400.000,00 zł każda."
Odwołujący załączył Tabelę: „Wykaz usług wykonanych lub wykonywanych w okresie
ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie", w której
wskazał dwie pozycje, w tym w poz. 1 wskazał m.in.: „Dostawa i instalacja
sparametryzowanej infrastruktury sprzętowej i systemowej wraz ze Świadczeniem usług
bieżącego serwisu."
Pismem z dnia 22 marca 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 223 ustawy pzp wskazując: „Badanie wykazu usług Zamawiający zwraca się
o wyjaśnienie, czy wskazana w wierszu pierwszym wykazu usług - Oświadczenia
Wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.,
dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu: „Dostawa i instalacja
sparametryzowanej infrastruktury sprzętowej i systemowej wraz ze świadczeniem usług
bieżącego serwisu" stanowi usługę w przedmiocie tożsamym z niniejszym zamówieniem.
Zamawiający zwraca się o przedstawienie wyjaśnień wraz dowodami w zakresie realizacji
wykazanej, badanej usługi ze wskazaniem: a) wykazu lokalizacji klienta, b) wskazania ilości
klientów (ilości numerów telefonów) sumarycznie i per lokalizacja, c) wykazu i parametrów
technicznych łączy dostarczonych przez oferenta dla klienta per jego lokalizacje d) wykazu i
ilości dostarczonego sprzętu per lokalizacja, e) wykazu i ilości dostarczonego
oprogramowania per lokalizacja, f) wykazu i ilości dostarczonych licencji per lokalizacja, g)
informacji na temat warunków serwisowych z jakimi oferent obsługuje klienta (czasy reakcji,
usunięcia awarii). Uzasadnienie W niniejszym postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy,
którzy spełniają warunek posiadania doświadczenia w przedmiocie tożsamym z niniejszym
zamówieniem. Zamawiający uzna ten warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże się
należytym zrealizowaniem w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli Wykonawca prowadzi działalność krócej, to w tym okresie, że należycie
zrealizował (lub realizuje) przed upływem terminu składania ofert, przynajmniej dwie usługi
telekomunikacyjne, odpowiadające przedmiotowi zamówienia - na kwotę brutto co najmniej
400.000,00 zł każda. Podstawa prawna i pouczenie Podstawą żądania jest art. 223 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie złożenie wyjaśnienia lub złożenie wyjaśnienia,
które nie będzie wykazywać spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu
będzie skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Prawo
zamówień publicznych.”
Pismem z dnia 25 marca 2022 r. Odwołujący zakwestionował zasadność ww. wezwania oraz
wskazał: „Wartość usługi wskazanej przez Wykonawcę potwierdza spełnienie warunku
udziału w Postępowaniu, zaś Wykonawca oświadcza, iż wskazana usługa jest usługą
tożsamą do przedmiotu zamówienia, gdzie instalacja i obsługa centrali telefonicznej i konsoli
operatorskiej miała jedynie charakter uzupełniający. (...) Zamawiający żądał w ramach
warunku tożsamości świadczonej usługi oraz wartości i oba te elementy zostały wskazane w
oświadczeniu z art. 125 ustawy Pzp, potwierdzając spełnienie warunku udziału w
postępowaniu.”
Pismem z dnia 5 kwietnia 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1
ustawy pzp do zmiany/uzupełnienia wykazu usług wskazując: „Zamawiający zwraca się
o zmianę/uzupełnienie pozycji pierwszej wykazu usług, zamieszczonego w Ofercie
w Załączniku - Oświadczenie Wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako ustawa Pzp),
DOTYCZĄCE SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU: „Dostawa i
instalacja sparametryzowanej infrastruktury sprzętowej i systemowej wraz ze świadczeniem
usług bieżącego serwisu”. Uzasadnienie. Zamawiający określił warunek udziału w
postępowaniu: „W niniejszym postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy spełniają
warunek posiadania doświadczenia w przedmiocie tożsamym z niniejszym zamówieniem.
Zamawiający uzna ten warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże się należytym
zrealizowaniem w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
Wykonawca prowadzi działalność krócej, to w tym okresie, że należycie zrealizował (lub
realizuje) przed upływem terminu składania ofert, przynajmniej dwie usługi
telekomunikacyjne, odpowiadające przedmiotowi zamówienia — na kwotę brutto co najmniej
400.000,00 zł każda.” (rozdział XV, pkt 2 swz). Przedmiot zamówienia wskazany w pozycji
pierwszej wykazu usług, zamieszczony w Ofercie w Załączniku - Oświadczenie Wykonawcy
składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych DOTYCZĄCE SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU:
„Dostawa i instalacja sparametryzowanej infrastruktury sprzętowej i systemowej wraz ze
świadczeniem usług bieżącego serwisu” wzbudziło wątpliwości Zamawiającego co do
tożsamości przedmiotu zamówienia określonego w wierszu pierwszym tabeli do przedmiotu
niniejszego zamówienia i w związku z tym zwrócił się do Wykonawcy w dniu 22.03.2022 r. o
wyjaśnienie treści oferty w tym zakresie. Wykonawca nie wyjaśnił tych wątpliwości w
odpowiedzi z dnia 25.03.2022 r. W związku z tym Zamawiający wnosi o zmianę/uzupełnienie
pozycji pierwszej wykazu usług. Podstawa prawna i pouczenie Wezwanie jest kierowane
podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych
(Pzp). W przypadku nie dokonania przez Wykonawcę zmiany/uzupełnienia wykazu usług
złożonego wraz z ofertą, Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b)
— Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez Wykonawcę niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu.”
Artykuł 16 pkt 1 - 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”
Artykuł 125 ustawy pzp stanowi: „1. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez
zamawiającego. (...) 3. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód
potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego
podmiotowe środki dowodowe.”
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2)
została złożona przez wykonawcę: niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.”
Zgodnie z art. 127 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp: „1. Zamawiający nie wzywa do złożenia
podmiotowych środków dowodowych, jeżeli: 2) podmiotowym środkiem dowodowym jest
oświadczenie, którego treść odpowiada zakresowi oświadczenia, o którym mowa w art. 125
ust. 1.”
W myśl art. 128 ust. 1, 4 i 5 ustawy pzp: „1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie (.) 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych
podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych
w postępowaniu. 5. Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art.
125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on
zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów
istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich
informacji lub dokumentów. (.)”
Artykuł 273 ustawy pzp stanowi: „1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający
może żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie: 1) braku podstaw
wykluczenia; 2) spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. 2.
W trybie podstawowym oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, wykonawca dołącza
do oferty składanej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu.”
Zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy pzp: „1. Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od
dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia
w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia
podmiotowych środków dowodowych.”
Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23
grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020 r., poz. 2415): „§ 9
1. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może,
w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych,
dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (.) 2) wykazu
dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane,
oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub
są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały
wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a
jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.”
Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości wezwania Odwołującego
z dnia 5 kwietnia 2022 r. w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp do zmiany/uzupełnienia wykazu
usług zawartego w oświadczeniu Wykonawcy składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy
pzp. W ocenie Izby powyższa czynność Zamawiającego była nieprawidłowa z kilku
powodów.
W pierwszej kolejności zaznaczenia wymaga, jak słusznie podnosił Odwołujący, że
oświadczenie składane wraz z ofertą na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy pzp stanowi
oświadczenie wstępne wykonawcy, tymczasowo potwierdzające m.in. spełnianie warunków
udziału w postępowaniu. Jak stanowi art. 125 ust. 3 ustawy pzp: „Oświadczenie, o którym
mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący
wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe." W przypadku procedury
zwykłej dokonywania kwalifikacji podmiotowej zamawiający bada w pierwszej kolejności
oświadczenia wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty, w zakresie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji i braku podstaw wykluczenia, następnie dokonuje
badania i oceny ofert, a na końcu wzywa do złożenia wymaganych podmiotowych środków
dowodowych wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, w celu potwierdzenia
informacji zawartych w oświadczeniu. (tak też: J. Jarnicka [w:] red. M. Jaworska, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, 2022, Legalis). W przypadku zamówień poniżej progów
unijnych oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy pzp będzie polegało
w zasadzie na złożeniu ogólnego oświadczenia wykonawcy w tym zakresie. Niewątpliwie,
jeśli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy pzp bądź
złożone oświadczenie jest niekompletne, czy też zawiera błędy zamawiający wzywa do
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia ww. oświadczenia lub do udzielenia wyjaśnień w
terminie przez siebie wskazanym (art. 128 ust. 1 i 4 ustawy pzp). Podmiotowymi środkami
dowodowymi, o których złożenie zamawiający wzywa wykonawcę najwyżej ocenionego są
m.in. zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia
23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów
lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020 r., poz. 2415)
wykaz usług wraz z dowodami należytego wykonania.
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy Izba zauważa, że w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą m.in. oświadczenia z art. 125 ust. 1
ustawy pzp oraz wykazu usług na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Wątpliwości Zamawiającego wzbudziła poz. 1 wykazu złożonego przez
Odwołującego, dlatego też Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, a
następnie o zmianę/uzupełnienie poz. 1 wykazu. W ocenie Izby na etapie wstępnego
badania wykonawców, Odwołujący potwierdził spełnienie warunków udziału w sposób
wystarczający. Odwołujący złożył bowiem wraz z ofertą oświadczenie, o którym mowa w art.
125 ust. 1 ustawy pzp, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ponadto, w odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień ponownie oświadczył, że warunki te
spełnia oraz wskazał, że usługa z poz. 1 wykazu usług „ jest usługą tożsamą do przedmiotu
zamówienia, gdzie instalacja i obsługa centrali telefonicznej i konsoli operatorskiej miała
jedynie charakter uzupełniający.” Wobec powyższego wezwanie Odwołującego do zmiany
bądź uzupełnienia wykazu usług należało na tym etapie postępowania uznać za
nieprawidłowe. Zamawiający powinien przyjąć oświadczenie wstępne Wykonawcy
(tymczasowo zastępujące podmiotowe środki dowodowe), a następnie po badaniu i ocenie
ofert wezwać wykonawcę najwyżej ocenionego w trybie art. 274 ust. 1 ustawy pzp do
złożenia podmiotowych środków dowodowych (w tym przypadku dowodów, że usługi
wskazane w wykazie zostały wykonane należycie). Jak już zostało podkreślone, zgodnie z §
9 ust. 1 pkt 2 ww. Rozporządzenia wykaz usług wraz z dowodami należytego wykonania
stanowią właśnie podmiotowe środki dowodowe, na podstawie których, badanych łącznie,
zamawiający stwierdza czy wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu i tym
samym czy oświadczenie wstępne wykonawcy potwierdziło się. W rozpoznawanej sprawie
Zamawiający niezasadnie na etapie wstępnego badania oświadczenia z art. 125 ust. 1
ustawy pzp rozpoczął szczegółowe badanie spełnienia przez Odwołującego warunków
udziału w postępowaniu bez ustalenia czy jest to Wykonawca najwyżej oceniony, bez
wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, odnosząc się wyłącznie do
wykazu usług. Zauważyć należy dalej, że badanie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w sposób niepełny może prowadzić do zaburzenia zasady jednokrotnego
wezwania wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp, co do tych samych
dokumentów i oświadczeń. Niewątpliwie, badając oddzielnie oświadczenie z wykazu usług i
odrębnie dowody należytej realizacji usług wskazanych w wykazie, w sytuacji gdy
Odwołujący dokonałby zmiany poz. 1 wykazu na wezwanie Zamawiającego, a następnie
złożone przez Wykonawcę referencje nie potwierdzałyby spełnienia warunku udziału
w postępowaniu - należytej realizacji usługi - Zamawiający nie mógłby wezwać Wykonawcy
ponownie do zmiany/uzupełnienia wykazu usług. Izba podziela stanowisko Zamawiającego,
że dyspozycja art. 128 ust. 1 ustawy pzp nakazuje zamawiającemu skierowanie wezwania,
niemniej jednak wyłącznie w sytuacji gdy wezwanie to jest konieczne i uzasadnione.
Podkreślenia bowiem wymaga, że Zamawiający w wezwaniu z dnia 5 kwietnia 2022 r. nie
wskazał, że Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, a jedynie że
Zamawiający ma w tym zakresie wątpliwości. Izba zauważa, że aby zamawiający był
uprawniony wezwać wykonawcę do uzupełnienia/zmiany referencyjnej usługi w trybie art.
128 ust. 1 ustawy pzp musi ustalić, że złożone przez wykonawcę oświadczenia i dokumenty
nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W takiej sytuacji wezwanie
byłoby prawidłowe, z zastrzeżeniem że badanie powinno dotyczyć łącznie podmiotowych
środków dowodowych - wykazu usług i referencji złożonych przez wykonawcę najwyżej
ocenionego. Zamawiający nie stwierdził jednoznacznie w wezwaniu, że warunków udziału
Wykonawca nie spełnił, a jednocześnie wskazał, że nieuzupełnienie wykazu będzie
skutkowało odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp. Na etapie
badania wstępnych oświadczeń ani Zamawiający ani również Izba, bez szczegółowego
badania przeprowadzonego na podstawie podmiotowych środków dowodowych - wykazu
usług i referencji - nie mogła przesądzić czy Wykonawca spełnia warunki udziału
w postępowaniu czy nie, a jedynie mogła opierać się na oświadczeniu Wykonawcy, że
wstępnie warunki te spełnia.
Odnosząc się do złożonego przez Zamawiającego dowodu - artykułu prasowego - Izba
potraktowała twierdzenia zawarte w dowodzie jako stanowisko procesowe Zamawiającego,
gdyż wyraża wyłącznie opinię Autora artykułu, którą jak uznała Izba Zamawiający podziela.
Z artykułu wynika, iż z oświadczenia składanego na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy pzp
musi bezwzględnie wynikać spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby
oświadczenie złożone przez Odwołującego wraz z ofertą jak i w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego do wyjaśnień potwierdza wstępnie, że Wykonawca warunek udziału
w postępowaniu spełnia. Jak już wskazano, szczegółowa weryfikacja w tym zakresie
powinna odbywać się w oparciu o podmiotowe środki dowodowe badane łącznie - wykaz
usług oraz referencje - złożone przez wykonawcę najwyżej ocenionego.
Dlatego też Izba uznała, że wezwanie z dnia 5 kwietnia 2022 r. było nieuzasadnione
i nieprawidłowe, a Zamawiający naruszył przepisy ustawy pzp i ww. Rozporządzenia
podniesione w odwołaniu.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust.
1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 7
500,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat
złożonej przez Odwołującego na rozprawie.
Przewodniczący:....................................