Warszawa, 3 lutego 2025 r.
WYROK
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie 29 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej 2 stycznia 2025 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ARTEM S.A. z siedzibą w Bydgoszczy,
ELZAT sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, ENVIESA sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Gliwicach [„Odwołujący”]
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Modernizacja i przebudowa stacji GPZ Świerczków(PZP/TDOTR/04437/2024)
prowadzonym przez zamawiającego: TAURON Dystrybucja S.A. Oddział w Tarnowie [„Zamawiający”]
przy udziale jako współuczestnika po stronie Zamawiającego: ELECTRICON sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
[„Przystępujący”]
orzeka:
1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320) Przystępującego do złożenia
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu,
o którym mowa w pkt 3.1.1.4.1. SWZ, tj. wykazujących, że albo Przystępujący, albo udostępniający mu zasoby
podmiot ma wymaganą zdolność w postaci doświadczenia wynikającego z dwukrotnego należytego
wykonania robót budowlanych wyspecyfikowanych w lit. a), b) i c) tego pkt SWZ.
2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:
1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych, zero groszy) z tytułu uzasadnionych kosztów Odwołujących w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika;
2)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołujących solidarnie kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy).
Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
U z a s a d n i e n i e
TAURON Dystrybucja S.A. Oddział w Tarnowie[„Zamawiający”] {dalej: „Tauron” lub „Zamawiający”} prowadzi na
podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320) {dalej
również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia na roboty budowlane pn.: Modernizacja i przebudowa stacji GPZ Świerczków (PZP/TD-OTR/04437/2024)
Ogłoszenie o tym zamówieniu 6 sierpnia 2024 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
serii S nr 152 pod poz. 473962.
Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.
23 grudnia 2024 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez ELECTRICON sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie {dalej: „Electricon” lub „Przystępujący”}.
2 stycznia 2025 r. ARTEM S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, ELZAT sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, ENVIESA sp.
z o.o. sp.k. z siedzibą w Gliwicach {dalej: „Konsorcjum” lub „Odwołujący”} wnieśli odwołanie od powyższej czynności
oraz od zaniechania wezwania Electriconu do uzupełnienia dokumentów.
Odwołujący zarzucili Zamawiającemu, że bezpodstawne stwierdzając spełnianie przez Electricon, częściowo w
oparciu o zasób podmiotu udostępniającego, warunku udziału dotyczącego doświadczenia w realizacji robót
budowlanych, o którym mowa w pkt 3.1.1.4.1 SW Z, i zaniechanie wezwania Electriconu do złożenia, poprawienia bądź
uzupełnienia wykazu robót wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte ich wykonanie w oparciu wyłącznie o własne
doświadczenie, naruszył art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy pzp, a w konsekwencji wadliwy wybrał ofertę
Electriconu, który nie wykazał spełniania tego warunku udziału.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2.Powtórzenia badania i oceny ofert, w tym wezwania Electriconu do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia wykazu
robót wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie robót referencyjnych w celu wykazania spełniania
warunku udziału dotyczącego doświadczenia w realizacji robót budowlanych, o którym mowa w pkt 3.1.1.4.1 SWZ.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie a Przystępujący w piśmie procesowym (w obu przypadkach z 23
stycznia 2025 r.) zgodnie wnieśli o jego oddalenie, wywodząc, jak to poniżej omówiono w zakresie niezbędnym dla
rozpatrzenia odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zamawiający określił w pkt 3.1.1.4 SWZ, że uzna za spełniony warunek udziału dotyczący zdolności technicznej
lub zawodowej, jeżeli wykonawca wykaże, co następuje [pisownia oryginalna]:
3.1.1.4.1 wykonał należycie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie:
a) co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie lub rozbudowie stacji 110/15 kV lub o
napięciu wyższym, wyposażonej w rozdzielnicę WN, o ilości pól nie mniejszej niż 4,
b) co najmniej dwie roboty budowalne polegające na budowie, przebudowie linii energetycznych napowietrznych o
napięciu110 kV lub o napięciu wyższym i długości nie mniejszej niż 1 km,
c) co najmniej dwie roboty budowalne polegające na budowie, przebudowie linii energetycznych kablowych o napięciu 110
kV lub o napięciu wyższym i długości nie mniejszej niż 0,5 km,
3.1.1.4.2 wykonał należycie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej dwie usługi instalacji Systemów Zabezpieczenia
Technicznego i Systemów Sygnalizacji Pożarowej odpowiadające swoim zakresem Przedmiotowi Zamówienia.
Zamawiający uzna jako spełnienie warunku udziału w postępowaniu jeżeli Wykonawca wykaże się należytą realizacją co
najmniej dwóch zamówień, które łącznie obejmują:
a) nie mniej niż 10 elementów łącznie dla wszystkich obiektów w zakresie wykonanego SSP (Systemu Sygnalizacji
Pożarowej),
b) nie mniej niż 10 elementów łącznie dla wszystkich obiektów zakresie wykonanego SSW IN (Systemu Sygnalizacji
Włamania i Napadu),
c) nie mniej niż 5 elementów łącznie dla wszystkich obiektów w zakresie wykonanego SDW (Systemu Dozoru
Wizyjnego),
d) nie mniej niż 5 elementów łącznie dla wszystkich obiektów w zakresie wykonanego SKD (Systemu Kontroli Dostępu),
e) nie mniej niż 1 integracja SZT (Systemu Zabezpieczenia Technicznego) i SSP (Systemu Sygnalizacji Pożarowej)
wykonana łącznie dla zakresu wszystkich obiektów.
(…)
Jednocześnie Zamawiający w pkt 3.1.2 SWZ zastrzegł, co następuje [pisownia oryginalna]:
W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zamawiający określa szczególny
sposób spełniania warunków udziału w Postępowaniu na podstawie art. 117 ust. 1 PZP.
W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się udzielenie zamówienia, Zamawiający wymaga, aby jeden
Wykonawca składający ofertę albo jeden z uczestników konsorcjum wykazał się pełnym doświadczeniem w zakresie:
a) wykonania co najmniej 2 robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie lub rozbudowie stacji 110/15 kV lub
o napięciu wyższym wyposażonej w rozdzielnicę WN o ilości pól nie mniejszej niż 4,
b) wykonania co najmniej 2 robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie linii energetycznych
napowietrznych o napięciu 110 kV lub o napięciu wyższym i długości nie mniejszej niż 1 km.
c) wykonania co najmniej 2 robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie linii energetycznych kablowych
o napięciu 110 kV lub o napięciu wyższym i długości nie mniejszej niż 0,5 km.
W konsekwencji powyższego w pkt 3.1.3 Zamawiający zażądał, co następuje:
Na podstawie z art. 117 ust. 4 PZP w przypadku o którym mowa w art. 117 ust. 2 i 3 PZP Wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty
budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Wzór oświadczenia stanowi Załącznik nr 9 do SWZ
W celu wykazania części warunku udziału dotyczącego doświadczenia w realizacji robót budowlanych, o którym
mowa w 3.1.1.4.1 SW Z, Electricon powołał się w odniesieniu do lit. a) i c) na własne doświadczenie, a w zakresie lit. b)
na doświadczenie przedsiębiorcy działającego pod firmą Energoflex Adam Rahr {dalej: „Energoflex”} jako podmiotu
udostępniającego mu w tym zakresie swoje zasoby.
Reasumując powyższe okoliczności, które nie były niesporne, wypada jednak zauważyć, że nie przypadkiem w
przepisach Prawa zamówień publicznych czy Prawa budowlanego mowa jest o „robotach budowlanych” w liczbie
mnogiej, gdyż rzeczownik „roboty” użyty jest tu w znaczeniu zbiorowych prac mających na celu realizowanie jakiegoś
przedsięwzięcia, w tym przypadku budowlanego. Natomiast rzeczownik „robota” w liczbie pojedynczej występuje tylko
języku potocznym i może oznaczać: 1) zespół czynności podejmowanych w celu wykonania czegoś, 2) rezultat czyjejś
pracy, czyjegoś działania, 3) pracę jako źródło zarobku, 4) miejsce zatrudnienia [patrz Słownik języka polskiego dostępny
na https://sjp.pwn.pl].
Stąd z powyższej przytoczonego brzmienia postanowienia zawartego w pkt 3.1.1.4.1, określającego warunek
udziału dotyczący doświadczenia wykonawcy, wynika, że wymagany od każdego wykonawcy ubiegającego się o
udzielenie tego zamówienia minimalny poziom zdolności zawodowej w tym aspekcie został sprecyzowany przez
wskazanie trzech kategorii specjalistycznych robót budowlanych skonkretyzowanych co do ich przedmiotu, co najmniej
dwukrotnie należycie wykonanych. Innymi słowy minimalne wymagane doświadczenie ma wynikać z dwukrotnego
należytego wykonania robót budowlanych, tj. budowy, przebudowy lub rozbudowy: po pierwsze – stacji 110/15 kV
wyposażonej w rozdzielnicę W N o liczbie pól nie mniejszej niż 4, po drugie – co najmniej 1 km linii energetycznych
napowietrznych o napięciu 110 kV, po trzecie – co najmniej 0,5 km linii energetycznych kablowych o napięciu 110 kV (lub
dotyczących rozdzielni czy linii energetycznych o wyższym napięciu). Jednocześnie o ile Zamawiający nie wymagał, aby
taki zakres doświadczenia był objęty za każdym razem jedną umową, o tyle w pkt 3.1.2. SW Z wprost zastrzegł, że
przymiot tak określonego doświadczenia ma przysługiwać jednemu wykonawcy. Innymi słowy Zamawiający uznał, że
tylko kumulatywne sprostanie przez jeden podmiot wszystkim elementom doświadczenia w realizacji robót budowlanych,
o których mowa w pkt 3.1.1.4.1 lit. a)-c) SW Z, tj. zarówno co do krotności, jak i rodzajów robót tam określonych, jest
proporcjonalne do przedmiotu tego zamówienia oraz umożliwi ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
tego zamówienia.
Natomiast o ile w odwołaniu dużą wagę przywiązywano do faktu pominięcia w pkt 3.10.3 SW Z w stosunku do
treści art. 118 ust. 2 ustawy pzp robót budowalnych, o tyle Przystępujący wskazał na rozprawie treść przypisu
zamieszczonego w załączniku nr 7 do SW Z pn. „Zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji Wykonawcy
zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia”, gdzie brzmienie tego przepisu zostało w pełni odzwierciedlone. W
ocenie Izby nie ma zatem podstaw, aby poczytać podnoszone w odwołaniu pominięcie za celowe posunięcie
Zamawiającego, gdyż równie dobrze może być przypadkowe i omyłkowe.
Jednakże istotniejsze jest, że nic rozstrzygającego nie wynika z udzielonych przez Zamawiającego w piśmie z 29
sierpnia 2024 r. wyjaśnień w odpowiedzi na pytanie nr 18, pomimo że dotyczyło ono kwestii będącej istotą sporu w
niniejszej sprawie. Otóż wykonawca, wskazując na szczególny sposób określenia spełniania warunków przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie tego zamówienia, wprost zapytał [pisownia oryginalna]: Czy takie
same warunki są wymagane w przypadku kiedy wykonawcy powołują się na zasoby innych podmiotów tzn. że inny
podmiot na którego zasoby powołuje się wykonawca musi wykazać się pełnym doświadczeniem wymaganym w punkcie
3.1.2.?. W odpowiedzi Zamawiający niczego nie wyjaśnił, gdyż jedynie odesłał do pkt 3.10 [Zasady korzystania z
potencjału osób trzecich] SW Z (poza tym poprawił błędnie odesłanie do wspomnianego powyżej załącznika nr 7 do
SW Z). Tymczasem zawarte tam uregulowania sprowadzają się do de facto do powielenia brzmienia przepisów art. 118
ust. 1-2, art. 119, art. 120 i art. 122 ustawy pzp, z wyjątkiem, o którym była już mowa powyżej. Oczywiste jest, że gdyby
Zamawiający konkretnie odpowiedział na zadane pytanie, nie zaistniałby spór będący przedmiotem rozpoznania w
niniejszej sprawie.
W tak ustalonych okolicznościach okazuje się, że rozstrzygające znaczenie mają przepisy ustawy pzp dotyczące
określenia warunków udziału dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej (ściśle rzecz biorąc w tej ostatniej
kategorii mieści się doświadczenie) oraz sposobu ich spełnienia przez wykonawców.
Z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 ustawy pzp wynika, że zamawiający określa warunek udziału w postępowaniu dotyczący
zdolności technicznej lub zawodowej w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy
zdolności.
Przy czym według art. 117 ust. 1 ustawy pzp zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony,
sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w
postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. Przy czym art. 117 ust. 3 ustawy
pzp zastrzega w odniesieniu do warunków dotyczących m.in. właśnie doświadczenia, że wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty
budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Stąd art. 117 ust. 4 ustawy pzp nakazuje, aby w
takim przypadku wykonawcy wspólnie składający m.in. ofertę dołączyli do niej oświadczenie wskazujące, które roboty
budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.
Z kolei z art. 118 ust. 1 i 2 ustawy pzp wykonawca może w celu (m.in.) potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego
zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach (m.in.) technicznych lub zawodowych podmiotów
udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, jeżeli podmioty
udostępniające zasoby wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Stąd art.
118 ust. 3 i 4 ustawy pzp nakazuje złożenie wraz z ofertą co do zasady zobowiązania podmiotu udostępniającego
zasoby, które potwierdzi, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje
rzeczywisty dostęp do tych zasobów, oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów
podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów
podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający
zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
m.in. właśnie doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Według art.
119. zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności (m.in.)
techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o
których mowa (w tym przypadku) w art. 112 ust. 2 pkt 4 pzp.
Niezależenie od powyższych uregulowań art. 121 pkt 1 ustawy pzp uprawnia Zamawiającego do zastrzeżenia
obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub
usługi.
Jak to podniesiono w odwołaniu istotą wspólnego ubiegania się o zamówienie jest możliwość łączenia
potencjałów różnych wykonawców w celu sumarycznego wykazania spełniania warunków udziału adekwatnie do
przedmiotu zamówienia. Skoro Zamawiający zdecydował w prowadzonym aktualnie postępowaniu, że dopuszcza tylko
kumulatywne spełnianie wszystkich elementów warunku udziału dotyczącego doświadczenia w należytym wykonaniu
robót budowalnych, należy uznać, że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu tego zamówienia. Jak wywiódł Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej {dalej również: „TSUE” lub „Trybunał”} w uzasadnieniu wyroku z 10 października 2013
r. C-94/12 (Swm Costruzioni 2 SpA, Mannocchi Luigino DI v. Provincia di Fermo):Nie można oczywiście wykluczyć, że
istnieją szczególne roboty budowlane, które wymagają pewnych kwalifikacji niemożliwych do uzyskania przez połączenie
niższych kwalifikacji wielu podmiotów. W takiej sytuacji instytucja zamawiająca może w uzasadniony sposób wymagać,
aby minimalny poziom kwalifikacji został osiągnięty przez jeden podmiot gospodarczy lub stosownie do okoliczności
przez odwołanie się do ograniczonej liczby podmiotów gospodarczych (...) o ile wymóg ten jest związany z przedmiotem
danego zamówienia i jest w stosunku do niego proporcjonalny.
W konsekwencji według Odwołującego, uznając za wykazany warunek udziału w zakresie doświadczenia przez
Przystępującego, który w tym celu korzystał z zasobów podmiotu udostępniającego dla wykazania jednego spośród
trzech elementów doświadczenia w realizacji robót budowlanych, Zamawiający sprzeniewierzył się ustanowionej przez
siebie w pkt 3.1.2 SW Z zasadzenie kumulatywnego spełnienia tego warunku przez jeden podmiot. Nie może mieć
bowiem znaczenia dla oceny warunku udziału jedynie status, w jakim podmiot uczestniczy w postępowaniu: konsorcjanta
czy podmiotu udostępniającego zasoby. Takie różnicowanie oceny tożsamej sytuacji podmiotowej wyłącznie na
podstawie statusu podmiotu, który ma brakujący Przystępującemu element wymaganego doświadczenia, stanowi
oczywiste naruszenie zasad równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania. Zdaniem
Odwołującego stanowi to również sprzeniewierzenie się ratio legis instytucji ustanowionej w art. 117 ust. 1 pzp, z której
skorzystał Zamawiający w prowadzonym postępowaniu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie poprzestał przytoczeniu i literalnej wykładni powyżej już przywołanych
postanowień SW Z (oraz przepisów ustawy pzp, na których bazują) oraz podnosząc, że nie było w tym zakresie
zastrzeżeń, co nic nie wniosło do sprawy. Na tym etapie Zamawiający przemilczał o niefortunnie udzielonej odpowiedzi,
która nie wyjaśniła kwestii będącej przedmiotem sporu w niniejszej sprawie.
Z kolei Przystępujący w piśmie procesowym kładzie nacisk na fakt braku zastrzeżenia przez Zamawiającego
jakiejkolwiek zakresu robót budowlanych będących przedmiotem tego zamówienia jako kluczowego zadania do
osobistego wykonania przez wykonawcę tego zamówienia. Odmiennie niż w poprzednim postępowaniu na ten sam
przedmiot zamówienia, które zostało unieważnione, Zamawiający dokonał takiego zastrzeżenia w odniesieniu do robót
budowalnych obejmujących przebudowę linii 110 kV. Według Przystępującego rezygnując w aktualnie prowadzonym
postępowaniu, Zamawiający dopuścił możliwość korzystania z potencjału podmiotu trzeciego w celu wykazania warunku
udziału dotyczącego robót budowlanych. Innymi słowy jeżeli wolą Zamawiającego byłoby ograniczenie możliwości
polegania na zasobach innego podmiotu i osobiste wykonanie wszystkich prac przez wykonawcę składającego ofertę.
Przy czym w tym samym zdaniu Przystępujący jednocześnie wskazuje, że takie zastrzeżenie mogłoby dotyczyć tylko
pewnych prac, określonych jako kluczowe.
Jednakże Zamawiający z powołaniem się na art. 117 ust. 3 i 4 ustawy pzp określił, że wymaga, aby jeden
wykonawca, który ma pełny zakres wymaganego doświadczenia, wykonał te roboty budowlane, więc zastrzeżenie ich
osobistego wykonania nie zmieniłoby sytuacji odnośnie wymaganego sposobu wykazania warunku udziału. Umknęło
bowiem Przystępującemu, że jeżeli warunki udziału w poprzednim postępowaniu były analogiczne (co zostało przez
niego przemilczane, w tym załączony wyciąg z SW Z nie obejmuje tych postanowień), rezygnacja ze wskazania robót
budowlanych odpowiadających lit. b) i c) jako zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę składającego
ofertę nic nie zmienia odnośnie dopuszczalności powołania się na zasoby innego podmiotu przy wykazywaniu warunku
udziału, który niepodzielnie dotyczy lit. a), b), c).
O ile poza wszelkim sporem jest fakt, że w tym postępowaniu Zamawiający nie wyłączył polegania na zasobach
innego podmiotu w celu wykazania spełniania warunku dotyczącego doświadczenia w należytym dwukrotnym wykonaniu
trzech rodzajów robót budowalnych, o tyle korzystanie z tej możliwości musi uwzględniać zastrzeżoną przez
Zamawiającego niepodzielność wymaganej trójaspektowej zdolności. Innymi słowy o udzielenie tego zamówienia może
ubiegać się wykonawca, który może wykazać się taką niepodzielną zdolnością zawodową dzięki doświadczeniu
własnemu albo poleganiu w tym pełnym zakresie na doświadczeniu podmiotu trzeciego.
Zamawiający i Przystępujący przechodzą do porządku dziennego nad tym, że poleganie na zdolnościach innych
podmiotów jako odstępstwo od wykazywania spełnienia warunków dotyczących zdolności zawodowej, w tym
doświadczenia, dzięki własnym zdolnościom, nie może być szersze niż zasada. W tym postępowaniu jest posiadanie
przez jednego wykonawcę niepodzielnie całego wymaganego doświadczenia odnośnie robót budowlanych. Stąd jeżeli
wykonawca nie ma takiego trójaspektowego doświadczenia własnego, może polegać na zdolnościach innego podmiotu,
ale wyłącznie takiego, który ma właśnie takie złożone doświadczenie, a nie ograniczające się do jednego czy dwóch
spośród trzech wymaganych łącznie rodzajów robót budowlanych. Niepodzielność tej zdolności jest przykładem
wypełnienia się przesłanki z art. 118 ust. 1 pzp in principio, zawierającego zastrzeżenie, że wykonawca w „stosownych
sytuacjach” (czyli wyłącznie w takich) może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polegać
na zdolnościach innych podmiotów. Przy czym jest to przesłanka negatywna odrębna od wynikającej wprost z art. 118
ust. 3 in fine pzp przesłanki pozytywnej, tj. obligatoryjnego wykonania przez taki podmiot trzeci, de facto jako
podwykonawca, robót budowlanych, do których zrealizowania te zdolności, w tym przypadku wieloaspektowe
doświadczenie, były wymagane w ramach warunku udziału.
Należy zauważyć, że już wyroku z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 (Esaprojekt przeciwko Województwu
Łódzkiemu) Trybunał stwierdził m.in., że [pisownia oryginalna]: art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a)
tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten
sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca polegał na zdolnościach innego podmiotu w rozumieniu art. 48 ust. 3
omawianej dyrektywy poprzez sumowanie wiedzy i doświadczenia dwóch podmiotów, które samodzielnie nie mają
wymaganej zdolności do realizacji określonego zamówienia, w przypadku gdy instytucja zamawiająca uzna, że dane
zamówienie jest niepodzielne, czyli że musi zostać zrealizowane przez jednego i tego samego wykonawcę, oraz że
wykluczenie możliwości polegania na doświadczeniu większej liczby wykonawców jest związane z przedmiotem danego
zamówienia, które musi więc zostać zrealizowane przez jednego wykonawcę, oraz proporcjonalne do niego.
Jak to uzasadnił Trybunał w motywie 49.: Nie można bowiem wykluczyć, że szczególne prace wymagają pewnych
kwalifikacji niemożliwych do uzyskania poprzez połączenie niższych kwalifikacji wielu podmiotów. W takiej sytuacji
instytucja zamawiająca może zatem w uzasadniony sposób wymagać, aby minimalny poziom kwalifikacji został
osiągnięty przez jednego wykonawcę lub, stosownie do okoliczności, przez skorzystanie z usług ograniczonej liczby
wykonawców, na mocy art. 44 ust. 2 akapit drugi dyrektywy 2004/18, o ile wymóg ten jest związany z przedmiotem
danego zamówienia i jest w stosunku do niego proporcjonalny (wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r., Partner Apelski Dariusz,
C 324/14, EU:C:2016:214, pkt 40 i przytoczone tam orzecznictwo).
-
Powyższe uwarunkowania prawne pozostały aktualne na gruncie przepisów obowiązującej Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę
2004/18/W E (Dz. Urz. UE L 94 z 28.3.2014 r., str. 65, ze zm.), której implementację stanowią omówione powyżej
przepisy ustawy pzp, więc stanowią również właściwy punkt odniesienia w rozpoznawanej sprawie.
W rezultacie należy uznać, że Zamawiający przy badaniu i ocenie ofert nie dochował zasad równego traktowania
wykonawców i przejrzystości, gdyż zamiast wezwać Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego doświadczenia
w należytym wykonaniu robót budowalnych w wymagany w prowadzonym postępowaniu sposób, wybrał jego ofertę.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16
pkt 1 i 2 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, stąd –
działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz
uzasadnione koszty Odwołujących z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (udokumentowane złożoną do akt fakturą VAT),
orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do jej wyniku, na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 5
pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U.
poz. 2437) obciążając nimi Zamawiającego.