Wyrok KIO/UZP 960/09

Sygn. akt KIO/UZP 960/09 WYROK z dnia 5 sierpnia 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś Członkowie: Marek Koleśnikow Andrzej Niwicki Protokolant: Paulina Zalewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Górnośląską Centralę Zaopatrzenia Medycznego „ZARYS” Sp. z o.o., 41-808 Zabrze, ul. Pod Borem 18, od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki Szpital Kliniczny Nr 2 im. Wojskowej Akademii Medycznej Uniwersytetu Medycznego w Łodzi – Centralny Szpital Weteranów, 90-549 Łódź, ul. śeromskiego 113, protestu z dnia 18 czerwca 2009 r., złożonego w dniu 19 czerwca 2009 r., przy udziale wykonawcy Skamex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k., 93- 121 Łódź, ul. Częstochowska 38/52, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1) uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert w pakiecie nr 30, 2)kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki Szpital Kliniczny Nr 2 im. Wojskowej Akademii Medycznej Uniwersytetu Medycznego w Łodzi – Centralny Szpital Weteranów, 90-549 Łódź, ul. śeromskiego 113 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Górnośląską Centralę Zaopatrzenia Medycznego „ZARYS” Sp. z o.o., 41-808 Zabrze, ul. Pod Borem 18, 2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki Szpital Kliniczny Nr 2 im. Wojskowej Akademii Medycznej Uniwersytetu Medycznego w Łodzi – Centralny Szpital Weteranów, 90-549 Łódź, ul. śeromskiego 113 na rzecz Górnośląskiej Centrali Zaopatrzenia Medycznego „ZARYS” Sp. z o.o., 41-808 Zabrze, ul. Pod Borem 18, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, 3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, 4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Górnośląskiej Centrali Zaopatrzenia Medycznego „ZARYS” Sp. z o.o., 41-808 Zabrze, ul. Pod Borem 18. U z a s a d n i e n i e Odwołujący - Górnośląska Centrala Zaopatrzenia Medycznego „ZARYS” Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, wniósł w dniu 10 lipca 2009 r. odwołanie, składając pismo z dnia 9 lipca 2009 r. bezpośrednio w siedzibie Prezesa UZP, od rozstrzygnięcia przez zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki Szpital Kliniczny Nr 2 im. Wojskowej Akademii Medycznej Uniwersytetu Medycznego w Łodzi - Centralny Szpital Weteranów z siedzibą w Łodzi, pismem z dnia 30 czerwca 2009 r., doręczonym odwołującemu w tym samym dniu, protestu z dnia 18 czerwca 2009 r., wniesionego w dniu 19.06.2009 r., w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Dostawa sprzętu medycznego jednorazowego użytku", prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w pakiecie nr 30 zamawiający doręczył odwołującemu w dniu 10 czerwca 2009 r. Protest dotyczył wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 30, złożonej przez wykonawcę Skamex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Łodzi, zwanego w skrócie Skamex lub przystępującym. Odwołujący zarzucił zamawiającemu dokonanie niezgodnego z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.), zwanej w skrócie Pzp i postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej w skrócie siwz, wyboru oferty najkorzystniejszej, przez niewłaściwe przyznanie punktów w kryterium oceny ofert pod nazwą – jakość. Zamawiający naruszył tym, w ocenie odwołującego, art. 7 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz nierówno potraktował wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, co spowodowało naruszenie art. 7 ust.1 Pzp. W uzasadnieniu protestu odwołujący podał, że po analizie protokołu postępowania stwierdził, że ocena jakości próbek dołączonych do oferty została przeprowadzona w sposób nierzetelny, subiektywny, bez poszanowania zasady uczciwej konkurencji. Elementy podlegające ocenie w zakresie pakietu 30, dotyczącego dostawy rękawic diagnostycznych, tj. AQL, antyalergiczność, poziom protein, komfort (przyleganie do ręki), elastyczność oraz odporność na rozdarcia i przekłucia, miały opierać się na materiałach informacyjnych (katalogi, prospekty, ulotki) oraz przedstawionych wzorach próbnych. Na tej podstawie zamawiający wybrał ofertę droższą od oferty odwołującego o 25 030,00 zł. Odwołujący stwierdził, że zamawiający w sposób skrajny zróżnicował punktowo ofertę odwołującego w stosunku do oferty wybranej w takich elementach, jak poziom protein, komfort (przyleganie do reki), elastyczność, odporność na rozdarcie. Ofercie wybranej przyznał w zakresie poziomu protein 20 pkt, ofercie odwołującego 2 pkt. Z materiałów dostarczonych do oferty odwołującego wynika, że poziom protein jest niższy od wskazanego w materiałach informacyjnych, tzn. nie przekracza pewnego progu. Odwołujący podał, że punktacja oferty wybranej odbyła się na podstawie badania konkretnej serii rękawic diagnostycznych, dokumentu, którego zamawiający nie wymagał. Podał, że wykonawca Skamex załączył do oferty badania z 2004 r. dotyczące serii rękawic, a więc badania są dość odległe w czasie, a ponadto, nie wiadomo czy rękawice dostarczane w ramach przedmiotowego zamówienia, charakteryzują się takimi samymi parametrami, jak rękawice badane. Złożona przez odwołującego ulotka informacyjna nie zawierała parametrów konkretnej serii rękawic, a przedstawiała maksymalnie dopuszczalne stężenie protein gwarantowane przez producenta. Odwołujący wskazał, że przepisy prawne i normy, obowiązujące w Unii Europejskiej w zakresie rękawic medycznych, nie określają maksymalnego poziomu protein, lecz regulacje dotyczą metod badań tych parametrów (EN-PN 455-3). Stwierdził również, że posiada badania z różnych serii rękawic, gdzie poziom protein jest znacznie niższy od progu wskazanego w ulotkach. Nie dołączył tych materiałów do oferty, bo uznał, że zamawiający tego nie wymagał i nie żądał w stosownym czasie wyjaśnień, czy uzupełnienia oferty. Podał, że zamawiający przyznał wybranej ofercie osiem razy więcej punktów, oceniając elementy – komfort, elastyczność, odporność na rozdarcia i przekłucia. Stwierdził, że ocena wykazana w kartach indywidualnych ocen, przedstawia się jako ocena subiektywna, nie odpowiadająca prawdzie. Wniósł o: 1) anulowanie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 30, 2) dokonanie ponownej oceny ważnych ofert, 3) ponowny wybór oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty protestującego, lub alternatywnie unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zamawiający oddalił protest w całości. W uzasadnieniu podał, że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach pakietu nr 30 na podstawie kryteriów oceny ofert, określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W prowadzonym postępowaniu kryteriami oceny ofert są - cena (60%) i jakość (40%). W rozdziale XIV siwz - Opis kryteriów i sposobu oceny ofert, zamawiający wskazał, że ocena w ramach kryterium jakości zostanie dokonana przez członków komisji przetargowej na podstawie przedstawionych w ofercie Informacji nt. parametrów oferowanego asortymentu oraz dostarczonych próbek, zgodnie z określonymi parametrami i punktacją: Pakiet 30: AQL - 1-10 pkt, Antyalergenność (brak podrażnień) - 1-10 pkt, Poziom protein - 1-10 pkt, Komfort (przyleganie do ręki) - 1-10 pkt, Elastyczność - 1-10 pkt, Odporność na rozdarcia i przekłucia - 1-10 pkt. W rozdziale XI siwz - Opis sposobu przygotowania oferty, w pkt 5.3 wskazał dokumenty składające się na ofertę i potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych w rozdziale II pkt 1-2. siwz, tj. w pkt 5.3 b wymienił: "Informacje (np. katalogi, prospekty, ulotki) nt. parametrów oferowanego produktu, potwierdzające zgodność z przedmiotem zamówienia określonym w załączniku nr 2 oraz w załączniku nr 3". Katalog informacji, według zamawiającego, dotyczących parametrów oferowanych produktów jest otwarty. Zostały jedynie, przykładowo wymienione dokumenty, jakie mogą potwierdzać zgodność oferowanych produktów z przedmiotem zamówienia. Zamawiający zatem, nie ograniczył wykonawcom w żaden sposób możliwości ubiegania się o zamówienie. Odwołujący załączył do oferty ulotki (s. 162-163), w których brakuje precyzyjnych informacji o poziomie protein w odniesieniu do zaoferowanych w pakiecie 30 w poz. 1, 3, 5 rękawic: diagnostycznych, latexowych, pudrowanych oraz informacji o poziomie AQL w odniesieniu do zaoferowanych w pakiecie 30 w poz. 2, 4, 6 rękawic diagnostycznych, latexowych, bezpudrowych, polimerowanych. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał w dniu 26.05.2009 r. wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych w rozdziale II pkt 2 i 8 oraz rozdz. XI pkt 5.3 b siwz, tj. - informacji (np. katalogi, prospekty, ulotki) nt. parametrów oferowanych produktów, potwierdzających zgodność z przedmiotem zamówienia określonym w załączniku nr 2 oraz w załączniku nr 3, w odniesieniu do rękawic diagnostycznych pudrowanych i bezpudrowych zaoferowanych w pakiecie nr 30. W związku z faktem, iż zamawiający nie narzucił rodzaju dokumentu potwierdzającego spełnianie wymagań, wykonawca mógł przedstawić, o ile posiada, również raporty z badań laboratoryjnych, które być może, byłyby dla niego korzystniejsze. Protestujący w wyznaczonym terminie uzupełnił ww. informacje nt. parametrów oferowanych rękawic w pakiecie 30 w postaci ulotki. W zakresie oceny jakościowej w odniesieniu do zarzutów protestującego, zamawiający wyjaśnił, iż w związku z faktem, że w pakiecie 30 wymagane było zaoferowanie rękawic diagnostycznych zarówno pudrowanych, jak i bezpudrowych oraz że rękawiczki te posiadają różne parametry, zamawiający dokonywał oceny jakościowej zgodnie z określonymi parametrami i punktacją, osobno dla rękawiczek bezpudrowych i pudrowanych. Poziom AQL: zamawiający przyznał maksymalną ocenę (10 pkt) rękawiczkom bezpudrowym wykonawcy Paul Hartmann Polska Sp. z o.o. (oferta nr 21), gdyż zgodnie z przedstawionymi Informacjami nt. parametrów oferowanych rękawic posiadają one najniższy (najlepszy) poziom AQL -1,0. Oferty wszystkich pozostałych wykonawców zostały ocenione jednakowo, przyznano po 1 pkt, gdyż poziom AQL wynosił 1,5. Poziom protein: zamawiający przyznał maksymalną ocenę (po 10 pkt) rękawiczkom bezpudrowym i pudrowanym wykonawcy Skamex (oferta nr 33), gdyż zgodnie z przedstawionymi informacjami nt. parametrów obu rodzajów oferowanych rękawic posiadają one najniższy (najlepszy) poziom protein, średnio 26,15 mg (pudrowane) i średnio 11,45 mg (bezpudrowe). Ofertom pozostałych wykonawców zostały przyznane punkty proporcjonalnie do oferty najlepiej ocenionej, zgodnie z przedstawionymi przez wykonawców informacjami nt. parametrów rękawic. Najgorzej w tym wypadku, w zakresie rękawic pudrowanych, zostały ocenione oferty wykonawców: Centrum Zaopatrzenia Medycznego CEZAL Wrocław S.A. (oferta nr 15), Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. (oferta 20) i Górnośląska Centrala Zaopatrzenia Medycznego „ZARYS” Sp. z o.o. (oferta nr 31), gdyż posiadają one najwyższy (najgorszy) poziom protein - 150 mg, za co przyznano po 1 pkt. Natomiast w zakresie rękawic bezpudrowych najgorzej zostały ocenione oferty wykonawców: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Intergos” Sp. z o.o. (oferta nr 7), Abook Sp. z o.o. (oferta nr 10), Centrum Zaopatrzenia Medycznego CEZAL Wrocław S.A. (oferta nr 15), Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. (oferta 20), Paul Hartmann Polska Sp. z o.o. (oferta nr 21) i Górnośląska Centrala Zaopatrzenia Medycznego „ZARYS” Sp. z o.o. (oferta nr 31), gdyż posiadają one najwyższy (najgorszy) poziom protein - 50 mg, za co przyznano po 1 pkt. W przypadku pozostałych elementów ocennych, tj. antyalergenność (brak podrażnień), komfort (przyleganie do ręki), elastyczność, odporność na rozdarcia i przekłucia, zamawiający, zgodnie z punktem XIV oraz II.8 siwz, dokonał oceny jakościowej na podstawie praktycznego stosowania rękawic. Powyższe parametry nie były opisywane jako parametry „mierzalne” i nie miały być oceniane jako takie. Zamawiający dokonał oceny ofert na podstawie kryteriów opisanych w siwz, posługując się w kartach indywidualnej oceny, określeniami odnoszącymi się do podanych kryteriów. Na przykład, w zakresie wywoływania podrażnień, ze względu na krótki czas oceny, wszystkim wykonawcom przyznano maksymalna liczbę punktów za antyalergenność. Inne parametry zostały ocenione proporcjonalnie do oferty najlepiej ocenionej, zgodnie ze stanem faktycznym, tj. jakością (przyleganiem do ręki, elastycznością, odpornością na rozdarcia i przekłucia) zaoferowanych rękawic. Najlepiej zostały ocenione w tym zakresie, jak podał zamawiający, rękawiczki pudrowane i bezpudrowe wykonawcy Abook Sp. z o.o. (oferta nr 10), jednak biorąc pod uwagę wszystkie parametry oceniane oraz kryterium oceny, za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy Skamex. Zamawiający uznał, że zarzuty stawiane przez protestującego, w świetle powyższego, co do subiektywnej oceny parametrów: poziomu protein, antyalergenności (braku podrażnień), komfortu (przylegania do ręki), elastyczności oraz odporności na rozdarcia i przekłucia w zakresie pakietu nr 30, nie znalazły uzasadnienia. Odwołujący podtrzymał w odwołaniu zarzuty i żądania skierowane pod adresem zamawiającego i wniósł o: 1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie pakietu nr 30, 2) nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr 30, alternatywnie o 3) nakazanie unieważnienia postępowania w zakresie pakietu nr 30. W uzasadnieniu odwołania podał. Zamawiający przekazał w rozstrzygnięciu protestu stanowisko, że oddalając protest w całości, podtrzymał stanowisko wyrażone w zawiadomieniu o wyniku postępowania. Pierwszy zarzut protestu, dotyczył niezgodnego z siwz oraz naruszającego zasadę równego traktowania wykonawców, sposobu oceny - przyznawania punktacji w ramach kryterium nr 2 - jakość, co w efekcie doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy Skamex, przedstawia się następująco. Zgodnie z punktem XIV. 3 siwz, za poszczególne oceniane parametry (w sumie sześć parametrów) wykonawcy mieli otrzymywać od 1 do 10 punktów. Określenie: 1 -10 pkt wskazuje, że punktacja powinna odbywać się metodą liniową, proporcjonalnie do oferty o najlepszej wartości danego parametru. Na podstawie arkusza indywidualnej oceny oferty, ZP-20, odwołujący stwierdził, że za AQL przyznano następujące oceny: CZM CEZAL Wrocław S.,A. - 1,5, 2 punkty, Paul Hartmann Polska Sp. z o.o. - 1,0, 11 punktów, Skamex Sp. z o.o. Sp.k. - 1,5, 2 punkty, GCZM „ZARYS” Sp. z o.o. - 1,5, 2 punkty. Przy zastosowaniu ustalonej skali od 1 do 10 powinny zostać przyznane następujące oceny: CZM CEZAL Wrocław S.,A. - 1,5, 6,67 punktów, Paul Hartmann Polska Sp. z o.o - 1,0, 10 punktów, Skamex Sp. z o.o. Sp.k. - 1,5, 6,67 punktów, GCZM „ZARYS” Sp. z o.o. - 1,5, 6,67 punktów. Wynika to z prostego przeliczenia wartości poszczególnych parametrów względem oferty najkorzystniejszej: liczba punktów = (wartość najmniejsza/wartość bieżąca) x 10 punktów. Podobne uproszczenia wpływające na wynik postępowania miały miejsce przy obliczaniu liczby punktów za zawartość protein. Zamawiający dla dokonania obliczenia musiał zastosować punktację, której nie opisał w siwz. Występują dwa różne parametry zawartości protein, inny dla rękawic pudrowanych, a inny dla bezpudrowych. Zamawiający przyznał punkty w oderwaniu od zakreślonej przez siebie skali dając uznaniowo 1 pkt (x2) za najgorszą zawartość protein, nie uwzględniając konieczności dokonania wyliczeń arytmetycznych, lecz podwajając liczbę punktów. Najwyższe noty uzyskał SKAMEX za zawartości protein: w rękawicach pudrowanych : 26,15 - 10 pkt, w rękawicach bezpudrowych: 11,45 - 10 pkt. Najniższe noty uzyskał, między innymi, odwołujący za zawartości protein: w rękawicach pudrowanych : 150 - 1 pkt, w rękawicach bezpudrowych: 50 - 1 pkt. Razem, zgodnie z arkuszem ZP-20, wykonawcy uzyskali: SKAMEX 20 pkt, odwołujący 2 pkt. Różnica wynosi 18 pkt i jest 10 krotna, przy ocenie według siwz 1 – 10 pkt. Zdaniem odwołującego, przy liniowej skali, zgodnie z siwz, odwołujący powinien otrzymać następujące liczby punktów: za zawartość protein: w rękawicach pudrowanych : 26,15/150 * 10 pkt = 1,74 pkt, w rękawicach bezpudrowych: 11,45/ 50 *10 pkt = 2,29 pkt. Nawet gdyby sumować, tak jak to uczynił zamawiający, wówczas odwołujący otrzymałby 4,03 pkt. Różnica wynosi 15,97 pkt i jest około 5 krotna, a więc o połowę mniejsza niż w zastosowanym przez zamawiającego sposobie wyliczania. Wynik ten spowodował dwukrotnie większą różnicę w punktacji końcowej. W przypadku zastosowania skali 1 -10 pkt, należało te wyniki podzielić przez liczbę 2. Wówczas Skamex uzyskałby 10 pkt, zaś odwołujący 2,02 pkt. Zamawiający dowolnie stosował ustaloną wcześniej punktację - raz sumował za dwa rodzaje rękawic, co jest niezgodne ze sposobem punktacji określonym w siwz, innym razem nie sumował. Zamiast stosować liniową punktację „relacyjną”, przyznał punkty w oderwaniu od podstaw arytmetycznych. Ocena została dokonana w sposób naruszający postanowienia siwz i zasady uczciwej konkurencji. Oceny za takie parametry jak: komfort, elastyczność, odporność na rozdarcia i przekłucia, zostały wystawione w sposób nie oddający rzeczywistości, na podstawie wyłącznie subiektywnych wrażeń członków komisji przetargowej. Świadczy o tym ocena „przyleganie”, gdyż nie ma pewności, czy np. osoba dokonująca oceny nie włożyła rękawicy większego rozmiaru, co samo w sobie spowodowało niezbyt dobre „przyleganie”. Brak jakiegokolwiek regulaminu oceny w tym zakresie. Jeszcze bardziej istotnym problemem, zdaniem odwołującego, jest fakt, że wybrany wykonawca Skamex, nie dostarczył dokumentu wymaganego w siwz na potwierdzenie, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom zamawiającego (zarzut nr 2). Zgodnie z punktem XI. 5.3 lit b siwz, na potwierdzenie, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom zamawiającego, wykonawcy mieli dostarczyć: Informacje (np. katalogi, prospekty, ulotki) nt. parametrów oferowanego produktu, potwierdzające zgodność z przedmiotem zamówienia określonym w załączniku nr 2 oraz w załączniku nr 3. Zamawiający wymagał dołączenia do oferty aktualnych katalogów/prospektów/ulotek asortymentu oferowanego, potwierdzających spełnianie wymagań, w języku polskim. Zamawiający wymagał, aby w informacji dotyczącej parametrów oferowanego produktu zawarty był m.in. numer katalogowy, potrzebny do weryfikacji z numerem katalogowym zawartym w formularzu cenowym. Skamex złożył: • wyniki badań rękawic bezpudrowych nr partii 02 2004 3003 005, wykonanych na zlecenie firmy TECHNISCHE PRODUKTE GmbH &Co KG DIVISION MEDIZINTECHNIK wykonanych dnia 27 lipca 2004 r., • wyniki badań rękawic pudrowanych nr partii 04 2004 10010 005, wykonanych na zlecenie firmy TECHNISCHE PRODUKTE GmbH &Co KG DIVISION MEDIZINTECHNIK wykonanych dnia 27 lipca 2004 r. Na podanych badaniach zamawiający oparł ocenę AQL i zawartości protein w rękawicach oferowanych przez Skamex. Szczególnie zawartość protein, ma istotne znaczenie dla wyniku postępowania. W punkcie XI. 5.3 lit b siwz, zamawiający nie wymienił jako dokumentu właściwego do oceny - wyników badań i zastrzegł, że dokumenty muszą być aktualne. Wyników badań wykonanych przed pięcioma laty, odnoszących się do wybranej, konkretnej partii rękawic, nie można uznać za aktualne. Zgodnie zresztą z punktem 2, wyniki pomiarów przedstawionych przez Skamex mają zastosowanie wyłącznie do badanych próbek. Nie mają one zastosowania do ogółu produktów danego rodzaju i typu, w tym przypadku rękawic pudrowanych i bezpudrowych. Zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych, podmiotem odpowiedzialnym są: albo producent rękawic, albo autoryzowany przedstawiciel Skamex. Któryś z tych podmiotów powinien wytworzyć, zaś Skamex załączyć do oferty, dokumenty wymagane przez zamawiającego na potwierdzenie, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom. W rozstrzygnięciu protestu zamawiający stwierdził, że katalog dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom, pozostał otwarty. Odwołujący nie zgodził się z tym twierdzeniem. Zgodnie z punktem XI. 5.3 lit b siwz, zdanie drugie, zamawiający wymagał dołączenia do oferty aktualnych katalogów/prospektów/ulotek asortymentu oferowanego, potwierdzających spełnienie wymagań zamawiającego, w języku polskim. Zamknął zatem katalog dokumentów. Nie można było dokonać oceny oferty wykonawcy Skamex, który nie załączył prawidłowego dokumentu zawierającego żądane informacje. Tym bardziej oferta tego wykonawcy nie mogła zostać uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wniósł o dokonanie przez Krajową Izbę Odwoławczą oceny, czy wobec tak opisanego kryterium, można skutecznie i nie naruszając prawa, ocenić jakość dla pakietu nr 30. Odwołujący dodał, że sposób oceny ofert w ramach kryterium nr 2 - jakość, jak również uwzględnienie do oceny parametrów wykazanych w niezgodnym z wymogami punktu XI 5.3 lit. b siwz, dokumencie - nieaktualnych wynikach badań konkretnej serii rękawic, doprowadziły do naruszenia prawa, mającego wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Skamex, który w zgłoszeniu przystąpienia z dnia 24 lipca 2009 r. wniósł o oddalenie odwołania oraz podał, że zamawiający prawidłowo dokonał oceny ofert w kryterium jakość, stosując punktację od 1 do 10 punktów odrębnie dla każdego rodzaju rękawic, gdyż ten sposób oceny wynika z postanowień siwz – rozdział XIV pkt 1. Ponadto, wskazał, że zmawiający dopuścił w siwz każdy możliwy sposób dla potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymaganych parametrów technicznych, stąd możliwe było złożenie przez przystępującego wyników badań. Po złożeniu przez odwołującego w ofercie ulotki dotyczącej poziomu protein i po ustaleniu przez zamawiającego, że dokument ten nie jest wystarczający (treść ulotki zawierała stwierdzenie: „Zawartość białek lateksowych ograniczona została do minimum”), zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia informacji przez złożenie katalogów/prospektów/ulotek. Składając uzupełnienie odwołujący ponownie załączył ulotkę o tej samej treści, co pierwotnie. Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie dowodów zawartych w aktach sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania dostarczonej przez zamawiającego wraz z ofertami oraz złożonych dowodów w postaci dokumentów i wyjaśnień stron, ich pełnomocników i przystępującego do postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp (wynosi 2 335 469,63 zł, co stanowi równowartość 602 375,39 euro). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i opublikowane w dniu 14.01.2009 r. nr 2009 / S 8-010106. Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na 43 pakiety. Odwołanie i poprzedzający odwołanie protest, dotyczy wyłącznie pakietu 30, który w siwz został oznaczony, podobnie jak pozostałe pakiety, numerem - raz używając oznaczeń arabskich 30, innym razem rzymskich XXX. W rozdziale II. - Opis przedmiotu zamówienia, w pkt 8. siwz, zamawiający opisał, że wymaga dołączenia do oferty próbek oferowanego towaru w celu: potwierdzenia spełnienia warunków określonych w formularzu cenowym (załącznik nr 2 do siwz), przeprowadzenia oceny jakościowej. Ocena ta zostanie dokonana po praktycznym zastosowaniu przedstawionych próbek (…). W pakiecie XXX wymagał załączenia w poz. 1 i 2 po 1 sztuce j.m. Załącznik nr 2 do siwz, stanowiący formularz cenowy, określał zakres przedmiotu zamówienia w pakiecie XXX i szczegółowe warunki, jakie musi spełniać oferowany przez wykonawców produkt (str. 11 z 18): Lp. 1. Rękawiczki diagnostyczne latexowe pudrowane niejałowe rozm. S a 100 szt., 5000 op., Lp. 2. Rękawiczki diagnostyczne latexowe bezpudrowe niejałowe rozm. S a 100 szt., 5000 op., Lp. 3. Rękawiczki diagnostyczne latexowe pudrowane niejałowe rozm. M a 100 szt., 5000 op., Lp. 4. Rękawiczki diagnostyczne latexowe bezpudrowe niejałowe rozm. M a 100 szt., 6000 op., Lp. 5. Rękawiczki diagnostyczne latexowe pudrowane niejałowe rozm. L a 100 szt., 1000 op., Lp. 6. Rękawiczki diagnostyczne latexowe bezpudrowe niejałowe rozm. L a 100 szt., 1000 op. W załączniku nr 3 zostały określone warunki techniczne/parametry techniczne wymagane do spełnienia - wymóg, aby rękawiczki posiadały rolowany mankiet. Ocena spełniania tych warunków miała nastąpić na podstawie dokumentów przedstawionych przez wykonawcę, tj. dokumentów, o których mowa w rozdziale XI. pkt 5.3., co wynika z rozdziału II. pkt 2. (str.2 siwz). W rozdziale XI. - Opis sposobu przygotowania oferty, w pkt 5.3 b) siwz (dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego w rozdziale II pkt 1-2 siwz), zamawiający wymagał informacji (np. katalogów, prospektów, ulotek) nt. parametrów oferowanego produktu, potwierdzających zgodność z przedmiotem zamówienia określonym w załączniku nr 2 oraz w załączniku nr 3. Zamawiający wymagał dołączenia do oferty aktualnych katalogów/prospektów/ulotek asortymentu oferowanego, potwierdzających spełnianie wymagań zamawiającego, w języku polskim. Zamawiający wymagał, aby w informacji dotyczącej parametrów oferowanego produktu zawarty był m.in. numer katalogowy, potrzebny do weryfikacji z numerem katalogowym zawartym w formularzu cenowym. Pod lit. c) opisał, że wymaga próbek oferowanych produktów wraz z wykazem dostarczonych próbek. Wykaz powinien zawierać: numer pakietu, pozycje w pakiecie (o ile dotyczy), nazwę własną próbki stosowaną przez producenta oraz ilość. W rozdziale XIV - Opis kryteriów i sposobu oceny ofert, zamawiający podał w pkt 1, że przy wyborze oferty zamawiający będzie się kierował kryteriami oceny ofert, odrębnie dla każdego pakietu/pozycji : - cena o znaczeniu 60%, - jakość o znaczeniu 40%. W zakresie spornego kryterium - jakość, zamawiający określił w pkt 3, że ocena dokonana zostanie przez członków komisji przetargowej na podstawie przedstawionych w ofercie informacji nt. parametrów oferowanego asortymentu oraz dostarczonych próbek, zgodnie z parametrami i punktacją, w pakiecie 30: AQL - 1-10 pkt, Antyalergenność (brak podrażnień) - 1-10 pkt, Poziom protein - 1-10 pkt, Komfort (przyleganie do ręki) - 1-10 pkt, Elastyczność - 1-10 pkt, Odporność na rozdarcia i przekłucia - 1-10 pkt, z zastosowaniem wzoru J = (J n / J max) x 100 x ranga. Przy czym J n – jest to łączna ilość punktów cząstkowych przyznanych ofercie badanej, J max – maksymalna ilość punktów cząstkowych przyznanych ofercie najwyżej ocenianej. Z powyższego wynika, że rodzaj asortymentu oraz ilości zamawianego sprzętu medycznego jednorazowego użytku, zamawiający opisał w załączniku nr 2 do siwz, gdzie w pakiecie XXX podał 6 oznaczonych pozycji, rozróżniając rękawiczki diagnostyczne latexowe pudrowane i rękawiczki diagnostyczne latexowe bezpudrowe. Informacje (np. katalogi/prospekty/ulotki) nt. parametrów oferowanego produktu, miały potwierdzać zgodność z przedmiotem zamówienia określonym w załączniku nr 2 oraz załączniku nr 3. Aktualne katalogi/prospekty/ulotki asortymentu ofertowego, złożone w języku polskim, miały potwierdzać spełnianie wymagań zamawiającego. Informacje nt. parametrów oferowanego asortymentu i dołączone do oferty próbki oferowanego produktu, miały stanowić podstawę oceny ofert, w ramach jednego z dwóch kryteriów oceny ofert – jakość. KIO, na podstawie przedłożonych dowodów, uznała, że zamawiający dokonując oceny ofert w kryterium jakość, był uprawniony do zastosowania oceny przez przyznanie punktów w skali od 1 do 10, odrębnie dla rękawiczek pudrowanych i rękawiczek bezpudrowych. Wynika to z różnic dotyczących parametrów obu rodzajów rękawiczek, co stwierdził zamawiający i odwołujący temu nie zaprzeczył, a także z omówionego wyżej opisu zawartego w siwz. W szczególności, z opisu zawartego w rozdziale XIV w pkt 1, wynika że kryteria będą stosowane odrębnie dla każdego pakietu/pozycji, jak również, w pkt 3, że ocena będzie dotyczyć próbek zgodnie z ich parametrami. KIO przyznaje, że nie jest to opis podkreślający przyjęte postanowienie, gdyż nie został zamieszczony w części opisującej przedmiot zamówienia, czy sposób dokonywania oceny ofert z zastosowaniem kryterium jakość, w sposób czytelny i jednoznaczny. Wniosek taki mógł być wysnuty na podstawie porównania załącznika nr 2 – Formularz cenowy z opisem zawartym w rozdziałach II, XI i XIV siwz. Jednak, jak wynika z dokumentacji postępowania i potwierdzenia złożonego w toku rozprawy, wykonawcy nie zwracali się z zapytaniami dotyczącymi treści siwz, również nie wnosili protestów na postanowienia siwz w tym zakresie, a więc należy uznać, że postanowienia siwz były, ponad wszelką wątpliwość, jasne i zrozumiałe dla uczestników postępowania. Stąd zarzut odwołującego, że zamawiający bezpodstawnie stosował punktację ponad 10 punktów w ramach któregoś z sześciu podkryteriów, w kryterium jakość, nie znajduje potwierdzenia. W zakresie trzech podkryteriów ocenianych przez przyznanie punktów cząstkowych przez członków komisji przetargowej w liczbie czterech, jak podał zamawiający, wyłącznie na podstawie informacji nt. parametrów oferowanego asortymentu oraz dostarczonych próbek, tj. komfort (przyleganie do ręki), elastyczność i odporność na rozdarcia i przekłucia, w skali od 1 do 10 pkt dla każdego rodzaju rękawiczek, KIO uznała, że zgodnie z postanowieniami siwz, członkowie komisji przetargowej byli uprawnieni do przyznania punktów wyłącznie w granicach swego uznania. W piśmiennictwie wielokrotnie podkreślano, że uznanie nie może być równoznaczne z nieuprawnioną dowolnością, jednak należy podkreślić, że zdaniem KIO, udowodnienie w tym przypadku dowolności jest dość trudne. W rozpoznawanej sprawie, na potwierdzenie stanowiska dotyczącego negatywnie postrzeganej oceny członków komisji przetargowej, jak podał odwołujący w proteście i odwołaniu, odwołujący przedstawił na rozprawie cztery opakowania rękawiczek – po dwa, rękawiczki pudrowane i bezpudrowe, oferowane przez odwołującego i przystępującego – Skamex, które poza ich obejrzeniem i dotykiem przez członków składu orzekającego Izby, nie zostały poparte przez odwołującego żadnymi dowodami na potwierdzenie, że członkowie komisji przetargowej dokonali oceny w sposób nieuprawniony przekraczając uznaniowość, która została dopuszczona w postanowieniach siwz. W złożonym na wniosek składu orzekającego Izby, porównaniu punktacji, dokonanym przez odwołującego, odwołujący podał w zakresie trzech omawianych podkryteriów swoje propozycje przyznania po 8 punktów dla oferty przystępującego, tak jak to ocenił zamawiający, natomiast uznał, że punktacja jego oferty powinna być podwyższona z przyznanych po 1 punkcie dla każdego z trzech podkryteriów do punktacji – po 5 punktów dla komfortu i elastyczności i 4 punkty dla odporności na rozdarcia i przekłucia. W zakresie oceny podkryterium antyalergenność odwołujący nie zgłosił żadnych zarzutów i wniosków, gdyż w tym ocenianym elemencie, zamawiający przyznał, ze względu na trwającą w czasie ocenę opartą na obserwacji ewentualnego odczynu alergicznego, po 10 punktów dla wszystkich ofert, odrębnie dla rękawiczek pudrowanych i bezpudrowych. W zakresie oceny podkryterium AQL, nie kwestionowanej w proteście, ze względu na jednakowy poziom podany przez obu wykonawców – odwołującego i przystępującego – 1,5, zmawiający przyznał obu ofertom po 1 punkcie dla każdego rodzaju rękawiczek. Odwołujący podał w swoim opracowaniu, które omówiono wyżej, że ocena powinna polegać na przyznaniu obu ofertom po 6,67 punktów zamiast po 1 punkcie. W ocenie KIO, co do zasady, równa ilość punktów przyznana obu ofertom, nie spowoduje różnicy w ostatecznej punktacji ofert, a polegać może wyłącznie na podwyższeniu punktów w jednakowy sposób dla tych ofert. Pozostałe podkryterium, którego dotyczy zasadniczy spór, to ilość punktów przyznanych w zakresie poziomu protein. Zamawiający przyjął do oceny ustalony poziom protein – w ofercie odwołującego – rękawiczki pudrowane 150 ug/g i rękawiczki bezpudrowe 50 ug/g, przyznając po jednym punkcie, łącznie 2 punkty ofercie odwołującego, natomiast w ofercie przystępującego – rękawiczki pudrowane 26,15 ug/g i rękawiczki bezpudrowe 11,45 ug/g, przyznając ofercie przystępującego po 10 punktów za każdy rodzaj rękawiczek, łącznie 20 punktów. W opracowaniu swoim, odwołujący zaproponował przyznanie ofercie przystępującego nadal 10 punktów w tym podkryterium, natomiast swojej ofercie 7,47 punktów, zamiast 1 punktu. Odwołujący zakwestionował w tym zakresie głównie fakt, że zamawiający żądając w siwz dołączenia do oferty aktualnych katalogów/prospektów/ulotek asortymentu oferowanego, przyjął jako aktualne, złożone w ofercie przystępującego wyniki badań rękawic – Raport z badań laboratoryjnych i Raport laboratoryjny, sporządzone w dniu 29 lipca 2004 r. Wskazał, że poza faktem, że badania konkretnej serii rękawic dokonano 5 lat wstecz przed złożeniem wyników badań, to jeszcze, co jest w istocie równie przesądzające, w akapicie oznaczonym cyfrą 2 pt. Wyniki - podano, że wyniki pomiarów i analiz mają zastosowanie wyłącznie do badanej (badanych) próbki (próbek). Odwołujący stwierdził w proteście i w odwołaniu oraz wykazał na rozprawie, że nie można uznać tych wyników za aktualne. Przedstawił w tym zakresie wyciąg z innej dokumentacji dotyczącej niesterylnych rękawic laboratoryjnych sempercare (oferowanych przez przystępującego) potwierdzający, że okres przechowywania rękawic w oryginalnym opakowaniu wynosi 3 i 5 lat. KIO uznała w tym przedmiocie argumenty odwołującego, jako zasadne, mimo innego zdania na ten temat, zarówno zamawiającego, jak i przystępującego, że w raportach laboratoryjnych z 2004 r. nie podano daty ważności badań, stąd wniosek, że są one ważne bez żadnych ograniczeń w czasie. Wobec wyraźnego i jednoznacznego zastrzeżenia wskazującego wyłączność zastosowania wyników pomiarów i analiz do próbek poddanych tych badaniom w 2004 r. i oznaczenia serii wskazującego produkcję próbek w 2004 r., przy niepodważonej przez zamawiającego i przystępującego dacie ważności rękawic maksymalnie do 5 lat, KIO nie miała podstaw do przyjęcia, iż wyniki badań, złożone jako informacja mająca potwierdzić poziom protein, jest aktualna w rozumieniu postanowień siwz. Z tego powodu zamawiający zobowiązany był wezwać przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia wymaganych w siwz aktualnych informacji nt. parametrów oferowanego asortymentu służących do przyznania punktów cząstkowych w podkryterium - poziom protein. W tym zakresie, w ocenie KIO, zamawiający naruszył przepisy art. 91 ust. 1 Pzp, stanowiącym o wyborze oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w siwz, dokonując oceny oferty przystępującego (wybranej jako najkorzystniejsza) w zakresie poziomu protein i przyznając punkty, dla każdego rodzaju rękawiczek, na podstawie informacji nt. parametrów oferowanego asortymentu, których nie można uznać za aktualne. Orzekając w rozpoznanej sprawie, KIO zobowiązana była do uwzględnienia treści art. 191 ust. 1a Pzp w myśl, którego Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zatem, badając czy nie zachodzi wskazana przesłanka, w ocenie KIO, należało uwzględnić punktację oferty przystępującego z pominięciem uzyskanych punktów z tytułu poziomu protein. W takiej sytuacji punktacja oferty przystępującego w zakresie cząstkowego podkryterium uległaby zmniejszeniu o 20 pkt. Różnica w cenie ofert wynosząca 5,77 pkt na korzyść odwołującego (cena oferty odwołującego wynosi 235 169 zł, przystępującego 260 190 zł), nie zrównoważyłaby, jak należy sądzić, różnicy punktów w kryterium jakość (ofercie przystępującego przyznano po zastosowaniu wzoru 40 pkt, a ofercie odwołującego 13,33 pkt). Ocena ofert, nawet po nakazaniu zamawiającemu wezwania przystępującego do uzupełnienia informacji o aktualne dane, na podstawie art. 26 ust.3 Pzp i ich uzupełnieniu, nie spowodowałaby na tyle istotnej różnicy w punktacji, by uznać, że oferta odwołującego (przy dotychczasowej nie podważonej skutecznie punktacji, poziom protein podany w ofercie odwołującego jest w grupie najwyższego wskaźnika) uzyskałaby lepszą pozycję, bo nawet gdyby przystępujący złożył informacje wskazujące najwyższy poziom protein, to wówczas zamawiający musiałby przyznać najmniejszą ilość punktów lub w krańcowej sytuacji 0 punktów w tym podkryterium, co i tak nie zmieniłoby ostatecznego wyniku na korzyść odwołującego. Punktacja, w takim przypadku może mieć jednak znaczenie dla wyniku postępowania w pakiecie nr 30, gdyż z oceny ofert DRUK ZP – 21 wynika, że wykonawca Abook Sp. z o.o. z ofertą nr 10 i ceną oferty 277 470 zł, uzyskał 38,67 pkt w kryterium jakość, a różnica w ilości punktów w kryterium cena wynosi zaledwie 3,38 pkt na korzyść odwołującego i wykonawca Paull Hartmann Polska Sp. z o.o. z ofertą nr 21 i ceną oferty 263 520 zł, uzyskał 37,78 pkt, przy różnicy w ilości punktów w kryterium cena na korzyść odwołującego tylko 0,69 pkt. A więc wykonawcy ci uzyskali wyższą punktację w kryterium jakość, niż ewentualnie przystępujący, po pominięciu w jego ofercie punktów z tytułu poziomu protein, uzyskanych na podstawie nieaktualnych informacji. Dotychczas przyznana ilość punktów w kryterium jakość wynosi 40 dla tej oferty. Ocena cząstkowa wskazuje, że oferta przystępującego uzyskała łącznie 20 pkt w podkryterium poziom protein, a wykonawcy Abook Sp. z o.o. łącznie 5 pkt, natomiast Paull Hartmann Polska Sp. z o.o. łącznie 6 pkt. Zatem, ustalenie poziomu protein na podstawie aktualnych informacji przystępującego, może zmienić wynik postępowania. Zachodziłaby więc konieczność dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem stanowiska przystępującego, zajętego w wyniku omówionego wyżej wezwania, dokonanego przez zamawiającego. Na marginesie sprawy, KIO zauważa (okoliczności te nie były objęte protestem), że zgodnie z rozdziałem XI pkt 5.3 lit. b) siwz, aktualne katalogi/prospekty/ulotki asortymentu oferowanego, złożone w języku polskim, miały być potwierdzeniem spełniania wymagań zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia. Brak ich złożenia lub złożenie dokumentów zawierających błędy, do których zalicza się również dokumenty nie potwierdzające wymagań, powoduje obowiązek zamawiającego zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp. KIO uznała jako dowody w sprawie, opracowania złożone na rozprawie przez odwołującego, za wyjątkiem kserokopii etykiet z opakowania rękawic, gdyż tekst ten został złożony w obcym języku bez załączonego tłumaczenia na język polski oraz certyfikatu zgodności z dnia 29.05.2009 r. z uwagi na datę jego wystawienia po upływie terminu składania ofert, a także uznała opracowanie złożone przez zamawiającego, jako wewnętrzne służące dla komisji przetargowej, które wbrew stanowisku odwołującego, nie stanowi w żadnym wypadku zmiany siwz w zakresie sposobu dokonywania oceny ofert, lecz wskazuje zestawienie parametrów AQL i poziomu protein, na podstawie informacji zawartych w ofertach ośmiu wykonawców, a także cząstkową ocenę członków komisji przetargowej ośmiu ofert w sześciu podkryteriach, w kryterium jakość. Końcową punktację w zakresie kryterium jakość zawiera załącznik DRUK ZP – 21. W ocenie KIO, odwołujący legitymuje się posiadaniem interesu prawnego, w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, wnosząc protest i odwołanie, mimo piątej lokaty jego oferty w zakresie uzyskanych łącznych punktów w kryteriach oceny ofert, gdyż jego oferta zawiera najniższą cenę w pakiecie nr 30, a protest i odwołanie dotyczą zakwestionowania oceny ofert (odwołującego i wybranej jako najkorzystniejsza) w drugim kryterium oceny ofert – jakość. Reasumując powyższe, KIO uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert w pakiecie nr 30, na podstawie art. 191 ust. 1, ust. 1a i ust. 2 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, w wysokości 3 600 zł, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z późn. zm.). Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ………………………………