Wyrok KIO/UZP 800/08

Sygn. akt: KIO/UZP 800/08 WYROK z dnia 18 sierpnia 2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz Członkowie: Ryszard Tetzlaff Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 sierpnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Podhalańską Grupę Budowlaną ROBEX - BUD, Skawa 52B, 34 - 713 Skawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojskowy Zespół Wypoczynkowy w Zakopanem, ul. Nędzy - Kubińca 101, 34 - 511 Kościelisko protestu z dnia 18 lipca 2008 r. orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Podhalańską Grupę Budowlaną ROBEX - BUD, Skawa 52B, 34 - 713 Skawa i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Podhalańską Grupę Budowlaną ROBEX - BUD, Skawa 52B, 34 - 713 Skawa, 2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX, 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, 4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Podhalańskiej Grupy Budowlanej ROBEX - BUD, Skawa 52B, 34 - 713 Skawa. U z a s a d n i e n i e W postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na ”Modernizację pokoi hotelowych wraz z węzłami sanitarnymi w budynku 1”, Protestujący - Robert Potoczak, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Podhalańska Grupa Budowlana ROBEX - BUD” w dniu 14.07.2008r. otrzymał od Zamawiającego informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez Mariana Sikorę, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo - Budowlany. Protestujący w dniu 18.07.2008r. złożył protest i zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) - zwanej dalej ustawą Pzp, wnosząc o: 1. odrzucenie oferty Mariana Sikory, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo – Budowlany, 2. dokonanie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. Swój interes prawny Protestujący uzasadnił tym, że złożył w tym postępowaniu ofertę, która może zostać uznana za najkorzystniejszą po odrzuceniu oferty Mariana Sikory, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo - Budowlany. Protestujący wskazał, że Zamawiający w pkt. 9 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) nakazał wypełnienie kosztorysu „zgodnie z przedmiarem robót”, ponieważ zaś przedmiar jest częścią SIWZ to treść oferty musi być z nim w pełni zgodna. Podniósł, że oferta Mariana Sikory, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo - Budowlany powinna zostać odrzucona, ponieważ: 1. w poz. 4.4 kosztorysu - KNR 401-0621-05 - wskazano: Wykonanie izolacji przeciwwilgociowej metodą smarowania - ilość 369,18m2, zaś w przedmiarze określono „Wykonanie izolacji przeciwwilgociowej metodą smarowania przedmiar jak w pozycji nr 2” - ilość 369,18m2, przy czym w pozycji nr 2 występuje ilość - 369,27m2; Protestujący wskazał, że Zamawiający, udzielając odpowiedzi na pytanie, jaki obmiar należy przyjąć, wskazał, że należy przyjąć 369,27, 2. w poz. 4.6 kosztorysu - KNR 202-0803-03 wskazano: Wykonanie tynków na ścianach - ilość 369,18m2, zaś w przedmiarze określono „Wykonanie tynków na ścianach przedmiar jak w poz. Nr 2” - ilość 369,18m2, przy czym w pozycji nr 2 występuje ilość 369,27m2; Protestujący wskazał, że Zamawiający, udzielając odpowiedzi na pytanie, jaki obmiar należy przyjąć, wskazał, że należy przyjąć 369,27, 3. w poz. 4.17 kosztorysu - KNR 202-1017-03 wskazano Skrzydła drzwiowe płytowe wewnątrzlokalowe, jednodzielne, fabrycznie wykończone - ilość 37,6m2, zaś w przedmiarze robót określono: „Skrzydła drzwiowe drewniane pełne /analogia/; Protestujący wskazał, że Zamawiający, udzielając odpowiedzi na pytanie, jaki obmiar należy przyjąć, wskazał, że należy przyjąć skrzydła drzwiowe pełne drewniane. W ocenie Protestującego fakt, że oferta najkorzystniejsza zawiera w podanym zakresie inne pozycje, niż SIWZ, oznacza jej niezgodność z SIWZ. Protestujący podniósł także, że pominięcie tych błędów przez Zamawiającego nie jest możliwe, gdyż oznaczałoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. W terminie ustawowym, pismem z dnia 25.07.2008r., które doręczono Odwołującemu w tym samym dniu faksem, Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego odrzucenie. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający podał, że podstawę odrzucenia protestu stanowi art. 187 ust. 2 ustawy Pzp. Wskazał, że informację o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający zamieścił na stronie internetowej www.zakopane.pl w dniu 07.07.2008r., zgodnie z zapowiedzią zawartą w pkt. 11 SIWZ (niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej Inwestor zamieści na stronie internetowej www.zakopane.pl oraz na tablicy ogłoszeń w swojej siedzibie - informację o wyborze), co w ocenie Zamawiającego oznacza, że w tym dniu możliwe było powzięcie wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia protestu. Złożenie protestu w dniu 21.07.2008r. nastąpiło z uchybieniem 7 - dniowego terminu na wniesienie protestu W dniu 29.07.2008r., pismem z dnia 28.07.2008r., Odwołujący wniósł odwołanie od odrzucenia protestu do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, poprzez jego nadanie w placówce pocztowej operatora publicznego. Odwołujący wniósł o: 1. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu protestu, 2. nakazanie Zamawiającemu rozpatrzenia przedmiotowego protestu, 3. ewentualnie, w razie zaistnienia do tego przesłanek, unieważnienie całego postępowania, 4. zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że odrzucenie protestu było bezpodstawne. Wskazał, że Zamawiający niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawiadomić wykonawców, którzy złożyli oferty o okolicznościach szczegółowo wymienionych w art. 92 ust. 1 pkt 1 - 3 ustawy Pzp oraz opublikować te informacje na stronie internetowej oraz zamieścić na tablicy informacyjnej - są to dwie odrębne czynności, z których żadna nie może zostać zastąpiona przez drugą. Wykonawca musi być w konkretnej dacie poinformowany przez Zamawiającego i nie może zastanawiać się, kiedy to Zamawiający umieścił jakąś informację na stronie internetowej. Odwołujący stwierdził, że przywołany przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu zapis pkt. 11 SIWZ wcale nie był precyzyjny, a nadto, że nie ma to znaczenia - Zamawiający nie jest władny swoją jednostronną czynnością znieść obowiązku zawiadamiania wykonawców, określonego w art. 92 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazał, że Zamawiający, niejako wbrew swoim poglądom, przesłał w dniu 14.07.2008r. prawidłowe zawiadomienie. Odwołujący stwierdził, że w dniu 14.07.2008r. został powiadomiony o wyborze oferty najkorzystniejszej i od tej czynności w dniu 21.07.2008r. wniósł protest, co oznacza, że protest został wniesiony w terminie. Dodał, że gdyby przyjąć jakąś szczególną moc zapisów SIWZ odnośnie zawiadamiania wykonawców, to należałoby rozważyć unieważnienie postępowania z uwagi na sprzeczność zapisów SIWZ z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, a to art. 92 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 1 ustawy Pzp. Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. dokumentacji postępowania oraz stanowiska Odwołującego, zaprezentowanego w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: odwołanie należy oddalić. Uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej aktualizuje się, gdy spełnione są łącznie następujące przesłanki: 1. nastąpiło naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, 2. powstał lub może powstać uszczerbek w interesie prawnym podmiotu uprawnionego, 3. istnieje związek przyczynowy pomiędzy uszczerbkiem w interesie prawnym podmiotu uprawnionego (albo możliwością jego powstania), a naruszeniem przez zamawiającego swoim postępowaniem przepisów ustawy. Materialnoprawną przesłanką skutecznego wniesienia środków ochrony prawnej w postaci protestu i odwołania jest wykazanie odpowiednio przez protestującego i odwołującego, że jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Skład orzekający Izby za własny przyjmuje pogląd, znajdujący odzwierciedlenie w dotychczasowym orzecznictwie Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych, zgodnie z którym interes prawny wnoszącego środek odwoławczy musi doznać uszczerbku w konkretnym postępowaniu, w którym on uczestniczy i polegać na tym, że traci on możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Innymi słowy uwzględnienie protestu lub odwołania winno otwierać drogę wnoszącemu je wykonawcy do uznania jego oferty za najkorzystniejszą, a tym samym do uzyskania zamówienia. Odwołujący, składając protest z dnia 18.07.2008r., uzasadnił swój interes prawny tym, że złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, która może zostać uznana za najkorzystniejszą, po odrzuceniu oferty Mariana Sikory, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo - Budowlany. Natomiast w odwołaniu z dnia 28.07.2008r., Odwołujący wskazał, że jego interes prawny polega na tym, iż po merytorycznym rozpatrzeniu protestu jego oferta może zostać uznana za najkorzystniejszą. Ustalając istnienie po stronie Odwołującego - Roberta Potoczaka, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Podhalańska Grupa Budowlana ROBEX - BUD” interesu prawnego do wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, skład orzekający Izby ustalił, że Odwołujący posiadał interes prawny do wniesienia protestu, jednak nie posiadał interesu prawnego do wniesienia odwołania. W treści protestu Odwołujący podniósł zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. W treści odwołania Odwołujący podniósł wyłącznie zarzut dotyczący niezasadnego odrzucenia przez Zamawiającego protestu i w tym też zakresie zgłosił żądania: 1. unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu protestu, 2. nakazania Zamawiającemu rozpatrzenia przedmiotowego protestu. Treścią odwołania Odwołujący nie objął zarzutu wskazanego uprzednio w proteście, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty najkorzystniejszej z powodu sprzeczności treści tej oferty z treścią SIWZ. W odwołaniu Odwołujący nie ponowił, ani nawet nie podtrzymał tego zarzutu, co nie może być poczytane inaczej, niż rezygnacja z tego zarzutu. Uprawnienia składu orzekającego Izby, o których mowa w art. 191 ust. 2 pkt 1) i 2) ustawy Pzp, polegające na nakazaniu wykonania lub powtórzenia czynności zamawiającego lub nakazaniu unieważnienia czynności zamawiającego dotyczą czynności podejmowanych lub zaniechanych przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wobec których wykonawcy mogą następnie złożyć protest i odwołanie. W niniejszej sprawie zaniechaniem, wobec którego Odwołujący złożył protest, było zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, która w ocenie Odwołującego, winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Gdyby to zaniechanie Odwołujący objął przedmiotem odwołania, wówczas skład orzekający Izby, mógłby, w przypadku potwierdzenia się zarzutu, nakazać Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert, w wyniku, której Zamawiający musiałby odrzucić ofertę złożoną przez Mariana Sikorę, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo - Budowlany. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie przewiduje natomiast dla zamawiającego prawa powtórnego rozstrzygnięcia protestu (zamawiający ma obowiązek protest rozstrzygnąć w terminie, o którym mowa w art.183 ust. 1 ustawy Pzp albo ust. 2, ewentualnie rozstrzygnięcie to następuje z mocy prawa - art. 183 ust. 3 ustawy Pzp), ani też nie przewiduje dla Krajowej Izby Odwoławczej uprawnienia do uchylenia rozstrzygnięcia zamawiającego w przedmiocie odrzucenia protestu i przekazania mu sprawy do ponownego rozpatrzenia (brak uprawnienia do wydania orzeczenia kasacyjnego). Skład orzekający Izby nie jest zatem w stanie uczynić zadość żądaniom Odwołującego, tj. nie ma prawa unieważnić odrzucenia protestu przez Zamawiającego, ani nie ma prawa nakazać Zamawiającemu merytorycznego rozpatrzenia protestu. Reasumując, z powodu stwierdzenia braku interesu prawnego Odwołującego, wobec podniesienia zarzutów odnoszących się wyłącznie do kwestii formalnych, związanych z odrzuceniem odwołania, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… _________ * niepotrzebne skreślić