Wyrok KIO/UZP 252/08

Sygn. akt KIO/UZP 252/08 WYROK z dnia 4 kwietnia 2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Luiza Łamejko Anna Packo Protokolant: Magdalena Sierakowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez PBI HYDROBUD s.c., Lubin, Księginice 27 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Lubin, Lubin, ul. Łokietka 6 protestu z dnia 4 marca 2008 r. przy udziale INSTAL LUBIN Sp. z o.o., Lubin, ul. Chocianowska 20d zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie ponownej oceny i badania ofert 2. kosztami postępowania obciąża Gminę Lubin, Lubin, ul. Łokietka 6 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez PBI HYDROBUD S.C., Lubin, Księginice 27 2) dokonać wpłaty kwoty 8645 zł 23 gr (słownie: osiem tysięcy sześćset czterdzieści pięć złotych dwadzieścia trzy grosze) przez Gminę Lubin, Lubin, ul. Łokietka 6 na rzecz PBI HYDROBUD s.c., Lubin, Księginice 27, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kwoty kosztów postępowania odwoławczego zaliczonej z wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika oraz 3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP; 4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz PBI HYDROBUD s.c., Lubin, Księginice 27 Uzasadnienie Gmina Lubin, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczęła w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na „Modernizację sieci wodociągowych (bez przyłączy) w miejscowościach: Lisiec, Krzeczyn Mały, Górzyca, Bukówna, Obora”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 8 listopada 2007 r., nr 216335/2007. Zamawiający pismem z dnia 27 lutego 2008 r., poinformował wykonawców, iż w wykonaniu wyroku Krajowej izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2008 r. w sprawie sygn. akt KIO/UZP 63/08, dokonał ponownej oceny ofert w zakresie zadania nr 2. Odrzucił m.in. ofertę PBI HYDROBUD s.c. I.Makaruś, A.Rygiel z siedzibą w Lubinie, zwaną dalej „Odwołującym”, a jako najkorzystniejszą wybrał ofertę INSTAL LUBIN Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie, zwaną dalej „INSTAL LUBIN”. Powyższe pismo Odwołujący otrzymał faksem w tej samej dacie. Pismem z dnia 4 marca 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie) Odwołujący wniósł protest na czynność odrzucenia jego oferty oraz wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, tj.: 1. naruszenie art. 7 ustawy Pzp, 2. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, 3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz pkt 5 ustawy Pzp, Jednocześnie Odwołujący wniósł o: 1. uchylenie zaskarżonych czynności, 2. odrzucenie oferty INSTAL LUBIN oraz ZUW URBEX Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie, zwaną dalej „ZUW URBEX”, 3. powtórzenie wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał, że: - w pozycjach 24 i 25 jako jednostki pomiarowe w kosztorysie ofertowym Zamawiający przyjął sztuki. Natomiast Odwołujący ustalił cenę jednostkową przy użyciu wskazanego w przedmiarze asortymentu robót, tj. w pozycji 24 „Montaż kształtek” a w pozycji 25 „ Montaż opasek z uszczelniaczami HAKU”, uznając iż przyjęcie odpowiedniego SST jest wystarczającym dla rozliczenia kosztorysowego wykonania robót wymienionych w powyższych pozycjach. Dodał, iż bez znaczenia jest wyszczególnienie wszystkich kształtek, skoro oferta nie różnicuje ich pod względem ceny. Wystarczającym jest podanie odpowiedniej wartości ceny jednostkowej i pomnożenie jej przez łączną ilość elementów, co też uczynił. - Oferty INSTAL LUBIN i ZUW URBEX nie wyszczególniają sum częściowych przewidzianych w przedmiarze w kolumnie „Opis wyliczenia” w pozycjach: 8 d.1, 10 d.1, 12 d.1., których brak powinien skutkować odrzuceniem ofert przedmiotowych firm. - Oferty INSTAL LUBIN i ZUW URBEX są niezgodne z SIWZ, gdyż nie zawierają w kolumnie „Podstawy wyceny” symboli SST. Natomiast zawierają inne podstawy wyceny, tj. skróty KNR i KNNR, których zastosowanie powoduje, iż przyjęta kalkulacja nie odpowiada wymaganiom SIWZ. - Nieuprawnionym jest także wykluczenie Odwołującego z przedmiotowego postępowania ze względu na niedołączenie do złożonej oferty zaświadczeń z ZUS i Urzędu Skarbowego dla wspólników. Pismem z dnia 5 marca 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu protestu, przekazał kopię protestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu, wskazując 3 dniowy termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania protestacyjnego (przedmiotowe pismo INSTAL LUBIN otrzymała faksem w tej samej dacie. Pismem z dnia 7 marca 2008 r. INSTAL LUBIN przystąpiła do protestu (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie), przekazując jednocześnie kopię pisma protestującemu. Pismem z dnia 12 marca 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie. Przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał faksem w dniu 13 marca 2008 r. Pismem z dnia 18 marca 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie; wpływ do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w dniu 19 marca 2008 r.). Przedmiotowe odwołanie zostało nadane do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu 18 marca 2008 r. Odwołujący podtrzymał zarzuty i wnioski wskazane w proteście, oraz wniósł o: 1. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, 2. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania przetargowego, 3. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 4. powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. W dniu 1 kwietnia 2008 r. (pismem z dnia 31 marca 2008 r.) INSTAL LUBIN przystąpiła do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami, treść ofert, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz pkt 5 ustawy Pzp potwierdził się. Zamawiający w rozdziale VIII SIWZ „Pozostałe dokumenty bezwzględnie wymagane w ofercie” pkt 2 wskazał, iż takim dokumentem jest „kosztorys ofertowy opracowany metodą uproszczoną na podstawie przedmiaru robót stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ dla zadania, które Wykonawca zadeklarował do wykonania na formularzu oferty”, co nie oznacza, iż kosztorys ofertowy stanowi jednocześnie przedmiar robót. W rozdziale IX „Opis sposobu obliczenia ceny ofertowej” Zamawiający dodał, iż „Kosztorysy ofertowe, stanowią wypełniony przez wykonawcę załącznik nr 7 do SIWZ (przedmiar robót) (...) wykonane będą metodą uproszczoną”. Z powyższego skład orzekający Izby wywiódł, iż zapis ten dotyczy wyłącznie sposobu obliczenia ceny, a więc uwzględnienia wszystkich pozycji przedmiaru, nie zaś opisu tychże pozycji, zwłaszcza iż kalkulacja cenowa polega na obliczeniu ceny kosztorysowej jako sumy iloczynów ustalonych jednostek przedmiarowych i ich cen jednostkowych, z uwzględnieniem podatku od towarów i usług (VAT) (§ 4.1 rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 13 lipca 2001 r. w sprawie metod kosztorysowania obiektów i robót budowlanych (Dz. U. z 2001 r., Nr 80, poz. 867), który jako podstawę sporządzenia kosztorysu wskazał w SIWZ Zamawiający). Zamawiający w przedmiarze robót, stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ w pozycji 24, kolumnie „Opis i wyliczenia” umieścił zapis „Montaż kształtek” a następnie szczegółowo wyspecyfikował ich rodzaje, określając rodzaje materiału, z jakiego mają być wykonane, ich średnicę oraz ilość. Natomiast w pozycji 25, kolumnie „Opis i wyliczenia” umieścił zapis „Montaż opasek z uszczelnieniem HAKU o średn.:”, które także szczegółowo wyspecyfikował, poprzez określenie ich rodzaju oraz ilości sztuk. Odwołujący w złożonej ofercie - pozycja 24, w kolumnie „Opis i wyliczenia” zawarł zapis „Montaż kształtek”, nie wskazując jakiego rodzaju oraz w jakiej ilości kształtki zostaną zastosowane do realizacji przedmiotowego zamówienia, natomiast określając (zgodnie z pozycjami tabeli) j.m., ilość sztuk oraz cenę jednostkową i wartość prac. Identycznie w pozycji 25, w kolumnie „Opis i wyliczenia”. Odwołujący umieścił tam zapis „Montaż opasek z uszczelnieniem HAKU”, wskazując j.m., ilość sztuk oraz cenę jednostkową i wartość prac. Zamawiający wymagał podania ilości kształtek, ceny jednostkowej, jak zgodnie oświadczyły strony na rozprawie, uśrednionej. Nie żądał natomiast wyspecyfikowania cen kształtek w zależności od ich rodzaju, materiału, z jakiego zostały zrobione, ani też ich średnicy. Powyższe oznacza, iż szczegółowy opis kształtek miał jedynie charakter pomocniczy przy sporządzaniu kosztorysu ofertowego. Odwołujący nie pominął więc żadnych pozycji umieszczonych w przedmiarze robót i wszystkie wycenił. Jednocześnie należy podnieść, iż Zamawiający w rozdziale XXI „Informacje o formalnościach (…) punkt 4 wskazał, iż „wykonawca, którego ofertę wybrano w dniu podpisania umowy przedłoży Zamawiającemu kosztorysy zawierające kalkulację cen jednostkowych wykonaną metodą szczegółowej kalkulacji oraz harmonogram prac”, co wcześniej zawarł także w postanowieniach rozdziału XV „Opis sposobu obliczenia ceny ofertowej”, gdzie w pkt 5 ppkt 5.5. podniósł, iż „(...) w dniu podpisania umowy zażąda kosztorysów zawierających kalkulację cen jednostkowych wykonaną metodą szczegółowej kalkulacji”. Tak więc nie wymagał - na etapie składania ofert - przedłożenia szczegółowego kosztorysu ofertowego, który stanowiłby podstawę prawidłowego rozliczenia wykonanych robót. Nie może zatem na obecnym etapie twierdzić, iż kosztorys ofertowy sporządzony przez Odwołującego, zgodnie z wymaganiami SIWZ, jest z nią niezgodny, gdyż w oparciu o jego zapisy nie da się rozliczyć umowy. Zamawiający w § 2 ust. 2 umowy określił, iż przedmiot umowy należy wykonać zgodnie z SIWZ oraz ofertą wykonawcy, które stanowią załącznik do umowy (załącznikiem do SIWZ jest m.in. przedmiar robót, dokumentacja techniczna oraz specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót). Powyższe dokumenty stanowią szczegółowy opis sposobu wykonania prac i materiałów niezbędnych do ich wykonania. Dlatego też brak jest podstaw do twierdzenia, że brak jest dokumentu, w oparciu, o który Zamawiający będzie mógł ustalić jakich materiałów wykonawca powinien użyć do realizacji przedmiotowego zadania. Fakt, że inni wykonawcy przepisali „listę” kształtek z przedmiaru w żaden sposób nie spowodowało tego, że oferty były nieporównywalne. Istotą była jedna cena jednostkowa za wszystkie kształtki niezależnie od ich rozmiaru, itp. Odwołujący dokonał wyceny wszystkich (568 kształtek i 238 opasek) tak jak wymagał tego Zamawiający, podając ich uśrednioną cenę. Jakkolwiek opis w kolumnie „Opis i wyliczenia” nie jest idealną kopią przedmiaru, ale jednocześnie nie można stwierdzić, że jest niezgodny z SIWZ. Podobną zasadę należy zastosować do pozycji 8 d.1, 10 d.1 i 12 d.1, tak więc zarzuty dotyczące oferty INSTAL LUBIN i ZUW URBEX nie potwierdziły się. Wskazani Wykonawcy w złożonych kosztorysach ofertowych w sposób jednoznaczny i prawidłowy wyspecyfikowali wszystkie pozycje z przedmiaru robót. W kosztorysach ofertowych umieścili odpowiednie zapisy SST, umieszczając dodatkowo także KNR-y, jak i KNNR-y, które - jak oświadczył Zamawiający na rozprawie – są prawidłowe i zgodne z zapisem. Dlatego też brak jest podstaw do uznania, iż umieszczenie elementów dodatkowych skutkuje odrzuceniem ofert. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj. nie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów (.....) w oznaczonym terminie nie potwierdził się. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli oświadczeń lub dokumentów (...) do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich uzupełnienia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (...)” . Skoro więc oferta złożona przez Odwołującego, zdaniem Zamawiającego, podlegała już odrzuceniu ze względu na niezgodność treści złożonej oferty z SIWZ Zamawiający nie był zobowiązany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia brakujących dokumentów (zaświadczeń z Urzędu Skarbowego oraz ZUS wystawionych na wspólników spółki cywilnej). Uwzględniając przedstawioną powyżej argumentację faktyczną i prawną, Izba nie dopatrzyła się naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów: art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jednocześnie Izba stwierdziła naruszenie przepisu art. 7 przedmiotowej ustawy, polegające na nierównym traktowaniu wykonawców, gdyż w przypadku pozycji 24 i 25 kosztorysu wymagano identycznego zapisu jak w przedmiarze robót, podczas gdy w pozycji 8 d.1, 10 d.1 i 12 d.1 dopuszczono pominięcie szczegółowego opisu wymaganych prac. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. Jednocześnie też skład orzekający Izby, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U., Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione koszty 3 600 zł poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku oraz koszty uczestnika postępowania odwoławczego związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie Izby jedynie w kwocie 981,23 zł. Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Legnicy. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… ________ * niepotrzebne skreślić