Sygn. akt:KIO 983/24
WYROK
Warszawa, dnia 10 kwietnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Maria Kacprzyk
Joanna Gawdzik-Zawalska
Małgorzata Jodłowska
Protokolantka:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w
dniu 25 marca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia W UPRINŻ S.A. z siedzibą
w Poznaniu oraz Infradrog sp. z o.o. z siedzibą w Chodzieży, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiających
AQUANET S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz Miasto i Gminę Kórnik,
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy W.T., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
KANWOD W.T. z siedzibą w Węglewie,
orzeka:
1.oddala odwołanie;
2.kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20
000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia W UPRINŻ S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz Infradrog sp. z o.o. z
siedzibą w Chodzieży, tytułem wpisu od odwołania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych.
Przewodnicząca:…………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt:KIO 983/24
Uzasadnienie
Zamawiający – AQUANET S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz Miasto i Gminę Kórnik, prowadzą w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Kórnik – kanalizacja sanitarna dla m.
Skrzynki – Etap I”, numer referencyjny: Z/32/2023, dalej zwane: „Postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 481709-2023 z
dnia 8 sierpnia 2023 roku. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.),
dalej zwanej „Pzp”.
W dniu 25 marca 2024 roku Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegającysię o udzielenie zamówienia W UPRINŻ S.A. z
siedzibą w Poznaniu oraz Infradrog sp. z o.o. z siedzibą w Chodzieży, działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt
1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty KANW OD W.T. z siedzibą w
Węglewie oraz zaniechania jej odrzucenia jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów:
I.art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 z późn. zm.) oraz art. 230 ust. 1 ustawy z dnia 26.07.1991 r. o
podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 226 z późn. zm.) — poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy W.T., mimo że złożono ją w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
polegającego na:
1)przedstawieniu w wyjaśnieniach treści oferty' z dnia 15.01.2024 r. - umyślnie zaniżonej oferty Adriana
Tarczyńskiego prowadzącego działalność pod firmą Geoinvest A.T. - syna W.T. - w celu uprawdopodobnienia
możliwości wykonania zamówienia w zaoferowanej kwocie - co stanowi działanie sprzeczne z prawem, tj. art.
230 ust. 1 ustawy z dnia 26.07.1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych - polegające na tym, że
podmioty powiązane — W.T. oraz A.T. Geoinvest - ustaliły ceny transferowe na warunkach zaniżonych w
stosunku do tego, co ustaliłyby ze sobą podmioty niepowiązane, a ponadto - stanowi również naruszenie dobrych
obyczajów - oraz działania te naruszają interesy innych przedsiębiorców (Odwołującego oraz innych
wykonawców) oraz Zamawiającego;
2)przedstawieniu w wyjaśnieniach treści oferty z dnia 7.03.2024 r. — nieprawdziwej oraz antydatowanej oferty Wajm
Sp. z o.o. mającej potwierdzić realności przyjętej przez wykonawcę W.T. ceny w pozycji nr 451 przedmiaru, jak
również przedstawienie w tych samych wyjaśnieniach treści oferty - pozornej oferty Kan-Mix Sp. z o.o., która
miała potwierdzić „kompleksowe” wykonanie pozycji 451 przedmiaru za zaniżoną kwotę, podczas gdy podmiot
ten nie zajmuje się usługami i robotami wynikającymi z pozycji 451 przedmiaru w zakresie unieczynniania
rurociągów poprzez wypełnienie specjalistycznymi mieszankami (np. pianobetonem czy gruntonem) — co
stanowi naruszenie dobrych obyczajów, a jednocześnie działanie to narusza interesy innych przedsiębiorców
(Odwołującego i innych wykonawców) oraz Zamawiającego.
Odwołujący podniósł także zarzuty ewentualne: w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr I odwołania:
II.art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie wykonawcy W.T. omyłek
polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty — w związku z udzielonymi przez tego wykonawcę wyjaśnieniami treści oferty z dnia 15.01.2024 r. oraz
załączoną do tych wyjaśnień ofertą na mieszanki betonowe od Cemex Polska Sp. z o.o. z dnia 14.11.2023 r. — w
wyniku których Zamawiający uzyskał wiedzę, że zachodzą podstawy do poprawienia w ofercie wykonawcy W.T.
następujących omyłek:
1)w zakresie wyceny pozycji nr 451 należało poprawić wartość 219 000,00 zł netto na wartość 266 730 zł netto (o
kwotę 47 730,00 zł netto) oraz
2)w zakresie ceny oferty należało poprawić wartość 34 233 058,74 zł netto na wartość 34 280 788,74 zł netto (0
kwotę 47 730,00 zł netto),
podczas gdy zaniechanie poprawienia w ofercie wykonawcy W.T. powyższych omyłek - spowodowało, że ofertę
tego wykonawcy bezpodstawnie uznano za najkorzystniejszą
Odwołujący skonstruował także trzeci oraz czwarty zarzut, w przypadku uznania, że powyższe omyłki nie podlegają
poprawieniu w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp o następującej treści :
III.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty W.T., mimo iż pozostaje ona niezgodna z
warunkami zamówienia określonymi w pkt 451 przedmiaru robót, gdzie wymagano likwidacji istniejącej sieci
kanalizacji tłocznej wraz z komorami przez wypełnienie pianobetonem na długości ok. 6 000 metrów, zaś
wykonawca W.T. zgodnie z wyjaśnieniami treści oferȚ z dnia 15.01.2024 r. zaoferował wypełnienie gruntonem
(materiałem innym niż pianobeton), zaś z wyjaśnień z dnia 7.03.2024 r. jednoznacznie nie wynika jaki materiał
zostanie wykorzystany,
IV.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 1 zdanie 2 Pzp - przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy W.T.,
mimo że w toku postępowania złożył wyjaśnienia treści oferty z dnia 15.01.2024 r. oraz następnie 7.03.2024 r.,
które różniły się w zakresie zaoferowanego sposobu wykonania prac objętych pozycją nr 451, czym wykonawca
W.T. próbował negocjować treść oferty, pomimo zakazu określonego w art. 223 ust. 1 Pzp, względnie zaoferował
Zamawiającemu wariantowy sposób wykonania zamówienia, podczas gdy Zamawiający w rozn 2 pkt 2.5 SWZ nie
dopuścił składania ofert wariantowych.
Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy W.T. jako najkorzystniejszej; powtórzenia czynności badania i oceny
ofert, odrzucenia oferty wykonawcy W.T. - a w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr I odwołania - poprawienia w
ofercie wykonawcy W.T. innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty lub odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz wyboru oferty Odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ w wyniku naruszenia przepisów
Pzp przez Zamawiającego, utracił możliwość prawidłowego wykonania zamówienia, uzyskania zysku ekonomicznego
oraz potwierdzeń prawidłowego wykonania zamówienia.
W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący podał stan faktyczny sprawy oraz stan prawny.
W zakresie zarzutu oznaczonego nr I w petitum odwołania wyjaśnił, że wykonawca W.T. do wyjaśnień z dnia 15 stycznia
2024 r. oraz 7 marca 2024 r. dołączył odpowiednio ofertę Adriana Tarczyńskieqo prowadzącego działalność pod firmą
Geoinvest A.T. (syna Wiesława Tarczyńskieqo) z nierynkową, zaniżoną ceną oraz nieprawdziwą i antydatowanej ofertę
Wajm sp. z o.o. Podkreślił, że firma GEOINVEST A.T. oraz wykonawca W.T. - to podmioty powiązane w rozumieniu art.
23m ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 26.07.1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (dalej jako „ustawa o PIT").
Wskazał, że A.T. jest synem W.T.; A.T. i W.T. są wspólnikami w spółce KANW OD W IESŁAW TARCZYŃSKI sp. z o.o.
oraz że GEOINVEST A.T. oraz wykonawca W.T. posiadają to samo stałe miejsce wykonywania działalności
gospodarczej jak i adres do doręczeń, tj. ul. Bukowa 13, 62-590 Węglew. Zgodnie z art. 230 ust. 1 ustawy o PIT podmioty
powiązane są obowiązane ustalać ceny transferowe na warunkach, które ustaliłyby między sobą podmioty niepowiązane.
Natomiast w Postępowaniu oferta podmiotu GEOINVEST A.T. na prace z zakresu trwałego usunięcia z ziemi odcinków
istniejącej sieci posiada zaniżoną cenę, co zdaniem Odwołującego stanowi naruszenie prawa oraz czyn nieuczciwej
konkurencji zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podkreślił, że zaoferowana przez podmiot GEOINVEST A.T. cena na poziomie 80 000,00 zł netto ma
charakter ceny dumpingowej, odbiega od realiów rynkowych, a w szczególności odbiega ona od wartości, która wynika z
kosztorysu opracowanego na podstawie norm do kosztorysowania oraz przy uwzględnieniu najniższych stawek
robocizny, cen pracy sprzętu oraz narzutów (koszty pośrednie i zysk) publikowanych w wydawnictwie „SEKOCENBUD”
dla województwa wielkopolskiego wg dostępnych opublikowanych wskaźników kwartalnych, tj. dla IV kwartału 2023 r. (co
odpowiada miejscu realizacji inwestycji oraz terminowi złożenia oferty), a zatem najniższej ceny dla tego zakresu robót.
Zdaniem Odwołującego w takim przypadku wartość robót demontażowych dla przedmiotowego zakresu robót powinna
wynosić nie mniej niż 148 352,69 zł netto a więc niemal 2-krotnie więcej niż wartość oferty podmiotu GEOINVEST A.T.,
na dowód czego Odwołujący przedłożył przykładowy kosztorys sporządzony w oparciu o założenia poczynione przez
wykonawcę W.T., przy uwzględnieniu najniższych stawek, cen i narzutów (załącznik nr 1 do odwołania).
Co do kolejnej z zakwestionowanych przez Odwołującego ofert, dołączonej do wyjaśnień z dnia 7 marca 2024 r.
pochodzącej od podwykonawcy Wajm sp. z o.o., Odwołujący wyraził wątpliwości, co do jej daty - 10.11.2023 r.
Odwołujący wątpi, dlaczego, skoro wykonawca W.T. dysponował tym dokumentem już w tej dacie oraz dotyczy on
pianobetonu (a nie mieszanki grunton), nie złożył jej już przy wyjaśnieniach treści oferty z dnia 15.01.2024 r., a zamiast
tego przedstawiono ofertę CEMEX Polska sp. z o.o. dotyczącą mieszanki grunton.
Niezależnie od powyższego zdaniem Odwołującego zachodzą wątpliwości co do rzetelności podanej w ofercie podmiotu
WAJM Sp. z o.o. Przyjęto tam cenę jednostkową na poziomie 314 zł/m3, podczas gdy Odwołujący również dysponuje
ofertą tego okresu, z której wynika, iż w przypadku tego zamówienia domyślnie stosowaną stawką przez podmiot WAJM
sp. z o.o. jest 599 zł/m3. Na potwierdzenie Odwołujący przedłożył jako dowód ofertę od podmiotu WAJM sp. z o.o. z dnia
1.09.2023 r. (załącznik nr 2 do odwołania). Odwołujący przedłożył jako dowód ofertę od podmiotu WAJM sp. z o.o. z lat
ubiegłych, gdzie stosowano stawki 400 zł/m3 (oferta z dnia 4.05.2020 r.), 470 zł/m3 (oferta z dnia 4.08.2021 r.), 580
zł/m3 (oferta z dnia 7.04.2022 r.) (załącznik nr 3 do odwołania).
Z kolei w przypadku podmiotu KAN-MIX sp. z o.o. Odwołujący wskazał, że podmiot ten nie wykonuje w ramach swojej
działalności prac w zakresie unieczynniania rurociągów poprzez wypełnienie specjalistycznymi mieszankami, np.
pianobetonem, gruntonem. Wedle informacji dostępnych na stronie internetowej tego podmiotu (http://kanmix.pl/)
specjalizuje się on w wykopach, natomiast nie zawarto tam informacji o wykonawstwie prac w zakresie wypełniania
rurociągów.
W zakresie zarzutu oznaczonego numerem II odwołania, dotyczącego zaniechania poprawienia omyłki, Odwołujący
wskazał, że skoro wykonawca W.T. przyjął do wyceny produkt w postaci gruntonu, a powinien przyjąć inną stawkę z
oferty Cemex Polska sp. z o.o. z dnia 14.11.2023 r. dołączoną do wyjaśnień, a dotyczącą pianobetonu. Odwołujący zajął
stanowisko, że wykonawca W.T. nie mógł uwzględnić do wyceny pianobetonu (najtańszy z ceną 179 310,00 zł netto
zgodnie z ofertą CEMEX Polska sp. z o.o.) jako, że stawką za wykonanie prac objętych pozycją nr 451 przedmiaru w
jego ofercie wynosi 219 000,00 zł netto, zaś z wyjaśnień z dnia 15.01.2024 r. wynika, iż w cenie tej ujęto jednocześnie
prace z zakresu usunięcia starego rurociągu na poziomie 80 000 zł netto przez podmiot GEOINVEST A.T.. Gdyby
wykonawca uwzględnił cenę pianobetonu oraz ww. koszty usunięcia starego rurociągu wartość jego oferty w zakresie
pozycji nr 451 przedmiaru winna wynosić co najmniej 259 310 zł netto a nie 219 000 zł netto. Powyższe zdaniem
Odwołujące stanowi, że zachodzą podstawy do poprawienia w ofercie wykonawcy W.T. w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3
Pzp. Odwołujący przedstawił orzecznictwo oraz stanowiska doktryny.
Co do zarzutu oznaczonego numerem III, Odwołujący wskazał, że ofertawykonawcy W.T. jest niezgodna z warunkami
zamówienia. Zdaniem Odwołującego z udzielonych przez wykonawcę W.T. wyjaśnień treści oferty z dnia 15.01.2024 r.
wynika, iż założył on wykonanie zamówienia w zakresie pozycji nr 451 przy wykorzystaniu mieszkanki Grunton DR-1,5
Mpa (materiału innego niż pianobeton), co jest niezgodne z warunkami zamówienia. Dalej Odwołujący przytoczył, że w
ramach wyjaśnień z dnia 7.03.2024 r. wykonawca W.T. zawarł szereg twierdzeń, z których nie wynika jednoznaczne jaki
materiał będzie wykorzystany przy realizacji prac objętych pozycją nr 451 przedmiaru. Odwołujący powołał się na
sprzeczność w wyjaśnieniach wykonawcy. Wskazał, że grunton jest mieszkanką inną niż pianobeton, mają one różne
charakterystyki i parametry. W szczególności przedmiotowa mieszanka jest na bazie cementu, a nie betonu, mają różne
gęstości. Mieszanka Grunton DR-1,5 Mpa nie jest w stanie wypełnić rurociągów (co dotyczy w szczególności dłuższych
odcinków, jakie zostały wskazane w dokumentacji projektowej).
Co do zarzutu oznaczonego numerem IV, Odwołujący wskazał, że w okolicznościach sprawy uznać należy, że w toku
postępowania wykonawca W.T. próbował w istocie negocjować treść oferty (materiał zostanie ustalony na etapie
realizacji zamówienia), pomimo zakazu określonego w art. 223 ust. 1 Pzp, względnie zaoferował wariantowy sposób
wykonania zamówienia (mieszanką grunton lub pianobetonem), podczas gdy Zamawiający w roz. 2 pkt 2.5 SW Z nie
dopuścił składania ofert wariantowych.
W ustawowym terminie, wykonawca W.T. (dalej także: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W dniu 5 kwietnia 2023 r., Zamawiający, w wykonaniu zarządzenia Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o
oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego wg norm przepisanych.
W zakresie zarzutu nr I, Zamawiający wskazał, że ma podstaw, żeby przyjąć, iż cena zaoferowana przez
podwykonawcę Geoinwest jest nierealna. Ponadto, Zamawiający podkreślił, że pozycja kosztorysu, do której referuje
Odwołujący jest typową pozycją ryczałtową. Pozycja, której dotyczy ta oferta to pozycja nr 451 Kosztorysu ofertowego, a
została ona opisana w następujący sposób: „Likwidacja istniejącej sieci kanalizacji tłocznej wraz z komorami
rewizyjnymi” – komplet 1” i w taki też sposób miał ją wycenić każdy wykonawca. Z powyższego jednoznacznie wynika, iż
jest to typowa pozycja ryczałtowa, w której nie interesuje Zamawiającego szczegółowa jej wycena. Wykonawcy mieli
podać jedną zryczałtowaną cenę obejmującą czynności opisane w dokumentacji projektowej dla tej pozycji. W żadnym
punkcie opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie narzucał sposobu wyceny tej pozycji, a już zwłaszcza w
oparciu o założenia Odwołującego, ani też nie oczekiwał w tym zakresie jakichś dodatkowych wyliczeń ze strony
wykonawców. Potwierdzeniem tego, iż Zamawiający w żadnym aspekcie nie oczekiwał szczegółowych wyliczeń w tej i
innych tego typu pozycjach jest zapis Preambuły do Przedmiaru Robót, w której w pkt 3, w akapicie drugim napisano:
„Każda pozycja SPR powinna zostać wyceniona. Pozycje Robót opisanych w SPR, przy których wpisano „zero” lub nie
umieszczono żadnej stawki lub ceny, nie będą zapłacone przez Zamawiającego po wykonaniu i będzie się uważało, że są
pokryte przez stawki i ceny innych pozycji SPR”. Wynika z niego jednoznacznie, iż przypadku gdyby nawet wykonawca
nie wycenił tej zryczałtowanej pozycji, to Zamawiający uznałby, że została ona wyceniona w innych pozycjach
kosztorysu. Powyższy zapis, jest standardowym zapisem w przypadku, gdy Zamawiający stosuje kosztorys mieszany,
tzn. występują w nim pozycje typowo obmiarowe oraz pozycje zryczałtowane. W ten sposób zabezpiecza się przed
ewentualnymi błędami potencjalnych wykonawców. Dodatkowo, wskazać należy, że Odwołujący pomija także fakt, iż
oferta podwykonawcy odnosi się tylko do części wyceny wykonawcy w tej pozycji, gdyż opiewa na kwotę 80 000,00 zł, a
cała pozycja 451 została wyceniona przez wykonawcę Kanwod na kwotę 219 000,00 zł. Zamawiający podkreślił, że
nieprawdziwe jest stwierdzenie, iż jest to błąd eliminujący tą ofertę, gdyż Zamawiający nigdzie nie oczekiwał takich
wyjaśnień od wykonawców. Sam charakter tej pozycji (ryczałt), zapisy Preambuły do Przedmiaru Robót nie obligowały
ani nie uprawniały Zamawiającego do żądania takich wyjaśnień.
Co do drugiego aspektu zarzutu, dotyczącego różnic w ofertach podwykonawcy WAJM sp. z o.o., Zamawiający wskazał,
że trudno mu się odnieść do zarzutu, iż ten sam podwykonawca daje różne oferty cenowe poszczególnym
wykonawcom. Polityka cenowa (w tym oferowane ceny) podwykonawcy to jego wewnętrzna kwestia. Przyczyn
przedkładania zróżnicowanych cenowo ofert różnym kontrahentom może być wiele, a Zamawiający nie ma wiedzy z
czego wynika ta rozbieżność. Zamawiający zwrócił uwagę, że logika przyjęta przez Odwołującego pozwoliłaby również
wysnuć irracjonalny wniosek, iż na wolnym rynku nie istnieje możliwość złożenia zróżnicowanych cenowo ofert. Zdaniem
Zamawiającego istotą wolnego rynku jest możliwość konkurowania, w tym w szczególności w aspekcie cenowym.
Odnośnie oferty podwykonawcy Kan-Mix sp. z o.o., Zamawiający zwrócił uwagę, że wiedzę swoją o braku
doświadczenia Odwołujący opiera tylko i wyłącznie na informacjach ze strony internetowej tego podwykonawcy,
stwierdzając jednoznacznie, iż specjalizuje się on tylko w wykopach, co stanowi niepełną i subiektywną optykę.
Zamawiający zwraca uwagę, że – podążając za logiką Odwołującego i posiłkując się informacjami umieszczonymi na
stronie internetowej podwykonawcy należy zauważyć, iż realizował on m.in. inwestycję pod nazwą: „Budowa kanalizacji
sanitarnej grawitacyjnej i tłocznej wraz z przepompownią na inwestycji pn. „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej
grawitacyjnej i tłocznej wraz z odejściami na działkach w miejscowościach Ogrodzisko, Czechy, gm. Zduńska Wola”.
Zauważyć także należy, iż – zgodnie z ww. stroną internetową – inwestycja ta była realizowała właśnie w konsorcjum z
wykonawcą Kanwod. Niezależnie od powyższego, w ocenie Zamawiającego, trudno jest stawiać jednoznaczne
stwierdzenia o braku doświadczenia tylko na podstawie informacji zawartych na stronie internetowej.
Co do zarzutu nr II, Zamawiający podkreślił ponownie, że pozycja 451 jest pozycją ryczałtową. Konsekwencją takiego
ujęcia prac wchodzących w zakres pozycji nr 451 oprócz tego, że wymaga ona od wykonawcy przedstawienia właśnie
takiej wyceny (jednej ceny dla całego zakresu prac), jest także ograniczenie dla zamawiającego. Mianowicie – w
odniesieniu do takich pozycji nie jest on uprawniony do żądania od wykonawcy przedkładania szczegółowych
kosztorysów – określających ceny poszczególnych prac wchodzących w zakres pozycji ryczałtowej, a wykonawcy nie
są zobowiązani do udzielania tak szczegółowych wyjaśnień. W związku z powyższym Zamawiający – w przypadku
zwrócenia się do wykonawców o wyjaśnienia treści oferty w odniesieniu do pozycji ryczałtowej uprawniony jest do oceny
odpowiedzi wykonawcy wyłącznie pod kątem zdolności wykonawcy do realizacji prac w tej pozycji określonych za
wskazaną w ofercie cenę (całościową – dla całej pozycji). Zamawiający zwrócił uwagę na badanie innych ofert złożonych
w Postępowaniu. Wskazał, że W odpowiedzi z dnia 15.01.2024 r. wykonawca Kanwod potwierdził gotowość do realizacji
umowy za oferowaną cenę oraz potwierdził, iż do wyceny pozycji 451 przyjął technologię wykonania, zgodną z
dokumentacją projektową. Zamawiający zasięgnął fachowej opinii projektanta (który sprawował będzie nadzór autorski
nad pracami wykonywanymi w ramach umowy) co do mieszanki GRUNTON DR-1,5 Mpa oraz jej zastosowania w
budownictwie do zamulania przewodów, a także mając na uwadze zapewnienia wykonawcy Kanwod, że przewody
zostaną wypełnione pianobetonem, uznał wyjaśnienia za wystarczające.
Zamawiający podkreślił także, że pianobeton jest pojęciem ogólnym – rodzajowym wskazaniem materiału. Brak jest
norm technicznych, które przesądzają o tym, że określone parametry fizycznochemiczne stanowią o tym, że daną
mieszankę można uznać za pianobeton, a innej nie. Jest to pojęcie branżowe i podmioty zajmujące się dystrybucją tego
typu materiałów wiedzą jaką mieszankę zaoferować w przypadku zapytania o pianobeton. Jeżeli skład danej mieszanki
wskazuje na to, że jest to pianobeton to należy ją uznać za pianobeton niezależnie od tego, jaka jest jej nazwa. A w
kontekście zapewnień wykonawcy Kanwod, że użyje do realizacji Umowy pianobetonu Zamawiający przyjął, że
Wykonawca jest świadomy jakie proporcje mieszanki będzie musiał zastosować, żeby wykonać przedmiot Umowy
zgodnie z dokumentacją postępowania.
Zamawiający wskazał, że wobec wyjaśnień merytorycznych w odpowiedzi na zarzut II, również zarzut III należy uznać za
nieuzasadniony. Co do zarzutu IV, Zamawiający oświadczył, iż nie potraktował wyjaśnień wykonawcy Kanwod jako próby
podjęcia negocjacji, z uwagi na fakt, że postępowanie takiej możliwości nie przewidywało. Zamawiający podkreślił, że
istocie wykonawca Kanwod potwierdził (i deklarował to od samego początku – już w ramach wyjaśnień z dnia 15.01.2024
r.) wykonanie prac zgodnie z dokumentacją przetargową.
Na posiedzeniu i rozprawie Strony oraz uczestnicy podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów, tj.:
1)faktury i zlecenia, na fakt braku rynkowości stawki zaoferowanej przez przystępującego w zakresie pianobetonu;
2)pisma projektanta, na fakt braku możliwości zaoferowania innego produktu niż pianobeton.
Przystępujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci opinii prywatnej biegłego na
fakt, że zaoferowany produkt Grunton odpowiada postanowieniom SWZ.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a
także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem Postępowania jest wykonanie kanalizacji sanitarnej dla miejscowości Skrzynki, w podziale na określone w
opisie przedmiotu zamówienia zakresy. W pkt. 15.1 SW Z zastrzeżono, że cenę oferty należy obliczyć poprzez wyceny
Przedmiarów Robót dla zakresu Aquanet S.A. oraz Kosztorysu Ofertowego Ślepego i Tabeli Elementów Scalonych dla
zakresu Gminy, stanowiących załączniki do OPZ. Szczegółowy sposób obliczenia ceny oferty został zawarty w
Preambułach do Przedmiarów. W ww. preambułach, wskazano:
Wyceniony Scalony Przedmiar Robót (SPR) służy do rozliczenia Robót, jednocześnie nie przesądza o zakresie Robót do
wykonania w ramach Umowy. Przyjmuje się, że Wykonawca dokładnie zapoznał się ze szczegółowym opisem i
zakresem Robót, jakie mają zostać wykonane w ramach Umowy oraz sposobem ich wykonania. Przy dokonywaniu
wyceny poszczególnych pozycji w SPR należy opierać się na zapisach Dokumentacji Projektowej (DP) oraz Specyfikacji
Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB). Pozycje w SPR są zagregowane i opisują Roboty
objęte Umową w sposób skrócony. Opis pozycji w SPR nie powiela pełnego opisu robót i metod wykonania podanych w
DP oraz STWiORB. Uważa się jednak, że poszczególne pozycje SPR obejmują wszystkie czynności konieczne do
całkowitego i poprawnego wykonania przedmiotowych Robót zgodnie ze sztuką budowlaną i obowiązującymi przepisami
czy jest to detalicznie wymienione w SW Z czy też nie. Stawka lub cena jednostkowa zaproponowana przez Wykonawcę
za daną pozycję w wycenionym SPR obejmuje wszelkie niezbędne do wykonania danych Robót prace, sprzęt,
opracowania, wymagane uzgodnienia i pozwolenia. Stawka lub cena jednostkowa zaproponowana przez Wykonawcę za
daną pozycję w wycenionym SPR jest ostateczna i wyklucza możliwość żądania dodatkowej zapłaty za wykonane Roboty
objęte tą pozycją przedmiarową.
W pozycji 451 przedmiaru robót wykonawcy mieli obowiązek wycenić ryczałtowo pozycję „Likwidacja istniejącej sieci
kanalizacji tłocznej wraz z komorami rewizyjnymi”. W dokumentacji zamówienia (m.in. „POZ/BOR/OW I — Projekt
Organizacji Wykonania Inwestycji” pkt 8, "KOR/BOR/PBW - Projekt budowlano - wykonawczy", pkt 7.7.), wskazano, że w
ramach likwidacji niektóre z odcinków należy wypełnić pianobetonem. W dniu 25 września 2023 r. w odpowiedzi na
pytanie nr 22 Zamawiający potwierdził, że odcinki podlegające unieczynnieniu pianobetonem znajdują się w zakresie
prac.
W odpowiedzi na ogłoszenie, oferty złożyli m.in. Odwołujący oraz Przystępujący. Przystępujący wycenił pozycję 451 na
kwotę 219 tys zł.
W dniu 9 stycznia 2024 r. Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie do wyjaśnień o następującej treści:
„Czy Wykonawca potwierdza, iż do wyceny pozycji nr 451 przyjął technologię wykonania, zgodną z dokumentacją
projektową opisującą dwie metody likwidacji sieci poprzez zamulenie istniejącej sieci wraz z uwzględnieniem robót
koniecznych do wykonania tego zakresu oraz trwałym usunięciem z ziemi odcinków likwidowanej sieci? W szczególności,
czy uwzględnił w wycenie oprócz MRS, odwodnienie, zagęszczenia, utylizację oraz materiał potrzebny do zamulenia
(pianobeton), biorąc pod uwagę, iż zgodnie z projektem przewidziana długość sieci do likwidacji to ok. 7 300 m oraz
komory?”.
W dniu 15 stycznia 2024 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia, w których potwierdził, że do wyceny pozycji 451 przyjął
technologię wykonania, zgodną z dokumentacją projektową opisującą dwie metody likwidacji sieci poprzez zamulenie
istniejącej sieci wraz z uwzględnieniem robót koniecznych do wykonania tego zakresu oraz trwałym usunięciem z ziemi
odcinków likwidowanej sieci.
Dalej Przystępujący wskazał, że „do wyceny robót opisanych pod pozycją 451 w zakresie metody zamulania istniejącej
sieci przyjęto ofertę specjalistycznej firmy CEMEX Polska Sp. z o.o. z propozycją użycia mieszanki Grunton DR-1,5 Mpa
za kwotę 131.580,00 zł.”. Dalej wykonawca wskazał, że rurociąg na wskazanych odcinkach zostanie wypełniony
pianobetonem. Do wyjaśnień wykonawca przedłożył oferty podwykonawców – Geoinvest A.T. oraz Cemex Polska sp. z
o.o.
W piśmie z dnia 7 marca 2024 r. Przystępujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko, w tym oświadczył, że wypełni
rurociąg pianobetonem. Wyraził także stanowisko dotyczące porównywalności produktów obu mieszanek. Do pisma
dołączył kartę charakterystyki mieszanek oferowanych przez Cemex oraz ofertę WAJM sp. z o.o. na pianobeton.
W dniu 15 marca 2024 r., Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie zostało
wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej
wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 528 Pzp.
Odwołanie podlegało oddaleniu w całości, gdyż podniesione zarzuty nie potwierdziły się. Izba dokonała oceny stanu
faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
W zakresie zarzutu oznaczonego numerem I, tj. zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako złożonej w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Argumentacja Odwołującego
została zbudowana na podstawie jedynie domysłów i nie poparta wiarygodnymi dowodami. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 z późn. zm.) czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący postawił przedmiotowy zarzut z nawiązaniu do zasad ustalania cen
transferowych, opisanych w art. 230 ust. 1 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych
(Dz.U. z 2024 r. poz. 226 z późn. zm.).
W tym aspekcie Odwołujący nie wykazał, jakoby cena zaoferowana przez podwykonawcę Geoinvest Przystępującego
była ceną nierynkową czy też zróżnicowaną dla różnych Klientów lub też że oferta WAJM jest nieprawdziwa i
antydatowana, zaś w tym zakresie spoczywał na nim ciężar dowodu. Nieuzasadnione były w tym zakresie próby
Odwołującego przerzucenia na Izbę prowadzenia dowodów z urzędu, podczas gdy sam mógł zwrócić się do
podwykonawców celem uzyskania oferty czy wyjaśnienia oferty. Podnosząc tego rodzaju zarzuty nie można opierać się
wyłącznie na domysłach i poszlakach, czy też własnym przekonaniu, jak to czynił Odwołujący.
Przystępujący wyjaśnił, że ofertę Cemex przedłożył dopiero w drugich wyjaśnieniach, ponieważ oferują oni bardzo
konkurencyjną cenę i nie chciał jej ujawniać – co biorąc pod uwagę pozostały materiał dowodowy potwierdziło się. Rację
ma ponadto Zamawiający wskazując, że samo odniesienie się do publikowanych w wydawnictwie „SEKOCENBUD” dla
województwa wielkopolskiego wg dostępnych opublikowanych wskaźników kwartalnych, tj. dla IV kwartału 2023 r., nie
pozwala stwierdzić, że jest to cena nierealna, a jej realność właśnie potwierdza fakt, że takie podmioty oferują realizację
na takich warunkach.
Co do twierdzeń Odwołującego o braku rzetelności podanej w ofercie podmiotu WAJM sp. z o.o., Izba wskazuje, że ich
podstawą była okoliczność, że Odwołujący otrzymuje stawki niemalże dwukrotnie wyższe. Z samej tego rodzaju
okoliczności nie można wywodzić, że jest to oferta nierzetelna czy też nieprawdziwa. Przystępujący wyjaśnił na
rozprawie, że być może otrzymuje oferty na preferencyjnych warunków z uwagi na zaliczkowanie czy też dłuższe
terminy realizacji. Izba dała wiarę tym twierdzeniom, biorąc pod uwagę zasady logiki i doświadczenia życiowego, może
wystąpić na rynku sytuacja, w których podwykonawca oferuje różne stawki różnym podmiotom, na co może mieć wpływ
wiele czynników. Tak jak wskazał Zamawiający, jest to wpisane w zasady wolnego rynku.
Z kolei w przypadku kwestionowania przez Odwołującego doświadczenia podwykonawcy KAN-MIX sp. z o.o. Izba
wskazuje, że po pierwsze, to na wykonawcy spoczywa obowiązek prawidłowej realizacji zamówienia i to on ma posiadać
odpowiednie zaplecze i doświadczenie, zaś po drugie Zamawiający wyjaśnił, że ten podwykonawca według informacji
dostępnych na stronie internetowej realizował podobne zamówienia, czemu Odwołujący nie zaprzeczył w toku rozprawy.
W konsekwencji zarzut oznaczony nr I nie potwierdził się.
Co do zarzutu odwołania o numerze II, dotyczącego zaniechania poprawienia omyłki w treści oferty Przystępującego,
Izba także uznała go za niezasadny. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, zamawiający poprawie w ofercie, oprócz
oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych, także inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona. W konsekwencji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia
nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna
z treścią SWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny – właśnie w trybie przewidzianym na poprawienie omyłek.
W sprawie niniejszej zasadnicze znaczenie miała jednak okoliczność, że oferta Przystępującego nie zawiera omyłki.
Przystępujący złożył oświadczenie woli w postaci oferty, oferując z jej ramach wykonanie pozycji 451 za kwotę 219 tys.
zł. Jest to wynagrodzenie, które przyjął i które na etapie realizacji zamówienia – jeśli zostanie zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego – będzie wiążącą podstawą rozliczenia tej pozycji kosztorysu. Nie można tak jak domaga się
tego Odwołujący dokonywać poprawy pozycji jedynie z tego względu, że została wyceniona na podstawie najniższej z
zaoferowanych cen podwykonawców – ostatecznie sposób wyceny leży w gestii każdego wykonawcy i ma on prawo do
uprawiania własnej polityki cenowej. Odwołujący także domagał się, aby ceny były odnoszone do stawek publikowanych
w wydawnictwie „SEKOCENBUD” – co jest nieuprawnione, ponieważ stawki te będą miały zastosowanie jedynie w
procedurze zmiany umowy opisanej w § 23 projektowanych postanowień umowy (Załącznik nr 9 do SW Z). Sam fakt, że
Odwołujący praktykuje odnoszenie się do ww. stawek nie obliguje innych wykonawców do ich wykorzystywania. W
konsekwencji – skoro oferta Przystępującego nie zawiera omyłki, brak było podstaw do jej poprawienia.
Co do zarzutu nr III, dotyczącego zgodności treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia, Izba wskazuje, że
zarzut ten nie potwierdził się. Zgodnie z art. 224 ust. 1 pkt 5 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia. Skonstruowanie zarzutu dotyczącego naruszenia przytoczonego przepisu wymaga
zatem skonfrontowania treści oferty z treścią warunków zamówienia. W niniejszej sprawie, z dokumentów zamówienia
(przytoczonych powyżej) bezspornie wynika, że unieczynnienie niektórych z rurociągów powinno nastąpić poprzez
wypełnienie pianobetonem. Przystępujący w wyjaśnieniach z 15 stycznia 2024 r. wyraźnie oświadczył, że oferuje
wypełnienie spornego rurociągu pianobetonem – tj. technologię zgodną z projektem i dokumentami zamówienia. Wskazał
jedynie, że na potrzeby wyceny przedmiotowej pozycji przyjął stawkę wypełnienia gruntonem, jednocześnie dołączając
oferty podwykonawców na różne mieszanki, w tym grunton i pianobeton.
Ponadto, oferta podwykonawcy WAJM z 10 listopada 2023 r. referuje do zapytania o wycenę pianobetonu, stąd też Izba
uznała za wykazane, że przed terminem składania ofert Przystępujący wyceniał ten koszt i objął zamiarem zaoferowanie
właśnie pianobetonu. Także spytany na rozprawy Przystępujący potwierdził, że oferuje wypełnienie pianobetonem. Z
powyższych względów Izba uznała, że skoro Przystępujący oferuje tego rodzaju wypełnienie, to jego oferta jest zgodna z
warunkami zamówienia. Kwestia stawek przyjętych do wyceny mogła być ewentualnie rozpoznawana z punktu widzenia
sposobu kalkulacji, nie zaś zgodności z warunkami zamówienia – a taki jedynie zarzut postawił Odwołujący, zaś Izba jest
związana zakresem postawionych zarzutów. Indyferentna na gruncie sprawy pozostała kwestia rozstrzygnięcia, czy
grunton jest mieszanką o parametrach zbliżonych czy równoważnych do pianobetonu.
W zakresie ostatniego z zarzutów postawionych przez Odwołującego, tj. zarzutu oznaczonego numerem IV, Izba także
uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, a przede wszystkim literalne
brzmienie wyjaśnień Przystępującego z dnia 15 stycznia 2024 r. potwierdziło, że Przystępujący oferował wypełnienie
nieczynnego rurociągu pianobetonem. Z powyższych względów zdaniem Izby nie doszło do zmiany oferty, czy też jej
negocjacji, a zatem zarzut podlegał oddaleniu.
Z powyższych powodów Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości.
O kosztach postępowania stosownie do wyniku sprawy orzeczono na podstawie art. 575 Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r.
poz. 2437), zgodnie z którym w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba nie
zasądziła kosztów, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia, od Odwołującego na rzecz Zamawiającego,
ponieważ Zamawiający nie złożył do akt sprawy rachunku ani spisu kosztów, które mogłyby stanowić podstawę ich
zasądzenia.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Przewodnicząca:…………………………
…………………………
…………………………