Sygn. akt KIO 983/22, KIO 984/22
WYROK
z dnia 28 kwietnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 11 kwietnia 2022 r. przez Odwołującego: wykonawcę - B. M. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe "AKRO"
B. M., ul. Kręta 8, 43-502 Czechowice-Dziedzice (KIO 983/22),
B. w dniu 11 kwietnia 2022 r. przez Odwołującego: wykonawcę "JARKOP A.J. JARCO SPÓŁKA JAWNA", Wieprz, ul. Wierzbowa 473, 34-382 Bystra (KIO 984/22),
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miasto Bielsko-Biała - Miejski
Zarząd Dróg w Bielsku-Białej, ul. Michała Grażyńskiego 10, 43-300 Bielsko-Biała,
przy udziale wykonawcy M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma
Handlowo Usługowa K. M. K., ul. Lipowa 7a, 41-407 Imielin, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 983/22 i KIO 984/22 po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 983/22 oraz KIO 984/22 w zakresie zarzutu
dotyczącego naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu:
- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania numer
1 i numer 2 zamówienia,
- wezwanie wykonawcy M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Firma Handlowo Usługowa K. M. K., ul. Lipowa 7a, 41-407 Imielin do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny w zadaniu numer 1 i numer 2,
- ponowną ocenę i badanie ofert,
2. w pozostałym zakresie oddala oba odwołania,
3. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 983/22 obciąża Zamawiającego
w części 1/6 i Odwołującego w części 5/6 i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania.
3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 2 357 zł 00 gr
(słownie: dwa tysiące trzysta pięćdziesiąt siedem złotych zero groszy).
4. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 984/22 obciąża Zamawiającego
w części 1/6 i Odwołującego w części 5/6 i:
4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania.
4.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 2 357 zł 00 gr
(słownie: dwa tysiące trzysta pięćdziesiąt siedem złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ...................................
UZASADNIENIE
Zamawiający - Miasto Bielsko-Biała - Miejski Zarząd Dróg w Bielsku-Białej prowadzi
na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie w trybie podstawowym o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Bieżące utrzymanie oraz modernizacja urządzeń
odwadniających położonych na terenie miasta Bielska-Białej w zakresie wymiany
przepustów, udrażniania rowów, układania ścieków betonowych i płyt ażurowych, itp., z
podziałem na dwie części zamówienia, zwane również „Zadaniami”.
W dniu 8 kwietnia 2022r. wykonawca - B. M. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „AKRO” w Czechowicach-Dziedzicach
(dalej: „Odwołujący_1”) wniósł odwołanie w zakresie zadania nr 1, natomiast wykonawca
"JARKOP A.J. JARCO - SPÓŁKA JAWNA" z siedzibą w Bystrej (dalej: „Odwołujący_2”)
wniósł odwołanie w zakresie zadania nr 2.
Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp:
1. art. 224 ust. 1, 2 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP - poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy - M. K. prowadzącego Firmę Handlowo Usługową K. w Imielinie (dalej:
„Przystępujący”) do udzielenia wyjaśnień zaoferowanej ceny zarówno w zakresie zadania nr
1 i nr 2 pomimo, że cena ofert w tych zadaniach wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi zasadnicze wątpliwości co do możliwości wykonania za nie
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w
dokumentach zamówienia i obowiązującymi przepisami, co skutkuje naruszeniem art. 239
ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt Pzp oraz 17 ust 2 Pzp poprzez wadliwy oraz przedwczesny
wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
2. art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez wybór oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej w zadaniach nr 1 i 2, która jest niezgodna z ustawą, a w szczególności
zawiera cenę rażąco niską,
3. art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
Przystępującego, mimo że oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
4. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, która zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia;
5. art. 128 ust. 1 Pzp poprzez ponowienie do Przystępującego w dniu 15 marca
2022 r. wezwania do złożenia wykazu robót w sytuacji, gdy uzupełnione przez niego w dniu
11 marca 2022 r. dokumenty i złożone wyjaśnienia nie potwierdziły spełniania warunku
udziału w postępowaniu,
6. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez Przystępującego w zadaniach nr 1 i nr 2, mimo że nie spełniał on warunków udziału w
tym postępowaniu, co doprowadziło do wyboru oferty podlegającej odrzuceniu.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty na podstawie art. 551 ust. 1 i ust. 3 Pzp
Odwołujący_1 i Odwołujący_2 wnieśli o:
1. merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołań,
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania - na
okoliczności wskazane w odwołaniach, a także:
3. nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 1 i nr 2
jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania,
b) powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zadaniach nr 1 i nr 2 w
postępowaniu i w jej ramach wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień rażąco
niskiej ceny,
c) powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniach nr 1 i nr
2,
d) odrzuceniu oferty Przystępującego w zadaniach nr 1 i nr 2.
Uzasadniając zarzuty zawarte w odwołaniach Odwołujący_1 i Odwołujący_2 (dalej:
„Odwołujący”) wskazali, że Zamawiający w pkt 6 ppkt 6.2.4.1. SWZ sformułował warunek
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej (wiedzy i doświadczenia)
wskazując, że warunek zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że wykonał
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej:
a) 1 (jedno) zamówienie (umowę) o wartości minimum 400 000,00 zł brutto,
polegające na bieżącym utrzymaniu lub modernizacji urządzeń odwadniających, przez
nieprzerwany okres co najmniej 5 miesięcy i obejmujące swym zakresem co najmniej roboty
polegające na wymianie, remoncie, przebudowie lub budowie przepustów, lub
b) 1 (jedną) robotę budowlaną, o wartości minimum 100 000,00 zł brutto,
polegającą na wymianie, remoncie, przebudowie lub budowie przepustów.
Odwołujący wskazali, że Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
do złożenia w trybie art. 274 Pzp podmiotowych środków dowodowych, złożył w dniu 4
marca 2022 r. m.in. :
a) oświadczenie o zmianie podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem
(tj. z ASMK Sp. z o.o. ul. Lipowa 7a, 41-407 Imielin na D. C. prowadzącego Firmę
Budowlano Melioracyjną z siedzibą ul. Czerniny 14, 41-403 Chełm Śląski). Przystępujący
jednocześnie oświadczył, iż nowo wskazany podmiot udostępni swoje zasoby w takim
samym zakresie jak podmiot wskazany pierwotnie (tj. w zakresie doświadczenia, nadzoru i
koordynacji prac oraz że wykona 10% zakresu robót);
b) wykaz robót stanowiący załącznik nr 3 do SWZ w celu wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, z którego wynika, że Przystępujący w ramach swojej
działalności gospodarczej wykonał na rzecz Polskiej Grupy Górniczej SA Oddział KWK
Piast-Ziemowit z siedzibą w Bieruniu zamówienie pn.: „Odwodnienie terenu w rejonie ulicy
Dzikowej, Błędów i Głowackiej - przebudowa rowu C w okresie od 21.07.2020 r. do
21.07.2021 r.”. W ww. wykazie Wykonawca nie wskazał wartości zrealizowanego zadania.
c) protokół odbioru wykonanych robót z dnia 21.07.2021r., z którego wynika, iż
zamówienie polegające na odwodnieniu terenu w rejonie ulicy Dzikowej, Błędów i Głowackiej
- przebudowa rowu C o wartości 351.750,00 zł odbywało się w ramach „Naprawy szkód
górniczych w obiektach i urządzeniach melioracji podstawowej i szczegółowej” .
Kolejno Odwołujący wskazali, że w dniu 11 marca 2022 r. Zamawiający, odnosząc się
do treści oświadczeń i dokumentów złożonych przez Przystępującego wezwał go w trybie
art. 128 ust. 1 i 4 Pzp m.in. do:
a) wyjaśnienia czy zamówienie wskazane w wykazie obejmowało swoim
zakresem wymianę, remont, przebudowę lub budowę przepustów o wartości min.
100.000,00 zł brutto oraz - w razie udzielenia odpowiedzi twierdzącej - do:
b) ponownego złożenia wykazu robót skorygowanego w treści w kolumnie
pierwszej poprzez wskazanie że zamówienie w nim przedstawione zostało wykonane przez
D. C.,
c) ponownego złożenia cyfrowego odwzorowania protokołu odbioru robót, który
winien być podpisany przez D. C.
Odwołujący wskazali, że w odpowiedzi na ww. wezwanie w dniu 11 marca 2022 r.
Przystępujący przedłożył m.in.:
a) oświadczenie, że roboty wskazane jako doświadczenie w wykazach robót dla
zadania nr 1 i zadania nr 2 obejmowały swym zakresem wymianę, remont, przebudowę lub
budowę przepustów, o wartości przekraczającej 100 000,00 zł brutto. Do ww. pisma
wykonawca załączył skan fragmentu projektu technicznego pn. „Utrzymanie urządzeń
wodnych (rowu melioracyjnego w Chełmie Śląskim wraz z urządzeniami towarzyszącymi) w
celu zachowania ich funkcji „Odwodnienie terenu Chełm Śląski, Dzikowa-BłędówOdrodzenia” zawierający opis robot wykonanych, z którego wynika, że przedmiotem
zamówienia nie była wymiana, remont, przebudowa lub budowa przepustów o wartości
przekraczającej 100.000,00 zł brutto lecz bieżące utrzymanie (konserwacja) oraz
oczyszczenie urządzeń wodnych w celu zachowania ich funkcji i możliwości dalszego
użytkowania o wartości 351.750,00 zł ,
b) ponownie cyfrowe odwzorowanie protokołu odbioru robót (które w istocie
niczym się nie różni od uprzednio złożonego już dokumentu), oraz
c) poprawiony zgodnie ze wcześniejszą sugestią Zamawiającego wykaz robót.
Odwołujący wskazali, że Zamawiający w dniu 15 marca 2022 r., po analizie treści
oświadczeń i dokumentów złożonych przez Przystępującego wezwał go ponownie w trybie
art. 128 ust. 1 Pzp do powtórnego złożenia wykazu robót i dowodów (dokumentów)
określających, że wskazane w nim roboty zostały wykonane należycie. W uzasadnieniu
Zamawiający wyjaśnił, iż Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej (wiedzy i doświadczenia) albowiem z
przedłożonego uprzednio skanu fragmentu projektu technicznego wynika, że przedmiotem
realizowanego zamówienia nie była wymiana, remont, przebudowa lub budowa przepustu
lecz bieżące utrzymanie (konserwacja) oraz oczyszczenie urządzeń wodnych. Przystępujący
w odpowiedzi na ww. wezwanie w dniu 18 marca 2022 r. przedłożył:
a) oświadczenie o rezygnacji z podmiotu trzeciego wraz z informacją, iż
samodzielnie wykaże spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz samodzielnie
zrealizuje przedmiot umowy,
b) referencje wystawione przez D. C., z których wynika, iż Przystępujący wykonał
z należytą starannością przedmiot zamówienia pn. „Odwodnieniu terenu w rejonie ulicy
Dzikowej, Błędów i Głowackiej - przebudowa rowu C” o wartości 105.780,00 zł w terminie od
13.07.2021 r. do 21.07.2021 r., oraz
c) wykaz robót, w którym ponownie wskazał zamówienie pn „Odwodnieniu terenu
w rejonie ulicy Dzikowej, Błędów i Głowackiej przebudowa rowu C”, ale tym razem w treści
jako Wykonawcę wpisał siebie, zaś jako Zamawiającego D. C.
W ocenie Odwołujących, opisane w odwołaniach okoliczności pozwalają przyjąć, że
Zamawiający, dokonując wyboru oferty Przystępującego zarówno w zadaniu nr 1 jak i nr 2,
dopuścił się naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, kierując się błędnym nieuzasadnionym
przyjęciem, że Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej (wiedzy i doświadczenia), podczas gdy Przystępujący zarówno w chwili złożenia
oferty, jak i w chwili wyboru jego oferty tych warunków nie spełniał. Taki wniosek w ocenie
Odwołujących należy wyciągnąć z treści przedłożonego przez Przystępującego skanu
fragmentu projektu technicznego pn. „Utrzymanie urządzeń wodnych (rowu melioracyjnego
w Chełmie Śląskim wraz z urządzeniami towarzyszącymi) w celu zachowania ich funkcji
„Odwodnienie terenu Chełm Śląski, Dzikowa-Błedów-Odrodzenia” zawierającego opis robót
wykonanych, a z którego wynika, iż przedmiotem zamówienia realizowanego przez D. C.
(podmiot udostępniający swoje zasoby Wykonawcy) na rzecz Polskiej Grupy Górniczej SA
Oddział KWK Piast-Ziemowit z siedzibą w Bieruniu było bieżące utrzymanie (konserwacja) i
oczyszczenie urządzeń wodnych w celu zachowania ich funkcji i możliwości dalszego
użytkowania o wartości 351.750.00 zł, a nie wymiana, remont, przebudowa lub budowa
przepustów o wartości przekraczającej 100.00.00 zł brutto. Dokument ten został w sposób
prawidłowy i właściwy zinterpretowany przez Zamawiającego, jednakże dalsze jego kroki w
postaci wezwania Przystępującego do ponownego złożenia wykazu robót wraz z
odpowiednimi dowodami należy ocenić jako podjęte z naruszeniem art. 128 Pzp
Odwołujący wskazali, że skoro wyjaśniony i uzupełniony w trybie art. 128 ust. 1 i 4
Pzp wykaz robót oraz ich zakres zawierał adekwatne i wystarczające informacje dla
negatywnego zweryfikowania spełniania przez Przystępującego warunku udziału,
Zamawiający nie miał podstaw prawnych do wystosowania kolejnego wezwania do
Przystępującego, w celu uzupełnienia tego wykazu. Ponowne wezwanie Przystępującego
przez Zamawiającego doprowadziło w istocie do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców, gdyż Zamawiający wzywał kilkukrotnie do potwierdzenia tej samej
okoliczności (spełnienia warunku udziału w postępowaniu) i uzupełnienia tego samego
oświadczenia (wykazu robót). W kontekście powyższego, Zamawiający winien był na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp odrzucić ofertę złożoną przez Przystępującego z
powodu braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w postaci wymaganego
doświadczenia szczegółowo określonego w treści SWZ. Tymczasem Przystępujący w
odpowiedzi na kolejne wezwanie Zamawiającego do przedłożenia nowego wykazu robót,
przedłożył poza oświadczeniem o rezygnacji z podmiotu trzeciego wraz z informacją, iż
samodzielnie wykaże spełnienie warunków udziału w postępowaniu, także referencje
wystawione przez D. C., z których wynika, iż Przystępujący wykonał z należytą starannością
przedmiot zamówienia pn. „Odwodnieniu terenu w rejonie ulicy Dzikowej, Błędów i
Głowackiej przebudowa rowu C” o wartości 105.780,00 zł w terminie od 13.07.2021 r. do
21.07.2021 r. (zwrócenia uwagi w tym miejscu wymaga, iż w wykazie robót składanym na
pierwsze żądanie Zamawiającego, Wykonawca wskazał inny termin realizacji tych samych
robót tj. 21.07.2020 r. do 21.07.2021 r.) oraz nowy (kolejny) wykaz robót, w którym poza
zmianą podmiotów realizujących zadanie, ponownie wskazał zamówienie pn. „Odwodnieniu
terenu w rejonie ulicy Dzikowej, Błędów i Głowackiej przebudowa rowu C” (w wykazie robót
składanym na pierwsze żądanie Zamawiającego, Wykonawca wskazał to samo zamówienie,
którego finalnie zakres rzeczowy jako nieodpowiadający warunkom udziału stawianym przez
Zamawiającego został przez niego zakwestionowany). W oparciu o ww. dokumenty i
oświadczenia Zamawiający uznał, iż Przystępującego spełnia warunek udziału w zakresie
zdolności technicznej, co doprowadziło do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej
zarówno w zadaniu nr 1 jak i nr 2 zamówienia. W ocenie Odwołujących podjęte czynności
przez Zamawiającego, który postanowił dopasować rozumienie treści wykazu robót do
sytuacji Przystępującego, który złożył ofertę z najniższą ceną, w sposób oczywisty przeczą
prowadzeniu postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, ale także nie zapewniają przejrzystości tego
postępowania, czyli naruszają zasady, o których mowa w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp.
Z ostrożności Odwołujący wskazali, iż nawet gdyby przyjąć, że Zamawiający w
sposób prawidłowy wezwał Przystępującego pismem z dnia 15 marca 2022 r. do
uzupełnienia wykazu robót wobec niespełnienia przez niego warunku udziału, czyli że nie
doszło do naruszenia zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia, to nie sposób
uznać, że Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu (tj. posiada
wymagany potencjał techniczny w zakresie doświadczenia i wiedzy). Przystępujący w
złożonym ponownie wykazie robót wskazał bowiem, to samo zamówienie, które przedstawiał
w pierwszym i drugim wykazie robót składanym na żądanie Zamawiającego, tj.
„Odwodnienie terenu w rejonie ulicy Dzikowej, Błędów i Głowackiej — przebudowa rowu C”.
Analiza tego ponownego wykazu robót nie może zostać przeprowadzona w oderwaniu od
uprzednio złożonych przez Przystępującego dokumentów i oświadczeń, w tym w
szczególności z pominięciem skanu fragmentu projektu technicznego pn. „Utrzymanie
urządzeń wodnych (rowu melioracyjnego w Chełmie Śląskim wraz z urządzeniami
towarzyszącymi) w celu zachowania ich funkcji „Odwodnienie terenu Chełm Śląski, DzikowaBłedów-Odrodzenia” zawierającego opis robót wykonanych, a którego ocena na poprzednim
etapie doprowadziła Zamawiającego do przekonania, iż Przystępujący nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej. W ocenie Odwołujących
Zamawiający najpóźniej w tym momencie winien dokonać odrzucenia oferty Przystępującego
z powodu braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a nie jak to uczynił dokonać
wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Kolejno Odwołujący wskazali, że jak wnika z udostępnionej przez Zamawiającego
informacji, Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę
w wysokości 2 298 3 11,58 zł brutto, w tym na:
- Zadanie I — kwotę: 1 149 155,79 zł brutto,
- Zadanie II — kwotę: 1 149 155,79 zł brutto.
Zgodnie z opublikowanymi przez Zamawiającego danymi z procedury otwarcia ofert
w postępowaniu na zadanie nr 1 złożyło ofertę łącznie dwóch wykonawców:
1. cena oferowana przez Przystępującego: 784.913,43 zł
2 cena oferowana przez Odwołującego: 1.057.455,60 zł.
Zgodnie natomiast z opublikowanymi przez Zamawiającego danymi z procedury
otwarcia ofert w postępowaniu na zadanie nr 2 złożyło ofertę łącznie trzech wykonawców:
1. cena oferowana przez Przystępującego: 784.913,43 zł,
2. cena oferowana przez Odwołującego: 1.039.202,40 zł,
3. cena oferowana przez B. M.: 1.057.455.60 zł.
Odwołujący wskazali, że w zadaniu nr 1 oferta Przystępującego znacząco odbiega od
kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia oraz od drugiej złożonej w postępowaniu
oferty. Skala ponad 32% niedoszacowania w relacji jednocześnie do wartości zamówienia
jak i 26 % w stosunku do drugiej oferty jest najlepszym potwierdzeniem konieczności
zastosowania wezwania do wyjaśnień ceny. W zadaniu numer 2 oferta Przystępującego jest
natomiast niższa o 32% od wartości zamówienia oraz o 25 % w stosunku do drugiej oferty.
Odwołujący podkreślili, że dokonana przez nich w zadaniu 1 i 2 wycena rynkowa
zamówienia, ale także przez Zamawiającego potwierdza, że cena oferty Przystępującego w
zadaniu 1 i 2 ma znamiona rażąco niskiej, nierynkowej i niepozwalającej na realizację
zamówienia z należytą starannością. Sam fakt, że został osiągnięty wskaźnik, o którym
mowa w art. 224 ust 2 Pzp oznacza obowiązek wezwania Przystępującego do udzielenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, a czego Zamawiający zaniechał. Zdaniem
Odwołujących różnica pomiędzy cenami Przystępującego a cenami kolejnej oferty jest na
tyle duża, że powinna stanowić dla Zamawiającego wyraźny znak, że należy jej się przyjrzeć
dokładniej. Zaś to, że różnica pomiędzy ceną oferty Przystępującego a średnią cen oferty
Odwołującego czy pomiędzy tą ceną a wartością zamówienia nie przekracza 30%, o których
mowa w ww. przepisie, nie stanowi usprawiedliwienia dla braku działania ze strony
Zamawiającego. W każdych bowiem okolicznościach jest on zobowiązany do staranności w
działaniu, a zwłaszcza wyborze oferty najkorzystniejszej. Według Odwołujących, analiza cen
zaoferowanych przez Przystępującego w zadaniach nr 1 i 2 w relacji do wartości rynkowej
(średniej arytmetycznej) wskazuje, że ma ona znamiona rażąco niskiej, tj. uniemożliwiającej
pokrycia obiektywnych i rynkowych kosztów realizacji zamówienia w sposób zgodny z
przewidzianym przez Zamawiającego. Rynkowy poziom stawek koniecznych do
zaoferowania dla realizacji przedmiotu zamówienia jest znacząco wyższy niż zawarty w
ofertach Przystępującego. Możliwość zaoferowania korzystniejszych warunków i obniżenia
ponoszonych przez Wykonawcę kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, wymaga
udowodnienia i wykazania w sposób przewidziany z przepisami Pzp. Dlatego też zasadne
jest wystosowanie do ww. Przystępującego wezwania w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, w celu
weryfikacji realnej możliwości zaoferowania ceny niższej niż rynkowy poziom kosztów
koniecznych do poniesienia w celu wykonania zamówienia w zadaniach 1 i 2.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołania o sygn. akt KIO 983/22 oraz KIO 984/22
wniósł o ich oddalenie w całości.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp wskazał, że
nie uchybił on obowiązkowi wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień
zaoferowanych cen w zadaniu 1 i 2, pomimo zaistnienia przesłanek określonych w Pzp.
Zamawiający wskazał, że skala ponad 32% niedoszacowania w relacji jednocześnie do
wartości zamówienia jak i 26 % w stosunku do drugiej oferty jest najlepszym potwierdzeniem
konieczności zastosowania wezwania do wyjaśnień ceny. Według Zamawiającego samo
osiągnięcie wskaźnika przekraczającego 30 % w stosunku do wartości zamówienia nie
stanowiło o obowiązku podjęcia przez niego w stosunku do Przystępującego procedury
wyjaśniającej (co wynika choćby wprost z przepisu). Podkreślił, że ceny ofert
Przystępującego w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert nie
były niższe o co najmniej 30%, natomiast w stosunku do wartości zamówienia istotnie były
niższe, lecz różnica ta wyniosła niespełna 32%. Ten ostatni wskaźnik pokazuje, że mamy w
tym przypadku do czynienia ze swoistym błędem
statystycznym (tj. 1,69% w stosunku do równowartości 70 % wartości zamówienia), wobec
czego okoliczność ta nie powinna być rozpatrywana jako przesłanka bezwzględna do
wszczęcia ww. procedury. Odmienne podejście wskazywałoby na nadmierny formalizm
postępowania, który, ogólnie rzecz biorąc, często stanowi przeszkodę w efektywnym i
racjonalnym udzielaniu zamówień publicznych. Ustawodawca bowiem przewidział sytuację,
w której Zamawiający może odstąpić od wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnień.
Oznacza to, że jest świadomy możliwości wystąpienia pewnych okoliczności, które
pozwalają
Zamawiającemu na takie zaniechanie. Tak też było w przedmiotowej sprawie. Decyzja
Zamawiającego o odstąpieniu od wzywania Przystępującego do złożenia wyjaśnień
poprzedzona była analizą przede wszystkim przyczyn zaoferowania przez Przystępującego
takich, a nie innych cen. W jej wyniku stwierdzono, że cena ta odzwierciedla realia rynkowe,
ponieważ jest ceną adekwatną do przedmiotu zamówienia i mogło dojść do przeszacowania
wartości zamówienia przez Zamawiającego. Potwierdzają to przede wszystkim przywołane
powyżej wskaźniki. Refleksja Zamawiającego skupiła się również na kosztorysie
inwestorskim sporządzonym przez Zamawiającego. Stwierdzono, że został on sporządzony
nie na podstawie obowiązujących wskaźników cen materiałów czy robocizny (np.
SEKOCENBUD), ale w oparciu o ceny ofert złożonych w poprzednio prowadzonych
postępowaniach, których przedmiot był tożsamy z aktualnie prowadzonym postępowaniem.
Wydawało się to rozsądnym
podejściem, albowiem obowiązujące wskaźniki często nie oddają rzeczywiście panujących
realiów rynkowych. I to jest bardzo istotna okoliczność. W postępowaniach tych bowiem
każdorazowo (w zasadzie tylko) oferty składali Odwołujący i można powiedzieć, że to
właśnie oni wykreowali poziom obowiązujących cen. Przyjmując taki sposób ustalania
wartości zamówienia Zamawiający de facto nie weryfikował ich elementów składowych,
ponieważ uznał, że jest to rzeczywisty i odpowiadający specyfice przedmiotu zamówienia
pułap cen. Sam fakt zaproponowania obecnie przez Przystępującego cen oscylujących w
granicach 70% wartości zamówienia i przede wszystkim średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert potwierdza, że ceny te są realne. Zasadniczym i dodatkowym
argumentem potwierdzającym powyższe jest także fakt ustalenia przez ustawodawcę
takiego właśnie wskaźnika procentowego jako warunkującego (lub przesądzającego) o
uznaniu lub nie ceny oferty za rażąco niską. Przyjmując racjonalność działania tegoż
ustawodawcy należy przyjąć, że osiągnięcie tego wskaźnika pozwala przyjąć, iż
Przystępujący wykona zamówienie należycie i zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Można zatem stwierdzić, że ustawodawca niejako „preferuje” ceny średnie i jednocześnie nie
dopuszcza oferowania cen znacznie odbiegających od niego, tj. niższych. Oferowanie przez
wykonawców cen wyższych z kolei, lecz mieszczących się w budżecie Zamawiającego, jest
każdorazowo zapewne efektem ustalenia poziomu zakładanego zysku, który wykonawcy ci
spodziewają się osiągnąć
(oczywiście każdy wykonawca czyni to indywidualnie). W tym miejscu wskazać należy, że
paradoksalnie sami Odwołujący uznali, że ceny Przystępującego są cenami realnymi.
Próbując bowiem argumentować, że ceny te noszą znamiona cen rażąco niskich stwierdzili,
że analiza ceny zaoferowanej przez Przystępującego w relacji do wartości rynkowej (średniej
arytmetycznej) wskazuje, że ma ona znamiona rażąco niskiej. Jest to - zdaniem
Zamawiającego - zdanie wewnętrznie sprzeczne, bowiem ceny te są wyższe od 70%
średniej arytmetycznej, czyli wartości rynkowej. Zamawiający wskazał ponadto, że ceny
zaoferowane przez Przystępującego są cenami rynkowymi, a ponadto, że są one o ponad
100 000 zł brutto wyższe niż średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert (tj. o 140
084,27 zł brutto - Zadanie 1 oraz o 112 546,76 zł brutto - Zadanie 2). Zamawiający
podkreślił także, że ceny ofert Odwołujących są o ok. 100 000,00 zł brutto niższe od wartości
brutto zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu niespełnienie przez Przystępującego warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej wyjaśnił, że procedura wyjaśniająca
wszczęta przez Zamawiającego, której celem było stwierdzenie, czy Przystępujący wykazał
spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej doprowadziła
do ostatecznego potwierdzenia tej okoliczności i w efekcie dokonania wyboru oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej. Podkreślił, że pierwsze wezwanie skierowane do
Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 i 4 Pzp, w dniu 11 marca 2022 r., było w istocie
wezwaniem do złożenia wyjaśnień. Ponowne złożenie wykazu robót (w stosunku do wykazu
robót pierwotnie złożonego w wyniku wezwania w trybie art. 274 ust. 1 ustawy) nie miało na
celu wskazania przez Przystępującego innego zadania (podkreślić należy, że w trakcie
procedury wyjaśniającej Przystępujący posługiwał się tylko i wyłącznie jednym zadaniem pn.
„Naprawa szkód górniczych w obiektach i urządzeniach melioracji podstawowej i
szczegółowej - Rów C - odwodnienie terenu w rejonie ulicy Dzikowej, Błędów i Głowackiej”,
wykonanej na rzecz PGG SA Odział KWK Piast - Ziemowit), a jedynie skorygowanie treści
zawartej w jego kolumnie pierwszej, gdzie winien zostać prawidłowo wpisany podmiot
wykazujący doświadczenie. Zamawiający wyjaśnił, że dążył do zapewnienia poprawności
formalnej i kompletności dokumentów postępowania. Według Zamawiającego ustawodawca
zezwala mu
na skierowanie wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp również w sytuacji, gdy
podmiotowe środki dowodowe są niekompletne lub zawierają błędy i żądania od
Przystępującego ich poprawienia. Jedynie tak należy odczytywać treść tego wezwania,
szczególnie w kontekście kolejnego. Jedynym więc wezwaniem, skierowanym na podstawie
art. 128 ust. 1 Pzp, którego celem było złożenie oświadczeń i dokumentów potwierdzających
spełnianie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia, było wezwanie z dnia 15 marca 2022 r. W
wyniku
tego wezwania Przystępujący złożył oświadczenia i dokumenty, w których potwierdził
spełnianie ww. warunku.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu rozprawy ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołania o sygn. akt KIO 983/22 oraz 984/22 zasługiwały na częściowe
uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawy na rozprawę.
Ponadto Izba ustaliła, że obaj Odwołujący posiadają interes we wniesieniu odwołań
wynikający z art. 505 Pzp.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniach odwoławczych wykonawcę M. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo Usługowa K. w Imielinie
zgłaszającego przystąpienie do postępowań po stronie Zamawiającego.
Izba zważyła:
Izba nie podzieliła zarzutu dotyczącego naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp oraz art. art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w
postępowaniu. Przepis ten koresponduje z unormowaniem zawartym w art. 274 ust. 1 Pzp,
zgodnie z którym Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej
oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania,
podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o
zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych
środków dowodowych. Z kolei, w myśl art. 128 ust. 1 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych
dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub
zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia
lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy
podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Odnosząc się do powyższego zarzutu w pierwszej kolejności wskazać należy na
istotne okoliczności stanu faktycznego:
I. Zamawiający w punkcie 6.2.4.1. Instrukcji dla wykonawców (Rozdział I SWZ)
ustanowił warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia polegający
na konieczności wykazania przez wykonawców, że wykonali w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie co najmniej:
a) 1 (jedno) zamówienie (umowę) o wartości minimum 400 000,00 zł brutto, polegające na
bieżącym utrzymaniu lub modernizacji urządzeń odwadniających, przez nieprzerwany okres
co najmniej 5 miesięcy i obejmujące swym zakresem co najmniej roboty polegające na
wymianie, remoncie, przebudowie lub budowie przepustów,
lub
b) 1 (jedną) robotę budowlaną, o wartości minimum 100 000,00 zł brutto, polegającą na
wymianie, remoncie, przebudowie lub budowie przepustów..
II. Zamawiający pismem z dnia 4 marca 2022r. wezwał Przystępującego do złożenia
aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych wymienionych w punkcie
8.5.1.1. Instrukcji dla Wykonawców potwierdzających spełnienie warunku udziału w
postępowaniu określonego w punkcie 6.2.4.1. Instrukcji dla wykonawców.
III. Odpowiadając na powyższe wezwanie Przystępujący złożył:
- oświadczenie o zmianie podmiotu udostępniającego zasoby na D. C. prowadzącego
Firmę Budowlano Melioracyjną z siedzibą w Chełmie Śląskim wskazując przy tym, iż podmiot
ten udostępni swoje zasoby w takim samym zakresie jak podmiot wskazany pierwotnie (tj. w
zakresie doświadczenia, nadzoru i koordynacji prac oraz że wykona 10% zakresu robót);
- wykaz robót stanowiący załącznik nr 3 do SWZ w celu wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, z którego wynika, że w ramach swojej działalności gospodarczej
wykonał na rzecz Polskiej Grupy Górniczej SA Oddział KWK Piast-Ziemowit z siedzibą w
Bieruniu zamówienie pn.: „Odwodnienie terenu w rejonie ulicy Dzikowej, Błędów i Głowackiej
- przebudowa rowu C w okresie od 21.07.2020 r. do 21.07.2021 r.”.
- protokół odbioru wykonanych robót z dnia 21.07.2021 r., z którego wynika, iż
zamówienie polegające na odwodnieniu terenu w rejonie ulicy Dzikowej, Błędów i Głowackiej
- przebudowa rowu C o wartości 351.750,00 zł odbywało się w ramach „Naprawy szkód
górniczych w obiektach i urządzeniach melioracji podstawowej i szczegółowej”. W protokole
jako wykonawcę wskazano Firmę Budowlano Melioracyjną D. C.
III. w dniu 11 marca 2022r. Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp
wezwał Przystępującego do: „wyjaśnienia, czy zamówienie wskazane w przedłożonym
wykazie robót budowlanych (Doświadczenie) obejmowało swoim zakresem wymianę,
remont, przebudowę lub budowę przepustów o wartości minimum 100 000 00 zł brutto,
2. w przypadku odpowiedzi twierdzącej na pytanie zawarte w pkt 1 :
a) do ponownego złożenia przedłożonego przez Pana cyfrowego odwzorowania
protokołu odbioru wykonanych robót, który winien zostać podpisany zgodnie z wymaganiami
pkt. 11.10.2 Instrukcji dla Wykonawców (Rozdział I Specyfikacji Warunków Zamówienia), t).
przez Pana D. C. (Firma Budowlano Melioracyjna D. C.) - podmiot udostępniający Panu do
dyspozycji niezbędne zasoby na potrzeby wykonania przedmiotowego zamówienia;
b) do ponownego złożenia wykazu robót budowlanych (Doświadczenie), w którym
winien Pan skorygować treść zawartą w kolumnie pierwszej, poprzez wskazanie, że
zamówienie w nim przedstawione zostało wykonane przez podmiot, przywołany pod lit. a);
c) do wyjaśnienia treści zobowiązania podmiotu wskazanego pod lit. a) poprzez
wskazanie, czy w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia wykona on roboty
polegające na wymianie, remoncie, przebudowie lub budowie przepustów o wartości
minimum 100 000 00 zł brutto”
IV. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył:
- oświadczenie, że roboty wskazane jako doświadczenie w wykazach robót dla zadania
nr 1 i zadania nr 2 obejmowały swym zakresem wymianę, remont, przebudowę lub budowę
przepustów, o wartości przekraczającej 100 000,00 zł brutto.
- cyfrowe odwzorowanie protokołu odbioru robót, oraz
c) poprawiony wykaz robót poprzez wskazanie w kolumnie nr 1 (nazwa i adres
wykonawcy) „Firma Budowlano Melioracyjna D. C. (...)”.
Do ww. dokumentów Przestępujący dołączył fragment „Projektu technicznego
utrzymanie urządzeń wodnych (rowu melioracyjnego w Chełmie Śląskim wraz z
urządzeniami towarzyszącymi) w celu zachowania ich funkcji „Odwodnienie terenu Chełm
Śląski, Dzikowa-Błędów-Odrodzenia” zawierający opis robot wykonanych, z którego wynika,
że projekt obejmuje: „wykonanie robót utrzymaniowych na rowie melioracyjnym o długości
585 mb, dwunastu przepustów, każdy o długości mniejszej niż 10 mb (.)”. Roboty związane
z utrzymaniem urządzeń wodnych stanowią bieżącą konserwację (.).
V. Pismem z dnia 15 marca 2022r. Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust.
1 Pzp wezwał Przystępującego do ponownego złożenia wykazu robót budowlanych wraz z
dowodami określającymi, że wskazane w nich roboty zostały wykonane należycie. W
uzasadnieniu wezwania Zamawiający wyjaśnił, że: „W odpowiedzi na wezwanie z dnia
11.03.2022 r., skierowane przez Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy,
potwierdził Pan w złożonym oświadczeniu, że roboty budowlane opisane w ww. Wykazie
jako odwodnienie terenu w rejonie ulicy Dzikowej, Błędów i Głowackiej — przebudowa rowu
C, obejmowały swym zakresem wymianę, remont, przebudowę lub budowę przepustów, o
wartości przekraczającej 100 000,00 zł brutto. Dodatkowo przedłożył Pan fragment projektu
technicznego pn. „Utrzymanie urządzeń wodnych (rowu melioracyjnego w Chełmie Śląskim
wraz z urządzeniami towarzyszącymi) w celu zachowania ich funkcji „Odwodnienie terenu
Chełm śląski, Dzikowa — Błędów - Odrodzenia”, zawierający opis wykonanych robót. Po
analizie tego dokumentu stwierdzono, że przedmiotem tego zamówienia nie była wymiana,
remont, przebudowa lub budowa przepustów, o wartości przekraczającej 100 000,00 zł
brutto, lecz utrzymanie urządzeń wodnych w celu zachowania ich funkcji i możliwości
dalszego użytkowania o wartości 351 750 00 zł. Powyższe potwierdza zatem, że nie wykazał
Pan spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej (wiedzy i
doświadczenia), określonego w pkt 6.2.4.1. Instrukcji dla Wykonawców (Rozdział I
Specyfikacji Warunków Zamówienia), zarówno w zakresie wskazanym pod lit. a), jak i pod lit.
b).”.
VI. Odpowiadając na powyższe wezwanie Przystępujący złożył:
- oświadczenie o rezygnacji z podmiotu trzeciego wraz z informacją, iż Przystępujący
samodzielnie wykaże spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz samodzielnie
zrealizuje przedmiot umowy,
- referencje wystawione przez D. C., z których wynika, iż Przystępujący wykonał z
należytą starannością przedmiot zamówienia pn. „Odwodnieniu terenu w rejonie ulicy
Dzikowej, Błędów i Głowackiej - przebudowa rowu C” o wartości 105.780,00 zł w terminie od
13.07.2021 r. do 21.07.2021 r., oraz
- wykaz robót, w którym ponownie wskazał zamówienie pn „Odwodnieniu terenu w
rejonie ulicy Dzikowej, Błędów i Głowackiej przebudowa rowu C” oraz „Wykonanie na granicy
działek przepustów o średnicy 800 mm i długości 8 m każdy w ilości 13 szt.”.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutu wskazać należy, że
Odwołujący zakwestionowali prawidłowość ponownego wezwania Przystępującego w trybie
art. 128 ust. 1 Pzp wskazując, że drugie wezwanie naruszało zasadę jednokrotności
wezwania, a także zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji. Zdaniem Odwołujących złożenie przez Przystępującego dokumentów, zarówno
w zakresie zadania nr 1 i nr 2, w odpowiedzi na ponowne wezwanie nie mogło być brane
przez Zamawiającego pod uwagę przy dokonywaniu oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia z postępowania.
Uwzględniając powyższe ustalenia stanu faktycznego w tym przede wszystkim treść
wezwania Zamawiającego z dnia 11 marca 2022r. Izba stwierdziła, że Zamawiający kierując
w dniu 15 marca 2022r. do Przystępującego ponowne wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 Pzp
nie naruszył tego przepisu. Zauważyć należy, że w wezwaniu z dnia 11 marca 2022r.
Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie czego dotyczyło wskazane w wykazie robót zadanie
referencyjne, tj. czy obejmowało ono swoim zakresem wymianę, remont, przebudowę lub
budowę przepustów o wartości minimum 100 000 zł, oraz wezwał do ponownego złożenia
dokumentów skorygowanych w sposób wskazany przez Zamawiającego. Izba ustaliła, że
treść odpowiedzi udzielonej przez Przystępującego odpowiadała żądaniom zawartym w
wezwaniu, bowiem Przystępujący przedłożył wykaz i dokumenty podpisane przez podmiot
udostępniający zasoby oraz wyjaśnił, że wskazane przez niego w wykazie robót zadanie
dotyczyło wymiany, remontu, przebudowy lub budowy przepustów. Tym samym skoro
Zamawiający w tym wezwaniu żądał jedynie wyjaśnień co do zakresu wskazanego zadania
referencyjnego oraz poprawienia błędów w oznaczeniu wykonawcy ww. zadania
referencyjnego, to w związku z ustaleniem, na podstawie złożonych wyjaśnień, że
Przystępujący nie wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu zarówno w zakresie
zadania nr 1 i 2, powtórne wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do przedłożenia wykazu
robót budowlanych wraz dowodami (dokumentami) określającymi, że wskazane w nich
roboty zostały wykonane należycie w żaden sposób nie naruszało zasady jednokrotnego
wzywania wykonawcy do tego rodzaju czynności. Przedmiotem wezwania była bowiem nowa
okoliczność, która nie była objęta zakresem wcześniejszego wezwania z dnia 11 marca
2022r.
Izba w całości podziela pogląd wyrażony w wyroku z dnia 9 sierpnia 2019r., o sygn.
akt KIO 1432/19, w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „celem zasady
jednokrotnego wzywania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów jest umożliwienie
wykonawcom jednokrotnego poprawienia oferty, jednak dopuszczalny zakres poprawy
wynika z treści wezwania zamawiającego. To on określa jaka część oferty podlega poprawie
w określonym momencie procesu jej oceny. Treść art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych nie budzi wątpliwości - to zamawiający jest podmiotem
decydującym o zakresie koniecznego uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę oraz
momencie, w jakim to uzupełnienie winno nastąpić”. Jak natomiast wynika ze stanu
faktycznego w niniejszym postępowaniu Zamawiający najpierw dążył do złożenia
prawidłowych pod względem formalnym dokumentów i dopiero po ich otrzymaniu przystąpił
do ustalenia, czy Przystępujący warunek udziału spełnia. Nie może natomiast skutkować
negatywnymi dla Przystępującego konsekwencjami, fakt, że Zamawiający badał warunki
podmiotowe Przystępującego etapowo, a w konsekwencji konieczne było dwukrotne złożenie
przez Przystępującego nowego wykazu usług. Jak już jednak wyżej wskazano przedmiotem
kolejnego wezwania była nowa okoliczność, nie była objęta zakresem wcześniejszego
wezwania.
Izba za niezasadne uznała zarzuty odwołań dotyczące naruszenia art. 226 ust. 1 pkt
2 lit. b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego w
zadaniach nr 1 i nr 2, mimo że nie spełniał on warunków udziału w tym postępowaniu, co
doprowadziło do wyboru oferty podlegającej odrzuceniu.
W ocenie Izby Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił złożone przez
Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 15 marca 2022r. informacje zawarte w
złożonym przez Przystępującego wykazie robót budowlanych oraz referencji z dnia 25 lutego
2022r.
Wskazać należy, że również w wyniku podjętych czynności Zamawiający ustalił, że w
ramach wskazanego w wykazie zadania referencyjnego Przystępujący wykonał 13
przepustów o średnicy 600mm i długości 8 m każdy, a wartość całego zadania wyniosła
351.750 zł netto (dowód w postaci pisma Polskiej Grupy Górniczej Oddział KWK PiastZiemowit z dnia 25 marca 2022r.).
W konsekwencji zarzuty te podlegały oddaleniu.
Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Wskazać należy, że zastosowanie sankcji wynikającej z powyższego przepisu możliwe jest
dopiero w momencie ustalenia przez Zamawiającego, że cena oferty danego wykonawcy
zawiera cenę rażąco niską. To zaś możliwe jest dopiero po obligatoryjnym wezwaniu
wykonawcy przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty i jej
istotnych części składowych. Brak natomiast przeprowadzenia procedury wezwania opartej
na podstawie art. 224 ust. 1 lub ust. 2 Pzp skutkuje brakiem możliwości zastosowania
przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Izba za zasadne uznała zarzuty obu odwołań dotyczące zaniechania wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie zadania numer 1 i 2
postępowania. Odnosząc się do wskazanego zarzutu dotyczącego naruszenia art. 224 ust. 2
pkt 1 Pzp, zauważyć należy, że jak wynika z akt sprawy cena ofertowa Przystępującego była
niższa o 32 % szacunkowej wartości zamówienia zarówno w zakresie zadania nr 1 i nr 2. W
związku z powyższym stwierdzić należy, że spełniona została przesłanka do
przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania wyjaśniającego w przedmiocie
prawidłowości zaoferowanej przez Przystępującego ceny oferty w zakresie obu zadań na
podstawie w art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp. Zgodnie z powyższym przepisem w przypadku, gdy
cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Izby stwierdziła, że Zamawiający nie wykazał, iż w prowadzonym postępowaniu zaszły
przesłanki umożliwiające mu odstąpienie od przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego.
Za taką okoliczność nie może bowiem zostać uznane stanowisko Zamawiającego, iż
przeszacował on wartość zamówienia. Podkreślić należy, że Zamawiający oprócz
gołosłownego powoływania się na tę okoliczność nie przedłożył Izbie jakiegokolwiek dowodu
wskazującego, że do takiego przeszacowania doszło, które pozycje kosztorysu
inwestorskiego zostały przeszacowane oraz ewentualnie o ile. Podkreślić również należy, że
pozostałe oferty złożone w postępowaniu były zbliżone do szacunkowej wartości
zamówienia, co w ocenie Izby winno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do ceny ofert
Przystępującego. Fakt natomiast, że Zamawiający szacował wartość zamówienia w oparciu
o ceny ofert złożonych w poprzednio prowadzonych postępowaniach, w których oferty
składali obaj Odwołujący nie może potwierdzać przeszacowania wartości zamówienia. Nie
potwierdza też w żaden sposób, że to ceny ofert Odwołujących są zawyżone, a cena ofert
Przystępującego jest prawidłowo wyceniona i realna, a tym samym nie jest zaniżona.
Podkreślić należy, że zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp różnice cenowe i rozbieżności
muszą wynikać z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnień, a w niniejszymi
stanie faktycznym, Zamawiający nie wykazał, że takie okoliczności zaistniały. W
konsekwencji, Izba stwierdziła, że w rozpoznawanych sprawach nie mamy do czynienia z
„oczywistymi okolicznościami” umożliwiającymi odstąpienie od wezwania do udzielenia
wyjaśnień. Takie stwierdzenie można odnosić bowiem jedynie do zdarzeń i faktów
dostrzeganych natychmiast, bez konieczności dokonywania analizy podobnych sytuacji
(okoliczność oczywista). W sprawach rozpatrywanych przesłanka zwalniająca z obowiązku
badania ceny jednak nie wystąpiła.
Tym samym Zamawiający winien był zastosować procedurę przewidzianą w art. 224
ust. 1 Pzp, celem wyjaśnienia, czy zaoferowana przez Przystępującego cena w zadaniach
numer 1 i 2 nie jest ceną rażąco niską.
Izba oddaliła zarzuty dotyczące naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 i 7 Pzp. Podkreślić
należy, że Izba nie może - stosownie do treści art. 555 Pzp - orzekać co do zarzutów nie
zawartych w odwołaniu. Granice rozpoznania sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą są
ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie
faktycznej - i o ile podstawę prawną można często wywieść z prawidłowo opisanego
uzasadnienia faktycznego, to braki w uzasadnieniu faktycznym są nienaprawialne uzasadnienie faktyczne zakreśla bowiem granice rozpoznania zarzutów odwołania. W
przeciwnym razie strona przeciwna podczas sporu przed Izbą byłaby na rozprawie
„zaskakiwana” kolejnymi zarzutami czy też okolicznościami, co do których nie miałaby
możliwości się odpowiednio przygotować i odnieść.
Uwzględniając więc okoliczność, że w rozpoznawanych sprawach Odwołujący w
żaden sposób nie uzasadnili w czym upatrują naruszenia zarzucanych wyżej przepisów, nie
zawarli w treści odwołań jakiegokolwiek stanowiska czy argumentacji, która pozwoliłaby Izbie
ocenić zasadność postawionych, konieczne stało się oddalenie ww. zarzutów.
Mając powyższe na względzie, orzeczono jak w sentencji wyroku.
W kwestii kosztów postępowania Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku
oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 Pzp, strony oraz uczestnik
postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku.
W sprawach o sygn. akt KIO 983/22 oraz KIO 984/22 Izba, częściowo uwzględniła i
częściowo oddaliła odwołanie. Stosunek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł
odpowiednio 1/6 do 5/6. Kosztami postępowania obciążano, zatem Zamawiającego w części
1/6 i Odwołującego w części 5/6.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
Odwołujących w wysokości po 10 000 zł, koszty poniesione przez Odwołujących z tytułu
zastępstwa przed Izbą w kwocie po 3 600 zł do każdej sprawy oraz koszty poniesione przez
Zamawiającego tytułem dojazdu na rozprawę i noclegu w łącznej kwocie 1 085,10 zł.
Odwołujący ponieśli dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 13 600 zł
tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadali za nie
do wysokości 11 785 zł (14 142 zł x 5/6) w każdej sprawie. Wobec powyższego Izba
zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego_1 oraz Odwołującego_2 kwotę po
2357 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez
Odwołującego_1 oraz Odwołującego_2, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadali w
świetle jego wyniku.
Przewodniczący :......................................