Orzecznictwo

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 kwietnia 2023 r., sygn. KIO 970/23

Sąd: Krajowa Izba Odwoławcza
Data: 24 kwietnia 2023
Sygnatura: KIO 970/23
Rodzaj: Wyrok

Sędzia: Marek Bienias

Powołane przepisy

Prawo Zamówień Publicznych
Kodeks cywilny
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 970/23

WYROK

z dnia 24 kwietnia 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marek Bienias

Protokolant: Oskar Oksiński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji z siedzibą w Warszawie w

postępowaniu prowadzonym przez Miasto Słupsk w Słupsku,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Orange Polska S.A. z siedzibą w

Warszawie oraz Roovee S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3.

2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 i nakazuje Zamawiającemu:

a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

b) odtajnienie treści informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. informacji zawartych w

załączniku „tajemnica przedsiębiorstwa DATERA.BES”, „tajemnica przedsiębiorstwa Invoice.BES”, „tajemnica

przedsiębiorstwa SHIMANO – koszty części.BES, tajemnica przedsiębiorstwa przypadki pomocy beneficjenta3.BES dołączonych do wyjaśnień w zakresie ceny z dnia 17 marca 2023 r.,

c) powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

3. W pozostałym zakresie odwołanie oddala.

4. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Odwołującego w części 1/2 i Zamawiającego w części 1/2 i:

4.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy

pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

4.2. Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 550 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy

pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy).

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z

2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………….………..

Sygn. akt: KIO 970/23

Uz as adnienie

Zamawiający – Miasto Słupsk w Słupsku – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

podstawowym bez negocjacji pn.: „Świadczenie kompleksowej usługi polegającej na uruchomieniu oraz zarządzaniu i

eksploatacji Systemu Słupskiego Roweru Miejskiego ”5", nr sprawy: AT.ZP.271.3.2023.ZCH. Ogłoszenie o zamówieniu

zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych: ogłoszenie nr 2023/BZP 00105148/01 z dnia 2023-02-22.

W dniu 4 kwietnia 2023 r. wykonawca Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie na

niezgodne z przepisami PZP czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie Zamówienia:

- badania i oceny ofert,

- czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Orange Polska S.A. Al.

Jerozolimskie 160 02-326 Warszawa – Lider Konsorcjum oraz Roovee S.A. ul. Ryżowa 33A lok. 7 02-495

Warszawa – Członek Konsorcjum (dalej jako: „Konsorcjum Orange”),

- zaniechania odtajnienia informacji niezasadnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. wyjaśnień

dotyczących sposobu kalkulacji ceny złożonych przez Konsorcjum Orange,

- zaniechania udostępnienia jawnych załączników do protokołu Postępowania.

Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów:

1) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Orange do wyjaśnienia przyczyn

złożenia dwóch wersji wyjaśnień ceny i wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy tymi wersjami;

2) art. 74 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów/informacji wyjaśnień w zakresie ceny złożonych przez Konsorcjum Orange, wskutek czego Zamawiający bezpodstawnie nie

udostępnił ich Odwołującemu pomimo, że Konsorcjum Orange nie wykazało, aby zawierały one informacje

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa:

3) art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z § 2 ust. 2 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie

protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. 2020 nr

2434) (dalej: „rozporządzenie ws protokołu”) w zw. z art. 455 kodeksu cywilnego (Dz.U. 2020 poz. 1740) („kc”)

poprzez zaniechanie niezwłocznego udostępnienia części jawnych załączników do protokołu, tj.: obydwu wersji

wyjaśnień sposobu obliczenia ceny złożonych przez Konsorcjum Orange;

4) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum Orange pomimo, że nie jest to oferta

najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, a jej wybór jest co

najmniej przedwczesny;

5) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o:

1) uwzględnienie odwołania,

2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty Konsorcjum Orange;

4) nakazania Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Orange do wyjaśnienia przyczyn złożenia dwóch wersji

wyjaśnień ceny i wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy tymi wersjami;

5) nakazanie Zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień ceny Konsorcjum Orange w zakresie w jakim zostały one

zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i udostępnienia ich Odwołującemu,

6) nakazanie Zamawiającemu przekazania Odwołującemu wszystkich nieutajnionych dokumentów składających

się na wyjaśnienia ceny Konsorcjum Orange, przekazania wszystkich wersji wyjaśnień ceny tego Wykonawcy.

Odwołujący wskazał, że:

I. Wyjaśnienia ceny – dwie wersje

1. Konsorcjum Orange złożyło w dniu 17.03.2023r. wyjaśnienia ceny. Pliki zostały przekazane Zamawiającemu ok. godz.

13.30. Następnie po godz. 23.30 złożyło kolejne trzy dokumenty, które dublują dokumenty już wcześniej złożone, ale nie

są to na pewno dokumenty o identycznej treści, ponieważ pliki różnią się rozmiarami. Wśród udostępnionych

Odwołującemu dokumentów wśród których znajduje się także

(prawdopodobnie) zrzut ekranu z platformy zakupowej wynika, że Konsorcjum Orange złożyło dwie wersje wyjaśnień

ceny:

1) plik o nazwie: Wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny 2023.03.17_Roovee.BES modyfikowany w dniu 17.03.2023 13:25 (nieprzekazana Odwołującemu),

2) plik o nazwie: Wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny 2023.03.17v1.1_Roovee.BES -modyfikowany w dniu

17.03.2023 23:45.

Konsorcjum Orange złożyło również dwie wersje jednego z załączników do wyjaśnień ceny – obydwie nieprzekazane

Odwołującemu, które to załączniki prawdopodobnie obejmują kalkulację ceny:

1) plik o nazwie: TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA Załącznik do wyjaśnień

2023.03.17_Roovee.BES - modyfikowany w dniu 17.03.2023 13.29,

2) plik o nazwie: Załącznik do wyjaśnień - tajemnica przedsiębiorstwa

2023.03.17v1.1_Roovee.BES - modyfikowany w dniu 17.03.2023 23.45.

Ponadto Konsorcjum Orange dodało jeszcze w dniu 17.03.2023 o godz. 23.37 plik o nazwie Tajemnica Przedsiębiorstwa

Roovee.BES.

2. Konsorcjum Orange dodało zatem w dniu 17.03.2023r. w okolicach godz. 23.30 trzy kolejne załączniki, po

wcześniejszym złożeniu w tym dniu wyjaśnień ceny (w okolicach godziny 13.30), z czego przynajmniej dwa

dodane załączniki stanowią modyfikację załączników wcześniej złożonych. Porównanie wielkości plików

zawierających te załączniki wskazuje, że w ich treści dokonano zmian. Sam fakt dokonania zmian w przekazanych

wcześniej Zamawiającemu plikach jest zastanawiający i budzi wątpliwości co do rzetelności złożonych wyjaśnień.

Zamawiający winien zatem wyjaśnić powody dokonania zmian oraz konkretne rozbieżności powstałe pomiędzy

poszczególnymi wersjami dokumentów. Zamawiający powinien ocenić rzetelność i spójność wyjaśnień ceny, a

sam fakt, że dokonywano ich zmian już po złożeniu poddaje je w wątpliwość.

3. W niniejszej sprawie istotne są również okoliczności w jakich doszło do dokonania zmiany treści załączników

złożonych Zamawiającemu w dniu 17.03.2023r. w okolicach godz. 13.30. Otóż w dniu składania wyjaśnień w

niniejszym Postępowaniu Konsorcjum Orange zostało wezwane do przystąpienia do postępowania odwoławczego

wywołanego wniesieniem odwołania przez spółkę z grupy kapitałowej Odwołującego, w którym zaskarżono

wyjaśnienia ceny Konsorcjum Orange w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Uruchomienie,

zarządzanie i eksploatacja systemu Płockiego

Roweru Miejskiego w latach 2023-2025". W odwołaniu tym przedstawiono zobiektywizowaną kalkulację kosztów realizacji

tego typu zamówień. Zarzucono m.in. brak ujęcia przez Konsorcjum Orange w swojej kalkulacji wszystkich kosztów oraz

ich zaniżenie. Wydaje się zatem bardzo prawdopodobne, że na kanwie lektury tamtego odwołania Konsorcjum Orange

uświadomiło sobie błędy własnych kalkulacji już złożonych w tym Postępowaniu i złożyło kolejne, rozbieżne ze

wcześniejszymi wersje wyjaśnień i załączników do wyjaśnień.

4. Odwołujący w dokumentacji Postępowania nie odnajduje wyjaśnienia ani powodów złożenia kolejnych wersji

tych samych dokumentów składających się na wyjaśnienia, ani wyjaśnienia powstania konkretnych rozbieżności

pomiędzy poszczególnymi wersjami. Zamawiający przyjął je zatem bezkrytycznie. O czym świadczy również fakt,

że nie przekazał Odwołującemu obydwu wersji złożonych wyjaśnień, lecz tylko jedną – prawdopodobnie tę

późniejszą. A przecież wszystkie te dokumenty, obydwie wersje wyjaśnień zostały oficjalnie złożone przez

Konsorcjum Orange w Postępowaniu i nie powinny być pomijane. Zamawiający zaniechał analizy w tym względzie,

a fakt zmiany złożonych już wyjaśnień tym bardziej powinien wzbudzić zainteresowanie Zamawiającego. Rzetelna

analiza tej sytuacji może okazać się bardzo wartościowa dla oceny rzetelności złożonych wyjaśnień. Może się

okazać, że Konsorcjum Orange np. rzeczywiście pominęło niektóre rodzaje kosztów w pierwotnej wersji wyjaśnień

lub w nowej wersji wyjaśnień niektóre koszty pomniejszyło, aby w kalkulacji uwzględnić inne, pominięte koszty. W

połączeniu z faktem nikłego poparcia kalkulacji dowodami wskazywało by to na „manipulacje” kalkulacją i próbą

dopasowania jej do rachunku matematycznego, z pomięciem rzeczywistych kosztów, popartych odpowiednimi

dowodami.

5. Powstałe rozbieżności, zwłaszcza jeśli dotyczą ujęcia nowych kosztów wcześniej nie ujętych lub obniżenia

niektórych kosztów względem pierwotnych wersji dokumentów, świadczyłyby o próbie „naprawienia” wadliwie

skonstruowanych wyjaśnień ceny przez Konsorcjum Orange. Na kanwie tych wyjaśnień powinna zapaść decyzja

Zamawiającego co do rzetelności złożonych wyjaśnień ceny przez Konsorcjum Orange. Jeśli bowiem ten sam

wykonawca przedstawia w ramach jednego postępowania dwie, rozbieżne wersje wyjaśnień, to trudno wyjaśnienia

te uznać za rzetelne. Nie można też uznać za właściwą praktykę wskazywania przez wykonawcę, którą wersję

wykonawca ten wybiera i którą sam zamawiający ma uważać za wiążącą. Wyjaśnienia ceny powinny być

oceniane jako całość, a wątpliwości powinny zostać w niniejszym przypadku wyjaśnione.

6. Odwołujący zakłada, że wszystkie złożone w ramach wyjaśnień ceny dokumenty, obydwie wersje wyjaśnień

zostały podpisane. Wszystkie stanowią zatem oficjalne stanowisko

Konsorcjum Orange na temat sposobu kalkulacji ceny. Zostały oficjalnie złożone. I jako całość powinny zostać ocenione,

w uwzględnieniem wyjaśnień, o których mowa powyżej.

7. Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum

Orange do wyjaśnienia przyczyn złożenia dwóch wersji wyjaśnień ceny i wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy tymi

wersjami.

II. Tajemnica przedsiębiorstwa

8. Zamawiający udostępnił Odwołującemu wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny złożone przez Konsorcjum

Orange. Wyjaśnienia te są prawie w całości utajnione i zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. W ocenie

Odwołującego ich zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest bezpodstawne.

9. Przed omówieniem niezasadności zastrzeżenia wyjaśnień ceny Konsorcjum Orange jako tajemnicy

przedsiębiorstwa należy zaznaczyć, że udostępnione Odwołującemu dokumenty wskazują, że wymienione w

treści wyjaśnień ceny załączniki nie stanowią kompletu załączników, które w rzeczywistości złożyło Konsorcjum

Orange. Wśród udostępnionych Odwołującemu dokumentów wśród których znajduje się także (prawdopodobnie)

zrzut ekranu z platformy zakupowej wynika, że Konsorcjum Orange złożyło łącznie (licząc obydwie wersje

wyjaśnień ceny) łącznie 11 plików/dokumentów.

10. Przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje, że wykonawca, który zastrzega informacje podane w ofercie jako

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, obowiązany jest wykazać jednocześnie, że zastrzeżone przez niego w

ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie ulega wątpliwości, że inicjatywa w powyższym

zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie postępowania winien bez wezwania

udowodnić zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień

ogólnikowych - równoznaczne jest wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku i musi być traktowane

jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 18 ust. 3 ustawy ochrony, co aktualizuje po stronie zamawiającego

obowiązek ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa informacji (analogicznie w wyroku

Krajowej Izby Odwoławczej z 8.06.2017r., KIO 888/17).

11. Uzasadnienie dokonanego przez Konsorcjum Orange zastrzeżenia jest ogólnikowe i mogłoby zostać użyte

praktycznie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co w konsekwencji zdaniem

Odwołującego dyskredytuje możliwość uznania, że powstaje konieczność respektowania tajemnicy

przedsiębiorstwa w tym konkretnym

Postępowaniu. Odwołujący zarzuca, że ogólnie sformułowane uzasadnienie jedynie potwierdza, że jedynym celem

objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa jest utrudnienie weryfikacji wyjaśnień ceny Konsorcjum Orange przez

konkurencyjnych wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie.

12. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r, poz. 1233) (dalej: „uznk”) w świetle którego przez tajemnicę

przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne

informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich

elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo

dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy

zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zatem muszą być spełnione

następujące:

1) muszą to być informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje

posiadające wartość gospodarczą,

2) informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane

osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,

3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności,

działania w celu utrzymania ich w poufności.

W ocenie Odwołującego przynajmniej przesłanka z pkt 1) i 3) powyżej nie została spełniona i wykazana przez

Konsorcjum Orange w dokonanym zastrzeżeniu wyjaśnień ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak

podkreślić, że nie wykazanie którejkolwiek z przesłanek powinno skutkować uznaniem zastrzeżenia tajemnicy za

niezasadne.

13. Warto także wskazać, że Konsorcjum Orange w wyjaśnieniach utajnia nawet katalog kosztów, który wycenia

– a ten przecież jest taki sam, bo katalog kosztów determinuje opis przedmiotu zamówienia. Już na wstępnie

trzeba zatem wskazać, że nie ma żadnych podstaw, aby utajniać całość wyjaśnień, w tym w zakresie wskazania

katalogu ponoszonych kosztów. Co więcej, wśród utajnionych załączników są także te same lub rodzajowo takie

same, które mają zostać odtajnione zgodnie z wyrokiem z dn. 21.03.2023r. sygn. akt KIO 649/23. W dniu

4.04.2023r. Zamawiający w postępowaniu, którego dotyczy przywołany

wyrok poinformował, że Konsorcjum Orange nie będzie wnosić skargi na ten wyrok. Zatem dokumenty te staną się

publicznie dostępne.

Charakter informacji

14. Co do charakteru informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa (informacje techniczne,

technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą), należy

wskazać, że konieczne jest wykazanie Zamawiającemu dlaczego w ramach konkretnego postępowania o udzielnie

zamówienia publicznego ujawnienie informacji jakie zastrzegł wykonawca jako tajemnicę przedsiębiorstwa może

wyrządzić wykonawcy szkodę i w czym wykonawca upatruje szkody, jak również wykazanie związku przyczynowo

- skutkowego pomiędzy ujawnieniem informacji a ewentualną szkodą (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z

8.06.2017r., KIO 888/17). Konsorcjum Orange okoliczności tych nie wykazało i nawet nie próbowało. W

dokonanym zastrzeżeniu brak wykazania istnienia takiego związku.

15. W wyjaśnieniach ceny Konsorcjum Orange brakuje konkretów obrazujących, w jaki negatywny sposób na

działalność wykonawcy może wpłynąć ujawnienie zastrzeżonych informacji. Konsorcjum Orange wskazuje:

„Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii spełniają przesłanki uznania

informacji tych za tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowią jego know-how, jako posiadających wartość handlową i

gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, a sposób kalkulacji ceny wpływa

bezpośrednio na pozycję Wykonawcy na rynku. Mają one wymierną wartość, która może być oceniona w

wymiarze finansowym, ponieważ w efekcie ich nieuprawnionego ujawnienia konkurencyjni wykonawcy mogą w

konsekwencji doprowadzić do eliminowania nas z rynku, przez co możemy utracić szanse na dochody z

planowanych przez nas przedsięwzięć.”. Z tego ogólnego sformułowania nic nie wynika. Nie wyjaśniono, ani jaka

jest pozycja Konsorcjum Orange na rynku, a przede wszystkim nie wyjaśniono jak ewentualnie mogłaby ta pozycja

ucierpieć, wskutek odtajnienia zastrzeżonych informacji. Zupełnie nie wiadomo jak konkurencyjni wykonawcy mieli

by wyeliminować Konsorcjum Orange z rynku. Wielokrotnie wyjaśnienia ceny były w postępowaniach o udzielenie

zamówienia publicznego odtajniane, ale trudno znaleźć przypadek wyeliminowania z tej przyczyny jakiegoś

wykonawcy z rynku.

16. Ponadto Konsorcjum Orange podnosi: „Pozyskanie tych informacji przez innych uczestników rynku

skutkować będzie tym, że inni przedsiębiorcy będą w stanie określić, z jaką konkurencją spotkają się w

przyszłości, ze szczególnym uwzględnieniem wysokości

kalkulowanych cen”. Ale tutaj znowu – nawet nie starano się wskazać jakichkolwiek negatywnych konsekwencji

ujawnienia zastrzeżonych informacji, nie wspominając o wykazaniu jeszcze związku przyczynowo-skutkowego

pomiędzy tym ujawnianiem a negatywnymi konsekwencjami. Nie przedstawiono jakichkolwiek argumentów, które miałyby

świadczyć o tym, że te ceny miałyby być takie same w innych postępowaniach – w tym zakresie brak nawet twierdzeń.

Wysoce wątpliwe jest także, aby sam fakt ujawnienia wyjaśnień ceny dawał konkurencji odpowiedź na pytanie, w którym

postępowaniu w przyszłości Konsorcjum Orange weźmie udział, a w którym nie. W każdym razie w uzasadnieniu brak

argumentacji w tym zakresie. Podsumowując, nie wiadomo co rozumie Konsorcjum Orange poprzez sformułowanie o

określeniu przez innych wykonawców z jaką konkurencją spotykają się w przyszłości. Nie wiadomo także w jaki sposób

konkurencyjni wykonawcy mieli by mieć wiedzę o cenach oferowanych przez Konsorcjum Orange w innych

postępowaniach, jeśli ujawniono by zastrzeżone wyjaśnienia ceny w tym Postępowaniu.

17. Warto przywołać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 października 2018 r., sygn. akt KIO 1884/18,

dotyczący podobnych twierdzeń, co w uzasadnieniu zastrzeżenia wyjaśnień ceny Konsorcjum Orange jako

tajemnicy przedsiębiorstwa: „Przystępujący MM w przedłożonych Zamawiającemu oświadczeniach dot. informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, złożył jedynie ogólne deklaracje, iż informacje te są informacjami

technicznymi, technologicznymi i organizacyjnymi, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i jako takie mają wartość

gospodarczą oraz nie były ujawnione do publicznej wiadomości. Deklaracji tych, nie można uznać za

wystarczające dla skutecznego wykazania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, brakuje w nich konkretów

obrazujących w jaki negatywny sposób na działalność Przystępującego MM może wpłynąć ujawnienie

zastrzeżonych informacji, poza ogólnymi wskazaniami, że znacząco pogorszy się jego pozycja konkurencyjna,

konkurenci uzyskają przewagę rynkową, poprzez zapoznanie się z know-how w zakresie sposobu wykorzystania

technologii i urządzeń, a także źródeł zaopatrzenia”.

18. Nie ulega również wątpliwości, że Konsorcjum Orange nawet nie próbowało wykazywać, że zastrzeżone

informacje stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstw. Konsorcjum Orange,

w zasadzie, poprzestało jedynie na zadeklarowaniu wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, bez

wykazania, że one taką wartość rzeczywiście mają. Prowadzi to do wniosku, że nie posiadają one ani charakteru

technicznego, technologicznego ani przede wszystkim organizacyjnego, a także nie posiadają wartości

gospodarczej. Nie wiadomo na czym ich wartość gospodarcza polega.

19. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 marca 2018 r. sygn. akt KIO 458/18; KIO 474/18 zważyła: „W

orzecznictwie przyjmuje się, że informacje składające się na tajemnice przedsiębiorstwa muszą posiadać pewną

wartość ekonomiczną tzn. ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędza mu wydatków lub

przysparza mu więcej zysków. Podkreśla się również, że wartość gospodarcza informacji musi mieć wymiar

obiektywny, a zatem samo przekonanie przedsiębiorcy o wartości posiadanych przez niego informacji jest

niewystarczające (tak m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia z dnia 11 września 2014 r., sygn. akt II PK 49/14)”.

Konsorcjum Orange okoliczności takich nie wykazało. Rzekoma wartość gospodarcza informacji została jedynie

przedstawiona jako twierdzenie.

20. Należy podkreślić, że przy niemalże identycznym uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

dokonanym przez Konsorcjum Orange w wyroku z dn. 21.03.2023r. sygn. akt KIO 649/23, Krajowa Izba

Odwoławcza zakwestionowała takie zastrzeżenie i nakazała odtajnić szereg dokumentów składających się na

wyjaśnienia ceny. Przedmiotowy wyrok dotyczył również wyjaśnień ceny składanych przez Konsorcjum Orange w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Uruchomienie, zarządzanie i eksploatacja systemu

Płockiego Roweru Miejskiego w latach 2023-2025" w ramach zadania budżetowego Rower Miejski, numer

referencyjny: MZD.NZ.391.12.2022.MS.

21. Konsorcjum Orange w ramach wyjaśnień złożyło również dokument w pliku: „TAJEMNICA

PRZEDSIĘBIORSTWA Tajemnica przedsiębiorstwa Roovee.pdf” BES (załączonego w ramach drugiej wersji

wyjaśnień). Odwołujący podnosi z ostrożności, niezależnie od pozostałej argumentacji, że jeśli w tym dokumencie

zawarto rozszerzenie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, to powinno ono zostać odtajnione.

Zapewne w zastrzeżeniu tym nie cytowano informacji, które stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa. A nawet jeśli tak

było, to zastrzeżenie to powinno być udostępnione bez tych informacji. Co więcej, w treści wyjaśnień ceny i w

zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa nie wskazano nigdzie wprost na ten dokument, ani nie wymieniono go

wśród załączników stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa na końcu nieutajnionej części wyjaśnień.

22. Co do dokumentu w pliku pn. TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA przypadki pomocy_beneficjenta-3.BES

trzeba wskazać, że w nieutajnionej części wyjaśnień w rozdz. IV w informacjach dodatkowych zawarto informacje

na temat pomocy w ramach tarcz antykryzysowych oraz pomocy de minimis na łączną kwotę 237.935,51 zł brutto.

Wobec powyższego informacje zawarte w przedmiotowym załączniku i z tego powodu nie stanowią tajemnicy

przedsiębiorstwa.

Brak wykazania podjęcia działań w celu zachowania informacji w poufności przez

Roovee – członka Konsorcjum Orange

23. Jeśli chodzi o Roovee w uzasadnieniu zastrzeżenia napisano jedynie:

„W Roovee S.A. informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa także są chronione z zachowaniem należytej

staranności. Wymagane jest zachowanie w tajemnicy informacji chronionych; informacje chronione mogą zostać

udostępnione pracownikom wyłącznie po podpisaniu umowy o pracę zawierającej zapisy o zachowaniu poufności

informacji oraz odbyciu szkolenia z zasad ochrony informacji; pracownicy, współpracownicy oraz osoby trzecie, którzy z

racji pełnionych funkcji lub realizowanych zadań mają dostęp do informacji chronionych Wykonawcy - zobowiązani są do

podpisania stosownego oświadczenia.”.

24. Należy zauważyć, że uzasadnienie zastrzeżenia w tym zakresie nie zostało poparte żadnym dowodem w

postaci dokumentu, chociaż w cytowanym fragmencie odnoszącym się do Roovee wymienia się ich kilka

rodzajów, tj.: umowy o pracę z klauzulą zachowania poufności, dokumenty potwierdzające szkolenia czy

oświadczenia pracowników, współpracowników, osób trzecich. Wykonawca musi przedłożyć dowody na podjęcie

przez niego działania w celu zachowania w poufności zastrzeganych informacji, zwłaszcza, jeżeli powołuje się na

konkretne dokumenty. W przypadku tej przesłanki wykazanie się dowodem jest jak najbardziej możliwe i

konieczne. Pogląd ten znajduje odzwierciedlenie w stanowiskach Krajowej Izby Odwoławczej:

1) uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 lutego 2020 r. KIO/KU 5/20: „Wykonawca winien nie tylko

wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji

za tajemnicę przedsiębiorstwa. "Wykazanie", o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, oznacza udowodnienie.

Pod pojęciem "wykazania" należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Oczywiście

nie sposób wyobrazić sobie dowodzenia nieujawnienia do wiadomości publicznej zastrzeżonych informacji. W tym

zakresie co do zasady wystarczające będzie złożenie przez wykonawcę oświadczenia, podlegającego weryfikacji

przez zamawiającego. Inna jest jednak sytuacja w przypadku wykazania, że zostały podjęte niezbędne działania w

celu zachowania poufności, które przybierają zazwyczaj materialną postać (wprowadzanie polityk bezpieczeństwa

informacji, zawieranie klauzul o poufności w umowach z pracownikami itp.);

2) Kwestia poparcia zastrzeżenia dowodami ma niewątpliwe niezwykle istotne znaczenie dla oceny skutecznego

wykazania przez wykonawcę posiadania przez określone informację waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie

sposób uznać, że wykonawca dokonał wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy nie przedstawił

żadnych dowodów na poparcie podniesionych twierdzeń, a przedstawienie tego rodzaju dowodów nie stanowiło dla

wykonawcy żadnych trudności - tak jest w szczególności, gdy chodzi o dowody na potwierdzenie podjęcia działań

mających na celu zachowanie informacji w poufności (...)". (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 listopada

2020 r., sygn. akt: KIO 2290/20; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2022 r., sygn. akt KIO 674/22);

3) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 80/22:

Skoro ochrona taka wynika z dokumentu wewnętrznego spółki (Polityka bezpieczeństwa informacji), to nic nie stało na

przeszkodzie, aby taki dokument przedłożyć, nawet jeżeli nie w całości, to w postaci wyciągu uwzględniającego regulacje

odnoszące się do sposobu ochrony informacji tego rodzaju, jakie zostały zastrzeżone w przedmiotowym postępowaniu.

Należy bowiem stwierdzić, że jeśli jest możliwie przedstawienie dowodu na okoliczność spełnienia przesłanek

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (w tym przypadku przesłanki dotyczącej działania w celu utrzymania informacji

w poufności), to za niewystarczające i gołosłowne należy uznać same oświadczenia wykonawcy o istnieniu takich

regulacji, zwłaszcza że ich skuteczność czy kompletność nie może być w takiej sytuacji należycie oceniona.

25. Konsorcjum Orange nie przedłożyło żadnych dowodów dla Roovee na potwierdzenie swoich twierdzeń, więc

nie można stwierdzić, że wykonawca ten faktycznie kontroluje dostęp do zastrzeganych informacji. Oświadczenia

Konsorcjum Orange co do ochrony poufności informacji przez członka tego konsorcjum pozostają gołosłowne i nie

mogą stanowić o wykazaniu spełnienia przesłanek wymaganych do uznania, że dana informacja stanowi tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. Dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie

jest wystarczające wyjaśnienie o nierozpowszechnieniu danej informacji.

26. Warto zauważyć, że zgodnie z podziałem zadań Konsorcjum Orange złożonym wraz z ofertą, to Roovee jest

podmiotem, który wiedzie prym w realizacji zamówienia: „Wykonawca Roovee S.A. – członek konsorcjum (należy

podać nazwę/firmę podmiotu) zrealizuje następujące roboty budowlane, dostawy, usługi (należy podać zakres):

dostawa rowerów, dostawa i montaż stacji rowerowych, dokumenty i projekty, strona internetowa, aplikacja

mobilna, system informatyczny, Biuro Obsługi Klienta, szkolenie, usługa operatorska”. Wobec powyższego nie tylko fakt

bycia członkiem konsorcjum, ale również aktywny w nim udział wymaga, aby Roovee wykazało i udowodniło, że podjęło

odpowiednie działania w celu zachowania poufności informacji.

27. Dlatego należy uznać, że Konsorcjum Orange nie wykazało, że podjęło odpowiednie środki zmierzające do

tego, by informacje, będące przedmiotem zastrzeżenia, zachować w poufności oraz, że istotnie nie zostały one

ujawnione do wiadomości publicznej, ponieważ nie przedstawiono żadnych dokumentów dla konsorcjanta Roovee

w tym zakresie. Konsorcjum Orange nie przedstawiło procedur obowiązujących w przedsiębiorstwie Roovee,

których celem jest zabezpieczenie zbioru tych informacji, nie przedstawiło informacji na temat konkretnych klauzul

wprowadzanych w umowach z pracownikami/kontrahentami/dostawcami. Konsorcjum Orange nie przedłożyło

kopii żadnych obowiązujących procedur czy przykładów umów zawieranych z pracownikami, które te dane istotnie

zabezpieczałyby w sposób uzasadniający przyznanie im ochrony. Tymczasem pod pojęciem „wykazania”, o

którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, rozumieć zatem należy nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego

potwierdzenie.

28. Działania podjęte przez Konsorcjum Orange w celu zachowania poufności są niewystarczające, a przede

wszystkim stanowią niczym niepoparte deklaracje i mają na celu jedynie utrudnienie zaskarżenia oferty tego

wykonawcy.

Podsumowanie

29. Biorąc pod uwagę powyższe oraz fakt, iż Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wyrażała dezaprobatę

wobec bezkrytycznego przyjmowania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, akcentując, że może być ono

dokonane w sytuacjach zupełnie wyjątkowych, w których ciężar udowodnienia konkretnych, zindywidualizowanych

okoliczności ciąży wówczas na wykonawcy (vide np. wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2014 r., sygn. akt KIO 1535/14),

w ocenie Odwołującego, brak jest dostatecznych podstaw, które mogłyby wskazywać na spełnienie przez

Konsorcjum Orange wymogów formalnych wynikających z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, a ocena tych zastrzeżeń

dokonana przez Zamawiającego w istocie była automatyczna i oderwana od okoliczności faktycznych tej

konkretnej sprawy. Zastrzeżone informacje nie mają wartości gospodarczej, a ich utajnienie ma służyć wyłącznie

uniemożliwieniu konkurencyjnym wykonawcom weryfikacji oferty Konsorcjum Orange. W tym kontekście

pragniemy również powołać się na wyrok Izby z dnia 10 lipca 2015 r. (KIO 1185/15), w którym czytamy: „(…)

wskazać należy, że Zamawiający przychylając się do wniosku danego wykonawcy o

zastrzeżeniu określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, winien dokonać weryfikacji prawdziwości

stanowiska oferenta odnośnie charakteru (statusu) tych informacji. Weryfikacja prawdziwości stanowiska oferenta nie

może odbyć się wyłącznie poprzez bezrefleksyjne zaaprobowanie wyjaśnień danego wykonawcy, ale winna być oparta

obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń

wykonawcy (…) Wykonawca ten nie przedłożył żadnego dowodu na potwierdzenie, że wyjaśnienia były przygotowywane

wyłącznie przez pracowników, nie złożył listy pracowników mających dostęp do wyjaśnień, nie przedłożył kopii umów o

pracę czy umów o zachowanie poufności. Nie przedstawił kopii żadnych procedur wewnętrznych potwierdzających

istnienie wewnętrznych regulacji w zakresie ochrony informacji wrażliwych”.

30. Uznając poczynione zastrzeżenie za zasadne Zamawiający zaniechał dopełnienia ciążących na nim

obowiązków w zakresie prawidłowej i rzetelnej oceny prawidłowości poczynionego przez wykonawcę w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie ze

stanowiskiem wyrażonym przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 8 sierpnia 2014 r., KIO 1542/14:

„Zamawiający powinien przyłożyć wagę do wyjaśnień składanych przez wykonawców odnośnie do zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa. Musi ocenić, czy wykonawca faktycznie wykazał zasadność zastrzeżenia. Tylko

wiarygodne wyjaśnienia stanowią podstawę do wyłączenia zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”. Należy

mieć na uwadze, że nie uzasadnia zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa powoływanie się na

bliżej niesprecyzowane know-how w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot oferty został indywidualnie skalkulowany

na potrzeby niniejszego postępowania (analogicznie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 września 2018

r., sygn. akt KIO 1715/18).

31. Zasada jawności informacji publicznej jest jedną z podstawowych zasad systemu prawnego Rzeczpospolitej

Polskiej. Powszechne prawo do informacji wynika z art. 54 i 61 Konstytucji RP i przepisów ustawy z dnia 6

września 2001 roku o dostępie do informacji publicznej (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1429 z późn. zm.). Postępowanie

o udzielenie zamówienia jest jawne o czym stanowi wprost art. 18 ust. 1 ustawy Pzp. Zasada ta doznaje wyjątków,

ale tylko w przypadkach przewidzianych w ustawie (art. 18 ust. 2 ustawy Pzp). Jawność i przejrzystość działania

zamawiających i wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego są sposobami

ograniczenia zjawisk patologicznych w sferze zamówień publicznych.

32. Dlatego też Zamawiający poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień ceny Konsorcjum Orange dopuścił się

naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania

w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

III. Zaniechanie niezwłocznego udostępnienia części załączników do protokołu

33. Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu obydwu wersji wyjaśnień ceny Konsorcjum Orange. Z

udostępnionych dokumentów wśród których znajduje się także prawdopodobnie zrzut ekranu z platformy

zakupowej wynika, że Konsorcjum Orange złożyło dwie wersje wyjaśnień ceny: 1) plik o nazwie: Wyjaśnienia

sposobu obliczenia ceny 2023.03.17_Roovee.BES modyfikowany w dniu 17.03.2023 13:25,

2) plik o nazwie: Wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny 2023.03.17v1.1_Roovee.BES modyfikowany w dniu 17.03.2023

23:45.

Odwołujący otrzymał jedynie jedną z tych wersji – prawdopodobnie Wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny

2023.03.17v1.1_Roovee.BES. Na wyjaśnienia ceny Konsorcjum Orange składają się obydwie wersje i obydwie powinny

zostać udostępnione Odwołującemu.

34. Zamawiający zobowiązany jest do niezwłocznego udostępnienia protokołu postępowania i załączników, co

wynika z § 2 ust. 2 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie protokołów

postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. 2020 nr 2434).

Niezależnie należy wskazać na naruszenie art. 455 kc ze względu na regulację art. 8 ust. 1 ustawy Pzp: „Do

czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o

udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy

z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią

inaczej”. Zgodnie z art. 455 kc: „Jeżeli termin spełnienia świadczenia nie jest oznaczony ani nie wynika z

właściwości zobowiązania, świadczenie powinno być spełnione niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do wykonania.

Na gruncie ustawy Pzp, brak jest definicji legalnej pojęcia „niezwłocznie””. W tym zakresie zatem należy posłużyć

się regułami prawa cywilnego i ich interpretacją na gruncie orzecznictwa. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 13

grudnia 2006 r. (sygn. akt II CSK 293/06) stwierdził: „użytego w art. 455 Kc terminu „niezwłocznie” nie należy

utożsamiać z terminem natychmiastowym, termin „niezwłocznie” oznacza bowiem termin realny, mający na

względzie okoliczności miejsca i czasu, a także regulacje zawarte w art. 354 i art. 355 Kc” (podobne stanowisko

zajął Sąd Najwyższy np. w wyroku z dnia 22 marca 2001 r. sygn. akt V CKN

769/00 oraz wyroku z dnia 28 kwietnia 2004 r. sygn. akt V CK 461/03). Powyższe pozwala przyjąć, że termin

„niezwłocznie” należy interpretować jako termin realny w okolicznościach danego miejsca i czasu, przy uwzględnieniu

celu społeczno-gospodarczego i panujących w danym zakresie zwyczajów (arg. z art. 354 § 1 Kc) oraz z

uwzględnieniem staranności przyjętej w stosunkach danego rodzaju (arg. z art. 355 § 1 Kc). W tym kontekście należy

zauważyć, że:

1) Zamawiający nie przekazał wskazanych dokumentów do 5 dnia upływu terminu na wniesienie odwołania,

2) Zamawiający pozostałe załączniki do protokołu, dostępne po wyborze oferty najkorzystniejszej, przekazał w

dniu 31.03.2023r., a zatem realne było w okolicznościach niniejszego przypadku przekazanie dokumentów

wcześniej,

3) Zamawiający przekazując niekompletny zestaw dokumentów nie wskazał na jakiekolwiek przyczyny

niemożności przekazania przedmiotowych dokumentów,

4) brak przekazania dokumentów w terminie na zaskarżenie uniemożliwia ich zaskarżenie w terminie liczonym

od wyboru oferty najkorzystniejszej,

5) brak przekazania dokumentów uniemożliwia skuteczne zaskarżenie czynności lub zaniechań Zamawiającego,

w oparciu o zarzuty skonkretyzowane po zapoznaniu się z treścią tych dokumentów, a tym samym Odwołujący nie

ma szansy na podniesienie kolejnych zarzutów, które mogą być skuteczne i prowadzić do zmiany wyniku

Postępowania, co powoduje, że Odwołujący może ponieść szkodę z powodu nieuzyskania zamówienia, które by

pozyskał właśnie dzięki podniesieniu tych zarzutów.

35. Zasada jawności informacji publicznej jest jedną z podstawowych zasad systemu prawnego Rzeczpospolitej

Polskiej. Powszechne prawo do informacji wynika z art. 54 i 61 Konstytucji RP i przepisów ustawy z dnia 6

września 2001 roku o dostępie do informacji publicznej (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1429 z późn. zm.). Postępowanie

o udzielenie zamówienia jest jawne o czym stanowi wprost art. 18 ust. 1 ustawy Pzp. Zasada ta doznaje wyjątków,

ale tylko w przypadkach przewidzianych w ustawie (art. 18 ust. 2 ustawy Pzp). Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp:

„Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z

przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art.

222 ust. 5”. Jednakże wskazane dokumenty/informacje nie zostały zastrzeżone przez Konsorcjum Orange jako

tajemnica przedsiębiorstwa.

36. Jawność i przejrzystość działania zamawiających i wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia

publicznego są sposobami ograniczenia zjawisk patologicznych w sferze zamówień publicznych. Oferty, opinie

biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania z wykonawcami, zawiadomienia, wnioski, dowód przekazania

ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i

wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią załączniki do protokołu postępowania (art.

73 ust. 1 ustawy Pzp). Stosownie do treści art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp protokół wraz z załącznikami jest jawny.

Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu

postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia. Z treści cyt. przepisów expressis verbis

wynika, że protokół, jak i oferty oraz wszelkie oświadczenia i zaświadczenia składane w trakcie postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego stanowiące załącznik do protokołu są jawne i powinny być udostępnione do

wglądu wszystkim zainteresowanym osobom, bez względu na posiadanie interesu prawnego oraz faktycznego.

37. W świetle powyższego Zamawiający powinien udostępnić Odwołującemu załączniki do protokołu, czego

bezpodstawnie zaniechał, z naruszeniem wskazanych powyżej przepisów. Zamawiający nie ma prawa do

selekcjonowania załączników do protokołu postępowania i udostępniania jedynie tych, które w jego ocenie, czy w

ocenie innych podmiotów (wykonawców) są ostateczne, wiążące czy właściwe. Powinien udostępnić (i ocenić) je

wszystkie, tak jak zostały one złożone. Tym samym pozbawił Odwołującego możliwości podniesienia innych,

skutecznych zarzutów wobec oferty Konsorcjum Orange. Ustawa Pzp nie przewiduje instytucji przywrócenia

terminu do złożenia odwołania. Czynność badania i oceny oraz wyboru oferty najkorzystniej powinna zostać

unieważniona, aby konkurencyjni wykonawcy wobec Konsorcjum Orange mieli możliwość zaskarżenia

wyboru/zaniechania odrzucenia/wykluczenia oferty Konsorcjum Orange w oparciu o kompletne dokumenty,

wcześniej udostępnione przez Zamawiającego.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniesione do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2023 r.

(pismo z dnia 13 kwietnia 2023 r.) uwzględnił odwołanie w części dotyczącej zaniechania udostępnienia części jawnych

załączników do protokołu, tj. obydwu wersji wyjaśnień sposobu obliczenia ceny złożonych przez Konsorcjum Orange,

jednocześnie udostępniając Odwołującemu żądany dokument, natomiast w pozostałym zakresie, tj. naruszenia art. 223

ust. 1 ustawy Pzp, art. 74 ust.1, 2 i 3 w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, art. 239 ust.1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1 ustawy

Pzp, wnosił o oddalenie odwołania.

Zamawiający wskazał, że:

W dniu 4 kwietnia 2023 r. Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji wniosła odwołanie wobec czynności Zamawiającego Miasta Słupska dokonanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie kompleksowej

usługi polegającej na uruchomieniu oraz zarządzaniu i kompleksowej eksploatacji Systemu Słupski Rower Miejski”.

Odwołująca zarzuciła sprzeczność z ustawą Prawo Zamówień Publicznych poniżej wskazanych czynności

Zamawiającego:

- zaniechania wezwania Konsorcjum Orange do wyjaśnienia przyczyn złożenia dwóch wersji wyjaśnień ceny i

wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy tymi wersjami (art. 223 ust.1 Pzp);

- zaniechanie odtajnienia dokumentów/informacji – wyjaśnień w zakresie ceny złożonych przez Konsorcjum

Orange, wskutek czego Zamawiający bezpodstawnie nie udostępnił ich Odwołującej pomimo że Konsorcjum

Orange nie wykazało, aby zawierały one informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 74 ust.1,2 i 3 w

zw. z art. 18 ust. 3 Pzp);

- zaniechanie niezwłocznego udostępnienia części jawnych załączników do protokołu, tj. obydwu wersji

wyjaśnień sposobu obliczenia ceny przez Konsorcjum Orange ( art.74 ust.1 i 2 w zw. z §2 ust.2 i §5 ust. 4

rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zw. z art.455 kc);

- wyboru oferty Konsorcjum Orange, pomimo iż oferta ta nie jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny

ofert określonych w dokumentach zamówienia, a jej wybór jest co najmniej przedwczesny (art. 239 ust.1 w zw. z

art. 16 pkt 1 Pzp);

- prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania.

Odwołująca uzasadniając powyższe zarzuty wskazała, że Konsorcjum Orange w dniu 17 marca 2023 r. złożyło

dwukrotnie wyjaśnienia ceny, pierwsze około godz. 13.30, drugie zaś po godzinie 23.30, przy czym dokumenty te różnią

się co do zawartości, o czym świadczą różne rozmiary ich plików. Nadto, Konsorcjum Orange złożyło dwie wersje

jednego z załączników do wyjaśnień ceny, które zdaniem Odwołującej obejmują kalkulację ceny, oraz dodało o godz.

23.37 w dniu 17 marca 2023 r. plik o nazwie Tajemnica PrzedsiebiorstwaRoovee.BES. Zamawiający udostępnił

Odwołującej na jej żądanie jedynie jedną wersję wyjaśnień ceny, tj. plik o nazwie: Wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny

2023.03.17v1.1._Roovee.BES. Odwołującej nie przekazano natomiast żadnej z wersji załączników do wyjaśnień ceny ani

też pliku o nazwie Tajemnica PrzedsiebiorstwaRoovee.BES. Zdaniem Odwołującej dokonywanie przez Konsorcjum

Orange zmian w złożonych wyjaśnieniach ceny budzi wątpliwości co do

rzetelności złożonych wyjaśnień, również w kontekście postępowania odwoławczego, w którym zaskarżono wyjaśnienia

Konsorcjum Orange w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Uruchomienie, zarządzanie i

eksploatacja Płockiego Roweru Miejskiego w latach 2023 - 2025” a które to postępowanie uświadomiło Konsorcjum

Orange własne błędy w kalkulacji złożonych wyjaśnień ceny. Ponadto Odwołująca podniosła, iż Zamawiający nie ocenił

rzetelności i spójności złożonych wyjaśnień, przyjmując je bezkrytycznie i nie wzywając Konsorcjum Orange do

wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy poszczególnymi wersjami dokumentów. Co więcej, Zamawiający udostępnił

Odwołującej jedynie późniejszą wersję wyjaśnień, mimo że obie wersje dokumentów stanowią oficjalne stanowisko

Konsorcjum Orange na temat kalkulacji ceny, podlegające udostępnieniu.

Co do udostępnienia Odwołującej wyjaśnień ceny złożonych przez Konsorcjum Orange, zdaniem Odwołującej dokument

ten został prawie w całości bezpodstawnie utajniony ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującej

uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest zbyt ogólnikowe, mogłoby zostać użyte w każdym

postępowaniu, nie wykazuje związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy ujawnieniem żądanej informacji a ewentualną

szkodą, rodzaju zastrzeżonych informacji (techniczne, technologiczne, organizacyjne), ograniczając się jedynie do

zadeklarowaniu ich wartości gospodarczej, bez wykazania natomiast, że taką wartość faktycznie mają. Ponadto,

Konsorcjum Orange nie wykazało spełnienia podjęcia stosownych kroków dla zachowania zastrzeżonych dokumentów w

poufności. Podobnie, członek Konsorcjum Orange - Roovee nie wykazał podjęcia działań w celu zachowania

zastrzeżonych przez siebie jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji w poufności, nie podparł w tym zakresie swoich

twierdzeń żadnymi dowodami. Jako słuszność swoich zarzutów co do braku podstaw w zastrzeżeniu tajemnicy

przedsiębiorstwa, Odwołująca ponownie powołała się na postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą, zakończone

wyrokiem z dnia 21 marca 2023 r. (sygn. akt. KIO 649/23), w którym to nakazano odtajnienie szeregu dokumentów

składających się na wyjaśnienia ceny złożonych przez Konsorcjum Orange.

Pismem z dnia 6 kwietnia 2023 r. do postępowania po stronie Zamawiającego przystąpili wspólnie ubiegający się o

zamówienie Orange Polska S.A. (Lider Konsorcjum) i Roovee S.A. (Członek Konsorcjum), wskazując, iż uwzględnienie

odwołania może w konsekwencji spowodować utratę możliwości zawarcie umowy o zamówienie przez Przystępujących,

których ofertę wybrano jako najkorzystniejszą. Jednocześnie ewentualne uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu

zaniechania odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień dotyczących

sposobu kalkulacji ceny złożonych przez

Przystępujących może samo w sobie spowodować u nich powstanie szkody w wyniku ich ujawnienia konkurencyjnemu

wykonawcy.

Zamawiający po zapoznaniu się z treścią odwołania oraz stanowiska przystępujących oświadcza, że uznaje odwołanie

wyłącznie w części dotyczącej udostępnienia załącznika do protokołu postępowania w postaci obydwu wersji wyjaśnień

sposobu obliczenia ceny złożonych przez Konsorcjum Orange. Nieudostępniony dotychczas Odwołującej plik o nazwie:

Wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny2023.03.17_Roovee.BES modyfikowany w dniu 17 marca 2023 r. o godz. 13:25

został przekazany Odwołującej wraz z odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie. Jednakże wbrew twierdzeniom

Odwołującej, Zamawiający nie przyjął bezkrytycznie wyjaśnień ceny złożonych przez Konsorcjum Orange. W dniu 10

marca 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawców do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1

Pzp, zgodnie z którym „W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od

wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania

lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt

1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z

okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”. Na przedłożenie stosownych wyjaśnień Zamawiający

wyznaczył termin do dnia 15 marca 2023 r., który następnie na wniosek Konsorcjum Orange został przedłużony do 17

marca 2023 r. Konsorcjum Orange w zakreślonym wyżej terminie złożyło dwukrotnie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,

zakreślając jednocześnie, iż wyjaśnienie podpisane o godz. 23:42:53 stanowi jego wersję ostateczną, którą Zamawiający

powinien brać pod uwagę. W terminie zakreślonym przez Zamawiającego, Wykonawca ma prawo składać wyjaśnienia

rażąco niskiej ceny oraz przedstawiać stosowne dokumenty na poparcie swoich twierdzeń. Na wykonawcy bowiem

spoczywa ciężar udowodnienia. Nie bez znaczenia jest fakt, iż to sam Wykonawca przedłożył dwukrotnie wyjaśnienia,

bez ponownego wezwania Zamawiającego o przedstawienie brakujących elementów kalkulacji, które mogły i powinny być

złożone już w pierwszych wyjaśnieniach. Takie właśnie działanie Zamawiającego byłoby wówczas nieprawidłowe (zob.

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lutego 2022 r., sygn. akt. KIO 220/22). Po upływie zakreślonego terminu na

wyjaśnienia ceny, Zamawiający przeanalizował złożone przez Konsorcjum Orange dokumenty. Wyjaśnienia, które

wykonawca wskazał jako ostateczne swoje stanowisko różnią się w swojej treści od wyjaśnień podpisanych o godz.

13:24:36 następującymi elementami:

1) znakiem pisma – WWIP/MB/272.2/2023 zamiast WWIP/MB/272/2023 (str. 1),

2) dodanym w wersji ostatecznej na str. 3 fragmentem: „Jak już wyżej wskazano – analiza wysokości środków

finansowych, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w zderzeniu z cenami

obydwu złożonych ofert stawia pod znakiem zapytania prawidłowość obliczenia wartości zamówienia, co nastąpiło

– o czym wspominamy wyżej – w oparciu o inne założenia przedmiotowe w porównaniu do ostatecznego kształtu

warunków zamówienia wynikających z SWZ.”,

3) dodanym w wersji ostatecznej na str. 4 w części II Koszty realizacji zamówienia w zdaniu drugim, po słowie

„kosztowe” wyrażeniem „a także poziom średniej marży”.

Nadto zawierają dodatkowo załączniki, które zostały zastrzeżone przez Konsorcjum Orange jako tajemnica

przedsiębiorstwa i w związku z tym nie zostały przekazane Odwołującej się. Zamawiający nie miał zamiaru, jak to

sugeruje Odwołująca się, manipulować złożonymi dokumentami. Po gruntownym przeanalizowaniu przedłożonych przez

Konsorcjum Orange dokumentów, przekazał początkowo Odwołującej wyjaśnienia Konsorcjum Orange obszerniejsze w

swej treści. Zaś różna wielkość przesłanych plików, na którą to powołuje się Odwołująca, może wynikać choćby ze

sposobu ich zapisu.

Natomiast w zakresie zarzutu zaniechania wezwania Konsorcjum Orange do wyjaśnienia przyczyn złożenia dwóch

wersji wyjaśnień ceny, Zamawiający wskazuje iż zgodnie z art. 223 ust.1 Pzp jest to uprawnienie Zamawiającego, a nie

jego obowiązek. Decyzja o ewentualnym wezwaniu wykonawcy do wyjaśnień leży po stronie zamawiającego i ustawa nie

nakłada na niego jakiegokolwiek przymusu objaśniania przyczyn podjętej w tej mierze decyzji. Co do zasady rolą art. 223

ust. 1 Pzp jest ustalenie/wyjaśnienie treści oświadczenia woli wykonawcy zawartego w ofercie, które zostało

sformułowane niedokładnie lub niejasno gdy zaistnieją wątpliwości co do jego treści w sytuacji, gdy np. oferta zawiera

postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału

wykonawcy. Zgodnie z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ustawy Pzp oświadczenie woli należy tak

tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego

oraz ustalone zwyczaje. Wykładnia oświadczenia woli dokonywana jest w trzech płaszczyznach. Po pierwsze przez

dosłowne brzmienie tekstu, po drugie przy zastosowaniu reguł z art. 65 § 1 Kodeksu Cywilnego. Trzecią płaszczyznę

wyznacza ustalenie treści do zgodnego zamiaru i celu oświadczenia (por. Wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi, III Wydział

Cywilny Odwoławczy, sygn. akt. III Ca 731/18.) Podkreślenia wymaga fakt, iż Konsorcjum Orange przesłało wyjaśnienia

rażąco niskiej ceny w terminie zakreślonym przez Zamawiającego tj. do dnia 17 marca 2023 r. i drugą wersję wyjaśnień

opatrzył informacją, iż jest to wersja ostateczna, która winna być badana przez

Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Jak sama Odwołująca wskazywała, oba wyjaśnienia stanowią dokumenty

postępowania, które Zamawiający powinien brać pod uwagę przy ocenie oferty. Biorąc zaś pod uwagę opisaną wyżej

niewielką różnicę w treści przesłanych plików, Zamawiający nie korzystał z przysługującego mu na mocy art. 223 ust. 1

Pzp uprawnienia, nie dopatrując się w przesłanych przez Konsorcjum Orange plikach sprzeczności wymagających

dodatkowego wyjaśnienia czy konieczności rozwinięcia lub uszczegółowienia wyjaśnień złożonych w pierwszej wersji.

Zamawiający podnosi, że bezzasadne jest stanowisko Odwołującej, w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 74

ust.1, 2 i 3 w zw. z art.18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów/informacji – wyjaśnień w

zakresie ceny złożonych przez Konsorcjum Orange pomimo że wykonawca nie wykazał, aby zawierały one informacje

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Zamawiającego wykonawca właściwie zastrzegł i wykazał, iż

informacje w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny stanowią jego tajemnice przedsiębiorstwa.

Po pierwsze wskazać należy, iż stosownie do treści art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które

jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle

zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z

informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w

poufności”. Z powyższego wynika, iż tajemnicą przedsiębiorstwa oprócz informacji technicznych, technologicznych,

organizacyjnych przedsiębiorstw mogą być również inne informacje posiadające wartość gospodarczą. Konsorcjum

Orange wskazując na gospodarczy i handlowy charakter przedmiotowych informacji, nie musiało zatem wykazywać, jak

podnosi Odwołująca, iż stanowią one również informacje techniczne, technologiczne czy organizacyjne. Gospodarczy i

handlowy charakter zastrzeżonych dokumentów Konsorcjum Orange przejawia się w tym, iż stanowią one szczegółową

kalkulację ceny złożonej oferty, w tym odnoszą się do wszystkich elementów przedmiotu zamówienia oraz uwzględniają

marżę handlową. Metoda kalkulacji ceny posiada wymierną wartość finansową, ponieważ jej nieuprawnione

udostępnienie osobom postronnym, pozwoli konkurencji przewidywać wysokość proponowanych przez Konsorcjum cen.

Odwołująca podniosła, iż Konsorcjum nie starało się nawet wykazać jakichkolwiek negatywnych konsekwencji ujawnienia

zastrzeżonych informacji. Tymczasem taką negatywną konsekwencją jest, jak podniosło Konsorcjum, możliwość

określenia przez

innych przedsiębiorców, „(…) z jaką konkurencją spotkają się w przyszłości, ze szczególnym uwzględnieniem wysokości

cen”, czego konsekwencją może być wyeliminowanie Konsorcjum z rynku i brak dochodów Konsorcjum z planowanych

przez niego przedsięwzięć.

W ocenie Zamawiającego Konsorcjum należycie zastrzegło dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa, opatrując

dokumenty wyrażeniem „Tajemnica przedsiębiorstwa”, nie tylko w treści pisma, lecz również w nazwie samych plików.

Ponadto w samych wyjaśnieniach Konsorcjum Orange wyraźnie oświadczyło, iż zawarte w załącznikach do w/w pisma

informacje, w tym szczegółowe wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa i wniosło o ich nieudostępnianie.

Nadto, Konsorcjum załączyło do wyjaśnień dokumenty stanowiące obowiązujące u niego procedury chronienia informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, podniosło, iż informacje chronione mogą zostać udostępnione jedynie

pracownikom zatrudnionym na podstawie umowy o pracę z zapisami o zachowaniu poufności informacji oraz po odbyciu

stosownego szkolenia. W ocenie Zamawiającego Konsorcjum udowodniło zatem, iż podjęło stosowne działania w celu

zachowania zastrzeżonych informacji w poufności.

Stan faktyczny ustalony przez Izbę:

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych: ogłoszenie nr 2023/BZP

00105148/01 z dnia 2023-02-22.