Sygn. akt: KIO 958/25
WYROK
Warszawa, dnia 1 kwietnia 2025 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska
Protokolantka:Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 1 kwietnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu14 marca 2025 r. przez wykonawcę: M.K. prowadzącego działalność pod
firmą Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych „HYDROCOMPLEX” M.K. z siedzibą w Busku- Zdroju
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Gmina Busko- Zdrój
z siedzibą w Busku- Zdroju
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Busko Zdrój z siedzibą w Busku- Zdroju, i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.K. prowadzącego działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjno- Budowlanych „HYDROCOMPLEX” M.K. z siedzibą
w Busku- Zdroju, tytułem wpisu od odwołania;
2.2.zasądza od zamawiającego gminy Busko- Zdrój z siedzibą w Busku- Zdroju na rzecz wykonawcyM.K.
prowadzącego działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych „HYDROCOMPLEX”
M.K. z siedzibą
w Busku- Zdroju kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
- Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:……………………………….………
Sygn. akt: KIO 958/25
Uzasadnie nie
Gmina Busko- Zdrój z siedzibą w Busku- Zdroju (dalej: „zamawiający”) prowadzi,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz.
1320) - dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie podstawowym, którego
przedmiotem jest: „Uporządkowanie gospodarki wodami deszczowymi na terenie miasta Busko-Zdrój z uwzględnieniem
małej retencji poprzez budowę ogrodów deszczowych w formie zbiorników retencyjnych”; numer referencyjny
postępowania RSID.271.04.2025(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej niższej od progów
unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP
00053196/01 w dniu 21 stycznia 2025 r.
W dniu 10 marca 2025 r. zamawiający opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania
informację o unieważnieniu postępowania.
W dniu 14 marca 2025 r. przez wykonawcę: M.K. prowadzącego działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjno-Budowlanych „HYDROCOMPLEX” M.K. z siedzibą w Busku- Zdroju
(dalej „odwołujący” lub
„HYDROCOMPLEX”) zostało wniesione odwołanie na czynności podjęte przez zamawiającego polegające na
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na to, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, z
naruszeniem art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp poprzez bezzasadne unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia, podczas gdy brak jest ustawowych przesłanek do unieważnienia tego
postępowania.
Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania,
wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden
wykonawca.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie
zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, a
także po wysłuchaniu stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co
następuje
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to
jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania
przejawia się w następujący sposób.
Odwołujący złożył swoją ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie.
Jego oferta nie została odrzucona, a odwołujący nie został wykluczony z postępowania. W ocenie odwołującego, w toku
badania i oceny ofert, oferta złożona przez odwołującego winna zostać oceniona najwyżej, co skutkować powinno finalnie
uznaniem oferty odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu. W przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania
zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, odwołujący miałby szansę uzyskać zamówienie,
zawrzeć umowę i osiągnąć zysk z tytułu jego realizacji. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania
przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania, przesłanej przez zamawiającego do akt sprawy.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego i załączone do odwołania, na
okoliczności przez niego wskazane.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że w Rozdziale III pkt 1 SW Z zamawiający opisał przedmiot zamówienia: „Przedmiotem zamówienia jest
realizacja inwestycji pod nazwą „Uporządkowanie gospodarki wodami deszczowymi na terenie miasta Busko-Zdrój z
uwzględnieniem małej retencji poprzez budowę ogrodów deszczowych w formie zbiorników retencyjnych”.
W Rozdziale II pkt 5 SW Z zamieszczono następującą informację: „Zadanie dofinansowane w ramach umowy nr
FEPW.02.02-IW.01-0003/23 o dofinansowanie Projektu Nr FEPW.02.02-IW.01-0003/23 „Adaptacja do zmian klimatu
poprzez zmniejszenie podatności miasta Busko-Zdrój na niekorzystne zjawiska pogodowe z uwzględnieniem małej
retencji” w ramach programu Fundusze Europejskie dla Polski Wschodniej 2021-2027, Priorytet FEPW.02 Energia i
klimat Działania 2.2. Adaptacja do zmian klimatu”.
Izba ustaliła, że w ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21
stycznia 2025 r. pod nr 2025/BZP 00053196/01 (ze zmianą wynikającą z ogłoszenia nr 2025/BZP 00098948/01)
zamawiający zamieścił w SEKCJI V
- KWALIFIKACJA W YKONAW CÓW pkt 5.1) informację odnośnie fakultatywnych podstaw wykluczenia z postępowania
zaznaczając odpowiedź: „NIE”.
Z kolei w rozdziale V ust. 7.2. specyfikacji warunków zamówienia zamawiający podał, że z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę w przypadku wystąpienia okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt
2 lit a) ustawy Pzp tj.: „Wykonawcę który naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska: będącego osobą fizyczną
skazanego prawomocnie za przestępstwo przeciwko środowisku, o którym mowa w rozdziale XXII Kodeksu karnego lub
za przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, o którym mowa w rozdziale XXVIII Kodeksu
karnego, lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego”.
Zgodnie z informacją zamieszczoną na stronie internetowej swoje oferty
w postępowaniu złożyło sześciu wykonawców. Wszyscy ubiegający się o zamówienie wykonawcy złożyli oświadczenia
dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania, zgodnie z treścią załącznika nr 4 do SW Z, w tym oświadczyli:
„Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ustawy Pzp w zakresie jaki
Zamawiający wymagał tj. art. 109 ust. 1 pkt 2 lit a)”.
W dniu 10 marca 2025 r. zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania, wskazując jako podstawę
prawną dokonanej czynności art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.
Uzasadniając czynność unieważnienia postępowania zamawiający, jako powód unieważnienia postępowania
podał: „postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”.
Dalej wskazał, że zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W ocenie zamawiającego stwierdzona wada sprowadza się do rozbieżności pomiędzy ogłoszeniem a SW Z w
zakresie dotyczącym fakultatywnych podstaw wykluczenia: Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 21.01.2025
r. nr 2025/BZP 00053196/01
w SEKCJI V KWALIFIKACJA WYKONAWCÓW pkt 5.1) wskazał „NIE”, odpowiadając
na pytanie czy przewiduje fakultatywne podstawy wykluczenia, co stoi w sprzeczności
z zapisami SW Z rozdz. V ust. 7.2, gdzie zamawiający wskazał, że wykluczeniu podlega wykonawca na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Pzp, tj.: „Wykonawca który naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska: będącego
osobą fizyczną skazanego prawomocnie za przestępstwo przeciwko środowisku, o którym mowa w rozdziale XII
Kodeksu karnego lub za przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową,
o którym mowa w rozdziale XVIII Kodeksu karnego, lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa
obcego”.
Zamawiający stwierdził, że z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp wynika, że wada wskazana
w tym przepisie musi być niemożliwa do usunięcia, mieć rzeczywisty lub potencjalny wpływ
na wynik postępowania. W jego ocenie stwierdzona wada ma charakter istotny i jest wadą nieusuwalną, gdyż
zamawiający dopuścił zapisami w ogłoszeniu o zamówieniu
do postępowania wykonawców którzy podlegają wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, a w
SWZ zamawiający wskazał, że wykluczy z postępowania tych wykonawców.
Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 14 marca 2025 r.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, a także zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie.
Na wstępie konieczne jest przypomnienie treści przepisów, które znajdą zastosowanie w niniejszej sprawie.
I tak, zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz
przejrzysty.
Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający
zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub
zostali zaproszeni do negocjacji
- podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
W myśl art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: (1) z naruszeniem
ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego
zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia
wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające
postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; (2) zawarł umowę z naruszeniem
art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło
to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; (3) zawarł umowę przed upływem
terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; (4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub
3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; (5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił
zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów.
Na wstępie należy przypomnieć, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp możliwe
jest w przypadku łącznego wykazania po pierwsze,
że postępowanie jest obarczone wadą, po drugie, że jest to wada niemożliwa do usunięcia,
po trzecie, że wada ta uniemożliwia zawarcie umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Wszystkie one muszą
wystąpić łącznie, aby zamawiający był uprawniony do podjęcia decyzji w tym przedmiocie. Podkreślić należy bowiem, że
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w celu wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcia
umowy, a unieważnienie postępowania ma charakter wyjątkowy i może nastąpić tylko w przypadkach przewidzianych w
ustawie, przy czym przesłanki tego unieważnienia nie mogą być interpretowane rozszerzająco.
W konsekwencji należy zaznaczyć, że nie każde uchybienie przepisom i zasadom postępowania może być
podstawą unieważnienia umowy, a jedynie wada, którą uznać można za istotną. Ocena czy w danym postępowania
wada taka wystąpiła dokonywana będzie każdorazowo przez zamawiającego, przed podjęciem decyzji o unieważnieniu
postepowania. Ponadto, aby unieważnienie postępowania było możliwe pomiędzy jego wadą, a niemożnością zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy musi zachodzić adekwatny związek przyczynowy. Poszukując kryteriów oceny
czy zachodzi opisana w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp podstawa unieważnienia postepowania, jaką jest brak możliwości
zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, sięgnąć należy do regulacji art. 457 ustawy Pzp, określającego
przesłanki unieważnienia umowy. Przy czym, z uwagi na podstawę unieważnienia postępowania wskazaną przez
zamawiającego w decyzji z dnia 10 marca 2025 r.,
w rozpoznawanej sprawie kluczowe znaczenie ma treść art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
w myśl którego umowa podlega unieważnieniu jeżeli zamawiający udzielił zamówienia
z naruszeniem ustawy. Przy tym naruszenie to musi być kwalifikowane (rażące).
Następnie zaznaczyć należy, że ciężar udowodnienia przesłanek unieważnienia postepowania, zarówno w
zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, zawsze spoczywa na zamawiającym (tak też M. Jaworska w „ Prawo
zamówień publicznych. Komentarz.”, red. M.J., D.G., J.J., A.M., wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 2023 r.).
Zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający
zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub
zostali zaproszeni do negocjacji
- podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Powyższy przepis wskazuje, że zamawiający ma obowiązek wykazać i
wyczerpująco uzasadnić wystąpienie okoliczności faktycznych
i prawnych powodujących obowiązek unieważnienia postępowania. Przywołany przepis, służący realizacji zasad
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania, równe traktowanie wykonawców
i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego
uznał,
że postępowanie nie zakończy się wyborem najkorzystniejszej oferty i zawarciem umowy.
Wykonawca, na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp, podejmuje decyzję, czy
skorzystać ze środków ochrony prawnej, a jeśli na to się zdecyduje
na podstawie uzasadnienia faktycznego decyduje jakie zarzuty sformułować w odwołaniu
i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne informacji o unieważnieniu
postępowania powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby
wykonawca, gdy oceny zamawiającego
nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować.
O ile niektóre z przesłanek unieważnienia postępowania mają charakter oczywisty, niewymagający szczególnie
rozbudowanego uzasadnienia faktycznego i prawnego
(np. w sytuacji gdy nie złożono żadnej oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone), o tyle
w przypadku nieusuwalnej wady postępowania w każdej takiej sprawie konieczne staje się wykazanie i przeanalizowanie
wszystkich okoliczności leżących u podstaw takiej oceny.
Z kolei w sytuacji wniesienia odwołania na decyzję zamawiającego w zakresie unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia, kognicja Izby ogranicza się
do zbadania zasadności tej decyzji, w kontekście podanych w zawiadomieniu powodów faktycznych i prawnych jej
podjęcia. Szczegółowo odniósł się do tej kwestii Sąd Okręgowy
w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w uzasadnieniu wyroku z dnia
11 sierpnia 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 27/22 który w orzeczeniu zwrócił uwagę na doniosłe znaczenie jakie ma
informacja o unieważnieniu, kierowana do wykonawców. wskazując,
co następuje: „(…) Zgodnie bowiem z art. 260 Pzp w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający
zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia postępowania. Obowiązek ten realizowany jest
przez podanie okoliczności faktycznych i podstawy prawnej podjętej decyzji w zakresie wystarczającym dla oceny
prawidłowości jej podjęcia. Zatem nie jest wystarczające samo wskazanie podstawy prawnej, na której oparta jest
decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Konieczne jest dokładne powołanie okoliczności faktycznych,
wyczerpujących przesłankę powodującą unieważnienie postępowania lub uprawniającą do jego unieważnienia.
Wskazanie podstawy prawnej i przyczyn faktycznych unieważnienia postępowania warunkuje zakres wnoszenia
i rozpoznania środków ochrony prawnej. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i
niebudzący wątpliwości. Powinno być przy tym na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne
zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia, oraz ich
ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym stosownych
dowodów. Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania nie jest jedynie dopełnieniem
wymagania formalnego art. 260 ust. 1 Pzp, lecz stanowi element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania i z
normy tej wynika,
że Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób,
aby zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości (…)”. Ponadto z uwagi na to, że celem
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowanie
postanowień umowy (por. art. 7 pkt 18 ustawy Pzp) instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy.
Przesłanki unieważnienia postępowania opisane w art. 255 ustawy Pzp powinny być więc wykładane z dużą
ostrożnością i w sposób zawężający. Podkreślić przy tym należy, że ciężar udowodnienia zaistnienia przesłanki
unieważnienia postępowania zarówno w zakresie okoliczności faktycznych jak i prawnych, zawsze spoczywa na
zamawiającym (zob. M. Jaworska [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. M.J., D.G., J.J., A.M., Warszawa
2023, art. 255 ustawy Pzp; por. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza
Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 776, art. 254 ustawy Pzp).
W rozpoznawanej sprawie zamawiający z kolei w uzasadnieniu unieważnienia postępowania wskazał po
pierwsze na rozbieżności pomiędzy ogłoszeniem a SW Z w zakresie podanych fakultatywnych podstaw wykluczenia, po
drugie zaś, że wada powyższa (owa rozbieżność) ma charakter istotny i jest wadą nieusuwalną, gdyż zamawiający
dopuścił zapisami w ogłoszeniu o zamówieniu do postępowania wykonawców którzy podlegają wykluczeniu na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Pzp z kolei w treści SW Z zamawiający wskazał, że wykluczy z postępowania
tych wykonawców.
Tym samym zamawiający w treści uzasadnienia unieważnienia postępowania wskazał jedynie na jego wady, jakie
dostrzegł, nie wykazując pozostałych przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, w szczególności tego, że owe wady są na
tyle istotne, że uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Bez takiej szczegółowej analizy, jak
wskazywała Izba powyżej - zamawiający nie jest uprawniony do podjęcia decyzji o zakończeniu postępowania w taki
sposób tj. poprzez jego unieważnienie.
Należy wskazać, że już tylko z tego powodu unieważnienie należy uznać
za nieprawidłowe, a odwołanie za zasadne.
Niezależnie od powyższego, Izba nie dopatrzyła się we wskazanych przez zamawiającego okolicznościach
podstaw do stwierdzenia, że uzasadniają one unieważnienie postępowania.
Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia,
jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przepisu tego wynika zatem, że przesłankami
unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego na jego podstawie, jest wada tego postepowania, która z jednej strony jest
niemożliwa do usunięcia, a z drugiej wada ta musi być tego rodzaju,
że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przy czym aby unieważnienie postępowania było
dopuszczalne obie przesłanki muszą wystąpić łącznie.
Innymi słowy sama wada postępowania, która da się wyeliminować w dalszym jego toku nie uzasadnia
unieważnienia, nawet jeżeli wada ta uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Z drugiej zaś
strony nawet jeżeli wada postepowania jest nieusuwalna, ale jest tego rodzaju, że nie uniemożliwia zawarcia umowy, jej
wystąpienie nie uzasadnia unieważnienia postępowania.
Powyższe z kolei oznacza, że nie każde uchybienie przepisom i zasadom postępowania może być podstawą
unieważnienia umowy, a jedynie wada, którą uznać można za istotną.
Poszukując kryteriów oceny czy zachodzi opisana w tym przepisie podstawa unieważnienia postepowania, jaką
jest brak możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, sięgnąć należy do regulacji art. 457 ustawy Pzp,
określającego przesłanki unieważnienia umowy. Przy czym, z uwagi na podstawę unieważnienia postępowania
wskazaną przez zamawiającego w decyzji o unieważnieniu w rozpoznawanej sprawie kluczowe znaczenie będzie miała
treść art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W myśl tego przepisu umowa podlega unieważnieniu jeżeli zamawiający udzielił
zamówienia
z naruszeniem ustawy. Przy czym naruszenie to musi być kwalifikowane (rażące).
Ten przepis może stanowić podstawę do unieważnienia umowy w przypadku, gdy została ona zawarta na skutek
udzielenia zamówienia publicznego z ustawy Pzp, które miało wpływ na przygotowanie ofert lub wynik postepowania.
Niemniej sytuacja taka w niniejszej sprawie nie wystąpiła.
W istocie zamawiający w treści ogłoszenia nie przewidział fakultatywnych podstaw wykluczenia wykonawców z
postępowania, podczas gdy SW Z takie podstawy przewidywała, jednak wskazywana rozbieżność pozostaje bez wpływu
na wynik tego postępowania, jak też nie skutkowała ograniczeniem dostępu do zamówienia potencjalnych wykonawców,
a tylko
w takim wypadku unieważnienie postępowania byłoby zasadne.
W pierwszej kolejności należy przypomnieć, że każdy podmiot, zanim złoży swoją ofertę powinien szczegółowo
przeanalizować wszystkie zapisy zawarte w dokumentach zamówienia, gdyż tylko to stanowi gwarancję, że możliwe
będzie złożenie przez niego oferty ważnej i niepodlegającej odrzuceniu. Ponadto na tym etapie każdemu wykonawcy
przysługuje uprawnienie w postaci zwrócenia się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści dokumentów
zamówienia, a jeśli uzna, że zapisy SW Z są sprzeczne z obowiązującymi przepisami - może złożyć odwołanie do
Krajowej Izby Odwoławczej kwestionując jej postanowienia. Jeśli tego nie uczyni, ponosi konsekwencję swoich
zaniechań, a SW Z staje się wiążąca dla wszystkich ubiegających się o zamówienie, na równych zasadach. Na
obowiązek w tym zakresie zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 28 marca 2024 r., sygn. akt ZS 7/24
wskazując: „zdaniem Sądu Okręgowego, w sytuacji kiedy wykonawcy, mimo
iż dysponują przewidzianymi w ustawie środkami prawnymi, nie zgłaszali żadnych wątpliwości co do dokumentacji
przetargowej, w szczególności nie wskazywali na wariantowość sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ani
wadliwości przedmiaru, trudno sobie wyobrazić sytuację, w której zamawiający mógłby skutecznie unieważnić
postępowanie na podstawach takich jak miało to miejsce w niniejszej sprawie. Podsumowując, jakkolwiek teoretycznie,
hipotetycznie wskazane przez zamawiającego w decyzji o unieważnieniu postępowania mogłyby wywołać wątpliwości
wykonawców i być przedmiotem kierowanych przez nich
do zamawiającego wniosków o udzielenie wyjaśnień, to w rozpoznawanej sprawie tak się nie stało, a nie jest rolą
zamawiającego doszukiwanie się wątpliwości tam gdzie nie mieli ich wykonawcy. Tym bardziej, jeżeli wątpliwości te,
nawet jeżeli w ogóle były, z całą pewnością nie miały charakteru istotnych (kwalifikowanych)”.
W okolicznościach tej sprawy z kolei żaden wykonawca nie wystąpił do zamawiającego z wnioskiem o
wyjaśnienie treści dokumentów zamówienia, stąd należy przyjąć, że istniejąca w dokumentacji postępowania
rozbieżność nie budziła wątpliwości pod kątem tego
czy wykonawca ubiegający się o zamówienie może podlegać wykluczeniu na podstawie fakultatywnych przesłanek
opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, czy też nie.
Trafnie przy tym dostrzegł odwołujący, że nawet jeśli po lekturze ogłoszenia
o zamówieniu wykonawcy dowiadywali się, że nie ma wobec nich sformułowanych wymogów w zakresie ich sytuacji
podmiotowej co do fakultatywnej przesłanki wykluczenia, to już na etapie SW Z uzyskiwali informacje w zakresie tych
podstaw i zobowiązani byli na tą okoliczność złożyć stosowne oświadczenie.
Jak wynika z akt sprawy wszyscy wykonawcy ubiegający się o zamówienie złożyli
w postępowaniu oświadczenie, że nie podlegają wykluczeniu, w tym w zakresie wskazanych fakultatywnych podstaw
wykluczenia z postępowania. Nie doszło zatem do sytuacji, w której jakiś podmiot, po lekturze ogłoszenia powoływałby
się na niejednoznaczność
czy nieprecyzyjność zapisów dokumentacji. W okolicznościach tej sprawy nie doszło zatem
do takiej sytuacji, w której można mówić o braku adekwatności ofert i ich nieporównywalności, które może być
kwalifikowane jako naruszenie ustawy w rozumieniu art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Izba pragnie wskazać, że art. 255 statuuje wyjątek od zasady zakończenia postępowania przetargowego poprzez
wybór oferty najkorzystniejszej. Jako wyjątek winien być zatem interpretowany rygorystycznie i zawężająco. Umożliwienie
unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp z powodu rozbieżności i niejasności
w SW Z, bez wskazania w jaki sposób wpływają one na możliwość zawarcia przez zamawiającego niepodlegającej
unieważnieniu umowy - stanowiłby istotne zagrażania dla rynku zamówień publicznych i działającym na nim podmiotów
prywatnych. Podmioty
te bowiem pozbawione byłoby jakiejkolwiek pewności co do zakończenia postępowania
i uzyskania zamówienia. Zamawiający bowiem na każdym etapie postępowania, zależnie
od okoliczności i subiektywnych przekonań, mogliby unieważniać postępowania wskazując
na rzekome błędy czy nieścisłości w opisie swoich wymagań argumentując, że postępowanie obarczone jest wadą.
Takie działanie jest niedopuszczalne.
Stanowisko powyższe znajduje także potwierdzenie w przywoływanych przez odwołującego i, załączonych do
odwołania, wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, Sądów Administracyjnych oraz Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej. Orzeczenia cytowane przez odwołującego są także istotne w kontekście tego, że przedmiotowe
zamówienie jest dofinansowane ze źródeł zewnętrznych, o czym stosowna informacja została zawarta
w Rozdziale II pkt 5 SW Z. Stąd analizowane orzeczenia odnoszą się nie tylko do kwestii unieważnienia postępowania w
świetle przepisów ustawy Pzp, ale także do stwierdzonej
w postępowaniu wady, w kontekście możliwości nałożenia korekty przez podmiot finansujący i wskazują na przesłanki
kiedy nałożenie takiej korekty jest możliwe.
Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że zamawiający, bezpodstawnie unieważniając postępowanie,
naruszył przepisy ustawy w stopniu mającym wpływ na wynik postępowania, zatem odwołanie, stosownie do art. 554 ust.
1 pkt 1 ustawy Pzp, podlegało uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i
art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7
ust. 1 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodnicząca:……………………………….………