Sygn. akt: KIO 946/22
WYROK
z dnia 26 kwietnia 2022 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 kwietnia 2022 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2022 roku przez
wykonawcę Aquaren Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z siedzibą w Bytomiu (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców:
A. Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego:
1) AARSLEFF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie;
2) Amiblu Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Dąbrowie Górniczej;
3) T. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą MELIORANT T. Z. i
Spółka, Spółka komandytowa z siedzibą w Garwolinie;
4) Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe "MELIOREX" Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Szkocji, Raczki;
B. Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego:
1) GSG Industria Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Szczecinie;
2) RTi Austria GmbH, z siedzibą w Pucking, Austria
orzeka:
1. Oddala odwołanie w całości;
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Aquaren Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bytomiu i:
a. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Aquaren Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bytomiu tytułem
wpisu od odwołania,
b. zasądza od Odwołującego - Aquaren Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa w siedzibą w Bytomiu na rzecz Zamawiającego - Miejskiego
Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie - kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych
00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
sygn. akt KIO 946/22
UZASADNIENIE
Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji
w m.st. Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja kolektora ściekowego pomiędzy
komorą układu przesyłowego do studni na kolektorze zrzutowym z przepompowni Żerań”,
które zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 2022/S 058153147 dnia 23 marca 2022 r.
Dnia 4 kwietnia 2022 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2021r., poz. 1129 ze zmianami; dalej jako „ustawa Pzp”) odwołanie w tym
postępowaniu złożył Wykonawca Aquaren Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Bytomiu (dalej jako „Odwołujący”).
Odwołanie złożono wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz wobec treści
dokumentów tego zamówienia, czyli wobec:
1) pkt III.1.3) ppkt 1.1 lit. b) ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 5.1.1.2.1 lit. b) SWZ, które
stanowią, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy w okresie
ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali co najmniej jedną robotę budowalną
(umowę) polegającą na bezwykopowej przebudowie lub renowacji odcinka sieci
kanalizacyjnej z zastosowaniem technologii rur spiralnie zwijanych, gdzie wysokość kanału
macierzystego poddawanego przebudowie lub renowacji wynosiła minimum 1400 mm,
a łączna długość odcinków o tej wysokości oraz w tej technologii wynosiła co najmniej 0,5
km,
2) pkt III.1.3) ppkt 1.1 lit. d) ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 5.1.1.2.1 lit. d) SWZ, które
stanowią, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy w okresie
ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali co najmniej jedną usługę (umowę)
polegającą na opracowaniu dokumentacji projektowej dla bezwykopowej przebudowy lub
renowacji istniejącej kanalizacji z zastosowaniem technologii rur spiralnie zwijanych, gdzie
wysokość kanału macierzystego poddawanego przebudowie lub renowacji wynosiła
minimum 1400 mm, a łączna długość odcinków o tej wysokości oraz w tej technologii
wynosiła co najmniej 0,5 km,
3) pkt 5.1.1.3.2 lit. b) tiret 2 SWZ, który stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się Wykonawcy, którzy wskażą co najmniej 1 osobę, skierowaną do realizacji
zamówienia, tj. do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, posiadającą łącznie co najmniej
24-miesięczne doświadczenie zawodowe (nabyte w okresie ostatnich 10 lat przed upływem
terminu składania ofert) na stanowisku polegającym na kierowaniu robotami budowlanymi
(tj. pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót) lub nadzorowaniu robót
budowlanych (tj. inspektora nadzoru inwestorskiego), w tym przy realizacji co najmniej jednej
roboty budowlanej polegającej na bezwykopowej przebudowie lub renowacji istniejącej sieci
kanalizacyjnej z zastosowaniem technologii rur spiralnie zwijanych, gdzie wysokość kanału
macierzystego poddawanego przebudowie lub renowacji wynosiła minimum 1400 mm,
a łączna długość odcinków o tej wysokości oraz w tej technologii wynosiła co najmniej
0,5 km,
4) pkt 5.1.1.3.4 lit. b) tiret 2 SWZ, który stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się Wykonawcy, którzy wskażą co najmniej 1 osobę, skierowaną do realizacji
zamówienia, tj. do pełnienia funkcji Projektanta branży sanitarnej, posiadającą: łącznie,
co najmniej 24-miesięczne doświadczenie zawodowe na stanowisku projektanta branży
instalacyjnej, w tym wykonanie (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego
wymieniony w treści projektu), w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składnia
ofert co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na bezwykopowej przebudowie lub
renowacji istniejącej sieci kanalizacyjnej z zastosowaniem technologii rur spiralnie zwijanych,
gdzie wysokość kanału macierzystego poddawanego przebudowie lub renowacji wynosiła
minimum 1400 mm, a łączna długość odcinków o tej wysokości oraz w tej technologii
wynosiła co najmniej 0,5 km,
5) pkt 2.2.2.2 w zw. z pkt 2.2.2 PFU, który wskazuje bezwykopową renowację
w technologii rur spiralnie zwijanych jako rozwiązanie technologiczne wymagane przez
zamawiającego,
6) warunków wykonania i odbioru robót budowlanych WWiORB-04 Bezwykopowa
renowacja kolektora metodą rur spiralnie zwijanych, które wskazują bezwykopową renowację
w technologii rur spiralnie zwijanych jako rozwiązanie technologiczne wymagane przez
zamawiającego,
7) pkt 4.2, 8.7 ust. 1 lit. a), 8.7 ust. 7, 10.1, 10.5, 11.9, 11.10 i 11.12 znajdujących się
w części 1 kontraktu (akt umowy), a także pkt I, II, III i IV oraz nienumerowanego akapitu
„okres gwarancji” znajdujących się w części 5 kontraktu (karta gwarancyjna) w zakresie,
w jakim określają rury spiralnie zwijane jako obowiązkowy przedmiot świadczenia
wykonawcy,
8) warunków wykonania i odbioru robót budowlanych WWIORB-05 Moduły GRP,
WWIORB-06 Kinety GRP oraz WWIORB-07 Kinety GRP, w zakresie w jakim dokumenty te
określają - dla modułów i elementy GRP, które mają być używane przy realizacji zamówienia
- takie szczegółowe właściwości jak „procentowy udział włókna szklanego w całej strukturze
laminatu min. 35-45%” oraz „procentowy udział żywicy w całej strukturze laminatu min. 6555%”.
Odwołujący zarzucał naruszenie następujących przepisów:
1) art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niedokładny, co polegało na tym, że w pkt 2.2.1 PFU zamawiający
wskazał technologię rur spiralnie zwijanych jako technologię preferowaną przez
zamawiającego, podczas gdy w innych punktach PFU, czyli w pkt 2.2.2.2 w zw. z pkt 2.2.2,
a także w innych dokumentach zamówienia, czyli w WWiORB-04 oraz we wzorze kontraktu,
zamawiający określił technologię rur spiralnie zwijanych jako technologię obowiązkową,
co powoduje, że dokumenty zamówienia są wewnętrznie sprzeczne i mogą budzić
wątpliwości interpretacyjne,
2) art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie warunków
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób (i) niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz (ii) prowadzący do nierównego traktowanie wykonawców,
co polegało na tym, że:
a) Zamawiający opisał przedmiot zamówienia wskazując w dokumentach zamówienia
technologię rur spiralnie zwijanych, czyli technologię pochodzącą wyłącznie od jednego
dostawcy (RTi Austria Gmbh), jako technologię, której zastosowanie jest obowiązkowe przy
realizacji zamówienia, co prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji, gdyż
realizacja zamówienia wymaga porozumienia się wykonawcy z RTi Austria Gmbh, który jest
podmiotem konkurującym na rynku bezwykopowej renowacji kanalizacji, a ponadto
technologia rur spiralnie zwijanych wcale nie zapewnia lepszego efektu renowacji, niż inne,
powszechnie dostępne, bezwykopowe technologie renowacji kanalizacji (np. technologia
GRP, którą dysponuje m.in. odwołujący),
b) w warunkach wykonania i odbioru robót budowlanych WWIORB-05 Moduły GRP,
WWIORB-06 Kinety GRP oraz WWIORB-07 Kinety GRP Zamawiający określił - dla
modułów i elementy GRP, które mają być używane przy realizacji zamówienia - między
innymi takie szczegółowe właściwości jak „procentowy udział włókna szklanego w całej
strukturze laminatu min. 35-45%” oraz „procentowy udział żywicy w całej strukturze laminatu
min. 65-55%”, które to właściwości nie wpływają na parametry wytrzymałościowe i inne
parametry określone przez zamawiającego, natomiast ograniczają konkurencję, zawężając
materiały, z których ma być wykonane zamówienie do materiałów pochodzących od
wąskiego kręgu producentów (jeśli nie od jednego producenta),
3) art. 112 ust. 1 w zw. z 112 ust. 1 i art. 16 ustawy Pzp poprzez pkt 3 przygotowanie
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny,
co polegało na tym, że Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję, to jest wskazał w dokumentach zamówienia, że wykonawca
musi posiadać doświadczenie w zakresie wykonania i zaprojektowania roboty budowlanej
w technologii rur spiralnie zwijanych oraz skierować do realizacji zamówienia kierownika
budowy i projektanta branży sanitarnej, którzy realizowali co najmniej jedną robotę
budowlaną w technologii rur spiralnie zwijanych (i to dla wszystkich przypadków dodatkowo
„gdzie wysokość kanału macierzystego poddawanego przebudowie lub renowacji wynosiła
minimum 1400 mm, a łączna długość odcinków o tej wysokości oraz w tej technologii
wynosiła co najmniej 0,5 km”), co prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia (a wręcz
wyeliminowania) konkurencji i do uprzywilejowania jednego wykonawcy - spółki Blejkan S.A.
w Szczecinie,
4) art. 102 w zw. z art. 101 i art. 16 pkt 1 u.p.z.p. poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób wykraczający poza określone tam sposoby, co polegało na tym,
że w warunkach wykonania i odbioru robót budowlanych WWIORB-05 Moduły GRP,
WWIORB-06 Kinety GRP oraz WWIORB-07 Kinety GRP Zamawiający określił - dla
modułów i elementy GRP, które mają być używane przy realizacji zamówienia - między
innymi takie szczegółowe właściwości jak „procentowy udział włókna szklanego w całej
strukturze laminatu min. 35-45%” oraz „procentowy udział żywicy w całej strukturze laminatu
min. 65-55%”, które to właściwości nie wpływają na parametry wytrzymałościowe i inne
parametry określone przez zamawiającego, natomiast ograniczają konkurencję, zawężając
materiały, z których ma być wykonane zamówienie do materiałów pochodzących od
wąskiego kręgu producentów (jeśli nie od jednego producenta).
Odwołujący wnosił o:
1) nakazanie Zamawiającemu usunięcie:
a) z ogłoszenia o zamówieniu następujących punktów:
- pkt III.1.3) ppkt 1.1 lit. b),
- pkt III.1.3) ppkt 1.1 lit. d),
b) z SWZ następujących punktów:
- pkt 5.1.1.2.1 lit. b),
- pkt 5.1.1.2.1 lit. d),
- pkt 5.1.1.3.2 lit. b) tiret 2,
- pkt 5.1.1.3.4 lit. b) tiret 2,
c) z PFU punktu 2.2.2.2,
d) z dokumentów zamówienia całych warunków wykonania i odbioru robót budowlanych
WWiORB-04 Bezwykopowa renowacja kolektora metodą rur spiralnie zwijanych,
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian w następujących
dokumentach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego:
a) w części 1 kontraktu (akt umowy) usunięcie wszystkich przypadków wystąpienia
zwrotów „oraz Rury spiralnie zwijane” albo „oraz Rur spiralnie zwijanych” z następujących
punktów:
- pkt 4.2,
- pkt 8.7 ust. 1 lit. a),
- pkt 8.7 ust. 7,
- pkt 10.1,
- pkt 10.5,
- pkt 11.9,
- pkt 11.10,
- pkt 11.12,
b) w części 2 kontraktu (karta gwarancyjna) usunięcie wszystkich przypadków
wystąpienia zwrotów „oraz Rury spiralnie zwijane” albo „lub Rur spiralnie zwijanych”
z następujących jednostek redakcyjnych: - pkt I,
- pkt II,
- pkt III,
- pkt IV,
- nienumerowanego akapitu „okres gwarancji”,
c) w warunkach wykonania i odbioru robót budowlanych WWIORB-05 Moduły GRP,
WWIORB-06 Kinety GRP oraz WWIORB-07 Kinety GRP usunięcie wszystkich przypadków
wystąpienia zwrotów, które określają dla modułów i elementy GRP, które mają być używane
przy realizacji zamówienia, takie szczegółowe właściwości jak:
- „procentowy udział włókna szklanego w całej strukturze laminatu min. 35-45%”,
- „procentowy udział żywicy w całej strukturze laminatu min. 65-55%”, w tym zwłaszcza
zwrotów zacytowanych powyżej,
3) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia
odwołania, a ponadto także:
a) wystąpienie przez Izbę do RTi Austria Gmbh Oddział w Polsce, ul. Królowej
Marysieńki 90, 02954 Warszawa z zapytaniem, czy technologia rur spiralnie zwijanych jest
zastrzeżona prawnie i czy oprócz RTi Austria Gmbh istnieją inne podmioty uprawnione
i posiadające możliwość udostępnienia tej technologii do stosowania na terenie Polski,
ewentualnie przesłuchanie na powyższe okoliczności świadka w osobie dyrektora S. S.
(wezwanie na adres: RTi Austria Gmbh Oddział w Polsce, ul. Królowej Marysieńki 90, 02-954
Warszawa),
b) zobowiązanie Zamawiającego, żeby przedstawił Izbie i Odwołującemu zestawienie
wszystkich odcinków kanalizacji na terenie Warszawy poddanych renowacji metodą
bezwykopową ze wskazaniem, jaka część z nich została poddana renowacji z użyciem
technologii rur spiralnie zwijanych, a jaka innymi technologiami,
c) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z odpowiedzi Zamawiającego z 1 kwietnia
2022 r. na pytania Odwołującego na okoliczność, że Zamawiający nie wytłumaczył
merytorycznie, dlaczego określa dla rur i modułów GRP minimalny skład procentowy żywicy
i włókna szklanego oraz nie odpowiedział na argumenty Odwołującego przemawiające
przeciwko usunięciu wymogów w tym zakresie z dokumentów zamówienia,
d) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa w
specjalności bezwykopowej renowacji kanalizacji na okoliczność, że (i) technologia rur
spiralnie zwijanych jest najdroższą technologią bezwykopowej renowacji kanalizacji i jest
najrzadziej stosowana w Polsce, (ii) technologia GRP zapewnia taki sam efekt renowacji
kanalizacji, jak technologia rur spiralnie zwijanych oraz (iii) oczekiwany przez
Zamawiającego skład żywicy i włókna szklanego nie zapewnia modułom i elementom GRP
lepszych parametrów odpornościowych czy wytrzymałościowych, niż w przypadku modułów
i elementów GRP, które mają inny skład (takie same efekty można osiągnąć także stosując
produkty o innym składzie).
W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że 1 marca 2022 r. Zamawiający ogłosił
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja kolektora ściekowego
pomiędzy komorą układu przesyłowego do studni na kolektorze zrzutowym z przepompowni
Żerań” o nr ref. 02297/WS/PW/PZP-DRZ-WRI/B/2021, które zostało opublikowane
w Dz. Urz. UE 2022/S 042-109981, suplement 2022/S 022-055962. Z treści ogłoszenia,
a także z treści SWZ wynika, że Zamawiający - w ramach wcześniejszego postępowania wymagał od wykonawców wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
m.in. w postaci doświadczenia w zakresie: (i) wykonania co najmniej jednej roboty
budowalnej (umowy) polegającej na bezwykopowej przebudowie lub renowacji odcinka sieci
kanalizacyjnej z zastosowaniem technologii rur spiralnie zwijanych oraz (ii) opracowania
dokumentacji projektowej na taką robotę budowlaną, a także (iii) skierowania do wykonania
zamówienia kierownika budowy i (iv) skierowania do wykonania zamówienia projektanta
branży sanitarnej, którzy mają doświadczenie przy wykonaniu roboty budowlanej polegającej
na bezwykopowej przebudowie lub renowacji odcinka sieci kanalizacyjnej z zastosowaniem
technologii rur spiralnie zwijanych. Nie może to być jednak dowolna robota, a konkretnie
przez zamawiającego ograniczona minimalną wysokością i długością kanału poddawanego
renowacji. Ponadto jak wynika z pozostałych dokumentów zamówienia, tj. PFU i WWiORB,
zamawiający wymaga zastosowania przy realizacji zamówienia technologii rur spiralnie
zwijanych.
Pomimo tego, że do każdego przetargu na renowację kanalizacji przystępuje
w ostatnim czasie prawie zawsze co najmniej kilku wykonawców, w ramach wcześniejszego
postępowania została złożona wyłącznie jedna oferta. Była to oferta spółki Blejkan S.A. ze
Szczecina.
Zamawiający unieważnił wcześniejsze postępowanie wskazując, że cena jedynej
oferty przekracza kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia.
Jednocześnie Zamawiający nie ma możliwości zwiększenia tej kwoty.
Dnia 23 marca 2022 r. Zamawiający ogłosił obecne postępowanie
Dokumenty zamówienia w bieżącym postępowaniu są identyczne z dokumentami
wcześniejszego postępowania, które zostało unieważnione. Oznacza to, że pomimo,
iż w ramach wcześniejszego postępowania została złożona tylko jedna oferta, Zamawiający
nadal wymaga od wykonawców doświadczenia i potencjału osobowego z doświadczeniem
w zakresie zastosowania technologii rur spiralnie zwijanych (i to nie jakiegokolwiek
doświadczenia, ale bardzo precyzyjnie określonego co do wysokości i długości kanału),
a także wymaga od wykonawców zastosowania technologii rur spiralnie zwijanych przy
realizacji zamówienia.
Odwołujący zaznaczył, że technologia rur spiralnie zwijanych jest technologią
najdroższą i najbardziej czasochłonną z dostępnych technologii bezwykopowej renowacji
kanalizacji. Z tego powodu bardzo rzadko stosuje się ją w Polsce lub innych
średniozamożnych krajach. Technologia rur spiralnie zwijanych pochodzi z Japonii,
a w Europie dysponuje nią wyłącznie jeden podmiot - austriacka spółka RTi Austria Gmbh,
która posiada swój oddział także w Polsce. Stosowanie rur spiralnie zwijanych bez
współpracy z RTi jest obiektywnie niemożliwe. Aby zastosować omawianą technologię
należy zawrzeć umowę, w ramach której RTi udostępni technologię i przeszkoli pracowników
z jej stosowania. Spółka ta ma natomiast najprawdopodobniej zawartą umowę partnerską lub
inną formę porozumienia ze spółką Blejkan S.A. ze Szczecina. Na stronie internetowej RTi
określenie „SPR”, czyli określenie (nazwa) rur spiralnie zwijanych, występuje za każdym
razem z dodatkiem znaku TM, co oznacza zastrzeżony znak towarowy (trade mark).
Wskazuje to, że technologia rur spiralnie zwijanych jest zastrzeżona prawnie.
W Polsce było najprawdopodobniej tylko kilka przypadków renowacji kanalizacji
z zastosowaniem technologii rur spiralnie zwijanych o wielkości przekrojów wymaganych
przez zamawiającego, z czego największego zamówienia udzielił właśnie Zamawiający
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S. A. w 2017 r.
Wykonawcą było wówczas konsorcjum firm - Blejkan S.A. ze Szczecina, a także RTi Poland
sp. z o.o.
W ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z 2017 r. stawiane
wykonawcom wymogi udziału w postępowaniu były następujące:
III.1.3) Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe Kryteria kwalifikacji zgodnie
z dokumentami zamówienia Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji:
Minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów:
1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału
w postępowaniu dotyczące:
1. 1.zdolności technicznej lub zawodowej (DOŚWIADCZENIA) tj.:
Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 5 lat (słownie: pięć) przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali
co najmniej 1 robotę budowlaną (umowę) polegającą na wykonaniu renowacji bezwykopowej
profilowanych kanałów przełazowych o minimalnej wysokości 1,10 m lub wykonaniu
renowacji bezwykopowej kanałów rurowych o średnicy min 1,00 m z użyciem metod: rury
spiralnie zwijanej lub rękawa lub paneli GRP o wartości równej lub większej od wartości
stanowiącej równowartość 10 000.000,00 zł bez podatku VAT.
1.2. zdolności technicznej lub zawodowej (OSOBY) tj.:
a) Wykonawcy, którzy wskażą co najmniej 1 osobę, skierowaną do realizacji
zamówienia, tj. do pełnienia funkcji Projektanta, posiadającą uprawnienia budowlane bez
ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji, urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych do projektowania wydane na
podstawie aktualnie obowiązujących przepisów prawa (lub odpowiadające im uprawnienia
wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do
realizacji przedmiotu zamówienia).
b) Wykonawcy, którzy wskażą co najmniej 1 osobę, skierowaną do realizacji
zamówienia, tj. do pełnienia funkcji Projektanta, posiadającą uprawnienia budowlane bez
ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej do projektowania wydane na podstawie
aktualnie obowiązujących przepisów prawa (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na
podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji
przedmiotu zamówienia).
c) Wykonawcy, którzy wskażą co najmniej 1 osobę, skierowaną do realizacji
zamówienia, tj. do pełnienia funkcji Kierownika Budowy posiadającą uprawnienia budowlane
bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji, urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych do kierowania robotami
budowlanymi wydane na podstawie aktualnie obowiązujących przepisów prawa
(lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących
przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia).
Z powyższego wynika, że w ramach postępowania z 2017 r. zamawiający dopuszczał
doświadczenie wykonawcy w zakresie zastosowania rękawa lub rur GRP zamiennie
z doświadczeniem w zakresie zastosowania rur spiralnie zwijanych. Natomiast od
projektantów i kierownika budowy zamawiający nie oczekiwał żadnego doświadczenia,
nawet z zakresu zastosowania powszechnej technologii GRP, a jedynie posiadania
właściwych uprawnień budowlanych.
Aktualnie w ocenie Odwołującego ani w technice, ani w uwarunkowaniach
terenowych, nie doszło do żadnych zmian uzasadniających tak radykalne podwyższenie
przedmiotowych oczekiwań.
Stawiane obecnie przez Zamawiającego wymogi udziału są tak sformułowane,
że może je spełnić tylko jeden wykonawca, czyli spółka Blejkan S.A. ze Szczecina, ponieważ
tylko on posiada doświadczenie z zakresu projektowania i wykonawstwa renowacji
bezwykopowej, „gdzie wysokość kanału macierzystego poddawanego przebudowie lub
renowacji wynosiła minimum 1400 mm, a łączna długość odcinków o tej wysokości oraz w tej
technologii wynosiła co najmniej 0,5 km” i jednocześnie dysponuje potencjałem osobowym
w postaci uprawnionych projektantów i kierownika budowy z doświadczeniem w zakresie
renowacji o takich parametrach. Doświadczenie to zostało zdobyte przez Blejkan S.A.
i zatrudnianych przez niego projektantów i kierownika właśnie u zamawiającego w ramach
postępowania z 2017 r. Do postępowania nie jest w stanie przystąpić ani samo RTi, gdyż nie
posiada potencjału osobowego (ponieważ to pracownicy Blejkan S.A. byli projektantami
i kierownikiem budowy w ramach zamówienia z 2017 r.), ani nawet jedna z większych na
polskim rynku renowacji bezwykopowych spółka Aarsleff sp. z o.o. w Warszawie, będąca
częścią międzynarodowej grupy z siedzibą w Danii, która również startuje w bardzo wielu
przetargach na renowacje bezwykopowe w Polsce.
Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Przepis ten ustanawia zasadę uczciwej
konkurencji. Zgodnie z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny. Przepis ten ustanawia
zasadę proporcjonalności.
Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców
lub produktów.
Z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że zamawiający określa warunki udziału
w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego
zarówno na etapie przygotowania, jak i prowadzenia postępowania znajduje swój wyraz
w przepisach odnoszących się do poszczególnych instytucji oraz rozwiązań ustawowych
i dotyczy takich sytuacji, jak np. próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu
wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca
wiarygodny i zdolny do jego realizacji czy też może polegać na wskazaniu wąskiej grupy
(bądź jednego) produktów lub usług, nieuzasadnionym celem udzielania zamówienia.
Ponadto dyspozycja art. 112 ust. 1 obliguje zamawiającego do określenia opisu
sposobu dokonania oceny spełniania warunków w sposób, który powinien być związany
z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Niezwykle
ważnym etapem związanym z przygotowaniem postępowania jest sporządzenie opisu
przedmiotu zamówienia, który z jednej strony stanowić będzie wyraz rzeczywistych potrzeb
zamawiającego a z drugiej nie będzie wprowadzał nieuzasadnionych barier zniechęcających
lub wręcz uniemożliwiających ubieganie się o dane zamówienie. Obowiązek zachowania
uczciwej konkurencji nie wyłącza uprawnienia zamawiającego, do uzyskania świadczenia
zgodnego z jego uzasadnionymi oczekiwaniami. Konieczność zapewnienia uczciwej
konkurencji nie obliguje zatem zamawiającego do nabywania dostaw, usług lub robót, które
nie będą odpowiadać jego uzasadnionym potrzebom. Jednakże podkreślić należy, że
potrzeby te muszą być realne, niezbędne dla osiągnięcia założonego przez zamawiającego
celu, nie dające się uzyskać w żaden inny sposób. Tym samym nie jest dopuszczalna
sytuacja, w której zamawiający opisuje przedmiot zamówienia ograniczając w istotny sposób
konkurencję, podczas gdy inny niż opisany w SWZ sposób wykonania tegoż zamówienia
pozwoliłby mu uzyskać ten sam efekt, a jednocześnie większa ilość wykonawców uzyskałaby
dostęp do zamówienia. W takiej sytuacji bowiem nie mamy do czynienia z rzeczywiście
uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a co za tym idzie - ograniczenie konkurencji
polegające na uniemożliwieniu złożenia oferty wykonawcom obiektywnie zdolnym do
wykonania zamówienia, również nie jest uzasadnione (wyrok KIO z 11.12.2017 r.,
KIO 2478/17, KIO 2480/17, LEX nr 2437560).
Ograniczenie konkurencji w opisie przedmiotu zamówienia, aby było akceptowalne,
musi być uzasadnione obiektywnymi i niedyskryminującymi potrzebami zamawiającego.
Tak więc, postawione w SWZ wymagania muszą znajdować uzasadnienie w obiektywnych
potrzebach zamawiającego. A contrario nieakceptowalne będą wymagania ograniczające
konkurencję w sposób arbitralny, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego,
czy też nie proporcjonalne w stosunku do oczekiwanego efektu. Jeżeli potrzeby
zamawiającego mogą zostać zaspokojone poprzez zastosowanie środków mniej
restrykcyjnych dla wykonawców i poszerzających dostęp do zamówienia, to środki te należy
zastosować.
W ocenie Odwołującego przytoczone zasady i regulacje szczegółowe zostały przez
Zamawiającego naruszone w ramach bieżącego postępowania. Zamawiający, w sposób
nieuzasadniony celem zamówienia, czy jakimikolwiek zobiektywizowanymi względami (w tym
zwłaszcza technologicznymi), ponad potrzebę ograniczył (a wręcz całkowicie wyeliminował)
konkurencję, przygotowując dokumenty zamówienia tak, że krąg wykonawców zdolnych do
ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego jest ograniczony wyłącznie do jednego
podmiotu, tj. spółki Blejkan S.A.
BRAK JEDNOZNACZNOŚCI I DOKŁADNOŚCI SWZ
W pkt 2.2.1 PFU można przeczytać, że preferowanymi przez Zamawiającego
technologiami modernizacji są: dla zakresu B, C, D i E kolektora ściekowego: technologia rur
spiralnie zwijanych.
Użyte w punkcie słowo „preferowanymi” jest niezwykle mylące, gdyż w bardzo wielu
innych dokumentach zamówienia, w tym w pkt 2.2.2.2 w zw. z pkt 2.2.2, Zamawiający za
każdym razem przedstawia zastosowanie technologii rur spiralnie zwijanych jako obowiązek
wykonawcy. Odwołujący przyjął więc, że słowo „preferowanymi” to jedynie omyłka
Zamawiającego, bowiem z kilku innych postanowień dokumentów zamówienia wynika, że
Zamawiający wymaga realizacji części zamówienia w technologii rur spiralnie zwijanych.
Mimo tego wymóg sformułowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i dokładny nie został spełniony, co narusza przepis art. 99 ust. 1 ustawy Pzp i powoduje, że
dokumenty zamówienia są wewnętrznie sprzeczne. Taka sprzeczność może z kolei
spowodować wątpliwości interpretacyjne, więc powinno się ją wyeliminować.
Gdyby Zamawiający tłumaczył, że stosowanie technologii rur spiralnie zwijanych nie
jest obowiązkowe (właśnie ze względu na użycie słowa „preferowanymi” w pkt 2.2.2 PFU),
wówczas należałoby zapytać, dlaczego Zamawiający eliminuje z udziału w postępowaniu,
w którym nie trzeba stosować technologii rur spiralnie zwijanych, wykonawców, którzy nie
mają doświadczenia w wykonywaniu i jednocześnie zespołu specjalistów nie mającego
doświadczenia w zakresie renowacji kanalizacji przy użyciu takich właśnie rur. Tego
Zamawiający nie wytłumaczył.
NIEUZASADNIONY WYMÓG ZASTOSOWANIA TECHNOLOGII RUR SPIRALNIE
ZWIJANYCH
Według pkt 2.2.1 PFU, technologia rur spiralnie zwijanych miałaby być stosowana na
odcinkach B, C, D i E kolektora ściekowego. Wszystkie odcinki są scharakteryzowane
w PFU. Według PFU odcinki B, C, D i E nie są wcale znacząco inne, niż odcinki A, F, G, H
oraz I, na których Zamawiający wymaga już zastosowania powszechnych i umiarkowanych
cenowo technologii (głównie technologii GRP, a ponadto także technologii: laminacji matami
z włókna szklanego nasączanymi żywicami poliestrowymi lub winyloestrowymi, renowacji
z wykorzystaniem chemii budowlanej, technologii renowacji wykładziną CIPP - zob. pkt 2.2.1
PFU). Odcinki B, C, D i E wcale nie zostały opisane jako specyficzne, wymagające
szczególnego traktowania, czy posiadające jakieś znaczące trudności techniczne
odbiegające od innych odcinków w ramach tego samego postępowania lub innych odcinków
w innych częściach Warszawy, gdzie Zamawiający nie wymagał zastosowania technologii
rur spiralnie zwijanych. Zarówno odcinki B, C, D i E, jak i odcinek F były wykonane w latach
70 i 80 XX w. i są to kanały żelbetowe. Zatem odcinki te mają istotne cechy wspólne.
Mimo tego Zamawiający wymaga dla nich zastosowania różnych technologii, z czego dla
części z nich technologii wyjątkowo drogiej i rzadkiej, nie będącej jednocześnie technologią
powszechnie dostępną. Zabieg ten prowadzi do ograniczenia konkurencji bez uzasadnienia
technologicznego. Zdaniem Odwołującego w pełni potwierdza to, że zarzut, iż wymóg
stosowania technologii rur spiralnie zwijanych jest nieuzasadniony realnymi potrzebami
Zamawiającego ani celem zamówienia. Ten sam efekt można osiągnąć poddając odcinek B,
C, D i E renowacji w innej technologii, np. technologii GRP, do której dostęp ma wielu innych
wykonawców.
Na terenie Warszawy już wielokrotnie miała miejsce zakończona sukcesem
renowacja kanałów takich samym lub bardzo podobnych, jak kanały objęte całym
postępowaniem (w tym takich samych jak kanały na odcinkach B, C, D i E) z użyciem
technologii GRP, którą posługuje się zdecydowanie większa liczba wykonawców, niż tylko
jeden wykonawca. Nie ma więc żadnego uzasadnienia technicznego, ani jakiegokolwiek
innego, dla zmiany wymogów akurat na tym odcinku i akurat w ramach tego postępowania.
Jednocześnie zmiana wymogów całkowicie eliminuje konkurencję w postępowaniu i daje
możliwość ubiegania się o zamówienie wyłącznie jednemu wykonawcy.
NIEUZASADNIONY WYMÓG DOŚWIADCZENIA PERSONELU WYKONAWCY
W ZAKRESIE REALIZACJI ROBÓT Z UŻYCIEM RUR SPIRALNIE ZWIJANYCH
Zamawiający narzuca określoną technologię, która miałaby być użyta przy
wykonywaniu robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia, to dodatkowo stawia
jeszcze kolejny wymóg, a mianowicie wymóg w zakresie doświadczenia kierownika budowy
i projektanta branży sanitarnej, czyli osób, których skierowania przez wykonawcę do
wykonywania zamówienia zamawiający żąda od wykonawcy. Zamawiający nie wymaga
ogólnego doświadczenia tych osób przy wykonaniu np. co najmniej kilku robót budowlanych,
których przedmiotem była bezwykopowa realizacja kanalizacji (albo jakąkolwiek
z dostępnych technologii bezwykopowych albo jedną z kilku wskazanych przez
zamawiającego jako technologie równoważne). Takie postępowanie mogłoby bowiem być
postrzegane jako uzasadnione, bowiem stanowiące wyraz dążenia Zamawiającego do
realizacji zamówienia przez kluczowe osoby z określonym, minimalnym doświadczeniem.
Zamiast tego Zamawiający wymaga doświadczenia w zakresie wykonania tylko jednej
roboty, ale za to bardzo specyficznej - renowacji odcinka sieci kanalizacyjnej
z zastosowaniem technologii rur spiralnie zwijanych (takich ludzi Odwołujący być może
jeszcze byłby w stanie pozyskać), gdzie jednocześnie wysokość kanału macierzystego
poddawanego przebudowie lub renowacji wynosiła minimum 1400 mm, a łączna długość
odcinków o tej wysokości oraz w tej technologii wynosiła co najmniej 0,5 km (takiego
doświadczenia według wiedzy Odwołującego nie ma w Polsce nikt oprócz pracowników
Blejkan S.A.).
Te same uwagi dotyczą wymogu posiadania przez wykonawcę doświadczenia
w zakresie realizacji roboty budowlanej i zaprojektowania roboty budowlanej w technologii
rur spiralnie zwijanych, gdzie wysokość i długość kanału była taka, jak określono
w dokumentach zamówienia.
Tak sformułowane warunki udziału w postępowaniu są nie tylko przesadnie surowe
i eliminują konkurencję, ale także są zupełnie nieuzasadnione jakimikolwiek względami,
ponieważ renowację kanalizacji z użyciem technologii rur spiralnie zwijanych jest w stanie
przeprowadzić każdy wykonawca, który posiada doświadczenie w bezwykopowej renowacji
kanalizacji, o ile oczywiście RTi Austria Gmbh zgodzi się mu tę technologię udostępnić.
O tym, że wymóg Zamawiającego w zakresie doświadczenia wykonawcy i osób
skierowanych do realizacji zamówienia jest nieadekwatny i nieproporcjonalny, a przez to
nieuzasadniony, świadczy również okoliczność, że Zamawiający wymaga od wykonawcy
i tych osób wyłącznie doświadczenia w zakresie realizacji robót w technologii rur spiralnie
zwijanych, choć nie tylko takie technologie będą stosowane w ramach realizacji zamówienia
publicznego objętego postępowaniem. Gdyby Zamawiającemu rzeczywiście zależało na tym,
by wykonawca i osoby skierowane do realizacji zamówienia dysponowały odpowiednim
doświadczeniem w zakresie realizacji takich robót, jakie Zamawiający chce zrealizować
w ramach zamówienia, to chcąc być konsekwentnym, Zamawiający wymagałby od
wykonawcy i osób biorących udział w realizacji zamówienia doświadczenia nie tylko
w zakresie renowacji kanalizacji z zastosowaniem technologii rur spiralnie zwijanych oraz
technologii rur GRP, ale także w zakresie renowacji kanalizacji z zastosowaniem technologii
laminacji matami z włókna szklanego nasączanymi żywicami poliestrowymi lub
winyloestrowymi, renowacji z wykorzystaniem chemii budowlanej, czy technologii renowacji
wykładziną CIPP. Zastosowania również takich technologii Zamawiający wymaga przecież
w ramach postępowania (np. pkt 2.2.1 i nast. PFU oraz WWiORB). Zdaniem Odwołującego
ten brak konsekwencji jest potwierdzeniem, że wymóg doświadczenia w zakresie renowacji
kanalizacji z użyciem technologii rur spiralnie zwijanych nie jest podyktowany realnymi
potrzebami Zamawiającego, czy celem postępowania, a jest jedynie środkiem ograniczenia,
czy wręcz wyeliminowania konkurencji.
O tym, że wymóg Zamawiającego w zakresie doświadczenia wykonawcy i osób
skierowanych do realizacji zamówienia jest nieadekwatny i nieproporcjonalny, a przez to
nieuzasadniony, świadczy również okoliczność, że Zamawiający wymaga doświadczenia w
zakresie renowacji kanału o wysokości co najmniej 1400 mm, a tymczasem wysokość
kanałów na odcinkach B, C, D i E, gdzie ma być według PFU stosowana technologia rur
spiralnie zwijanych, dochodzi do 2000 mm (odcinek D - kanał DN 2000, odcinek E - kanał
DN 2000). Gdyby Zamawiającemu faktycznie chodziło o to, żeby zamówienie wykonywały
osoby, które mają doświadczenie w zakresie co najmniej jednej realizacji na dokładnie taką
samą robotę, jak robota objęta zamówieniem, to omawiany wymóg odnosiłby się do kanału o
wysokości minimum 2000 mm, a nie 1400 mm. W takim jednak wypadku wymogu tego nie
byłaby w stanie spełnić zapewne nawet spółka Blejkan S.A., gdyż żadna taka robota nie była
jeszcze nigdy w Polsce realizowana w technologii rur spiralnie zwijanych.
NIEWŁAŚCIWE OPISANIE PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA
Przepis art. 102 ustawy Pzp stanowi:
1. W przypadku, o którym mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2, zamawiający określa w opisie
przedmiotu zamówienia na roboty budowlane wymagane cechy materiału, produktu lub
usługi, odpowiadające przeznaczeniu zamierzonemu przez zamawiającego, które mogą
dotyczyć w szczególności:
1) określonych poziomów oddziaływania na środowisko i klimat;
2) wymagań w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych;
3) określonej wydajności, bezpieczeństwa lub wymiarów, w tym procedur dotyczących
zapewnienia jakości;
4) określonej terminologii, symboli, testów i metod testowania;
5) określonego opakowania i oznakowania;
6) określonej etykiety;
7) instrukcji użytkowania;
8) procesów i metod produkcji na każdym etapie cyklu życia obiektów budowlanych;
9) dodatkowych badań i testów przeprowadzanych przez jednostki autoryzowane
w rozumieniu ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru
rynku (Dz.U. z 2021 r. poz. 514);
10) określonych zasad dotyczących projektowania i kosztorysowania;
11) warunków testowania, kontroli i odbioru obiektów budowlanych;
12) metod i technik budowy;
13) wszelkich pozostałych warunków technicznych.
2. W przypadku, o którym mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2, zamawiający określa w opisie
przedmiotu zamówienia na dostawy lub usługi wymagane cechy produktu lub usługi, które
mogą dotyczyć w szczególności:
1) posiadania przez dostawę lub usługę cech, o których mowa w ust. 1 pkt 1, 4-7 oraz
10;
2) określonych poziomów jakości;
3) określonej wydajności, przeznaczenia produktu, bezpieczeństwa lub wymiarów,
w tym wymagań odnoszących się do produktu w zakresie nazwy, pod jaką produkt jest
sprzedawany;
4) procesów i metod produkcji na każdym etapie cyklu życia dostawy lub usługi oraz
procedury oceny zgodności.
W warunkach wykonania i odbioru robót budowlanych WWIORB-05 Moduły GRP,
WWIORB-06 Kinety GRP oraz WWIORB-07 Kinety GRP Zamawiający określił - dla
modułów i elementy GRP, które mają być używane przy realizacji zamówienia - takie
szczegółowe właściwości jak „procentowy udział włókna szklanego w całej strukturze
laminatu min. 35-45%” oraz „procentowy udział żywicy w całej strukturze laminatu min. 6555%”. Żaden z przykładowych sposobów opisu przedmiotu zamówienia wymienionych w art.
102 (ani w art. 101 ustawy Pzp) nie wymienia składu materiału budowlanego, czy też
możliwości określenia przez zamawiającego konkretnej, mierzonej w procentach, zawartości
określonego komponentu (składnika produkcji) materiału budowlanego. Takiego poziomu
szczegółowości nie przewidują nawet Normy Europejskie i światowe, które zostały przyjęte
jako polskie normy, dotyczące wyrobów z tworzywa sztucznego GRP w zakresie kanalizacji
(PN-EN 23856, PN-EN 14364, PN-EN 1796, PN-ISO 16611, PN ISO 25780, PN-EN 15383).
Wszystkie one skupiają się bowiem na parametrach wytrzymałościowych i odporności, czyli
podstawowych parametrach weryfikacji jakości modułów i elementów GRP.
W praktyce wskazanie składu procentowego włókna szklanego i żywicy prowadzi do
eliminacji największego i najpowszechniejszego producenta rur GRP, czyli spółki Amiblu
Poland sp. z o.o., natomiast preferuje Marplast sp. z o.o., czyli producenta takich rur,
z których współpracuje spółka Blejkan S.A.
To, czy określona rura GRP ma taką minimalną procentową zawartość żywicy
i włókna szklanego, jak określa zamawiający, nie ma znaczenia w kontekście parametrów
wytrzymałościowych i odporności tej rury. Wymogi nie są zatem w żaden sposób
uzasadnione, ten sam efekt da się osiągnąć przy zastosowaniu do realizacji zamówienia
innych rur, mających inny skład.
Reasumując, Odwołujący podkreślił, że o tym, że wymogi bieżącego postępowania
są nieuzasadnione i niepodyktowane celem zamówienia świadczy fakt, że w co najmniej
jednym postępowaniu, które ten sam Zamawiający wcześniej zorganizował:
- Zamawiający dopuszczał technologię rur spiralnie zwijanych (bardzo rzadko
stosowaną i drogą) jako równoważną z innymi powszechnie stosowanymi i nie aż tak drogimi
technologiami (rękaw, panele GRP) - Zamawiający nie wymagał od kierownika budowy ani
projektantów doświadczenia z zakresu realizacji robót z użyciem rur spiralnie zwijanych,
a już na pewno nie o tak dużym przekroju jak 1400 mm i nie na odcinku 0,5 km i dopuszczał,
że osoby bez takich doświadczeń są w stanie należycie spełnić cele postępowania
i należycie zrealizować zamówienie.
Ponadto Odwołujący zauważył, że w bieżącym postępowaniu jedynie 4 z 9 odcinków
ma według Zamawiającego podlegać renowacji w technologii rur spiralnie zwijanych,
natomiast posługując się kryterium doświadczenia w zakresie rur spiralnie zwijanych
Zamawiający eliminuje konkurencję odnośnie całości zamówienia, czyli również w zakresie
5 odcinków, na których technologia rur spiralnie zwijanych nie musi być obowiązkowo
stosowana. W tych okolicznościach, nawet jeśli Zamawiającemu uda się obronić rzeczywiste
potrzeby w zakresie zastosowania rur spiralnie zwijanych na odcinkach B, C, D i E, to i tak
zasada proporcjonalności zostanie naruszona, gdyż wymogi Zamawiającego w zakresie
doświadczenia w stosowaniu technologii rur spiralnie zwijanych w żaden sposób nie są
związane z pozostałym zakresem zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący uważa, że wniesienie odwołania jest
konieczne i uzasadnione.
Odwołujący zaznaczył także, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, a gdyby
nie kwestionowane postanowienia dokumentów zamówienia, mógłby się o to zamówienie
ubiegać, gdyż posiada bardzo szerokie doświadczenie w zakresie bezwykopowej renowacji
kanalizacji w technologii GRP i wszelkich innych technologii wymienionych w dokumentach
zamówienia, z wyjątkiem technologii rur spiralnie zwijanych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 23 marca 2022 r. wobec czego, na
podstawie art. 515 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 509 ust. 2 ustawy Pzp., termin na wniesienie
odwołania został zachowany. Odwołujący w prawidłowy sposób przekazał Zamawiającemu
kopię odwołania. Wpis od odwołania w wymaganej wysokości został uiszczony na rachunek
UZP.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron I Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem zainteresowanym udziałem
w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia, chce złożyć ofertę w ogłoszonym postępowaniu.
Na etapie dokonywania przez Zamawiającego w SWZ opisu przedmiotu zamówienia
i ustalania warunków udziału umożliwiających staranie się o uzyskanie zamówienia, czy też
formułowania obowiązków umownych, ukształtowanie treści tych dokumentów w taki sposób,
który narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty
i uzyskanie zamówienia, godzi w interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia.
Ponadto taki opis prowadzi do powstania szkody po stronie tego Wykonawcy w postaci
utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpień złożyli następujący
Wykonawcy:
- po stronie Odwołującego:
1) AARSLEFF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie;
2) Amiblu Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie
Górniczej;
3) MELIORANT T. Z. i Spółka, Spółka komandytowa z siedzibą w Garwolinie;
4) Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe "MELIOREX" Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Szkocji, Raczki
- po stronie Zamawiającego:
1) GSG Industria Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie;
2) RTi Austria GmbH z siedzibą w Pucking, Austria
Izba potwierdziła skuteczność wszystkich złożonych przystąpień i dopuściła
wykonawców jako Przystępujących, odpowiednio po stronie Zamawiającego i Odwołującego.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił jego oddalenie
w całości.
Przystępujący po stronie Zamawiającego popierali jego stanowisko i zgodnie wnosili
o oddalenie odwołania.
Przystępujący po stronie Odwołującego wnosili o uwzględnienie odwołania w całości.
Na postawie dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego na nośniku
elektronicznym Izba ustaliła, że Odwołujący prawidłowo przytoczył w odwołaniu zapisy SWZ
istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotu sporu i nie zachodziła konieczność ich powtarzania.
Biorąc pod uwagę zgromadzony materiał dowodowy, po wysłuchaniu Stron
i Uczestników postępowania, Izba doszła do przekonania, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie i oddaliła je w całości.
Grupa zarzutów dotyczących zasadności wymogu zastosowania technologii rur
spiralnie zwijanych przy realizacji zamówienia.
Z uwag natury ogólnej dostrzeżenia wymaga w ślad za orzecznictwem, że zasady
związane z prowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wyrażone
w przepisach ustawy Pzp odnoszących się do wszystkich podmiotów uczestniczących w tym
procesie nie mogą być interpretowane w taki sposób, że wymagane jest dopuszczenie
wszystkich zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu, który należy zaoferować
w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom (tak wyrok KIO z 22 marca
2012 r., sygn. akt: KIO 471/12). Obowiązek przestrzegania reguł określonych w przepisach
ustawy Pzp odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia, nie oznacza, że zamawiający
nie ma prawa określić przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego potrzeby i aby
uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji
zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem zamawiającego jest
takie opisanie przedmiotu zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym
kontekście określone potrzeby społeczne (tak wyrok KIO z 28 marca 2014 r., sygn. akt KIO
486/14). Niewątpliwie granicę dozwolonych działań zamawiającego w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia oraz przyszłych postanowień kontraktowych stanowią wspomniane
wyżej zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
i proporcjonalności jako nadrzędne zasady wyznaczone Prawem zamówień publicznych.
Zasada równego traktowania sprowadza się do konieczności identycznego
traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna,
nie oznacza to natomiast konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców
znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek. Opis przedmiotu
zamówienia nie powinien preferować jedynie niektórych podmiotów, co nie oznacza,
że obowiązkiem zamawiającego jest nabywanie towarów lub usług, które nie spełniają
zakładanych celów prowadzonego postępowania. Wszyscy wykonawcy powinni mieć
natomiast zapewniony równy dostęp do istotnych dla postępowania informacji
w jednakowym czasie, dokonywanie oceny warunków oraz ofert powinno następować wedle
wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie przedłożonych
dokumentów, a nie wiedzy zamawiającego. W ocenie Izby nie oznacza to jednak,
że zamawiający tylko wówczas działa w granicach uczciwej konkurencji oraz z zachowaniem
wymogu proporcjonalności przy opisie przedmiotu zamówienia, ustalaniu warunków udziału
w postępowaniu czy kształtowaniu zapisów przyszłego zobowiązania umownego, gdy jego
działania pozwalają na uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
wszystkim podmiotom występującym na rynku. Jeżeli zatem zamawiający, określając
warunki udziału w postępowaniu, w tym warunki kontraktowe, nie czyni tego w sposób, który
wskazuje na konkretny produkt lub wykonawcę, nie można uznać, iż narusza zasady
uczciwej konkurencji poprzez odniesienie się do przedmiotu zamówienia.
Nie jest obowiązkiem Zamawiającego uwzględnianie doświadczenia zawodowego i polityki
prowadzenia działalności komercyjnej wszystkich podmiotów działających na rynku, czy też
możliwości pozyskania partnerów biznesowych do wspólnej realizacji danego zamówienia
ale uwzględnienie wymagań gwarantujących sprawne wykonanie danego zamówienia, na
miarę potrzeb i możliwości Zamawiającego.
Nie można również zapominać, że obowiązkiem Zamawiającego jest uwzględnienie
jego potrzeb związanych z należytą realizacją zamówienia, które w obiektywny sposób
doprowadzą do wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia.
Omawiając zasadę proporcjonalności, dostrzeżenia wymaga, iż w wyroku
z dnia 6 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2180/16) Izba odwołała się do orzecznictwa TSUE
wskazując, że proporcjonalność polega na określeniu przez zamawiającego wyłącznie takich
wymagań, które są konieczne do osiągnięcia zakładanego celu. Wyrażono również pogląd
w zakresie rozkładu ciężaru dowodu przy tak rozumianej zasadzie proporcjonalności.
Izba uznała, że to od odwołującego się wykonawcy należy oczekiwać argumentacji
wskazującej, że postawione przez zamawiającego wymagania są oderwane od
zasadniczego celu prowadzenia postępowania i w konsekwencji realizacji zamierzenia
inwestycyjnego, stanowiącego jego przedmiot, jak również że nie są one konieczne do
osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji.
Celnie powyższe reguły i zasady oddał również przystępujący GSG we wstępnej
części złożonego pisma procesowego wraz z przywołaniem stosownego orzecznictwa
i stanowiska doktryny. Skład rozpoznający spór przywołane poglądy podziela i uznaje je za
własne.
Odnosząc się w pierwszej kolejności, co zauważanej przez Odwołującego nieścisłości
zapisów SWZ, jakoby Zamawiający tylko „preferował” określoną technologię, a w innych
dokumentach postępowania ją narzucał, za odpowiedzią na odwołanie złożoną przez
Zamawiającego zauważyć należy, iż dokumenty postępowania o udzielenie zamówienia
zawierające opis przedmiotu zamówienia mają określoną strukturę opisu od elementów
ogólnych do elementów szczegółowych. Tym samym w ocenie Izby zapisów punktu 2.2.1
PFU nie należy traktować jako wyjątku od reguł określonych przez Zamawiającego. Dla Izby
nie ulega wątpliwości, że Zamawiający wskazał technologię, w której mają zostać wykonane
roboty w ramach prowadzonego zadania inwestycyjnego. W ocenie Izby tak ukształtowanych
zapisów SWZ nie sposób uznać za niejednoznaczne, czy też niedokładne. Co więcej, treść
odwołania, jak i stanowisko prezentowane przez Odwołującego na rozprawie wskazują,
że w sposób jednoznaczny potrafił on odszyfrować wymagania Zamawiającego w zakresie
technologii, której zastosowania wymaga się przy wykonywaniu robót.
Odwołujący w odwołaniu wskazywał, że technologia ujęta w dokumentacji
postępowania polegająca na zastosowaniu rur spiralnie zwijanych jest najdroższą
i najbardziej czasochłonną z dostępnych technologii bezwykopowej renowacji kanalizacji,
a w Europie dysponuje nią jeden podmiot, mianowicie jeden z Przystępujących po stronie
Zamawiającego - w odwołaniu określony jako „RTi Austria Gmbh, która posiada swój oddział
także w Polsce.” O ile Odwołujący wycofał się z twierdzeń o możliwości zastosowania
wybranej przez Zamawiającego technologii przez jeden tylko podmiot, to podtrzymywał
argumenty, że technologia ta jest trudno dostępna, rzadko stosowana i droga, co w ocenie
Odwołującego wpływa na konkurencyjność postępowania.
W tym zakresie dostrzeżenia wymaga, że sam Odwołujący ostatecznie nie
zaprzeczył, że technologię można pozyskać na zasadzie współpracy z różnymi podmiotami
współpracującymi z producentem tej technologii. Przy czym Odwołujący nie przeprowadził
jakiegokolwiek postępowania dowodowego, że nawiązanie przez niego współpracy z jednym
z takich podmiotów jest niemożliwe lub co najmniej znacząco utrudnione. Dowodów takich
nie przedstawili również Przystępujący po stronie Odwołującego.
Dalej, oceniając, czy okoliczność, że wybrana przez Zamawiającego technologia jest
rzadko stosowana, droga i mniej efektywna, co nie uprawnia Zamawiającego do
ograniczenia sposobu wykonania zamówienia tylko do tej technologii, Izba wyraża
przekonanie, że jeżeli określone wymogi są poparte uzasadnionymi i racjonalnymi
potrzebami Zamawiającego, to nie można uznać ich za nadmierne i ograniczające
konkurencję. Sam fakt, że Zamawiający wybiera rozwiązanie droższe, nie oznacza,
że podmiot działa niezgodnie z zasadami Prawa zamówień publicznych i zasadą
efektywności wydatkowania środków publicznych. Podobnie uznać należy w przypadku
wyboru określonego rozwiązania, do zastosowania którego dostęp ma pewien tylko krąg
wykonawców. Jak już zauważono w niniejszym uzasadnieniu, nie jest obowiązkiem
nadrzędnym Zamawiającego, taki opis przedmiotu zamówienia, by umożliwiał on udział
w ubieganiu się o zamówienie wszystkim podmiotom z danej branży. To Odwołujący winien
wykazać, że cel postępowania nie zostanie osiągnięty, potrzeby Zamawiającego nie realizują
zasady racjonalności. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Odwołujący
obciążony ciężarem dowodu, temu obowiązkowi nie sprostał.
Zdaniem składu orzekającego Izby Zamawiający nie działał w oderwaniu od swoich
zidentyfikowanych potrzeb, bazując na doświadczeniu własnym jako administratora
określonej infrastruktury. Zamawiający przygotowując się do przedmiotowego postępowania
przeprowadził szczegółową analizę stanu faktycznego dla planowanej inwestycji, wziął pod
uwagę również doświadczenie w eksploatacji wykonanego już w tej technologii 2 km
odcinka, a także inne czynniki opisane w odpowiedzi na odwołanie. Nie są więc uprawnione
twierdzenia, że wybór technologii miał charakter arbitralny, nie był poparty badaniem
warunków technicznych, nie uwzględniał wpływu stosowania określonej technologii na
otoczenie inwestycji, w tym choćby na uwarunkowania prawne i lokalizacyjne inwestycji.
Zdaniem składu orzekającego Izby Zamawiający wykazał, że jego wybór podyktowany był
obiektywnymi przesłankami.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie jako czynniki decydujące o wyborze
technologii wskazał:
- brak wykopów technologicznych - co skutkuje zmniejszeniem uciążliwości prowadzonych
prac dla postronnych (mieszkańców oraz uczestników ruchu zmotoryzowanego), gdyż
eliminuje lub znacząco ogranicza konieczność zajęcia pasa ruchu (analiza SWOT
opracowania „Koncepcja modernizacji kolektora, ze studniami i komorami rewizyjnymi wraz
z określeniem wartości szacunkowej zamówienia” pkt 7.4 str. 21). Przy zastosowaniu
technologii modułów GRP wymagane są głębokie wykopy technologiczne, co wiąże się ze
skomplikowanymi robotami związanymi z zabezpieczeniem wykopów (w tym wprowadzenia
maszyn budowlanych). Z punktu widzenia konieczności ograniczenia ingerencji w teren
(także działek prywatnych) jest to szczególnie istotne;
- ok. 4x szybszy montaż - inwestycja jest realizowana w ścisłym związku z usuwaniem
skutków awarii układu przesyłowego pod dnem rzeki Wisła, do której usunięcia Zamawiający
został zobowiązany w terminie do dnia 07 września 2024, zgodnie z decyzją nr III
OT/334/2020 (pkt. 7.1 tabela nr 2 opracowania „Koncepcja modernizacji kolektora,
ze studniami i komorami rewizyjnymi wraz z określeniem wartości szacunkowej zamówienia”
pn. zestawienie cech charakterystycznych poszczególnych technologii str. 14);
- „maszynowa produkcja rury” - rura nawijana jest maszynowo w trakcie montażu,
co powoduje zmniejszenie ryzyka związanego z montażem w porównaniu do innych
technologii (analiza SWOT opracowania „Koncepcja modernizacji kolektora, ze studniami
i komorami rewizyjnymi wraz z określeniem wartości szacunkowej zamówienia” pkt 7.4 str.
22);
- jednorodność materiału (analiza SWOT opracowania „Koncepcja modernizacji kolektora, ze
studniami i komorami rewizyjnymi wraz z określeniem wartości szacunkowej zamówienia” pkt
7.4 str. 21);
- przy renowacji kanału idącego po łuku nie ma konieczności dodatkowej laminacji rozsunięć
złączy czy zastosowania dodatkowych elementów, ponieważ jest szeroka dostępność profili
PVC o różnym kształcie (pkt. 7.1 tabela nr 2 opracowania „Koncepcja modernizacji kolektora,
ze studniami i komorami rewizyjnymi wraz z określeniem wartości szacunkowej zamówienia”
pn. zestawienie cech charakterystycznych poszczególnych technologii str. 15);
- mniejsze przewężenie wewnętrza kanału (pkt. 7.1 tabela nr 2 opracowania „Koncepcja
modernizacji kolektora, ze studniami i komorami rewizyjnymi wraz z określeniem wartości
szacunkowej zamówienia” pn. zestawienie cech charakterystycznych poszczególnych
technologii str. 15);
- lepsze parametry hydrauliczne - niższa szorstkość;
- mniejsze starzenie materiału;
- brak możliwości wnikania ścieków i ich wpływu na konstrukcję rury;
- możliwość stosowania przy większych napływach ścieków niż przy GRP - mniejsze
by-passy (pkt. 7.1 tabela nr 2 opracowania „Koncepcja modernizacji kolektora, ze studniami
i komorami rewizyjnymi wraz z określeniem wartości szacunkowej zamówienia”
pn. zestawienie cech charakterystycznych poszczególnych technologii str. 14);
- lepsza odporność chemiczna.
Odwołujący i Przystępujący po jego stronie wykonawcy odnieśli się do tej części
odpowiedzi na odwołanie, jednak analiza ta w głównej mierze była pobieżna i ogólnikowa.
Nie przedstawiono żadnych dowodów materialnych przeczących okolicznościom
przytoczonym w odpowiedzi na odwołanie. Oczywistym jest dla Izby, że każda z technologii
przywołanych przez Wykonawców posiada inne aspekty przemawiające za jej
wykorzystaniem, jednak nie wykazano, że cele zakładane przez Zamawiającego inna
technologia niż opisana w dokumentach zamówienia zrealizuje w lepszy (efektywniejszy,
szybszy) sposób. Izba nie podziela także argumentacji z rozprawy, że określony cel można
było osiągnąć w inny sposób. Nie zawsze jest tak, że możliwe jest przełożenie osiągnięcia
zakładanego celu na kryteria oceny ofert, czy warunki umowne, czego przykładem mogą być
warunki gwarancyjne.
Odwołujący ani w odwołaniu, ani na rozprawie nie uzasadnił dlaczego wybór
określonej technologii uznać należy za arbitralny. Argumentację ograniczono w zasadzie do
samych twierdzeń, bazując na przekonaniu, że skoro wcześniejsze inne inwestycje były
realizowane przy użyciu technologii GRP, to również w tym przypadku taka technologia
powinna być dopuszczona. W ocenie Izby takie stanowisko należy uznać za błędne. Ocena
potrzeb zamawiającego nie musi polegać na ich powtarzalności, wręcz przeciwnie. Winna
być ona odnoszona do zmieniających się warunków technicznych, środowiskowych,
możliwości realizacji inwestycji przy użyciu nowoczesnych technologii, zmniejszających
zaangażowanie ludzkie, sprzętowe i ograniczających wpływ na środowisko naturalne.
Zdaniem Izby zamawiający winni tym bardziej bazować na postępie technologicznym
i wybierać rozwiązania najbardziej optymalne. Zachowanie zasady uczącej konkurencji nie
oznacza, że zamawiający musi obniżać swoje wymagania, by większa grupa wykonawców
mogła wziąć udział w postępowaniu albo dopuszczać wszystkie rozwiązania funkcjonujące
na rynku. Odwołujący w odwołaniu nawiązywał do realnych potrzeb Zamawiającego
uzasadniając słuszność stawianych zarzutów. Nie wyjaśnił jednak jakie to potrzeby kryją się
pod tych stwierdzeniem i dlaczego technologia rur spiralnie zwijanych poza te realne
potrzeby wykracza.
Za nietrafne w przedmiocie sformułowanych zarzutów Izba uznała wnioski dowodowe
zgłoszone w odwołaniu. Wnioski o wystąpienie do RiT Austria i przesłuchanie dyrektora firmy
wobec wycofania twierdzeń odwołania uznać należało za bezprzedmiotowe. Tylko na
marginesie dostrzeżenia wymaga, że to na Odwołującym a nie na Izbie spoczywa ciężar
dowodowy. Nie jest rolą Izby wyręczanie strony wnioskującej w zdobyciu materiału, który
posłużyć ma za wykazaniem stawianych tez dowodowych. Wniosek o zobowiązanie
Zamawiającego do przedłożenia zestawień nie zasługiwał na uwzględnienie bowiem dobór
technologii zależy od uwarunkowań panujących na danym odcinku. Wobec tego warunki
panujące na innych odcinkach podlegających renowacji nie mają znaczenia dla przedmiotu
sporu. Wnioski o przeprowadzenie dowodu z odpowiedzi zamawiającego z 1 kwietnia 2022 r.
nie zasługiwały na uwzględnienie, ponieważ zarzuty w tym zakresie mogły zostać
rozstrzygnięte na podstawie innych dokumentów włączonych w poczet materiału
dowodowego. Wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego został przez
Odwołującego sformułowany w sposób nieprecyzyjny. Ponadto okoliczność, że dana
technologia jest droższa niż inne i rzadko stosowana nie oznacza, że nie może być przez
Zamawiającego wykorzystana. Jeżeli zabezpieczony jest odpowiedni budżet, panują warunki
umożliwiające użycie danej technologii, w ocenie Izby nie ma przeciwwskazań by z niej
skorzystać. Dlatego też przeprowadzenie tego rodzaju dowodu prowadziłoby do
przedłużenia postępowania odwoławczego.
Konkludując, Izba nie dopatrzyła się naruszeń w działaniach Zamawiającego,
na które wskazywało odwołanie.
Grupa zarzutów dotyczących warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do
wymogu posiadania doświadczenia w technologii rur spiralnie zwijanych
Izba uznała, że Zamawiający dokonując opisu warunków udziału w postępowaniu nie
naruszył przepisów ustawy Pzp. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał i nawet nie
uprawdopodobnił, że ustalone wymagania dla zespołu ekspertów nie są konieczne do
osiągnięcia zakładanych celów danego zamówienia oraz że w postępowaniu naruszono
zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a ustalone warunki mają
charakter nadmierny.
Celem ustalenia warunków udziału jest wybór wykonawcy gwarantującego należyte
wykonanie zamówienia. Odwołujący wskazywał w odwołaniu, że oprócz narzucenia
technologii, Zamawiający dodatkowo wymaga doświadczenia przy wykonywaniu robót
w wybranej technologii od kierownika budowy i projektanta w branży sanitarnej.
Taka sytuacja w ocenie składu orzekającego Izby nie oznacza jeszcze, że Zamawiający
nieprawidłowo ustalił poziom warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący nie przedstawił
argumentacji, z której wynikałoby, że ustalone warunki są nieproporcjonalne do przedmiotu
zamówienia, to znaczy są nadmierne. Skoro bowiem Zamawiający wybrał w ramach
zakładanych celów technologię, oczywistym dla Izby jest, że zespół pracowników
wykonawcy, wybranego do realizacji inwestycji, powinien posiadać doświadczenie w pracy
przy użyciu tej technologii. Podobną argumentację można odnieść do doświadczenia
wymaganego od samego wykonawcy. Dodatkowo zauważenia wymaga, iż Zamawiający
w żaden sposób nie ograniczył możliwości tworzenia konsorcjów w ramach ubiegania się
o udzielenie zamówienia, korzystania z podwykonawstwa, czy korzystania z potencjału
podmiotów trzecich. Nie zastrzeżono również obowiązku wykonania kluczowych części
zamówienia przez Wykonawcę. Wbrew stanowisku Odwołującego Zamawiający w ustalonym
warunku doświadczenia, nie wymaga inwestycji realizowanej w trybie „zaprojektuj i wybuduj”.
Warunki odnośnie do doświadczenia projektanta i doświadczenia wykonawcy ustalone
zostały na odrębnych zasadach, przy czym możliwe jest wykazanie spełnienia warunku,
w ramach jednego zadania, gdzie łącznie zrealizowano część projektową i wykonawczą.
Odnosząc się do argumentacji odwołania, że Zamawiający wymaga doświadczenia
uzyskanego w ramach tylko jednej z technologii, która będzie wykorzystywana przy realizacji
inwestycji, warto podkreślić, że Zamawiający nie jego zobowiązany formułować warunków
udziału w postępowaniu w sposób 1:1 do przedmiotu zamówienia. Takie określenie
warunków Izba uważa za wymaganie nadmierne. Zamawiający skupił się formułując
warunek, na robotach wykonywanych w określonej technologii, która wykorzystywana będzie
jako kluczowa.
Nieuprawnione są również założenia Odwołującego, w których ogranicza on
możliwość zdobycia określonego doświadczenia jedynie do rynku polskiego. Jak wiadomo,
zamówienie ma charakter unijny, ogłoszenie o zamówieniu zostało umieszczone w unijnym
publikatorze, dostęp do jego treści na nieograniczony krąg podmiotów. Jak słusznie
zauważył Przystępujący GSG, co potwierdzają załączone do jego stanowiska procesowego
wykazy, technologia rur spiralnie zwijanych powszechnie stosowana jest na rynku
europejskiej. Z faktu, że na rynku polskim inwestycji o parametrach spełniających warunki
ustalone przez Zamawiającego jest kilka, nie można wnioskować, że szerszym spectrum
takich wykonań nie charakteryzuje się rynek europejski. Racji bytu zupełnie pozbawione są
argumenty Odwołującego o konieczności posiadania uprawnień wydanych w ramach
polskich przepisów. Przytoczyć tylko należy okoliczność, że SWZ zawiera standardowe
zapisy o honorowaniu uprawnień obcych. Nawet gdyby SWZ takich postanowień nie
zawierała, to zgodnie z dyrektywą przywołaną przez Przystępującego GSG, obowiązkiem
Zamawiającego byłoby uznanie uprawnień przedstawionych przez wykonawców
pochodzących z innych państw.
Zamawiający dodatkowo, wychodząc naprzeciw Wykonawcom, w dniu 15 kwietnia
2022 r. opublikował na Platformie zakupowej (stronie internetowej postępowania) informację
o zmianie treści SWZ oraz ogłoszenie o zmianie ogłoszenia, które dotyczą modyfikacji
warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający po analizie rynku, doszedł do wniosku,
iż korzystna będzie modyfikacja warunków udziału dotyczących technologii rur spiralnie
zwijanych poprzez:
- zmniejszenie wymaganej wysokości kanału macierzystego poddawanego przebudowie lub
renowacji do 1200 mm;
- zmniejszenie łącznej długości odcinków o tej wysokości oraz w technologii rur spiralnie
zwijanych do 150 m.
Zamawiający motywował swoje działanie chęcią wprowadzenia takich warunków,
które dopuszczą do udziału w postępowaniu także tych wykonawców, o których istnieniu
Zamawiający może nie być świadomy.
Reasumując, Izba doszła do przekonania, że opis warunków udziału w postępowaniu
nie naruszał zasad ustawy Pzp i nie był nieproporcjonalny, czy też nadmierny w stosunku do
przedmiotu zamówienia i zakładanego celu postępowania.
Grupa zarzutów dotyczących składu materiałowego modułów i elementów GRP
Sam Odwołujący w odwołaniu wskazał, że zgodnie z art. 101 i 102 ustawy Pzp
zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na roboty budowlane wymagane
cechy materiału, produktu lub usługi. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że sam
katalog tych cech nie ma charakteru zamkniętego i wyczerpującego. Cechy materiałów,
produktów lub usług mogą dotyczyć elementów określonych w art. 102 Pzp. Natomiast
w art. 102 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp ustawodawca umożliwił odwoływanie się do wszelkich
pozostałych warunków technicznych. Nieuprawnione są więc twierdzenia, że Zamawiający
nie miał możliwości opisu przedmiotu zamówienia w sposób określający procentowy udział
poszczególnych składników takich jak żywica i włókno szklane w strukturze laminatu.
Właśnie przez podanie powyższych proporcji Zamawiający odniósł się do cech
jakościowych, wytrzymałościowych i funkcjonalnych danego materiału, który wykorzystywany
będzie w realizacji przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby określenie składu materiałowego w ujęciu procentowym modułów GRP
jest niczym innym, jak wskazaniem cech materiału w ujęciu warunków technicznych,
z których dany materiał jest produkowany. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał
w sposób niebudzący wątpliwości, dlaczego określił w taki sposób proporcję między
włóknem szklanym a żywicą w strukturze laminatu.
Przystępujący Amiblu choć argumentował, że możliwe jest osiągnięcie założonego
celu w inny sposób (to jest przy ustawieniu innych wartości procentowych dla
poszczególnych składników), to nie odniósł się do argumentacji Zamawiającego,
że dysponuje on produktami spełniającymi wymagania SWZ, które na dodatek były
wykorzystywane na jednej z inwestycji prowadzonych przez tego samego Zamawiającego
(renowacja kolektora Burakowskiego w Warszawie). Zatem dywagacje o preferowaniu
rozwiązań oferowanych przez innych producentów nie zasługują na ich podzielenie. Jak też
wynika z odpowiedzi na odwołanie i stanowisk Przystępujących, na rynku istnieje co najmniej
kilka podmiotów, których produkty spełniają wymagania określone przez Zamawiającego.
W takiej sytuacji trudno nawet rozważać, że doszło do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Reasumując, w świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty
odwołania wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych
w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył
wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na
podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b
oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz.
2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołującego.
Przewodniczący: