Sygn. akt: KIO 945/22
POSTANOWIENIE
z dnia 21 kwietnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Ryszard Tetzlaff
po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron oraz uczestników postępowania w dniu
21 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2022 r. przez Odwołującego S&T Services Polska Sp.
z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej,
ul. Konstruktorska 3A, 02-673 Warszawa
przy udziale wykonawcy Empire Business Machine Sp. z o.o., ul. Nowogrodzka 50/515,
00-695 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze;
2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu
na rzecz wykonawcy S&T Services Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejsze postanowienie - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 945/22
UZASADNIENIE
Dnia 4 kwietnia 2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, odwołanie złożył wykonawca S&T Services Polska Sp. z o.o.,
ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa (dalej jako: „S&T Services Polska Sp. z o.o.” albo
„Odwołujący”). Odwołanie zostało złożone przez radcę prawnego umocowanego na
podstawie pełnomocnictwa z 30 lutego 2022 r. udzielonego przez P. Z. i C. Z. osoby
ujawnione w załączonym wydruku KRS-u i umocowane do łącznej reprezentacji.
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa
Zintegrowanego Systemu Informatycznego (ZSI) wraz z usługami utrzymania i rozwoju oraz
usługami migracji obecnie eksploatowanych systemów informatycznych” - przez
Zamawiającego - Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej,
ul. Konstruktorska 3A, 02-673 Warszawa (dalej jako: „Narodowy Fundusz Ochrony
Środowiska i Gospodarki Wodnej” albo „Zamawiającym”), znak postępowania: WZ/13/2021
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2022/S 003-004796 w dniu 5 stycznia 2022 r. Do ww. postępowania
o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej „NPzp”
albo „ustawy Prawa zamówień publicznych z 2019 r.” albo „ustawy PZP” albo „ustawy Pzp”.
Odwołujący zarzucił:
1) zaniechanie odtajnienia przedstawionych przez wykonawcę Empire Business Machine Sp.
z o.o., ul. Nowogrodzka 50/515, 00-695 Warszawa zwana dalej: „Empire Business Machine
Sp. z o.o.” albo „EBM” albo „Przystępującym", a zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa niżej wskazanych dokumentów (części dokumentów):
a) uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy informacji zawartych w ofercie,
b) załącznika nr 8 do SWZ (wykaz osób), zawierającego informacje dot. osób skierowanych
przez EBM do realizacji zamówienia oraz informacje o spełnieniu wymogów zamówienia,
c) zobowiązania do udostępnienia zasobów,
d) załącznik nr 7 do SWZ (wykaz usług), zawierającego informacje na temat zrealizowanych
umów oraz informacje o spełnieniu wymogów zamówienia;
2. zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: art. 18 ust. 3 ustawy Pzp
w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „znku”)
poprzez zaniechanie odtajnienia w całości przedstawionych przez wykonawcę EBM
wskazanych w pkt 1 dokumentów, a zastrzeżonych przez tego wykonawcę jako tajemnica
przedsiębiorstwa;
3. z uwagi na powyższe zarzuty wnosił o uwzględnienie odwołania oraz:
3.1. nakazanie Zamawiającemu odtajnienia w całości przedstawionych przez wykonawcę
EBM dokumentów wskazanych w pkt 1,
3.2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania,
w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu,
w zakresie czynności z dnia 24 marca 2022 r. (e-mailem - data przekazania Wykonawcy
wnoszącemu odwołanie) zakończenia procedury badania zasadności zastrzeżenia
dokumentów Wykonawcy Empire Business Machine Sp. z o. o. (utajnione w części).
Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię
odwołania tego samego dnia co odwołanie wraz z załącznikami Zamawiającemu (e-mailem).
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania
niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje:
Zamawiający w dniu 5 kwietnia 2022 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania,
w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 7 kwietnia 2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Empire
Business Machine Sp. z o. o. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego zostało podpisane przez pełnomocnika
umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 06 kwietnia 2022 r. udzielonego przez P.Z.,
tj. osobę ujawnioną i umocowaną do samodzielnej reprezentacji zgodnie z załączonym do
zgłoszenia wydrukiem KRS-u. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Empire Business Machine Sp. z o.
o.
W dniu 15 kwietnia 2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający
poinformował Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, że na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp, iż
uwzględnienia w całości zarzuty odwołania. Stwierdził, że: ”(...) W przypadku dopuszczenia
odwołania do rozpatrzenia - po analizie zarzutów przedstawionych w odwołaniu oraz ich
uzasadnienia, a także po ponownej analizie dokumentów i wyjaśnień złożonych w toku
postępowania przez Przystępującego w celu wykazania zasadności dokonanych przez niego
zastrzeżeń informacji, jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego,
Zamawiający podjął decyzję o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu oraz dokonaniu w zakresie posiadanych dokumentów czynności zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu, z zastrzeżeniem, iż ewentualny zarzut wskazany w pkt 1
lit d) dot. Zaniechania odtajnienia załącznika nr 7 do SWZ (wykazu usług), zawierającego
informacje na temat zrealizowanych umów oraz informacje o spełnieniu wymogów
zamówienia, jest bezprzedmiotowy z uwagi na fakt, iż Zamawiającemu dokument ten nie
został przedłożony przez Empire Business Machinę Sp. z o.o. (...)
Odwołujący złożył odwołanie wobec czynności podjętych przez Zamawiającego,
w toku ww. Postępowania oraz wobec czynności zaniechanych, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
a) art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy znk, poprzez zaniechanie
odtajnienia w całości przedstawionych przez Przystępującego wskazanych w pkt b) poniżej
dokumentów, a zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa;
b) zaniechania odtajnienia przedstawionych przez Przystępującego, a zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa, niżej wskazanych dokumentów (części dokumentów):
- uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy informacji zawartych w ofercie,
- załącznika nr 8 do SWZ (wykaz osób), zawierającego informację dot. osób skierowanych
przez Przystępującego do realizacji zamówienia oraz informacje o spełnieniu wymogów
zamówienia,
- zobowiązania do udostępnienia zasobów,
- załącznika nr 7 do SWZ (wykaz usług), zawierającego informacje na temat zrealizowanych
umów oraz informacje o spełnieniu wymogów zamówienia.
Przystępujący składając ofertę w niniejszym postępowaniu złożył następujące dokumenty:
- Formularz ofertowy,
- Jednolity Europejski Dokument Zamówienia Wykonawcy,
- Jednolity Europejski Dokument Zamówienia podmiotu udostępniającego zasoby,
- Wykaz osób,
- Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy informacji zawartych w ofercie,
- Zobowiązanie (podmiotu udostępniającego zasoby).
Jednocześnie, składając ww. dokumenty Przystępujący zastrzegł, iż informacje zawarte
w dokumentach:
- Wykaz osób,
- Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy informacji zawartych w ofercie,
- Zobowiązanie (podmiotu udostępniającego zasoby), stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
Wykonawcy.
W toku badania zasadności zastrzeżenia złożonych dokumentów, Zamawiający
poinformował Odwołującego, że zamierza odtajnić w całości informacje zawarte
w następujących dokumentach (treść tych dokumentów):
„Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy informacji zawartych w ofercie” i „Zobowiązanie”,
argumentując to faktem, iż w ocenie Zamawiającego, dokumenty te:
- nie zawierały informacji, które można by uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa,
- w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji, Przystępujący nie odnosił się wprost do
dokumentów „Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy informacji zawartych w ofercie”
i „Zobowiązanie”, jakoby również stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa,
- fakt współpracy Wykonawcy z podmiotem udostępniającym zasoby wynikał wprost z treści
Formularza ofertowego oraz załączonego oświadczenia JEDZ ww. podmiotu, tym samym był
jawny (Przystępujący w pkt. 4k formularza oferty wskazał, iż tajemnicę przedsiębiorstwa
stanowi Wykaz osób). Odwołujący nie zgodził się na odtajnienie ww. dokumentów w całości,
a jedynie w części zastrzegając jednocześnie, że nie może zostać ujawniony zakres
współpracy Przystępującego z podmiotem udostępniającym zasoby, Wykaz osób i Wykaz
usług. Jednocześnie należy zauważyć, że Wykaz usług wraz z dokumentami
potwierdzającymi należyte ich wykonanie nie został przez Przystępującego na tym etapie
postępowania w ogóle złożony.
W wyniku wniesionego odwołania, Zamawiający dokonał ponownej analizy złożonych przez
Przystępującego uzasadnień dotyczących spełnienia warunków pozwalających na
zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w dokumentach.
Po analizie Zamawiający uznał, że dokumenty te nie zostały skutecznie zastrzeżone.
Przedstawione przez Przystępującego uzasadnienia zastrzeżenia informacji zawartych
w ww. dokumentach jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa są ogólnikowe i nie
odnoszą się w sposób jednoznaczny do wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jakie muszą być wypełnione celem
skutecznego zastrzeżenia informacji.
Biorąc pod uwagę, że zgodnie z art. 18 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienie
publicznego jest jawne, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem
jest wyjątkiem od tej zasady, który dla swej skuteczności wymaga należytego uzasadnienia,
Zamawiający podjął decyzję o uwzględnieniu żądania Odwołującego w tym zakresie.
Reasumując, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, Zamawiający:
a) odtajni w całości dokumenty zastrzeżone przez Przystępującego jako stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa, tj.:
- Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy informacji zawartych w ofercie,
- Zobowiązanie (podmiotu udostępniającego zasoby),
- Wykaz osób.
b) udostępni Odwołującemu odtajnione dokumenty.
Jednocześnie Zamawiający informuje, że ze względu na fakt, iż Przystępujący nie przedłożył
Zamawiającemu Wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte ich
wykonanie (zgodnie z treścią SWZ nie był do tego zobowiązany na tym etapie
postępowania), żądanie odtajnienia ww. dokumentów jest bezprzedmiotowe, a spełnienie
przez Zamawiającego w tym zakresie żądania przedstawionego w Odwołaniu, jest
niemożliwe^...)". Odpowiedź została podpisana przez Dyrektora Biura Narodowego
Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej umocowanego na podstawie
pełnomocnictwa z 14 kwietnia 2022 r. udzielonego przez P.Z. powołanego przez Ministra
Klimatu i Środowiska zgodnie z załączoną kopia aktu powołania z 31 marca 2022 r.
W dniu 15 kwietnia 2022 r. (e-mailem) Prezes KIO w związku z zarządzeniem Izby
z 15 kwietnia 2022 r. wezwał Empire Business Machine Sp. z o. o. na podstawie § 13 ust. 1
pkt 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) do
złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu, w terminie 3 dni.
Do dnia 19 kwietnia 2022 r. (włącznie) Empire Business Machine Sp. z o. o.
nie wniósł sprzeciwu od uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego w całości.
Powyższe oznacza, że postępowanie odwoławcze - stosownie do dyspozycji art. 522 ust. 1
oraz art. 568 pkt 3 NPzp - należało umorzyć.
W sytuacji umorzenia postępowania w związku z uwzględnieniem zarzutów,
ustawodawca nałożył na Zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub
unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu. Zamawiający zatem zobowiązany jest do dokonania czynności,
w taki sposób, który uczyni zadość postulatom postawionym w odwołaniu. Wobec
powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający uznał w całości słuszność argumentacji
Odwołującego i uwzględnił odwołanie w całości, natomiast Przystępujący do postępowania
po stronie Zamawiającego podmiot, który mógłby skorzystać z prawa do wniesienia
sprzeciwu wobec uwzględnionych zarzutów, nie skorzystał z przysługującego mu prawa, to
stwierdzić należy, że - stosownie do dyspozycji art. 522 ust. 2 NPzp, postępowanie
odwoławcze podlega umorzeniu. Zatem mając na uwadze, że:
1. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu,
2. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca, który
nie skorzystał z prawa do wniesienia sprzeciwu
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania
postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza
wzięła pod uwagę okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem
posiedzenia i rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez
Odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: