Sygn. akt: KIO 938/24
WYROK
Warszawa, dnia 17 kwietnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Michał Pawłowski
Ewa Sikorska
Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Integrated Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Orange Polska S.A.w sprawie o sygn. akt KIO
938/24 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad z siedzibą w Warszawie
przy udziale uczestnika:
A.po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 938/24 wykonawcy Netia S.A. z siedzibą w Warszawie;
B.po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt 938/24 wykonawcy Axians Solutions Poland sp. z o.o.
orzeka:
1.oddala odwołanie;
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Integrated Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Orange Polska S.A. i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated
Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Orange Polska S.A. tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie i Orange Polska S.A.na rzecz Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w
Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych.
Przewodniczący……………………
……………………
……………………
KIO 938/24
Uzasadnie nie
Zamawiający: Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zakup brzegowej infrastruktury sieciowej na potrzeby WAN”,
znak sprawy: DPZ.DPZ 4.2421.18.2023.
Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod TED: 59157-2024.
W dniu 11 marca 2024 r. Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Integrated
Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Orange Polska S.A.dowiedzieli się o udostępnieniu przez Zamawiającego
oferty wykonawcy Netia S.A. z wyłączeniem informacji w Formularzu 2.1 oferty i Formularzu cenowym 4.1.
Nie zgadzając się z powyższym stanem rzeczy Odwołujący w dniu 21 marca 2024 r. wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na zaniechanie przez Zamawiającego dokonania czynności, do której był on
zobowiązany na podstawie przepisów ustawy, tj. zaniechanie odtajnienia informacji zawartych w ofercie wykonawcy
Netia S.A. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad w trybie przetargu nieograniczonego na „Zakup brzegowej infrastruktury sieciowej na potrzeby
WAN”.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia ustawy poprzez zaniechanie odtajnienia
(udostępnienia w całości) oferty wykonawcy Netia – Formularza 2.1 oraz Formularza cenowego 4.1 – i uznanie przez
Zamawiającego za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji dotyczących:
a)producenta rozwiązania – pkt 3 ppkt 1 lit. b Formularza 2.1.,
b)oferowanych urządzeń typu 1 – 3 oraz licencji na Centralny System Zarządzania urządzenia, a także licencji na
Centralny System Kolekcji Logów – kol. 2 Formularza 4.1, - pomimo, iż informacje te nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ponadto wykonawca Netia S.A. nie
wykazał, że przedmiotowe informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co stanowi naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Jednocześnie Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu udostępnienia całości treści oferty złożonej przez
wykonawcę Netia S.A., w szczególności:
a)informacji na temat producenta rozwiązania – pkt 3 ppkt 1 lit. b Formularza 2.1
b)informacji na temat oferowanych urządzeń typu 1 – 3 oraz licencji na Centralny System Zarządzania
urządzenia, a także licencji na Centralny System Kolekcji Logów – kol. 2
Formularza 4.1.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 18 ust. 1 Pzp „Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne”.
Przyznał, że ustawa Pzp przewiduje ograniczenia zasady jawności postępowania, w szczególności wyrażony w
art. 18 ust. 3 ustawy Pzp zakaz ujawniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca,
wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, przy czym wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa
w art. 222 ust. 5.
Zauważył przy tym, że jest to wyjątek od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i
nie może być interpretowany rozszerzająco, a wykonawca może zastrzec określony rodzaj informacji: tylko takie, które
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a
dodatkowo musi wykazać, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego - w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił, że
informacje zastrzeżone w treści oferty przez wykonawcę Netia S.A. mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, a także,
że wykonawca ten w sposób prawidłowy wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do charakteru informacji i tego, że nie mogą one stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy
Netia S.A., Odwołujący zwrócił uwagę, jakiego rodzaju informacje zostały zastrzeżone przez wykonawcę Netia:
a)producenta rozwiązania – pkt 3 ppkt 1 lit. b Formularza 2.1,
b)oferowanych urządzeń typu 1 – 3 oraz licencji na Centralny System Zarządzania urządzenia, a także licencji na
Centralny System Kolekcji Logów – kol. 2 Formularza 4.1, - żadna z tych informacji nie może być tajemnicą
przedsiębiorstwa wykonawcy Netia S.A. sama z siebie, gdyż ewentualnym dysponentem tych informacji jest producent
rozwiązania – urządzeń i licencji.
Wskazał, że w konsekwencji, ewentualna możliwość zastrzeżenia tych informacji może być rozpatrywana jedynie
w kontekście tego, że w tym konkretnym zestawieniu te informacje stanowią przejaw know-how wykonawcy Netia S.A.,
do czego z resztą odnosi się w uzasadnieniu tajemnicy wykonawca Netia S.A.
Według Odwołującego – ocena Zamawiającego, że przedmiotowe informacje stanowią know-how tego
wykonawcy jest jednak nieprawidłowa, co wynika to z faktu, że przedmiot zamówienia nie wymagał stworzenia żadnego
unikatowego rozwiązania przez wykonawcę Netia S.A., a dostarczenia rozwiązania, tj. urządzeń i oprogramowania
dostępnych na rynku, spełniających ściśle określone wymagania Zamawiającego.
Wywodził przy tym, że krąg producentów takich rozwiązań został zawężony przez Zamawiającego poprzez
dodanie wymagania, aby producent był obecny w raporcie Gartnera dla technologii SD-WAN lub w równoważnym
raporcie (Roz. 10.1.3 SW Z). Nadto,Centralny System Zarządzania i Centralny System Kolekcji Logów musiały
pochodzić od producenta urządzeń brzegowych (odpowiednio pkt 5.2 i 6.2 OPZ).
W opinii Odwołującego - Zamawiający nie tylko określił dokładnie wymagania dla dostarczanych urządzeń i
systemów, ale nawet zakreślił krąg potencjalnych producentów, których rozwiązania mogą zostać zaoferowane, a także
zastrzegł, że nie może zostać dobrane oprogramowanie inne niż pochodzące od producenta urządzeń.
W związku z powyższym, Odwołujący argumentował, że dobór oferowanego sprzętu oraz oprogramowania w
przedmiotowym postępowaniu nie wymagał posłużenia się dostępnym tylko wykonawcy Netia S.A. know-how, jakim nie
dysponują inne podmioty na rynku. Dobór zaoferowanego sprzętu polegał na prostym dobraniu standardowych,
dostępnych na rynku urządzeń i oprogramowania, do wymagań w sposób jednoznaczny określonych przez
Zamawiającego w dokumentach zamówienia, w który to sposób postępowali wszyscy wykonawcy składający oferty w
postępowaniu.
Według Odwołującego - Formularz cenowy udostępniony przez Zamawiającego wprost wymagał wpisania tylko producenta, nazwy, typu, modelu oferowanego urządzenia – (wiersz 1, 2, 3, 4, 5, 6, kolumna 2) spełniającego wymagania
OPZ. Dobierany sprzęt był standardowy i dla jego wyboru wystarczające jest porównanie parametrów dostępnych
urządzeń na rynku z OPZ. Każdy z pozostałych Wykonawców, poza Netia S.A. podał w sposób jawny wymagane w
formularzu informacje, jako ogólnie odstępne, nie widząc powodu by traktować je jako tajemnice przedsiębiorstwa
wynikające z unikatowego know-how.
W konsekwencji, w mniemaniu Odwołującego nie można mówić tu o żadnym unikatowym know-how, gdyż
przygotowanie oferty sprowadzało się do porównania parametrów określonych produktów z wymaganiami
Zamawiającego. W ten sposób postępuje każdy wykonawca w tego rodzaju postępowaniach i nie ma tu żadnego
unikatowego rozwiązania wykonawcy Netia S.A.
Inaczej rzecz ujmując, w przedmiotowym postępowaniu, należało – zdaniem Odwołującego - dobrać rozwiązanie
z dostępnych na rynku (urządzenia i systemy), a nie stworzyć rozwiązanie własne. Sam dobór rozwiązania opiera się na
porównaniu parametrów dostępnych produktów z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, co jest uniwersalne
dla wszystkich wykonawców.
Podkreślił przy tym, że ujawnienie zaoferowanego rozwiązania nie ma wpływu na sytuację wykonawcy Netia S.A.
na rynku, gdyż po pierwsze, jak była o tym mowa powyżej, dobór produktów w analogicznych postępowaniach
dokonywany jest w takim sam sposób przez wszystkich uczestników rynku i ujawnienie zaoferowanych urządzeń w
żaden sposób nie ograniczy możliwości udziału w analogicznych postępowaniach w przyszłości, a po wtóre, dobrany
sprzęt jest właściwy dla tego konkretnego postępowania i dla potrzeb Zamawiającego w tym konkretnym postępowaniu,
w związku z czym, ujawnienie zastrzeżonych informacji nie będzie miało wpływu na inne postępowania.
Odnosząc się do sposobu wykazania, że zastrzegane informacje a Formularzu 2.1 i Formularzu 4.1 stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołujący uznał je za nieadekwatne i niespełniające wymagań określonych w art. 18 ust. 3
ustawy Pzp.
W szczególności wskazują na to następujące treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, gdzie Wykonawca
Netia S.A. oświadczył, że „Informacje zawarte w dokumentacji dla przyjętego rozwiązania i projekt techniczny ilustrują
sposób przygotowania przez Wykonawcę rozwiązania technicznego w Postępowaniu, wskazują na przygotowanie
niestandardowych rozwiązań technicznych i technologicznych, a także właściwy dobór sprzętu oraz sprawdzenie
poprawności przyjętych rozwiązań wymaga skorzystania z unikalnej wiedzy i doświadczenia”.
Według Odwołującego – już samo to oświadczenie wskazuje na nieadekwatność uzasadnienia w stosunku do
utajnianych informacji.
Po pierwsze, Odwołujący wskazał, że wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu nie mieli przygotować
żadnego unikatowego rozwiązania, lecz dobrać i zaoferować rozwiązania – urządzenia i systemy – z dostępnych na
rynku i nie ma zatem mowy o przygotowaniu rozwiązania technicznego w postępowaniu, a w konsekwencji uzasadnienie
nie może dotyczyć tego rodzaju informacji.
Po drugie, Odwołujący podniósł, że niezależnie od tego, że nie było konieczności przygotowania żadnego
szczególnego rozwiązania, a zastrzeżone informacje nie ilustrują sposobu przygotowania rozwiązania, lecz co najwyżej
końcowy wynik tego procesu. Z zastrzeżonych informacji w żaden sposób nie wynika proces przygotowywania
rozwiązania przez wykonawcę Netia S.A., czy też metody stosowane na poszczególnych jego etapach, a jedynie
rezultat, z którego nie można wywnioskować, w jaki sposób wykonawca do tego rezultatu dochodził. W związku z
powyższym uzasadnienie nie odnosi się do informacji zastrzeżonych w ofercie złożonej w postępowaniu.
Po trzecie, z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia, zastrzeżone informacje – w ocenie Odwołującego - nie
mogą dotyczyć „niestandardowych rozwiązań technicznych i technologicznych”, ani „sprawdzenia poprawności
przyjętych rozwiązań”. Zamawiający nie wymagał, ani nie dopuszczał niestandardowych rozwiązań, a informacja na
temat dobranego sprzętu nie wskazuje na wynik sprawdzenia poprawności przyjętych rozwiązań, lecz jedynie na to, jakie
urządzenia i systemy zostały dobrane. To również wskazuje na to, że uzasadnienie nie odnosi się w istocie do
zastrzeżonych informacji.
Dalej, Odwołujący wyjaśnił, że wykonawca Netia S.A. w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji oświadczył, że
„Umiejętność odpowiedniego dobrania rozwiązań, także minimalizujących koszty świadczonych usług jest wartością
stanowiącą swoiste know how decydujące o pozycji Wykonawcy na rynku usług telekomunikacyjnych”, a także
„Informacja o dobranym rozwiązaniu technicznym tj. nazwie, producenta, modelu, typie pozwoliłaby konkurencyjnym
wykonawcom powziąć wiedzę na temat realizacji usługi”.
Odwołujący te oświadczenia uznał za chybione i nie powiązane z utajnianymi w przedmiotowym postępowaniu
informacjami – Odwołujący podkreślił, że przedmiotem zamówienia nie jest świadczenie usług, na potrzeby którego
wykonawca ma stworzyć unikatowe rozwiązanie zapewniające ich realizację zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Wskazał, że przedmiotem zamówienia jest dobór produktów do ściśle określonych wymogów Zamawiającego, co
w żaden sposób nie pozwoli na pozyskanie wiedzy o świadczeniu usługi – postępowanie nie dotyczy świadczenia usług.
Zupełnie niezrozumiałe dla Odwołującego było także oświadczenie wykonawcy Netia, że „Informacje te stanowią
również źródło danych dla podmiotów zewnętrznych na temat infrastruktury sprzętowej Zamawiającego. Ofertowane
urządzenia uwzględniają wewnętrzne potrzeby Zamawiającego, które nie są i nie powinny być dostępne dla podmiotów
zewnętrznych z uwagi na krytyczność obszaru, którego dotyczą.”.
Odwołujący podniósł, że oferowane urządzenia mają zostać dopiero dostarczone do Zamawiającego, więc nie
mogą w tym momencie stanowić jego infrastruktury, a wymagania Zamawiającego mają charakter jawny, gdyż zostały
opublikowane w dostępnych publicznie dokumentach zamówienia. W konsekwencji należy to oświadczenie uznać za
zupełnie chybione.
Podobnie, w ocenie Odwołującego - oświadczenie wykonawcy Netia S.A. zgodnie z którym „Możliwość
dostarczenia Zamawiającemu określonych rozwiązań, poprzedzone są wieloletnimi badaniami i testami technicznymi w
zakresie kompatybilności poszczególnych, pojedynczych rozwiązań technologicznych. Takie działania, przy współpracy
z określonymi podmiotami, pozwalają na zaproponowanie optymalnie najlepszych rozwiązań technicznych, których
ujawnienie z pewnością spowodowałoby ich wykorzystanie przez konkurencję, a tym samym utraciłyby przypisywaną
Netii cechę unikalności. Wartość gospodarczą tej dokumentacji potwierdza fakt, że wskazane w nim rozwiązania
przekładają się na wymierne korzyści finansowe, które jest w stanie osiągnąć Spółka przy ich wykorzystywaniu. Ich
ujawnienie zapewne zmniejszyłoby poziom konkurencyjności usług oferowanych przez Netia i pogorszyłoby możliwość
oferowania przez Wykonawcę tak zoptymalizowanych kosztów ich świadczenia.” nie jest adekwatne do utajnianych
informacji. Dobór rozwiązania nie mógł zostać poprzedzony wieloletnimi badaniami i testami, gdyż wymagania
Zamawiającego zostały opublikowane 29 stycznia 2024 r. Po raz kolejny pojawia się odniesienie do usług, których nie
dotyczy przedmiotowe postępowanie.
Zwrócił również uwagę, że wykonawca Netia S.A. wskazując na wartość finansowa tych informacji w żaden
sposób jej nie uzasadnia, a jedynie podaje kwoty, co więcej sam nie jest w stanie określić jaka to kwota raz wskazując na
4.000.000 zł, a raz na 4.600.000 zł.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa złożone przez wykonawcę
Netia ma charakter sztampowy, ogólny i mogłoby zostać złożone w dowolnym postępowaniu, a przy tym nie odnosi się
do informacji zastrzeganych w tym konkretnym postępowaniu, co oznacza, że nie spełnia wymagań określonych w art.
18 ust. 3 ustawy Pzp.
W przedmiotowej sprawie wykonawca Netia S.A. z siedzibą w Warszawie zgłosił swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i wykonawca Axians IT Solutions Poland sp. z o.o. dokonał
takiego zgłoszenia po stronie Odwołującego.
Pismem z dnia 15 kwietnia 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego odrzucenie,
ewentualnie o jego oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy
odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z, odwołania, oferty Przystępującego, w
tym uzasadnienia do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 6 marca 2024 r. wraz z informacjami
zastrzeżonymi klauzulą tej tajemnicy wymienionymi w formularzu 2.1. oferty oraz w formularzu cenowym 4.1. pod l.p.15, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 15 kwietnia 2024 r., jak również na podstawie złożonych wyjaśnień
Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie
podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego
naruszenia przepisów art. 18 ust.3 ustawy Pzp.
Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem
wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczną podstawę prawną do odtajnienia
zastrzeżonych przez Przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa określonych w powołanych wyżej formularzach
informacji.
W pierwszej kolejności, Izba ustaliła w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, że
Przystępujący składając ofertę w piśmie z dnia 6 marca 2024 r. dokonał zastrzeżenia tajemnica przedsiębiorstwa
niektórych informacji w następujący sposób: „Wykonawca zastrzega poufność informacji wymienionych w ofercie na
podstawie art. 18 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023 poz. 1605) („Ustawa”), który przewiduje
uprawnienie do zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) - („UZNK”).
Tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią informacje zawarte w:
-załączniku nr 2.1 pkt. 3b)
-załączniku nr 4.1 tabela kolumna druga, pozycja 1, 2, 3, 4, 5 w zakresie nazwy, producenta, typu, modelu licencji
lub urządzenia.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 UZNK, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość
lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Zwrot "informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje" należy
interpretować szeroko. Znowelizowana ZNKU kontynuuje tradycję wskazywania przykładów tajemnic przedsiębiorstwa,
tym niemniej zakres informacji objętych ochroną jest identyczny, jak w przypadku TRIPS (Agreement on Trade-Related
Aspects of Intellectual Property Right), obowiązującego w Polsce od 01.01.2000 r.(dalej jako „TRIPS”) oraz Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. (dalej jako „Dyrektywa 2016/943”) potencjalnie każdy rodzaj informacji może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
Informacje te można określić mianem know-how. W potocznym rozumieniu know-how oznacza zdolność,
wiedzę, umiejętność w zakresie osiągania określonego rezultatu lub prowadzenia działalności. Pojęcie know-how
oznacza m.in. doświadczenia o charakterze technicznym i technicznoorganizacyjnym oraz doświadczenia o charakterze
finansowym i handlowym przydatne do prowadzenia przedsiębiorstwa, które nie są związane z cyklem produkcyjnym.
Informacje zawarte w dokumentacji dla przyjętego rozwiązania i projekt techniczny ilustrują sposób przygotowania przez
Wykonawcę rozwiązania technicznego w Postępowaniu, wskazują na przygotowanie niestandardowych rozwiązań
technicznych i technologicznych, a także właściwy dobór sprzętu oraz sprawdzenie poprawności przyjętych rozwiązań
wymaga skorzystania z unikalnej wiedzy i doświadczenia. Umiejętność odpowiedniego dobrania rozwiązań, także
minimalizujących koszty świadczonych usług jest wartością stanowiącą swoiste know how decydujące o pozycji
Wykonawcy na rynku usług telekomunikacyjnych.
Niewątpliwie takie informacje należy uznać jako know-how i poddać najwyższej ochronie jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Informacja o dobranym rozwiązaniu technicznym tj. nazwie, producenta, modelu, typie pozwoliłaby
konkurencyjnym wykonawcom powziąć wiedzę na temat realizacji usługi. Nie ulega żadnym wątpliwościom, że dobór
odpowiedniego rozwiązania technicznego nie może zostać udostępniony konkurencyjnym wykonawcom biorącym udział
w tych samych postępowaniach. Informacje te stanowią również źródło danych dla podmiotów zewnętrznych na temat
infrastruktury sprzętowej Zamawiającego. Ofertowane urządzenia uwzględniają wewnętrzne potrzeby Zamawiającego,
które nie są i nie powinny być dostępne dla podmiotów zewnętrznych z uwagi na krytyczność obszaru, którego dotyczą.
Tym bardziej, że Zamawiający jest podmiotem do którego mają zastosowanie przepisy o krajowym systemie
cyberbezpieczeństwa.
Wartość gospodarcza informacji o wynosi około 4 000 000,00 zł (tajemnica przedsiębiorstwa) przeliczając te
kwoty na możliwości udziału w innych postępowaniach Netia S.A. może stracić możliwość uzyskania dochodu powyżej 7
000 000,00 zł (tajemnica przedsiębiorstwa).
Możliwość dostarczenia Zamawiającemu określonych rozwiązań, poprzedzone są wieloletnimi badaniami i
testami technicznymi w zakresie kompatybilności poszczególnych, pojedynczych rozwiązań technologicznych. Takie
działania, przy współpracy z określonymi podmiotami, pozwalają na zaproponowanie optymalnie najlepszych rozwiązań
technicznych, których ujawnienie z pewnością spowodowałoby ich wykorzystanie przez konkurencję, a tym samym
utraciłyby przypisywaną Netii cechę unikalności. Wartość gospodarczą tej dokumentacji potwierdza fakt, że wskazane w
nim rozwiązania przekładają się na wymierne korzyści finansowe, które jest w stanie osiągnąć Spółka przy ich
wykorzystywaniu. Ich ujawnienie zapewne zmniejszyłoby poziom konkurencyjności usług oferowanych przez Netia i
pogorszyłoby możliwość oferowania przez Wykonawcę tak zoptymalizowanych kosztów ich świadczenia.
Informacje te stanowią zestaw informacji, na podstawie których Spółka prowadzi działalność rynkową. Za
bezsprzeczną wartością gospodarczą opisu technicznego przemawia ponadto okoliczność, że jest to kompletny opis
parametrów posiadający charakter informacji technicznej i technologicznej, która tworzy pełny projekt rozwiązania, jakie
oferuje Netia.
Nie ulega żadnym wątpliwościom, że informacje mieszczą się w pojęciu polityki cenowej Wykonawcy, która ze
swej istoty nie może zostać udostępniona konkurencyjnym wykonawcom biorącym udział w tych samych
postępowaniach.
Dowód: Polityka Bezpieczeństwa Informacji w Grupie Netia S.A.
Odtajnienie danych umożliwiłaby konkurencji Wykonawcy ustalić w jakich postępowaniach przetargowych
Wykonawca może wziąć udział, jakie nakłady i koszty będzie musiał ponieść żeby wykonać określone zamówienia
publiczne, a w konsekwencji, ustalić potencjalną cenę jaką mógłby zaoferować Wykonawca w takich postępowaniach.
Powyższe, w oczywisty sposób naraża Wykonawcę na szkodę polegającą na zmniejszeniu jego szans w
pozyskaniu przyszłych zamówień publicznych. Minimalna wartość gospodarcza ujawnionych danych to powyżej 4 600
000, 00 zł (tajemnica przedsiębiorstwa) przeliczając te kwoty na możliwości udziału w innych postępowaniach Netia S.A.
może stracić możliwość uzyskania dochodu powyżej 7 000 000,00 zł (tajemnica przedsiębiorstwa).
Trzeba też zauważyć, iż sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych może
potwierdzać ich wartość gospodarczą. Tę myśl wprost wyraża druga przesłanka definicyjna ujęta w art. 39 ust. 2 lit. b
TRIPS i art. 2 pkt 1 lit. b Dyrektywy 2016/943) – tajemnice przedsiębiorstwa to informacje mające "wartość handlową
dlatego, że są objęte tajemnicą”.
Zgodnie z definicją legalną "poufnych informacji" zawartą w art. 39 ust. 2 TRIPS:
"Osoby fizyczne i prawne będą miały możliwość zapobiegania temu, aby informacje pozostające w sposób
zgodny z prawem pod ich kontrolą nie zostały ujawnione, nabyte lub użyte bez ich zgody przez innych, w sposób
sprzeczny z uczciwymi praktykami handlowymi, tak długo jak takie informacje:
a) są poufne w tym sensie, że jako całość w szczególnym zestawie i zespole ich elementów nie są ogólnie znane
lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które normalnie zajmują się tym rodzajem informacji; b) mają wartość handlową
dlatego, że są poufne; i
c) poddane zostały przez osobę, pod której legalną kontrolą informacje te pozostają rozsądnym, w danych
okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich poufności".
Przepisy art. 39 ust. 1 i 2 TRIPS mają charakter samowykonalny. Oznacza to, że nie wymagają one
transponowania do prawa wewnętrznego. Powołane przepisy TRIPS stanowią część obowiązującego w Polsce prawa.
W literaturze przedmiotu wyrażono opinię, że mimo pewnych różnic terminologicznych art. 39 ust. 1 i 2 TRIPS i art. 11
ZNKU określają analogicznie przedmiot ochrony, tzn. poufne (nieujawnione) informacje, które posiadają określoną
wartość gospodarczą.
Z kolei, zgodnie z legalną definicją zawartą w art. 2 ust 1 Dyrektywy 2016/943, tajemnica przedsiębiorstwa”
oznacza informacje, które spełniają wszystkie następujące wymogi:
a) są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zbiorze ich elementów nie są ogólnie
znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które zwykle zajmują się tym rodzajem informacji; b) mają wartość
handlową dlatego, że są objęte tajemnicą;
c) poddane zostały przez osobę, która zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę, rozsądnym, w danych
okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich w tajemnicy.
Zastrzeżone informacje jako całość lub w tym szczególnym ich zestawieniu nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji i nie są łatwo dostępne dla takich osób.
Wykonawca pozawierał z kontrahentami umowy o zachowaniu poufności, które przeciwdziałają ujawnieniu
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Wykonawcę informacji.
Wykonawca jest związany umowami o poufności zawartymi z kontrahentami, co więcej w samych umowach
znajdują się klauzule poufności, które wiążą zarówno kontrahentów Wykonawcy jak i jego samego.
W przedsiębiorstwie Wykonawcy są podejmowane działania mające zabezpieczyć zastrzeżone informacje.
Wykonawca wdrożył w swoim przedsiębiorstwie system zarządzania mający na celu utrzymanie poufności na
najwyższym poziomie.
W szczególności poufne informacje są przechowywane na nośnikach informacji, do których dostęp mają
wyłącznie osoby do tego upoważnione (tj. przede wszystkim zarząd, osoby przygotowujące rozwiązania techniczne itp.).
Dokumenty zawierające informacje poufne są przechowywane w zamkniętych pomieszczeniach, zabezpieczających
dostęp przed osobami nieuprawnionymi.
Dowód: Polityka Bezpieczeństwa Informacji w Grupie Netia S.A.
Wykonawca zawarł ponadto umowy o zachowaniu poufności ze swoimi pracownikami i współpracownikami, które
to umowy przeciwdziałają ujawnieniu informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.”.
Po przeanalizowaniu treści uzasadnienia do powyższych zastrzeżeń niektórych informacji z oferty, a także
samych objętych klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa informacji Izba doszła do przekonania, że zarzut odwołania nie jest
zasadny.
Jest poza sporem, że zgodnie z art.18 ust.1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Jednakże w art.18 ust.2 ustawy Pzp ustawodawca przewidział wyjątek od powyższej zasady prawa zamówień
publicznych przejawiający się tym, że Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
Natomiast, stosownie do art.18 ust.3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.
z 2022 r. ), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o
których mowa w .
Przechodząc zaś na grunt powołanej wyżej ustawy szczególnej nie można pominąć definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art.11 ust.2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności,
działania w celu utrzymania ich w poufności.
Biorąc pod uwagę treść powołanych wyżej przepisów prawa wymaga wskazania, że Zamawiający był
zobowiązany do ustalenia i oceny wystąpienia przesłanek opisanych w art.11 ust.2 ustawy, o której wyżej mowa.
Według zapatrywania Izby – Zamawiający w granicach powyższego przepisu prawa dokonał oceny powyższych
przesłanek ustawowych.
Zdaniem Izby – zastrzeżone przez Przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa znajdujące się w spornych
formularzach informacje stanowią informacje o charakterze technicznym i technologicznym posiadające dla niego
określoną wartość gospodarczą.
Powyższe informacje dotyczą szczegółowych zestawień sprzętowych i określonych licencji (informacje
techniczne i technologiczne), które mają charakter know-how i łącznie gwarantują Przystępującemu zachowanie
odpowiedniej pozycji na konkurencyjnym rynku, a zatem posiadają dla niego istotną wartość gospodarczą.
Powyższe informacje nie zostały w żaden sposób przekazane do sfery powszechnej dostępności, a
Przystępujący wykazał, że podjął stosowne środki zabezpieczające tego rodzaju informacje poprzez realizację
szczegółowych postanowień Polityki Bezpieczeństwa Informacji w Netia S.A. (obowiązujących od dnia 1 października
2019 r.) oraz poprzez wykonanie Polityki Bezpieczeństwa Netia S.A.
Izba postanowiła oddalić dowód A złożony przez Odwołującego z karty katalogowej urządzenia jednego
producenta i z opracowania własnego Odwołującego, z tego powodu, że dowody te dotyczą tylko jednego urządzenia w
warstwie sprzętowej (hardwarowej), a nie zestawienia sprzętowego wielu urządzeń powiązanych różnymi sieciami
licencyjnymi w sferze oprogramowania ( software).
Ponadto, Izba oddaliła dowód B złożony przez Odwołującego z odwołania Netia S.A. z dnia 8 lutego 2024 r. z tego
powodu, że podane w tamtym odwołaniu informacje techniczne wraz z opisami funkcjonalności urządzeń zostały
wskazane jedynie dla potwierdzenia zarzutów odwołania w tamtym postępowaniu odwoławczym i nie przesądzały jakie
zestawienie sprzętu i oprogramowania zostanie zadeklarowane w ofercie Przystępującego.
Z tych wszystkich powodów, Izba doszła do wniosku, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.18 ust.3
ustawy Pzp nie jest trafny.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień
publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania .
Przewodniczący:…………………………….
……………………………..
……………………………..