Sygn. akt: KIO 935/22
POSTANOWIENIE
z dnia 21 kwietnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników w dniu 21 kwietnia
2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
4 kwietnia 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Śląskie Towarzystwo Wiertnicze DALBIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Tarnowskich Górach, Zakład Wierceń, Kotwienia i Usług Górniczych BPW Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu oraz J. R. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą R. J. Budrem w Chorzowie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
PROCARBON Hatlapa Spółka jawna z siedzibą w Bytomiu, PROCARBON Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu, HATRO Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu oraz PRG Bytom Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. odrzuca odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Śląskie Towarzystwo Wiertnicze DALBIS Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowskich Górach, Zakład Wierceń, Kotwienia i Usług
Górniczych BPW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu oraz J.
R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R. J. Budrem w Chorzowie i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejsze postanowienie - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ..............................................
Sygn. akt: KIO 935/22
Uz as adnienie
Zamawiający Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w trybie
podstawowym pn. „Przekierowanie odprowadzania wód dołowych poprzez wykonanie
otworów spływowych i systemu rurociągów odwadniających z SRK S.A. Oddział KWK „Pokój
I” przez teren PGG S.A. Oddział KWK Ruda na poziom 1030m Ruchu Halemba przed
likwidacją szybu „Wanda” (nr ref. ZP-P-0003/21-1-1). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 25 stycznia 2022 r. pod numerem
2022/BZP 00033584/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie
znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie
przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 4 kwietnia 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Śląskie Towarzystwo Wiertnicze DALBIS Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowskich Górach, Zakład Wierceń, Kotwienia i Usług
Górniczych BPW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu oraz J. R.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R. J. Budrem w Chorzowie (dalej jako
„Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia PROCARBON Hatlapa Spółka jawna z siedzibą w
Bytomiu, PROCARBON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu,
HATRO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu oraz PRG Bytom
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie (dalej jako
„Przystępujący”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz zaniechania odrzucenia oferty
ww. konsorcjum i wykluczenia konsorcjum z postępowania. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1. art.16 pkt 1 w zw. z art. 287 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty spośród dwóch ofert złożonych w postępowaniu, z których jedna
podlegała odrzuceniu, gdyż została złożona przez wykonawcę, który nie złożył
w przewidzianym terminie wymaganych przez Zamawiającego dokumentów oraz był
wykonawcą podlegającym wykluczeniu z postępowania gdyż w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające Zamawiającego
w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego;
2. art.16 pkt 1 w zw. z art. 226 ust.1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Przystępującego, pomimo, że wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie
wymaganych przez Zamawiającego dokumentów;
3. art.16 ust.1 w zw. z art. 109 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp i w zw. z pkt 7.25. SWZ poprzez
zaniechanie wykluczenia Przystępującego, pomimo, że wykonawca ten w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności aukcji
elektronicznej, odrzucenia oferty Przystępującego jako oferty złożonej przez wykonawcę,
który nie złożył w przewidzianym terminie wymaganych przez Zamawiającego dokumentów,
wykluczenie Przystępującego z postępowania, gdyż w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący wniósł także o obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego oraz zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu uzasadnionych i
udokumentowanych kosztów udziału w postępowaniu odwoławczym.
Zamawiający w dniu 12 kwietnia 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie wraz
z wnioskiem o jego odrzucenie na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający
wskazał, iż o zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego Odwołujący dowiedział się w
dniu 7 marca 2022 r. na skutek zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej. Zamawiający
zwrócić też uwagę, iż Odwołujący miał już wówczas świadomość okoliczności stanowiących
podstawę zarzutów, co potwierdza fakt, iż w dniu 8 i 9 marca 2022 r. złożył pismo do
Zamawiającego, w którym wskazywał, iż oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona
z uwagi na uzupełnienie oferty po upływie wyznaczonego terminu oraz, że Przystępujący
powołał się na nieprawdziwe okoliczności wnioskując o wydłużenie terminu na uzupełnienie
dokumentów.
Konsorcjum zgłaszające przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego w dniu 19 kwietnia 2022 r. przedstawiło pisemne stanowisko procesowe
wraz z wnioskiem o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp,
wskazując na okoliczności analogiczne jak w odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego
zgłoszonego po stronie Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia PROCARBON Hatlapa Spółka jawna z siedzibą w Bytomiu,
PROCARBON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu, HATRO
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu oraz PRG Bytom Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie.
Izba uwzględniła wniosek Przystępującego oraz Zamawiającego o odrzucenie
odwołania jako złożonego po upływie ustawowego terminu na jego wniesienie. Izba uznała,
że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu
określonego w ustawie. W myśl art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp odwołanie wnosi się
w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od
dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej.
Izba ustaliła, iż Odwołujący zaskarżył odwołaniem zaniechanie odrzucenia przez
Zamawiającego oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp,
tj. jako oferty złożonej przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie
wymaganych dokumentów oraz zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania
na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z uwagi na przedstawienie informacji
wprowadzających Zamawiającego w błąd we wniosku o wydłużenie terminu na uzupełnienie
dokumentów. Podstawą faktyczną ww. zarzutów była okoliczność, iż Przystępujący nie złożył
wraz z ofertą wszystkich wymaganych dokumentów, a wezwany przez Zamawiającego do
ich uzupełnienia nie złożył ich w terminie ustalonym przez Zamawiającego pierwotnie, tj. do
dnia 28 lutego 2022 r. godz. 11.00, lecz wystąpił z wnioskiem o przedłużenie tego terminu do
dnia 7 maja 2022 r. z uwagi na brak możliwości uzyskania w zakreślonym terminie
wszystkich podpisów na żądanych dokumentach. Zamawiający wyraził zgodę na wydłużenie
terminu na uzupełnienie dokumentów już po upływie pierwotnie wyznaczonego terminu, w
dniu 1 marca 2022 r. Według Odwołującego, jako że w jego ocenie zarówno wniosek
wykonawcy, jak i zgoda Zamawiającego na wydłużenie terminu na uzupełnienie
dokumentów, muszą wpłynąć przed upływem pierwotnie ustalonego terminu, doszło do
sytuacji, w której Przystępujący nie złożył dokumentów w przewidzianym terminie, co
stanowiło podstawę do odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp.
Ponadto zdaniem Odwołującego, Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd
twierdząc, że nie jest w stanie uzupełnić dokumentów w pierwotnie zakreślonym terminie,
ponieważ ostatecznie podpisy na dokumentach złożono jeszcze w dniu 28 lutego 2022 r. po
godz. 12.00.
Izba ustaliła, iż o tym, że Zamawiający uznał ofertę Przystępującego za niepodlegającą
odrzuceniu, Odwołujący powziął wiedzę już w dniu 7 marca 2022 r., kiedy to otrzymał od
Zamawiającego zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej. Przy czym - co istotne na
kanwie stanu faktycznego sprawy - Odwołujący posiadał wówczas pełną wiedzę co do
okoliczności, które w jego ocenie stanowiły podstawę odrzucenia oferty Odwołującego. Po
pierwsze Odwołujący miał świadomość, że w postępowaniu wpłynęły tylko dwie oferty Odwołującego oraz Przystępującego. Po otwarciu ofert otrzymał od Zamawiającego ofertę
Przystępującego wraz z załącznikami, sygnalizując Zamawiającemu konieczność wezwania
Przystępującego do uzupełnienia dokumentów, jakie wraz z ofertą miały być złożone.
Zamawiający w dniu 7 marca 2022 r. poinformował Odwołującego, że Przystępujący był
przez niego wezwany do uzupełnienia dokumentów składanych wraz z ofertą i dokumenty te
uzupełnił. Zamawiający przekazał wówczas Odwołującemu dokumenty uzupełnione przez
Przystępującego na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący otrzymał również wniosek
Przystępującego o przedłużenie terminu na uzupełnienie dokumentów oraz pismo
Zamawiającego wyrażające zgodę na przedłużenie tego terminu do 7 marca 2022 r.
Otrzymując w dniu 7 marca 2022 r. zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej
Odwołujący nie tylko dysponował dokumentacją, w oparciu o którą wywodził naruszenie
przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego wskazane w odwołaniu, ale powziął również
wiedzę, że żadna z dwóch ofert złożonych w postępowaniu nie podlegała odrzuceniu,
w przeciwnym razie nie doszłoby bowiem do przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Zgodnie
z art. 232 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej
jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy
użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Przepis ten jednoznacznie
wskazuje, że przed przeprowadzeniem aukcji elektronicznej instytucja zamawiająca
zobowiązana jest dokonać oceny czy złożone oferty podlegają odrzuceniu. Ponadto jak
wskazano w pkt 23.1.1 SWZ po dokonaniu badania złożonych ofert w celu wyboru
najkorzystniejszej oferty przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna, jeżeli
w postępowaniu złożone zostaną co najmniej dwie oferty dodatkowe niepodlegające
odrzuceniu, lub co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu gdy zamawiający
zrezygnował z negocjacji.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, iż Odwołujący już w dniu 7 marca 2022 r.
dysponował pełną wiedzą o wszystkich okolicznościach faktycznych stanowiących podstawę
do wniesienia odwołania - w tym dniu została mu przekazana informacja, że Zamawiający
uznał ofertę Przystępującego za niepodlegającą odrzuceniu (zaproszenie do udziału w
aukcji), jak i przekazano mu dokumenty, na które powołano się w odwołaniu. Powyższe
potwierdza fakt, że Odwołujący w dniu 8 i 9 marca 2022 r., jeszcze przed przystąpieniem do
aukcji, która odbyła się 10 marca 2022 r., wysłał do Zamawiającego pismo informujące o
istnieniu podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego. W piśmie tym sam Odwołujący
zwrócił uwagę na okoliczność, że zgodnie z art. 232 ust. 1 ustawy Pzp do aukcji
elektronicznej mogą zostać zaproszeni tylko wykonawcy, których oferta nie podlega
odrzuceniu, wobec czego niezbędne jest wcześniejsze ustalenie czy oferty wykonawców,
którzy mają zostać dopuszczeni do aukcji nie podlegają odrzuceniu. Odwołujący wiedział
zatem, że Zamawiający uznał ofertę Przystępującego za niepodlegającą odrzuceniu.
Ponadto w piśmie tym wskazano zarówno, że oferta Przystępującego powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, ponieważ do uzupełnienia
dokumentów doszło po upływie terminu wyznaczonego w wezwaniu przez Zamawiającego,
jak i że we wniosku o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu Przystępujący powołał się na
nieprawdziwe okoliczności.
Już wówczas Przystępujący wskazał zatem Zamawiającemu na okoliczności, które
stały się podstawą wniesionego odwołania. Odwołujący zdecydował się jednak wnieść
odwołanie dopiero, kiedy okazało się, że w wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej
oferta Przystępującego uzyskała najwyższą liczbę punktów, co - mając na uwadze, iż
Odwołujący jest podmiotem profesjonalnym, zobowiązanym do działania z należytą
starannością mierzoną z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności - uznać
należy za działanie spóźnione. Wskazać należy, że w aktualnym stanie prawnym
w postępowaniach o wartości nie przekraczającej progów unijnych zaskarżeniu podlegać
może każda czynność i każde zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (por. art. 513 ustawy Pzp). Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z
dnia 31 maja 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 28/21, przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych nie nakazują liczenia terminów na wniesienie odwołania od daty wyboru oferty
najkorzystniejszej, tylko od momentu przesłania informacji o czynności zamawiającego
stanowiącej podstawę do jego wniesienia bądź w zależności od przyjętej kwalifikacji od dnia,
w którym powzięto, lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Odwołujący już w
dniu 7 marca 2022 r., dowiedział się o uznaniu przez Zamawiającego oferty Przystępującego
za niepodlegającą odrzuceniu i zaproszeniu Przystępującego do udziału w aukcji
elektronicznej, jak i dysponował wtedy już pełną dokumentacją umożliwiającą podniesienie
zarzutów zawartych w odwołaniu. Po tym dniu nie ujawniły się w sprawie żadne nowe
okoliczności faktyczne w zakresie objętym zarzutami odwołania, które nie byłyby znane w
dniu 7 marca 2022 r., w szczególności w postępowaniu nie podejmowano żadnych dalszych
czynności w zakresie badania istnienia podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego, nie
zmieniono dokonanej podczas zaproszenia do aukcji elektronicznej oceny, że oferta
Przystępującego nie podlega odrzuceniu. Nieuzasadnione byłoby zatem przyzwolenie w
takiej sytuacji, aby istniejące uprzednio okoliczności, co do których Odwołujący powziął
wiadomość w chwili otrzymania zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, służyły za
podstawę do wnoszenia odwołania na późniejszym etapie postępowania, kiedy to wynik tego
postępowania okazał się dla Odwołującego niekorzystny.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 528
pkt 3 ustawy Pzp, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 553 zdanie drugie ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 8 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U.
z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ..............................................