Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2 lutego 2024 r., sygn. KIO 91/24

Sygn. akt: KIO 91/24

WYROK

z dnia 2 lutego 2024 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant:

Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 29 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2024r. przez odwołującego:

Konsorcjum wykonawców: Przedsiębiorstwo „AGAT” S.A. - Lider ul. Paderewskiego 1, 95-040 Koluszki, ADB SAFEGATE

Germany Gmbh - Partner, Konrad -Zuse - Ring 6,68163 Mannheim

w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Port Lotniczy Szczecin-Goleniów Sp. z o.o. ul. Glewice 1a, 72-100

Goleniów

z udziałem przystępującego ELEKTROTIM S.A. ul. Stargardzka 8, 54 -156 Wrocław po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: Konsorcjum wykonawców: Przedsiębiorstwo „AGAT” S.A. Lider ul. Paderewskiego 1, 95-040 Koluszki, ADB SAFEGATE Germany Gmbh - Partner, Konrad -Zuse - Ring

6,68163 Mannheim i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero

groszy), uiszczoną przez odwołującego: Konsorcjum wykonawców: Przedsiębiorstwo „AGAT” S.A. - Lider ul.

Paderewskiego 1, 95-040 Koluszki, ADB SAFEGATE Germany Gmbh - Partner, Konrad -Zuse - Ring

6,68163 Mannheim, tytułem wpisu od odwołania

2.2. zasądza od odwołującego: Konsorcjum wykonawców: Przedsiębiorstwo „AGAT” S.A. -Lider ul.

Paderewskiego 1, 95-040 Koluszki, ADB SAFEGATE Germany Gmbh - Partner, Konrad -Zuse - Ring

6,68163 Mannheim kwotę 4.697 zł 96 gr (słownie: cztery tysiące sześćset dziewięćdziesiąt siedem złotych

dziewięćdziesiąt sześć groszy) na rzecz zamawiającego: Port Lotniczy Szczecin-Goleniów Sp. z o.o. ul.

Glewice 1a, 72-100 Goleniów stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika zamawiającego oraz kosztu dojazdu na rozprawę

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.

U. z 2023 r., poz. 1605 z późn.zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga

za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie

Przewodniczący:

uzasadnienie

Postępowanie toczy się o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, pod

nazwą „Wykonanie systemu świetlnych pomocy nawigacyjnych CAT II na Lotnisku Szczecin-Goleniów wraz z

infrastrukturą towarzyszącą”- II postępowanie 02/CEF/2023

Numer Projektu: 101079560.

Wartość zamówienia przekracza progi unijne.

Ogłoszenie o przetargu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2023/S 163511960 z dnia 25.08.2023r.

ODWOŁANIE

Działając w imieniu i na rzecz odwołującego na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11

września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.) wniesiono odwołanie wobec

następujących czynności i zaniechań zamawiającego polegających na:

1. wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Elektrotim SA ul. Stargardzka 8 51-156 Wrocław

(dalej jako „Elektrotim"),

2. prowadzeniu z wykonawcą Elektrotim negocjacji treści oferty i dopuszczeniu zmiany treści oferty wskutek

udzielonych wyjaśnień treści oferty,

3. zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Elektrotim, pomimo, że jej treść pozostaje niezgodna z warunkami

zamówienia, co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie odwołującego i postanowień SWZ ma

bezpośredni wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, o czym odwołujący dowiedział się z

zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 28.12.2023 r.

Uwzględniając powyższe, wniesienie odwołania w dniu 8.01.2024 r. zostało dokonane z zachowaniem ustawowego

terminu.

Zaskarżonym czynnościom zamawiającego zarzucono naruszenie następujących przepisów Pzp:

1. naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Elektrotim, w sytuacji gdy

oferta ta powinna zostać odrzucona,

2. naruszenie art. 223 ust 1 Pzp przez prowadzenie z Wykonawcą Elektrotim negocjacji treści oferty i

dopuszczenie w ich konsekwencji do jej zmiany,

3. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Elektrotim pomimo, że jej

treść pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia.

W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 Pzp wnoszę o:

• merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania,

• dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na okoliczności wskazane niniejszym

odwołaniem,

a także o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik

Postępowania,

2. odrzucenie oferty wykonawcy Elektrotim w związku z wystąpieniem wyżej wskazanych podstaw odrzucenia,

3. dokonanie ponownej oceny i badania ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.

Termin na wniesienie odwołania

Zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej w informacji przekazanej w dniu 28.12.2023r.,

wobec czego termin określony w Pzp został zachowany.

Interes prawny we wniesieniu odwołania

Oferta odwołującego zgodnie z rankingiem ofert zawartym w treści zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania

została uplasowana na drugiej pozycji rankingowej po ofercie wykonawcy Elektrotim a jednocześnie mieści się w kwocie

jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia zgodnie z informacją podaną w dniu

27.09.2023r.

Uwzględnienie odwołania i unieważnienie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Elektrotim oraz jej odrzucenie

ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania oraz możliwość uzyskania zamówienia przez odwołującego.

W konsekwencji nie budzi wątpliwości, że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu

doznał uszczerbku, a tym samym odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy

zawartej z zamawiającym.

Uzasadnienie odwołania

I.

Przedmiot zamówienia.

Zgodnie z SWZ przedmiotem zamówienia (główny przedmiot zamówienia) jest dostawa zaprojektowanego przez

wykonawcę systemu świetlnych pomocy nawigacyjnych kategorii II (CAT. II) na Lotnisko Szczecin-Goleniów wraz z

infrastrukturą towarzyszącą.

Zamówienie obejmuje również roboty budowlane i usługi związane z zainstalowaniem (montażem) ww. systemu i jego

uruchomieniem oraz demontażem istniejącego systemu świetlnych pomocy nawigacyjnych, a także przeszkolenie

personelu Zamawiającego z obsługi systemu.

Wykonawca jest zobowiązany zaprojektować i wykonać system świetlnych pomocy nawigacyjnych CAT. II na Lotnisku

Szczecin-Goleniów wraz z infrastrukturą towarzyszącą na podstawie wytycznych zawartych w Załącznikach nr 9 - 9A do

SWZ i Załącznikach nr 12 -12A do SWZ.

W ramach przedmiotu zamówienia należy przystosować świetlne systemy nawigacyjne Lotniska Szczecin-Goleniów do

obsługi operacji lotniczych w warunkach ILS Kat. II oraz startów w ograniczonej widzialności LVTO wraz z wymianą i

modernizacją niektórych elementów istniejących systemów oświetlenia nawigacyjnego Lotniska Szczecin-Goleniów

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w Załącznikach nr 9 - 9A do SWZ oraz Załącznikach nr 12 12A do SWZ.

II. Wymagania SWZ dotyczące urządzeń świetlnych pomocy nawigacyjnych.

II.1 Rozmiar obudowy opraw zagłębionych na drodze startowej

Zgodnie z wymaganiem Zamawiającego zawartym w treści Załącznika nr 9 do SWZ -Program Funkcjonalno Użytkowy

(PFU) w zależności od lokalizacji i przeznaczenia opraw rozmiary lamp winny posiadać odpowiednio 8 lub 12 ".

Wymaganie 2.2.2.5 PFU - droga startowa:

„Oprawy zagłębione na drodze startowej powinny być dostarczone i instalowane w rozmiarze obudowy 12” oraz

Wymaganie 2.2.2.7 PFU - drogi kołowania: „Oprawy zagłębione powinno się przyjąć w standardzie obudowy o rozmiarze

8".

W świetle jednoznacznych wymagań OPZ - Zamawiający rozróżnia wielkość opraw w zależności od rodzaju drogi

(startowa czy droga kołowania) i konkretyzuje wymogi związane z wielkością opraw.

W trakcie postępowania kwestia wielkości opraw była przedmiotem procedury wyjaśniającej -vide Zestaw wyjaśnień nr 3

do SWZ z dnia 19.09.2023r. zgodnie z którymi, Zamawiający potwierdził wymóg zaoferowania opraw 12" na drodze

startowej.

Zgodnie z treścią wyjaśnień:

Pytanie nr 1:

W projekcie koncepcyjnym wskazuje się „preferencję" do stosowania opraw 12" na drodze startowej Producenci

standardowo proponują dla strefy przyziemienia i osi drogi startowej oprawy 8". Mając na uwadze ograniczony budżet

Zamawiającego prosimy o informację czy Zamawiający dopuszcza dla tych dwóch grup świateł oprawy 8".

Odpowiedź nr 1

Zamawiający oczekuje zastosowania opraw 12" na drodze startowej.

Jak wskazuje orzecznictwo KIO w przedmiocie wiążącego charakteru wyjaśnień SWZ udzielanych przez

Zamawiającego w postępowaniu:

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2023 r. sygn. akt KIO 527/23

Na wstępie podkreślić należy, iż pomimo faktu, że wykonawcy składają oferty w oparciu o treść SWZ to jednak treść

SWZ należy interpretować z uwzględnieniem wyjaśnień Zamawiającego zwartych w odpowiedzi na pytania

wykonawców. Wyjaśnienia treści SWZ stanowią uszczegółowienie, ewentualnie doprecyzowanie opisu zawartego w

SWZ. Udzielone odpowiedzi i wprowadzone zmiany treści SWZ są wiążące dla stron i stanowią autentyczną wykładnię

postanowień SWZ. Wszystkie odpowiedzi i wyjaśnienia do SWZ oraz wprowadzone zmiany treści SWZ ze swej istoty

uzupełniają, więc jej treść i Wykonawcy powinni brać pod uwagę przy sporządzaniu oferty (patrz: wyrok Sądu

Najwyższego z dnia 18 lutego 2016 Sygn. akt IICSK 197/15, wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 9 kwietnia 2019

r., sygn. akt V ACa 41/18).(...)

Jak wyżej wskazano, treść odpowiedzi na pytania wykonawców udzielona w trybie art. 135 ust. 1 i 2 Pzp stanowi

integralną część SWZ i ocena ofert wykonawców winna dokonywać się z uwzględnieniem wyjaśnień i zmian specyfikacji

dokonanych w ramach udzielonych odpowiedzi (zob. wyrok z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1615/18).

Analogicznie w przypadku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W wyroku z dnia 14

sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1479/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że "odpowiedzi udzielane w ramach

wyjaśnień treści specyfikacji zamówienia są bezwzględnie wiążące dla wykonawców (tak np. wyrok z 16 sierpnia 2011 r.,

sygn. akt KIO 1648/11; wyrok z 7 marca 2012 r., sygn. akt KIO 388/12). Odpowiedź na pytanie związane ze specyfikacją

staje się częścią SIWZ i może zmieniać jej pierwotną treść. W takim przypadku zamawiający nie musi dokonywać

żadnych dodatkowych czynności, ponieważ zarówno on, jak i wykonawcy, są związani treścią pytań i odpowiedzi. A

zatem, oceniając konsekwencje udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi, Krajowa Izba podkreśla, że odpowiedziom

na pytania dotyczące treści s.i.w.z. przypisywane są doniosłe skutki. Odpowiedzi te są bowiem uznawane za rodzaj

wykładni autentycznej, wiążącej zarówno zamawiającego jak i wykonawców (tak np. w wyroku z dnia 17 listopada 2015

r., sygn. akt KIO 2412/15)".

W świetle jednoznacznego wymagania PFU potwierdzonego udzielonymi wyjaśnieniami, wykluczona była możliwość

zaoferowania w odniesieniu do drogi startowej opraw zagłębionych w rozmiarze obudowy 8”.

Uzupełniająco wskazać należy, że poza wymaganiem Zamawiającego zawartym w SWZ, wykluczającym w aktualnym

postępowaniu zastosowanie na potrzeby dróg startowych opraw zagłębionych w rozmiarze 8", stosowanie tej wielkości

opraw nie jest formalnie niezgodne z obowiązującymi przepisami ruchu lotniczego. Zarządzający lotniskami preferują

jednak montaż w obrębie dróg startowych opraw 12" bowiem wynika to z przyczyn techniczno-użytkowych. W przypadku

opraw 12" oprawy mają zazwyczaj 6 śrub mocujących do podłoża podczas gdy 8"są mocowane na 2 lub 4 śruby.

Podczas lądowania samoloty wytwarzają bardzo duże siły dynamiczne: pionowe (nacisk) i poziome (ścinanie),

wynikające z prędkości lądowania i masy samolotu, które działają bezpośrednio na oprawy na drodze startowej (osie

środkowej oraz strefy przyziemienia drogi startowej) - przykładowo dla samolotu B737 MAX zazwyczaj prędkość

lądowania wynosi około 250 km/h przy maksymalnej masie lądowania ok 70 ton.

Siły dynamiczne wytwarzane przez lądujące samoloty w przypadku opraw 12" rozkładają się większą ilość punktów

mocujących co powoduje, że oprawy 12" z sześcioma śrubami są mniej podatne na uszkodzenia mechaniczne

(urywanie śrub lub ich odkręcanie się na skutek wibracji) pochodzące od sił wytwarzanych przez lądujące samoloty.

Dodatkowo cena opraw 12" jest zdecydowanie wyższa od ceny opraw 8" (o ok. 15-20%). Również montaż opraw 12" jest

droższy - konieczność wiercenia większych otworów oraz użycia większej ilości specjalistycznego spoiwa do jej

montażu - co powoduje wzrost samych kosztów montażu także o około 20 % w stosunku do opraw 8".

W świetle powyższej argumentacji zrozumiałym jest, że w interesie wykonawców leży, w celu obniżenia ceny oferty a

tym samym zwiększenia konkurencyjności w postępowaniu przetargowym, zastosowanie i wycena opraw 8" (w

aktualnym postępowaniu cena stanowiła jedyne kryterium oceny ofert), niemniej w SWZ obecnego postępowania

możliwość ta została jednoznacznie wykluczona w odniesieniu do opraw dla pasa startowego.

W tej sytuacji oferta wykonawcy, który oferuje dostawę i montaż w odniesieniu do drogi kołowania i drogi startowej tego

samego rozmiaru oprawy tj. 8" jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega bezwzględnej sankcji w postaci

odrzucenia oferty w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp.

II.2 Wymaganie dotyczące zastosowania w światłach zagłębionych znajdujących się w Polach Ruchu

Naziemnego (PRN) wzmocnionych pryzmatów.

Zgodnie z PFU - pkt 2.2.2.7. Zamawiający wymaga dla opraw oświetlenia nawigacyjnego dróg kołowania zastosowania

oświetlenia wyposażonego we wzmocnione pryzmaty:

2.2 .2.7 Oprawy oświetlenia nawigacyjnego dróg kołowania

Nowe oświetlenie nawigacyjne dróg kołowania będzie w pełni spełniało wymagania EASA jak również przepisów

odrębnych wymienionych we wstępie PFU. Nowe oprawy będą spełniać wymagania techniczne zawarte w załączonym

dokumencie oraz załącznikach. Oprawy zagłębione powinno się przyjąć w standardzie obudowy o rozmiarze 8" (lub

innym wymiarze zgodnych z systemem stosowanym przez Oferenta po zatwierdzeniu przez Zamawiającego). Całość

oświetlenia musi posiadać wzmocnione pryzmaty chroniące przez zniszczeniem podczas prowadzenia odśnieżania lub

czyszczenia nawierzchni.

Analogiczne wymaganie zawarto w Projekcie Koncepcyjnym:

4.7 Oprawy oświetlenia nawigacyjnego dróg kołowania

Projektowane oświetlenie nawigacyjne dróg kołowania będzie w pełni spełniało wymagania EASA jak również przepisów

odrębnych wymienionych we wstępie projektu koncepcyjnego. Projektowane oprawy będą spełniać wymagania

techniczne zawarte w projekcie koncepcyjnym. Oprawy zagłębione proponuje się przyjąć w standardzie obudowy o

rozmiarze 8". (...)

Oprawy zagłębione muszą posiadać wzmocnione pryzmaty chroniące przed mechanicznym czyszczeniem i

odśnieżaniem nawierzchni.

W trakcie postępowania kwestia konieczności zastosowania wzmocnionych pryzmatów była przedmiotem procedury

wyjaśniającej - vide Zestaw wyjaśnień nr 2 do SWZ z dnia

14.09.2023r. zgodnie z którymi, Zamawiający potwierdził obowiązek zaoferowania wzmocnionych pryzmatów.

Zgodnie z treścią wyjaśnień:

Pytanie nr 4:

Czy zamawiający wymaga dostarczenia wszystkich opraw zagłębionych oświetlenia nawigacyjnego ze wzmocnionymi

pryzmatami (szafirowymi nakładkami].

Odpowiedź nr 4

Zamawiający wymaga dostarczenia wszystkich opraw zagłębionych znajdujących się na PRN ze wzmocnionymi

pryzmatami.

Wyjaśnienie wskazuje, że pytający sugerował aby Zamawiający potwierdził, poza koniecznością dostarczenia dla

wszystkich opraw zagłębionych oświetlenia nawigacyjnego (co nie mogło budzić żadnych wątpliwości w świetle

jednoznacznego wymagania SWZ), że wymaga wzmocnionych pryzmatów, przy czym za wzmocnienie uznawał

szafirowe nakładki na pryzmaty. Wyjaśnienie jakiego udzielił Zamawiający nie potwierdza sugestii wykonawcy co do

dopuszczonej techniki wzmocnienia pryzmatu za pomocą nakładek szafirowych

W świetle powyższych jednoznacznych wymagań PFU oraz Projektu Koncepcyjnego jak również udzielonych wyjaśnień

SWZ, obowiązkiem wykonawców było zaoferowanie w postępowaniu w odniesieniu do świateł zagłębionych

znajdujących się w Polach Ruchu Naziemnego - dróg kołowania wyłącznie wzmocnionych pryzmatów.

W tej sytuacji oferta wykonawcy, który oferuje w odniesieniu do świateł zagłębionych znajdujących się w Polach Ruchu

Naziemnego zwykłe - tj. niewzmocnione pryzmaty jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega bezwzględnej

sankcji w postaci odrzucenia oferty w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp.

Wymaga podkreślenia, że zmniejszenie sprawności świetlnej lamp lotniskowych następuje zarówno wskutek warunków

atmosferycznych jak i przede wszystkim eksploatacji drogi startowej. Funkcjonowanie lamp jest określone w normie

Europejskiej Agencji Bezpieczeństwa Lotniczego (EASA).

Jednym z najważniejszych parametrów lamp lotniskowych jest minimum światłości dla wiązki głównej - przy czym jak

wskazują wyniki pomiarów eksploatacyjnych charakterystyczne są znaczące zmiany w charakterystyce emitowanego

światła (przesunięcie głównej wiązki względem norm, jak również w niektórych sytuacjach jej rozproszenie wskutek

uszkodzeń pryzmatów lamp (porysowane i powyszczerbiane).

Jako czynnik odpowiedzialny za największe uszkodzenia pryzmatów lamp wskazuje się druciane szczotki na pługach

odśnieżających płaszczyzny lotniskowe - największe zużycie opraw zagłębionych jest obserwowane w okresie zimowym

gdzie podczas zimowego utrzymania pasa dokonywane jest gruntowne oczyszczanie płaszczyzn lotniskowych z

zalegającego śniegu oraz błota z wykorzystaniem środków chemicznych oraz specjalistycznych pługów wyposażonych

w druciane szczotki.

W celu zabezpieczenia pryzmatów lamp lotniskowych przed uszkodzeniem prowadzącym z uwagi na rygorystyczne

wymagania dotyczące parametrów jakości światła, producenci lamp stosują techniki zabezpieczające.

W przypadku zastosowania przez producenta opraw z pryzmatami dookólnymi zamontowanymi pośrodku oprawy przy

braku wzmocnienia mechanicznego w postaci specjalnej konstrukcji, której zadaniem jest ochrona pryzmatu, brak jest

możliwości uzyskania efektu którego wymagał Zamawiający tj. ochrony przez uszkodzeniem lub zniszczeniem podczas

prowadzenia odśnieżania lub czyszczenia nawierzchni.

Wskazać należy, że nie ma obecnie dostępnej technologii (żaden producent nie posiada takiej technologii), która pozwala

na wzmocnienie przy użyciu nakładek szafirowych pryzmatów przy takiej konstrukcji oprawy nawigacyjnej (pryzmat

dookólny zamontowany po środku oprawy) a zatem konieczne było zaoferowanie innej technologii zabezpieczenia

pryzmatów.

III. Treść oferty Elektrotim w postępowaniu.

Zgodnie z SWZ Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia w terminie składania ofert w szczególności:

12.4. W terminie składania ofert określonym w pkt 13.1. SWZ wykonawca zobowiązany jest złożyć Zamawiającemu

Ofertę zawierającą:

a) formularz Oferty (sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ) sporządzony pod rygorem

nieważności w formie elektronicznej tj. opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym,

Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą w szczególności dodatkowych danych dotyczących oferowanego

systemu oświetlenia ani przedmiotowych środków dowodowych, jednak wykonawca Elektrotim taki dokument wraz z

ofertą złożył.

Treść oferty Elektrotim potwierdza jednoznacznie, że Opis systemu jaki oferuje Zamawiającemu w postępowaniu

stanowi integralny element treści oferty wykonawcy ze wszystkimi tego konsekwencjami:

12. Załącznikami do niniejszej oferty są:

Lp. nazwa załącznika

1.

Formularz oferty - załącznik nr 1

2. Oświadczenie JEDZ Elektrotim SA

3. Oświadczenie Wykonawcy - Załącznik nr 2A

4. Odpis KRS

5.

Opis systemu

6. Gwarancja zapłaty wadium

Zakres danych zawartych w Załączniku nr 5 do Formularza oferty - Opis Systemu odpowiada znaczeniu pojęcia treść

oferty.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji warunków

zamówienia powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 k.c., tj. niezgodności

oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu

przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem

zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami SWZ.

W orzecznictwie przez pojęcie "treść oferty" należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań

zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla

wykonania przedmiotu zamówienia publicznego zamówienia.

'Treść oferty" to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu

zamówienia publicznego. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty

dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia,

składane wraz z formularzem ofertowym oraz na wezwanie Zamawiającego. Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 5

ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jak wskazano bowiem

w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych pod red. H. Nowaka i M. Winiarza (Prawo zamówień

publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021) "Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 odnosi się do

merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań

zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego

ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia".

Sam fakt, że Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą dodatkowego Opisu systemu nie oznacza, że w

przypadku jego złożenia przez wykonawcę Zamawiający miałby pominąć ten dokument w procesie oceny oferty.

Jak słusznie wskazuje orzecznictwo Izby - tak przykładowo:

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 października 2023 r. KIO 2728/23

Niesporne było, co podnosił odwołujący, że zamawiający nie wymagał przedmiotowego środka dowodowego na

potwierdzenie ww. parametru. Sporna była natomiast ocena, co w sytuacji, gdy taki środek został złożony, lecz nie

potwierdzał spełniania wymaganego parametru.(...)

Po pierwsze, Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że fakt, iż zamawiający nie wymagał w celu potwierdzenia

spełniania ww. parametru złożenia przedmiotowego środka dowodowego, a wymagał jedynie oświadczenia wykonawcy

w tym zakresie, nie oznacza, że mógł pozostać obojętny na informacje wynikające z załączonej do oferty karty

technicznej w sytuacji, gdy treść tego dokumentu wskazywała na nie spełnianie wymaganego parametru.

Sygn. akt: KIO 509/12, Wyrok KIO z dnia 28 marca 2012 r.

Niewątpliwym jest, iż zamawiający na potwierdzenie spełnienia wymagań określonych w treści SIWZ (załączniki nr 6A 6J) nie żądał złożenia żadnego dokumentu. Niewątpliwym jest także, iż mimo braku takiego żądania, wykonawca (...) w

załączeniu do oferty złożył certyfikat, z treści którego wynika, iż monitor (HP 2311x) zaoferowany przez tego wykonawcę

nie spełnia wymagań określonych w SIWZ, tj. „OSD: Tak, w języku polskim" (załącznik nr 6A, pkt II, ppkt 10). Skoro więc

wykonawca (...) taki dokument (niewymagany treścią SIWZ) złożył i wręcz wskazał, że stanowi on integralną część oferty

(pkt 14 „Formularza oferty") oznacza to, iż podlega on także analizie zamawiającego w toku procedury badania i oceny

ofert. Oferta to bowiem oświadczenie woli prowadzące do zawarcia umowy, którego treść stanowi jej merytoryczną

zawartość, a więc oświadczenie obejmujące nie tylko wolę zawarcia umowy o ustalonej przez zamawiającego treści, ale

także wolę spełnienia świadczenia wymaganego przez zamawiającego (zgodnego z wymaganiami określonymi w

załącznikach nr 6A - 6J). Treścią oferty jest bowiem nie tylko formularz ofertowy „(...) ale na treść oferty składają się

wszystkie dokumenty doprecyzowujące i dookreślające oświadczenie woli wykonawcy.

W szczególności na ofertę będzie składało się wskazanie przez wykonawcę sposobu, w jaki będzie realizował

zamówienie" (KIO 1548/11). Wykonawca (...) składając certyfikat

doprecyzował więc, iż przedmiotem jego świadczenia będzie monitor HP 2311x. Złożony dokument (certyfikat) dookreśla

bowiem jeden z elementów oświadczenia woli wykonawcy (...), w którym przedstawia on proponowany sposób

spełnienia świadczenia odpowiadającego wymogom zamawiającego ujętym w treści SIWZ (załącznik nr 6A, pkt II, ppkt

10) w zakresie zaoferowanego monitora. Twierdzenia zamawiającego, iż ów dokument należy traktować jako „dokument

obcy", a tym samym pominąć go, nie zasługują na aprobatę. Powyższe prowadziłoby bowiem do sytuacji, w której

wybrano by ofertę, która nie spełnia wymagań zamawiającego postawionych w treści SIWZ

Co więcej, jak wskazuje powyższe orzeczenie Izby w odniesieniu do dopuszczalności zastosowania oraz skutków

procedury wyjaśniającej taki nadmiarowy niewymagany dokument stanowiący treść oferty:

Tak więc zamawiający powziąwszy wątpliwość co do zgodności treści oferty wykonawcy (...) z treścią SIWZ prawidłowo

uczynił, żądając od tego wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty. W ich wyniku wykonawca

(...) oświadczył, iż zaoferował monitor NEC i mimo „omyłkowego" złożenia wraz z ofertą certyfikatu monitora HP takiego

monitora nie zaoferował, „(...) gdyż żaden z monitorów produkowanych przez HP nie posiada OSD w języku polskim".

Niemniej jednak wyjaśnienia uzyskane w wyniku wezwania w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą prowadzić do

jakichkolwiek zmian w treści oferty danego wykonawcy. Tak więc muszą się one ograniczać wyłącznie do wskazania

sposobu rozumienia treści oferty, a nie jej zmiany. Tymczasem w niniejszym stanie faktycznym wykonawca (...) wskazał

monitor innego producenta niż wynika to z treści złożonej przez niego oferty. Oznacza to więc, iż w istocie, w wyniku

udzielonych wyjaśnień doszło do zmiany treści uprzednio złożonej oferty, a taka zmiana jest niedopuszczalna. Bez

znaczenia dla przedmiotowego rozstrzygnięcia jest okoliczność, iż - jak konsekwentnie podnosił to wykonawca (...) dokument ten załączono omyłkowo. Tym samym potwierdził się zarzut zaniechania przez zamawiającego odrzucenia

oferty wykonawcy (...).

Podkreślić należy, że aktualne postępowanie jest drugim w kolejności obejmującym tożsamy przedmiot zamówienia a

Elektrotim składał również ofertę w poprzednim unieważnionym przetargu.

Oferta Elektrotim z poprzedniego przetargu z dnia 10.08.2023r. nie zawierała dodatkowego Opisu systemu (także nie był

wymagany poprzednią SWZ). Zgodnie z ofertą Elektrotim z poprzedniego postępowania złożono następujące załączniki

do oferty:

12. Załącznikami do niniejszej oferty są:

Lp. nazwa załącznika

1. Formularz oferty - załącznik nr 1

2. Oświadczenie JEDZ Elektrotim SA

3. Oświadczenie Wykonawcy - Załącznik nr 2A

4. Odpis KRS

5. Gwarancja zapłaty wadium

Powyższe potwierdza, że skoro wykonawca w obecnym postępowaniu uznał za konieczne uzupełnienie treści oferty o

dodatkowy Opis systemu to nie było to działanie przypadkowe i nieprzemyślane a dane zawarte w Opisie zbędne.

Zakres danych zawartych w treści Opisu systemu potwierdzają, że ma on charakter oferty sensu stricte precyzując

zakres rzeczowy świadczeń jakie przewidział zrealizować w ramach oferty jaką składa Zamawiającemu w przetargu.

Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z oferty jest przy tym tożsamy z zakresem zobowiązań na etapie realizacji

zamówienia publicznego co oznacza, że składając takie oświadczenie, w przypadku jego przyjęcia przez

Zamawiającego i uznania oferty za zgodną z SWZ miałby prawo realizować zamówienie przy użyciu zaoferowanych

opraw.

Wobec faktu, że Opis systemu identyfikuje co do tożsamości zaoferowane przez Elektrotim w postępowaniu rozwiązanie

możliwa była weryfikacja zaoferowanego rozwiązania pod kątem jego zgodności z wymaganiami Zamawiającego

zawartymi w OPZ SWZ.

Zaoferowane rozwiązanie posiada publicznie dostępną oraz pełną i szczegółową oficjalną dokumentację techniczną

produktów bezpośrednio od jego producenta, co powoduje, że weryfikacja zgodności rozwiązania z SWZ jest możliwa.

Odwołujący wskazuje przy tym, że w sytuacji gdy złożono wraz z ofertą dokument zawierający uszczegółowienie

zakresu świadczenia ofertowego wykonawcy niedopuszczalne jest pomijanie jego treści w procesie badania i oceny

oferty i poprzestawianie na blankietowym oświadczeniu zawartym w narzuconym szablonie formularza ofertowego w

przedmiocie deklarowanej ogólnej zgodności treści oferty z SWZ - tak przykładowo: KIO 2226/19, wyrok z dnia 19

listopada 2019 r. o zgodności z SIWZ nie może świadczyć ogólne zapewnienie o zgodności oferty z treścią SIWZ,

zawarte w formularzu oferty. Takie ogólne oświadczenie nie może prowadzić do uznania za niebyłe szczegółowych

oświadczeń odnoszących się do poszczególnych merytorycznych aspektów oferty. Nie można z niego wywodzić

zgodności oferty z treścią SIWZ w sytuacji, gdy oświadczenie konkretyzujące sposób realizacji zamówienia jest z tą

treścią niezgodne. Przyjęcie odmiennego stanowiska

prowadziłoby do tego, że w zasadzie w żadnej sytuacji niemożliwe byłoby stwierdzenie niezgodności treści oferty z

SIWZ, niezależnie od szczegółowych oświadczeń i dokumentów, gdyż ogólne zobowiązanie do wykonania zamówienia

standardowo zamieszczane jest w ofercie w każdym postępowaniu.

IV . Niezgodność treści oferty Elektrotim z treścią warunków zamówienia - podstawa odrzucenia zgodnie z art. 226

ust 1 pkt 5 Pzp. - zaoferowanie niezgodnego rozmiaru obudów opraw zagłębionych na drodze startowej.

Jak wskazano powyżej Zamawiający wymagał w PFU, co potwierdził w toku procedury wyjaśniającej SWZ, w odniesieniu

do opraw oświetlenia drogi startowej zastosowania wyłącznie opraw 12".

Zaoferowanie w odniesieniu do opraw zagłębionych na drodze startowej opraw w rozmiarze 8" stanowi bezwzględną

niezgodność z wymaganiem SWZ i podstawę odrzucenia oferty w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp.

Jak wynika z Opisu systemu zaoferowanego w przetargu przez Elektrotim wykonawca ten zaoferował jednolitą wielkość

opraw tj. 8" wskazanego producenta HDK:

Oferowane oprawy producenta HDK są wyposażone w wymagane moduły fail-open, a zagłębione oprawy są

wyposażone we wzmocnione pryzmaty, zagłębione oprawy krawędzi dróg kołowania w konstrukcję chroniącą pryzmat

przed uszkodzeniem mechanicznym powstałym na skutek odśnieżania (od szczotek lub lemieszy pługów7). Oferowane

zagłębione oprawy 8” o wysokości wystawania 3,5 mm są znacznie niższe od wymagań z dokumentacji przetargowej,

co jest bardzo istotne od strony utrzymania zimowego ze względu na mniejsze uszkodzenia opraw przez pługi w trakcie

odśnieżania. Wszystkie świetlne pomocy nawigacyjne oferowane w ramach przedmiotowego zadania są urządzeniami

wyposażonymi w źródła światła LED.

Należy zauważyć, że wykonawca w ostatnim zdaniu oświadczenia załączonego do oferty stwierdza, że „Wszystkie

świetlne pomocy nawigacyjne oferowane w ramach przedmiotowego zadania są urządzeniami wyposażonymi w źródła

światła LED."

Zamawiający wymaga (zgodnie z załącznikiem nr 12 do SWZ) świateł LED zarówno na drodze startowej jak i kołowania.

To wskazuje, że wykonawca nie różnicował w ww. akapicie opraw na te, które dotyczą drogi startowej i dróg kołowania jeżeliby tak było, wskazałby to w sposób wyraźny. Skoro wykonawca nie różnicował opraw w swoim zobowiązaniu, to

jego oświadczenie o oprawach 8 calowych odnosi się zarówno do dróg kołowania jak i drogi startowej.

Wykonawca stwierdza, że „Oferowane oprawy producenta HDK są wyposażone w wymagane moduły fail-open, a

zagłębione oprawy są wyposażone we wzmocnione pryzmaty, zagłębione oprawy krawędzi dróg kołowania w

konstrukcję chroniącą pryzmat przed uszkodzeniem mechanicznym powstałym na skutek odśnieżania (od szczotek lub

lemieszy pługów)."

Zatem wykonawca rozróżnił w treści oferty oprawy zagłębione wyposażone we wzmocnione pryzmaty (jak ma wynikać

ze złożonego oświadczenia wszystkie oprawy zagłębione bez rozróżnienia na drogi kołowania i drogę startową) oraz

wyszczególnił w ich ramach jako podzbiór „zagłębione oprawy krawędzi dróg kołowania" które są dodatkowo

wyposażone w konstrukcję chroniącą pryzmat przed uszkodzeniem mechanicznym powstałym na skutek odśnieżania."

Dodatkowo Wykonawca stwierdza, że „Oferowane zagłębione oprawy 8" o wysokości wystawania 3,5 mm są znacznie

niższe od wymagań z dokumentacji przetargowej, co jest bardzo istotne od strony utrzymania zimowego ze względu na

mniejsze uszkodzenia opraw przez pługi w trakcie odśnieżania." - w tym przypadku oświadczenie nie ogranicza się do

określonego miejsca położenia opraw ale wszystkich oferowanych opraw, które mają jednolity rozmiar 8".

Wykonawca opisuje przy tym i uzasadnia dodatkowo przyczynę zastosowania jednolitych opraw lamp lotniskowych jako

8" z uwagi na ich niską wysokość wystawania w przypadku opraw producenta HDK, która ma przekładać się na mniejsze

ryzyko uszkodzenia wskutek stosowania środków zimowego utrzymania lotniska.

Faktycznie w przypadku opraw o rozmiarze 12" ich wysokość wystawania bez względu na producenta to ponad 6 mm,

co jednak nie zmienia faktu, że w postępowaniu w obrębie drogi startowej obowiązkiem wykonawców było zaoferowanie

opraw w rozmiarze nie 8 ale 12" pomimo, że te pierwsze w przypadku producenta HDK są szczególnie niskoprofilowe.

W świetle treści złożonego przez Elektrim jako integralnego elementu treści oferty Opisu systemu zaoferowany rozmiar

opraw pozostaje wprost niezgodny z treścią SWZ co skutkuje odrzuceniem oferty w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp.

Zmiana treści oferty Elektrotim w wyniku wyjaśnień oraz prowadzenie

negocjacji treści oferty.

I. Wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień treści oferty z 4.10.2023r.

Zamawiający potraktował Opis systemu analogicznie jak Odwołujący tj. jako treść oferty czego potwierdzeniem jest

wystosowane do wykonawcy wezwanie w trybie art. 223 ust 1 Pzp dotyczące w szczególności rozmiaru opraw lamp

(pismo z dnia 4.10.2023r.).

Co więcej treść wezwania wskazywała, że Zamawiający odczytał treść oświadczenia wykonawcy zawartego w Opisie

Systemu jako zamiar realizacji przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z tym opisem (a zatem także w odniesieniu do

rozmiaru lamp zagłębionych).

Zgodnie z wezwaniem Zamawiający wnosił o potwierdzenie, że wykonawca w ramach realizacji zamówienia dostarczy

System zgodny z Załącznikiem nr 5 do oferty (a więc potwierdzenia tego co wprost wynika z samej oferty, że system ten

będzie niezgodny z SWZ):

Działając na podstawie art 223 ust. 1 PZP Zamawiający wzywa Wykonawcę do potwierdzenia, że w ramach realizacji

przedmiotu zamówienia na „Wykonanie systemu świetlnych pomocy nawigacyjnych CAT II na Lotnisku SzczecinGoleniów wraz z infrastrukturą towarzyszącą-II postępowanie" dostarczy Zamawiającemu system będący przedmiotem

zamówienia zgodny z parametrami określonymi w fakultatywnie załączonym do oferty Wykonawcy, jako załącznik nr 5,

Opisem systemu.

V.2. Odpowiedź Elektrotim na wezwanie z 6.10.2023r.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wykonawca Elektrotim pismem z dnia 6.10.2023r. usiłował zdewaluować

znaczenie Opisu systemu twierdząc, że fakultatywnie złożony dokument zawierać ma jedynie „ogólną prezentację

rozwiązań przyjętych podczas sporządzania oferty, jako wskazanie między innymi zastosowania innych producentów niż

wskazani w PFU oraz PK, którzy to producenci spełniają wymogi postawione przez Zamawiającego w dokumentacji

przetargowej."

Przy czym co wynika z dalszej części oświadczenia, ma to rzekomo oznaczać, że: „Wykonawca dostarczy system zgodny z dokumentacją

przetargową przy przyjęciu urządzeń producentów

innych niż wskazani przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej, na stronach 10-13 PK.”

Elektrotim w wyjaśnianiach dokonuje zmiany treści oferty uzupełniając Opis systemu o informacje, że zastosowanie

opraw 8'' ma być ograniczone jedynie do dróg kołowania:

„Dołączony do oferty Opis Systemu zawiera informacje na temat rozwiązań przyjętych w wycenie oraz wskazuje

przewagi wybranych elementów takich jak np. wysokość wystawania ponad nawierzchnię opraw 8", stosowanych na

drogach kołowania czy prawidłowość działania systemu nawet przy bardzo niskich poziomach rezystancji”. Powyższe

wprost potwierdza, że Wykonawca był świadomy niezgodności treści oferty w związku z faktem zaoferowania jednolitego

rozmiaru opraw i dokonał koniecznej w tej sytuacji zmiany oferty. Zgodnie z art. 218 ust 2 Pzp - treść oferty musi być

zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia a jednocześnie zgodnie z art. 219 ust

2 Pzp zmiana treści złożonej oferty możliwa jest wyłącznie w trybie wycofania pierwotnie złożonej, przy czym

dopuszczalne jest to tylko przed terminem składania ofert. Zaznaczyć należy również, że wykonawca składając swoją

ofertę dokonuje jej wyartykułowania w świetle wymagań SWZ. Takie wyartykułowanie winno nastąpić najpóźniej do

upływu terminu składania ofert. Tak złożonej oferty wykonawca na wezwanie zamawiającego nie może uzupełnić ani

dokonywać jej zmiany. Inne podejście wypaczałoby mechanizm konkurowania wykonawców w postępowaniu o

udzielenie zamówienia. Zasada niezmienności treści oferty stanowi podstawową gwarancję realizacji w postępowaniu

takich zasad udzielania zamówień publicznych jak równość, uczciwa konkurencja i przejrzystość, co znajduje

potwierdzenie w orzecznictwie Izby, przykładowo: KIO 3555/21, wyrok z dnia 20 grudnia 2021 r. Oferta niespełniająca

merytorycznych wymagań określonych w SWZ podlega odrzuceniu i - z wyjątkami dotyczącymi poprawienia omyłek - nie

może zostać na etapie badania ofert zmieniona, w celu doprowadzenia jej treści do zgodności z oczekiwaniami

zamawiającego. Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w

granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast

oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p.

Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 listopada 2022 r. KIO/KD 30/22. Należy również w tym miejscu zwrócić

uwagę na regulację zawartą w art. 223 ust. 1 Pzp, zgodnie, z którym, w toku badania i oceny ofert zamawiający może

żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych

środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między

zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187,

dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Przepis ten wprost wyraża więc ogólną zasadę niezmienności treści oferty

po upływie terminu składania ofert. Wyjaśnienie treści oferty z zastosowaniem powyższej regulacji powinno mieścić się

w granicach merytorycznych treści oferty i zawartych w niej oświadczeń i informacji, tj. nie może stanowić zmiany oferty.

Granicą zastosowania art. 223 ust 1 Pzp na gruncie utrwalonego orzecznictwa Izby jest niezmienność treści oferty i

zakaz złożenia i przyjęcia przez zamawiającego takich wyjaśnień, które prowadziłyby do istotnych zmian w treści oferty

lub zmierzałby do prowadzenia negocjacji miedzy wykonawcą a zamawiającym (zob. choćby wyrok z 3 lipca 2018 r.

sygn. akt KIO 1194/18 czy wyrok z 21 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2574/17). Wyjaśnienia składane przez wykonawcę

muszą zatem ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej ofercie, nie

mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Tymczasem co wprost wynika z treści oferty Elektrotim zastosowanie

opraw o rozmiarze 8'' jest w obrębie oferty uniwersalne a jednocześnie oferta nie przewiduje zastosowania opraw 12''.

Dopiero zatem w fazie po złożeniu oferty dochodzi do zmiany treści stanowczego oświadczenia w tym zakresie, poprzez

wskazanie, że oprawy o średnicy 8'' miały rzekomo być zaoferowane jedynie dla Dróg Kołowania a niezaoferowane 12''

dla Drogi Startowej.

V.3.Wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień treści oferty z 9.10.2023r. Zamawiający po uzyskaniu wyjaśnień Elektrotim z

dnia 6.10.2023r. mając świadomość dokonanej w ich wyniku modyfikacji treści oferty, wezwał ponownie wykonawcę tym

razem do potwierdzenia, że w rzeczywistości zaoferował w ramach oferty oprawy 12'' dla Drogi Startowej. Zgodnie z

wezwaniem Zamawiający zadał wykonawcy pytanie zamknięte w formule: 1. Czy Wykonawca zastosuje światła

zagłębione na Drodze Startowej w rozmiarze 12 cali? [Proszę o udzielenie odpowiedzi poprzez jednoznaczne określenie:

TAK - zastosuje światła zagłębione na Drodze Startowej w rozmiarze 12 cali albo: NIE - nie zastosuje świateł

zagłębionych na Drodze Startowej w rozmiarze 12 cali, zastosuje]; W ocenie Odwołującego powyższe ustalenia mają

charakter zabronionych w trybie art. 223 ust 1 Pzp negocjacji treści oferty prowadząc do jej zmiany w wyniku wyjaśnień z

dnia 11.10.2023r. co potwierdza orzecznictwo, przykładowo: KIO 1537/21, wyrok z dnia 20 lipca 2021 r. Niewątpliwym

jest, że treść pytania determinuje treść odpowiedzi i to zamawiający winien go tak sformułować, aby

nie wynikało z niego negocjowanie treści oferty. Treść oferty nie zawiera w ogóle oświadczenia w przedmiocie faktu

zaoferowania przez Elektrotim wymaganych opraw 12'' - wręcz przeciwnie, zawiera potwierdzenie zaoferowania jedynie

opraw 8''. Zgodnie z brzmieniem art. 223 ust 1 Pzp możliwe jest wyłącznie wyjaśnianie treści złożonej oferty a zatem

wyjaśnienia są dozwolone jedynie w obrębie tych oświadczeń które zostały złożone a nie tych których w ofercie brak. Pzp

nie przewiduje procedury dokonywania wyjaśnień treści oferty, której wykonawca nie złożył - tak przykładowo: KIO 587/21

wyrok z dnia 1 kwietnia 2021 r. „nie można tracić z pola widzenia, że art. 87 ust. 1 p.z.p. służy co do zasady wyjaśnianiu

treści zawartych w ofercie, a nie uzupełnianiu oferty o istotne treści niezbędne do potwierdzenia spełniania wymagań

zamawiającego. Wyjaśnieniu podlega bowiem treść oferty, a więc oświadczenie wykonawcy, o ile jest ono niejasne lub

budzi wątpliwości zamawiającego. Prawo zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty, jak wynika z brzmienia art. 87 ust.

1 p.z.p., jest bowiem ograniczone przedmiotowo i nie może być wykonywane całkowicie dowolnie. Zamawiający nie

może negocjować treści oferty, ani dokonywać w niej zmian za wyjątkiem zmian wskazanych w art. 87 ust. 2 p.z.p.” KIO

652/21, wyrok z dnia 31 marca 2021 r. „Konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść oferty jest

konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. jako nieodpowiadającej treści specyfikacji, z

zastrzeżeniem zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 p.z.p., jeżeli nie prowadzi to do zmiany treści oferty. Tryb ten nie

może służyć bowiem obejściu braku należytego sprecyzowania treści oferty, gdyż dokumenty te służą potwierdzeniu

treści oferty, a nie jej rekonstruowaniu na ich podstawie. „ Skoro treść oferty Elektrotim w ogóle nie przewiduje

zastosowania opraw o rozmiarze 12'' to kwestia ich zaoferowania nie może być przedmiotem wyjaśnień a w

konsekwencji modyfikacji i uzupełnienia treści oferty przez wykonawcę. O fakcie prowadzenia negocjacji treści oferty

najlepiej świadczy okoliczność, że gdyby wykonawca wezwany do takich wyjaśnień oświadczył - zgodnie z ofertą - że

zamierza wykonać oświetlenie przy użyciu opraw 8'' Zamawiający z pewnością ofertę Elektrotim by odrzucił, a zatem

wykonawca mógłby w zależności od efektu jaki chciałby uzyskać w postępowaniu dowolnie spowodować po złożeniu

ofert odrzucenie lub wybór własnej oferty.

V .4. Odpowiedź Elektrotim na wezwanie z 11.10.2023r.

Wykonawca Elektrotim udzielając odpowiedzi potwierdził zgodnie z narzuconą przez Zamawiającego formułą wezwania,

niezgodnie z treścią złożonego z ofertą Opisu systemu, że:

1. Dla pytania 1: „Czy Wykonawca zastosuje światła zagłębione na Drodze Startowej w

rozmiarze 12 cali?’

Odpowiedź: TAK, Wykonawca zastosuje światła zagłębione na Drodze Startowej w rozmiarze 12 cali. Reasumując, w

ocenie Odwołującego: Elektrotim w złożonej w postępowaniu ofercie złożył zobowiązanie do realizacji zamówienia przy

zastosowaniu wyłącznie opraw w rozmiarze 8'' co jest niezgodne z SWZ, w postępowaniu pomimo ujawnionej

ewidentnej niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, zastosowano niedozwoloną procedurę wyjaśnienia treści

oferty mającej znamiona negocjacji, powodując zmianę treści oferty, w konsekwencji oferta Elektrotim jako niezgodna z

warunkami zamówienia winna podlegać obligatoryjnemu odrzuceniu w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp.

Na marginesie wskazać należy, że Zamawiający informuje w SWZ, że zamierza zrealizować zamówienie przy udziale

środków pochodzących z Unii Europejskiej z Instrumentu „Łącząc Europę" - Numer Projektu: 101079560.

W tej sytuacji zgodnie z obowiązującym Rozporządzeniem Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości

korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. 2021 poz.

2179) zaniechanie odrzucenia ofert niezgodnych z warunkami zamówienia z naruszeniem Pzp analogicznie jak dokonanie

zmiany treści oferty po terminie złożenia skutkują nałożeniem na Beneficjenta korekty finansowej włącznie z możliwością

uznania środków w całości za niekwalifikowalne.

II. Niezgodność treści oferty Elektrotim z treścią warunków zamówienia - podstawa

odrzucenia zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. - zaoferowanie w światłach zagłębionych znajdujących się w Polach

Ruchu Naziemnego (PRN) niewzmocnionych pryzmatów. Zgodnie z Opisem Systemu wykonawca zaoferował lampy

lotniskowe - w tym w szczególności lampy zagłębione producenta HD

Jak również w wyjaśnieniach z dnia 13.11.2023r. w zakresie dotyczących oświadczenia w trybie art. 5k przepisów

sankcyjnych, w którym Elektrotim oświadczył:

Ad 1.

Tak, Wykonawca będzie korzystał z podwykonawców lub dostawców, jednak na etapie składania ofert nie są oni znani.

Wykonawca będzie chciał skorzystać z urządzeń producenta tj. firm „GRP llluminacion” oraz „HDK”, wskazanych przez

Wykonawcę w fakultatywnie dołączonym do oferty Opisie Systemu.

Ad 2.

Informujemy, że ww. podmioty (GRP llluminacion oraz HDK) to producenci urządzeń, W ofercie producenta HDK (pełna

nazwa: Hangdakang Mechanical & Electrical Technology Co., Ltd.) w odniesieniu do świateł zagłębionych znajdujących

się w Polach Ruchu Naziemnego - dróg kołowania (PRN) znajduje się tylko jeden model lampy: Taxiway Edge

Light(inset) model ILC-TWE(L) Produkt posiada publicznie dostępną i oficjalną dokumentację techniczną producenta

Załącznik nr 1 do odwołania Folder oprawy Taxiway Edge Light(inset) model ILC-TWE(L) dokument wraz z tłumaczeniem

na język polski. Model ten posiada oprawy w pryzmatami dookólnymi zamontowanymi pośrodku oprawy. Zdjęcie oprawy

zagłębionej krawędzi drogi kołowania poniżej.

Wymaganie Zamawiającego dotyczące konieczności zaoferowania wzmocnionych pryzmatów ma bezpośredni związek

ze sposobem ich użytkowania i ryzykami związanymi zwłaszcza z zimowym utrzymaniem dróg lotniskowych o czym

była mowa na wstępie odwołania.

Zamawiający dodatkowo poza klarownym wymaganiem SWZ w tym zakresie w trakcie procedury wyjaśniającej SWZ

potwierdził aktualność wymagania.

Odwołujący potwierdza, że nie ma obecnie dostępnej technologii (żaden producent nie posiada takiej), która pozwala na

wzmocnienie pryzmatów takiej konstrukcji jak producenta HDK przy użyciu nakładek szafirowych.

Karta katalogowa firmy HDK wyraźnie wskazuję, że opcja wzmocnienia pryzmatów dla opraw zagłębionych dróg

kołowania nie jest dostępna dla produktów. Potwierdza to, że oferta jest niezgodna z jasnym wymaganiem SWZ.

Zamawiający natomiast w wezwaniu w istocie nie miał zamiaru uzyskać jakichkolwiek weryfikowalnych i wiarygodnych

danych np. wnosząc o potwierdzenie spełnienia wymogu przykładowo na podstawie karty katalogowej produktu, która by

potwierdzała zabezpieczenie pryzmatu dla tej kategorii opraw. Przy czym podkreślenia wymaga, że Elektrotim nie jest

producentem zaoferowanych lamp.

Opis systemu wskazuje, że Elektrotim miał zaoferować zagłębione oprawy wyposażone we wzmocnione pryzmaty:

Oferowane oprawy producenta HDK są wyposażone w wymagane moduły faił-open, a zagłębione oprawy są

wyposażone we wzmocnione pryzmaty, zagłębione oprawy krawędzi dróg kołowania w konstrukcję chroniącą pryzmat

przed uszkodzeniem mechanicznym powstałym na skutek

odśnieżania (od szczotek lub lemieszy pługów). Oferowane zagłębione oprawy 8” o wysokości wystawania 3,5 mm są

znacznie niższe od wymagań z dokumentacji przetargowej, co jest bardzo istotne od strony utrzymania zimowego ze

względu na mniejsze uszkodzenia opraw przez pługi w trakcie odśnieżania. Wszystkie świetlne pomocy nawigacyjne.

Tymczasem co jasno wynika z danych jedynej oprawy zagłębionej dróg kołowania w ofercie producenta HDK Taxiway

Edge Light(inset) model ILC-TWE(L) oprawa ta nie posiada żadnego wzmocnienia pryzmatów.

Pryzmat opraw drogi kołowania dla produktu HDK jest całkowicie odsłonięty nie spełniając wymagań SWZ. Należy dodać,

że karta katalogowa opraw krawędzi drogi kołowania firmy HDK nie zawiera żadnej informacji o możliwości zamówienia

tego typu oprawy w wersji ze wzmocnionym pryzmatem. Na rynku są dostępne oprawy zagłębione dróg kołowania które

posiadają wymagane przez Zamawiającego w SWZ

wzmocnienia pryzmatów - poniżej tytułem przykładu oprawa zaoferowana przez Odwołującego:

W trakcie postępowania Zamawiający zwrócił się w dniu 9.10.2023r. do Elektrotim o udzielenie wyjaśnień treści oferty

formułując blankietowe zapytanie w formule jak w przypadku rozmiaru opraw, na które wykonawca w dniu 11.10.2023r.

odpowiedział równie blankietowo tj.:

2, Dla pytania 2: „Czy Wykonawca zastosuje w światłach zagłębionych znajdujących się w PRN z wzmocnionymi

pryzmatami?”

Odpowiedź: TAK.

Skoro zatem Elektrotim zaoferował w postępowaniu oprawy zagłębione dróg kołowania producenta HDK ten zaś posiada

w tej kategorii oświetlenia tylko jeden produkt Taxiway Edge Light(inset) model ILC-TWE(L) a oprawa ta nie posiada

żadnego wzmocnienia pryzmatów - uznać należy, że oferta wykonawcy Elektrotim pozostaje niezgodna z treścią SWZ i

podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Mając powyższe na względzie odwołujący wnosi o

uwzględnienie odwołania.

Zamawiający

SYGNATURA AKT: KIO 91/24

TERMIN POSIEDZENIA: 29 STYCZNIA 2024 R., GODZ. 13:00

ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE

w odpowiedzi na odwołanie Odwołującego wniesione dnia 8 stycznia 2024 r. („Odwołanie”) w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego pn. „Wykonanie systemu świetlnych pomocy nawigacyjnych CATII na Lotnisku Szczecin Goleniów wraz z infrastrukturą towarzyszącą - II postępowanie” o nr 02/CEF/2023 (dalej jako „Postępowanie”), a także w

odpowiedzi na zobowiązanie do przedstawienia odpowiedzi na odwołanie, zawierającej ustosunkowanie się do zarzutów

przedstawionych w odwołaniu z dnia 23 stycznia 2024 r. (UZP/BO/MP/622/2473/24) oraz na podstawie art. 521 ust. 1

ustawy z dnia 11 września Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej jako PZP],

niniejszym wnoszę o:

(i]

o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego;

(ii] przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia

odpowiedzi na odwołanie na okoliczności (fakty) tam wskazane;

(iii] zasądzenie na rzecz Zamawiającego od Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wraz z kosztami dojazdu na posiedzenie, według spisu

kosztów przedłożonego na posiedzeniu.

UZASADNIENIE

I. PRZEDSTAWIENIE STANU FAKTYCZNEGO

1.

Dnia 22 sierpnia 2023 r. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego pn. „Wykonanie systemu świetlnych pomocy nawigacyjnych CAT II na Lotnisku SzczecinGoleniów wraz z infrastrukturą towarzyszącą - II postępowanie” poprzez przekazanie do publikacji ogłoszenia o

zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE, które następnie dnia 25 sierpnia 2023 r. zostało opublikowane pod numerem

2023/S 163511960 (dalej jako „Postępowanie”). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, w

trybie właściwym dla postępowań o wartości równej lub wyższej niż kwoty określone w aktach wymienionych w art. 3 ust.

1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm. - dalej jako

„PZP”).

Dowód: ogłoszenie o zamówieniu nr 2023/S 163-511960 z dnia 25.08. 2023 r. (w aktach

postępowania).

2. Opis przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu stanowił Program Funkcjonalno Użytkowy (PFU],

stanowiący załącznik nr 9-9A do SWZ oraz Projekt Koncepcyjny, stanowiący załącznik nr 12-12A do SWZ.

3. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie systemu świetlnych pomocy nawigacyjnych CAT. II na Lotnisku

Szczecin-Goleniów, w tym m. in. dostawa i montaż oświetlenia nawigacyjnego na drodze startowej oraz drogach

kołowania.

4. W ramach PFU, w pkt 2.2.2.5. Zamawiający określił część swoich wymagań dla opraw oświetlenia

nawigacyjnego na drodze startowej w sposób następujący: „Oprawy zagłębione na drodze startowej powinny być

dostarczone i instalowane w rozmiarze obudowy 12" i 6 śrubach mocujących (lub innych wymiarach zgodnych z

systemem stosowanym przez Oferenta pod warunkiem akceptacji Zamawiającego). Całość oświetlenia musi

posiadać wzmocnione pryzmaty chroniące przez zniszczeniem podczas prowadzenia odśnieżania lub

czyszczenia nawierzchni...".

Dowód: Załącznik nr 9 do SWZ dla Postępowania (w aktach postępowania).

5. Następnie w PFU, w pkt 2.2.2.7. Zamawiający określił część swoich wymagań także dla opraw oświetlenia

nawigacyjnego dróg kołowania w sposób następujący/ „Oprawy zagłębione powinno się przyjąć w standardzie

obudowy o rozmiarze 8" (lub innym wymiarze zgodnych z systemem stosowanym przez Oferenta po

zatwierdzeniu przez Zamawiającego). Całość oświetlenia musi posiadać wzmocnione pryzmaty chroniące przez

zniszczeniem podczas prowadzenia odśnieżania lub czyszczenia nawierzchni.".

Dowód:/ Załącznik nr 9 do SWZ dla Postępowania (w aktach postępowania).

6. W toku postępowania wpłynęły wnioski o wyjaśnienie treści SWZ, na które Zamawiający udzielił stosownych

odpowiedzi. Pytania dotyczyły między innymi zapisów wskazanych w pkt 4 i 5 niniejszego pisma. W kontekście

postępowania odwoławczego i sformułowanych w odwołaniu zarzutów istotnym jest także, że w ramach

wspomnianych wyjaśnień zadano następujące pytanie: „Czy zamawiający wymaga dostarczenia wszystkich

opraw zagłębionych oświetlenia nawigacyjnego ze wzmocnionymi pryzmatami (szafirowymi nakładkami)", na które

Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi/ „Zamawiający wymaga dostarczenia wszystkich opraw

zagłębionych znajdujących się na PRN ze wzmocnionymi pryzmatami” (pytanie i odpowiedź nr 4 opublikowane w

ramach pisma z dnia 14 września 2023 r.).

Dowód: pismo (pismo nr 1) Zamawiającego dotyczące pytań zadawanych w ramach

postępowania i odpowiedzi na wspomniane pytania z dnia 14.09.2023 r. (w aktach postępowania).

7. W ramach ww. pytań zadano również pytanie w brzmieniu: „W projekcie koncepcyjnym wskazuje się

„preferencję" do stosowania opraw 12" na drodze startowej. Producenci standardowo proponują dla strefy

przyziemienia i osi drogi startowej oprawy 8". Mając na uwadze ograniczony budżet Zamawiającego prosimy o

informację czy Zamawiający dopuszcza dla tych dwóch grup świateł oprawy 8"", na które Zamawiający udzielił

następującej odpowiedzi: „Zamawiający oczekuje zastosowania opraw 12" na drodze startowej" (pytanie i

odpowiedź nr 1 opublikowane w ramach pisma z dnia 14 września 2023 r.).

Dowód: pismo (pismo nr 2) Zamawiającego dotyczące pytań zadawanych w ramach postępowania i odpowiedzi na

wspomniane pytania z dnia 14.09.2023 r. (w aktach postępowania).

8. Termin składania ofert w Postępowaniu określono na dzień 27 września 2023 r. na godzinę 8:00, zaś termin

otwarcia ofert na ten sam dzień na godzinę 8:30.

Dowód: SWZ dla Postępowania (w aktach postępowania).

9. W terminie składania ofert wpłynęły następujące oferty:

Nr oferty

Nazwa (firma) i adres Wykonawcy Cena. brutto

1 Konsorcjum Finn w składzie: Przedsiębiorstwo AGAT S.A. - Lider Konsorcjom

95-040 Koluszki, ul. Paderewskiego 1 oraz ADB SAFEGATE Germany GmbH, Konrad-Zuse-Ring 6, 68163 MarmheimPartner Konsorcjum 11.698.933,44 EUR

2 HELI FACTOR SP. Z O.O. UL. LEKTYKARSKA 4A 01-687 WARSZAWA 12.050.310,00 EUR

3 Elektrotim SA ul. Stargardzka 8 51-156 Wrocław 11.550.430,56 EUR

Dowód:

informacja z otwarcia ofert z dnia 27.09.2023 r. (w aktach postępowania).

10. Firma ELEKTROTIM S.A. („Wykonawca"] w ramach swojej oferty złożyła z własnej inicjatywy załącznik nr 5

- Opis systemu (dokument nie był wymagany przez

Zamawiającego], w ramach którego przedstawiła szereg informacji mających prawdopodobnie charakteryzować

oferowany system oświetlenia nawigacyjnego.

Dowód:

strona nr 38 oferty firmy ELEKTROTIM S.A. (w aktach postępowania).

11. Pismem z dnia 4 października 2023 r., na podstawie art. 223 ust. 1 PZP, Zamawiający wezwał Wykonawcę

do potwierdzenia, że w ramach realizacji przedmiotu zamówienia na „Wykonanie systemu świetlnych pomocy

nawigacyjnych CATII na Lotnisku Szczecin-Goleniów wraz z infrastrukturą towarzyszącą - II postępowanie"

dostarczy Zamawiającemu system będący przedmiotem zamówienia zgodny z parametrami określonymi w

fakultatywnie załączonym do oferty Wykonawcy, jako załącznik nr 5, Opisem systemu. W ramach odpowiedzi

Wykonawca pismem z dnia 6 października 2023 r. oświadczył co następuje: „ W odpowiedzi na wezwanie do

złożenia wyjaśnień, pragniemy poinformować, że wraz z ofertą Zamawiającemu przedstawiono opis systemu,

stanowiący ogólną prezentację rozwiązań przyjętych podczas sporządzania oferty, jako wskazanie między innymi

zastosowania innych producentów niż wskazani w PFU oraz PK, którzy to producenci spełniają wymogi

postawione przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Oznacza to, że Wykonawca dostarczy system

zgodny z dokumentacją przetargową przy przyjęciu urządzeń producentów innych niż wskazani przez

Zamawiającego w dokumentacji przetargowej, na stronach 10-13 PK. Dołączony do oferty Opis Systemu zawiera

informacje na temat rozwiązań przyjętych w wycenie oraz wskazuje przewagi wybranych elementów takich jak np.

wysokość wystawania ponad nawierzchnię opraw 8", stosowanych na drogach kołowania czy prawidłowość

działania systemu nawet przy bardzo niskich poziomach rezystancji. Wszelkie oferowane elementy systemu

świetlnych pomocy nawigacyjnych zawarte w ofercie Elektrotim S.A spełniają wymogi Zamawiającego co do

jakości i cech eksploatacyjnych, takich jak parametry prądowe czy wymiary geometryczne (jak np. średnice opraw

8" dla Dróg Kołowania i 12" dla Drogi Startowej, czy wysokość wystawania ponad nawierzchnię) zawarte w SWZ,

PFU i PK. Opis systemu, stanowi deklarację wycenionego rozwiązania, pochodzącego od Producentów innych niż

wskazani w PFU i PK i potwierdzenie, że wszystkie jego elementy posiadają parametry zgodne z wymaganiami lub

lepsze niż wyszczególnione w dokumentacji przetargowej".

Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 04.10.2023 r. stanowiące wezwanie firmy ELEKTROTIM S.A. do wyjaśnień i

odpowiedź Wykonawcy z dnia 06.10.2023 r. (w aktach postępowania)

12. W związku z powstałymi wątpliwościami Zamawiającego co do znaczenia treści opisu systemu (załącznik nr

5 do oferty Wykonawcy - strona 38 oferty], a także co do znaczenia treści wyjaśnień Wykonawcy z dnia 6

października 2023 r. w kontekście oferowanych przez niego produktów i rozwiązań, Zamawiający pismem z dnia 9

października 2023 r. na podstawie art. 223 ust. 1 PZP wezwał przedmiotowego Wykonawcę do jednoznacznego

udzielenia odpowiedzi na następujące pytania (poprzez udzielenie odpowiedzi: TAK lub NIE):

1) Czy Wykonawca zastosuje światła zagłębione na Drodze startowej w rozmiarze 12

cali?

2) Czy Wykonawca zastosuje w światłach zagłębionych znajdujących się w PRN z

wzmocnionymi pryzmatami?

3) Czy Wykonawca potwierdza wykonanie systemu świetlnych pomocy nawigacyjnych

CAT II wraz z infrastrukturą towarzyszącą zgodnie z wymaganiami SWZ i PFU?

W ramach odpowiedzi z dnia 11 października 2023 r. firma ELEKTROTIM S. A. jednoznacznie odpowiedziała twierdząco

na wszystkie postawione wyżej pytania.

Dowody: pismo Zamawiającego z dnia 09.10.2023 r. stanowiące wezwanie firmy

ELEKTROTIM S.A. do wyjaśnień i odpowiedź Wykonawcy z dnia 11.10.2023 r. (w aktach postępowania)

13. W kontekście powyższego Zamawiający uznał wszelkie wątpliwości dotyczące oferty Wykonawcy dotyczące

oferowanych przez niego produktów i rozwiązań za wyjaśnione. W następstwie tego wezwał Wykonawcę do

złożenia stosownych podmiotowych środków dowodowych. Po otrzymaniu stosownych dokumentów zweryfikował

je pozytywnie, w konsekwencji czego dnia 28 grudnia 2023 r. wybrał ofertę Wykonawcy jako najkorzystniejszą w

Postępowaniu.

Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 13.10.2023 r. i z dnia 30.10.2023 r. stanowiące wezwania firmy ELEKTROTIM S.A

do złożenia podmiotowych środków dowodowych i zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 28.12.2023

r. (w aktach postępowania)

14. Z dokonanym wyborem nie zgodził się Odwołujący i dnia 8 stycznia 2024 r. Odwołujący wniósł Odwołanie w

ramach którego zarzuca Zamawiającemu:

(1) naruszenie art 239 ust. 1 PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, w sytuacji gdy oferta

ta powinna zostać odrzucona,

(2) naruszenie art. 223 ust 1 PZP poprzez prowadzenie z Wykonawcą negocjacji treści oferty i dopuszczenie w

ich konsekwencji do jej zmiany,

(3) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo, że jej treść

pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia.

15. Ww. zarzuty zostały skorelowane z następującymi wnioskami:

(1) merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie Odwołania;

(2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na

okoliczności wskazane w odwołaniu;

(3) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą

mającą wpływ na wynik Postępowania;

(4) odrzucenie oferty Wykonawcy w związku z wystąpieniem wyżej wskazanych podstaw odrzucenia;

(5) dokonanie ponownej oceny i badania ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;

16. Pismem z dnia 12 stycznia 2024 r. Wykonawca na podstawie art. 525 ust. 1 PZP

przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnioskując o oddalenie odwołania w całości.

Dowód: pismo firmy ELEKTROTIM S. A., stanowiące przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego z dnia 12.01.2024 r. (w aktach postępowania).

17. Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego odnośnie naruszenia

wskazanych w Odwołaniu przepisów PZP, z opisanych poniżej przyczyn.

II. UZASADNIENIE PRAWNE

A. DOT. ZARZUTU NARUSZENIA ART. 226 UST. 1 PKT 5 PZP

18. Zamawiający na wstępie przyznaje, że w ramach przedmiotu zamówienia wykluczył

możliwość zamontowania w ramach drogi startowej opraw 8”, wskazując jednocześnie, że oczekuje w ramach drogi

startowej montażu opraw 12”, co jak wspomniał Odwołujący zostało wyrażone w SWZ i potwierdzone w ramach opisanej

wyżej procedury wyjaśniającej. Podobnie Zamawiający przyznaje, że wymagał by oprawy zagłębione montowane w

ramach dróg kołowania posiadały wzmocnione pryzmaty chroniące przed mechanicznym czyszczeniem i odśnieżaniem

nawierzchni (pkt 2.2.2.5 PFU i pkt 2.2.2.7 PFU].

19. Zamawiający zaznacza również, że meritum niniejszej sprawy tkwi w niejasności i chaotycznym charakterze

treści załącznika nr 5 do oferty Wykonawcy, pn. „Opis systemu”, który to załącznik został złożony wyłącznie z

inicjatywy Wykonawcy. Zamawiający nie wymagał złożenia jakichkolwiek dokumentów odnoszących się do opisu

oferowanych produktów i rozwiązań, a mimo to Wykonawca zdecydował się załączyć do oferty dokument

zatytułowany „Opis systemu”.

20. W ramach wspomnianego Opisu systemu, Wykonawca w sposób ogólny, pobieżny, wybiórczy i w sposób

często nie powiązany ze sobą wzajemnie opisał, co między innymi oferuje w ramach systemu oświetlenia

nawigacyjnego, wskazując pokrótce na zalety oferowanych rozwiązań. Wspomniany opis mieści się na zaledwie 1

stronie, co świadczy o jego ogólności i wybiórczości, gdyż nie sposób na 1 stronie zawrzeć kompleksowego opisu

systemu, który w ramach PFU opisany został na 24 stronach tekstu. Dokument zawierał wiele różnych informacji

dotyczących oferowanych elementów systemu oświetlenia nawigacyjnego. W szczególności istotną treścią

wspomnianego opisu, w kontekście niniejszej sprawy, był ostatni akapit dokumentu, składający się z 3 zdań o

brzmieniu:

„Oferowane oprawy producenta HDK są wyposażone w wymagane moduły fail-open, a zagłębione oprawy są

wyposażone we wzmocnione pryzmaty, zagłębione oprawy krawędzi dróg kołowania w konstrukcję chroniącą pryzmat

przed uszkodzeniem mechanicznym powstałym na skutek odśnieżania (od szczotek lub lemieszy pługów). Oferowane

zagłębione oprawy 8" o wysokości wystawania 3,5 mm są znacznie niższe od wymagań z dokumentacji przetargowej,

co jest bardzo istotne od strony utrzymania zimowego ze względu na mniejsze uszkodzenia opraw przez pługi w trakcie

odśnieżania. Wszystkie świetlne pomocy nawigacyjne oferowane w ramach przedmiotowego zadania są urządzeniami

wyposażonymi w źródła światła LED."

Dowód: Załącznik nr 5 do oferty Wykonawcy (w aktach postępowania);

Wspomniany powyżej cytat i jego interpretacja są kluczowe w niniejszej sprawie.

21. Odwołujący podnosi, że Zamawiający powinien odrzucić ofertę Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5

PZP z tego względu, że zdaniem Odwołującego, wskazany powyżej cytat z załącznika nr 5 do oferty wskazuje na

niezgodność treści oferty Wykonawcy z warunkami zamówienia. W ocenie Zamawiającego oświadczenie

Wykonawcy było jednak zgodne z warunkami zamówienia, mimo że napisane w sposób chaotyczny i mogący

budzić wątpliwości, dlatego też Zamawiający z ostrożności i zapobiegliwości zdecydował się skorzystać z

instytucji przewidzianej w art. 223 ust. 1 PZP umożliwiającej wyjaśnienie treści złożonego wraz z ofertą dokumentu

zwracając się do Wykonawcy o potwierdzenie zgodności informacji podanych w Opisie systemu z warunkami

zamówienia.

22. Istota powyższego zarzutu oparta jest o własną interpretację Odwołującego poczynioną na potrzeby

Odwołania, zgodnie z którą z Opisu systemu zaoferowanego w przetargu przez Wykonawcę wynika, że

zaoferował on jednolitą wielkość opraw zagłębionych tj. 8'' producenta HDK w ramach zarówno dróg kołowania jak i

drogi startowej. Zaoferowanie zaś opraw zagłębionych na drodze startowej w rozmiarze 8'' stanowi bezwzględną

niezgodność z wymaganiami SWZ, a zatem jest podstawę odrzucenia oferty (vide pkt 4 i 5 Odpowiedzi na

odwołanie].

23. Główny zarzut Odwołującego opiera się o założenie, że ostatnie zdanie czwartego akapitu Opisu systemu:

„ Wszystkie świetlne pomocy nawigacyjne oferowane w ramach przedmiotowego zadania są urządzeniami

wyposażonymi w źródła światła LED.",

odnosi się do wszystkich świetlnych pomocy nawigacyjnych oferowanych w ramach zadania, a więc Wykonawca nie

różnicował w ww. akapicie opraw na te, które dotyczą drogi startowej i na te które dotyczą dróg kołowania, bo jeśli by tak

było, to Wykonawca zastosowałby wyraźne rozróżnienie, a skoro tego nie zrobił, to oświadczenie Wykonawcy o

oprawach 8 calowych odnosi się zarówno do dróg kołowania jak i drogi startowej.

24. Odwołujący twierdzi bowiem, że Wykonawca: „rozróżnił w treści oferty oprawy zagłębione wyposażone we

wzmocnione pryzmaty (jak ma wynikać ze złożonego oświadczenia wszystkie oprawy zagłębione bez rozróżnienia

na drogi kołowania i drogę startową) oraz wyszczególnił w ich ramach jako podzbiór „zagłębione oprawy krawędzi

dróg kołowania", które są dodatkowo wyposażone w konstrukcję chroniącą pryzmat przed uszkodzeniem

mechanicznym powstałym na skutek odśnieżania”.

25. W ocenie Zamawiającego nie można uznać, że choć literalne brzmienie spornego fragmentu tekstu nie

odnosi się do drogi startowej, to jednak Wykonawca miał na myśli także drogę startową. Zdaniem Zamawiającego

założenie Odwołującego jest wyrazem nieuzasadnionej nadinterpretacji.

26. Ponadto zdaniem Odwołującego oświadczenie Wykonawcy o treści: „Oferowane zagłębione oprawy 8" o

wysokości wystawania 3,5 mm są znacznie niższe od wymagań z dokumentacji przetargowej, co jest bardzo

istotne od strony utrzymania zimowego ze względu na mniejsze uszkodzenia opraw przez pługi w trakcie

odśnieżania. Wszystkie świetlne pomocy nawigacyjne oferowane w ramach przedmiotowego zadania są

urządzeniami wyposażonymi w źródła światła LED." stanowi, że Wykonawca opisując zalety oferowanych opraw

8” ma na myśli zarówno oprawy dotyczące dróg kołowania (gdzie wymagano w PFU zastosowania opraw 8”] jak i

oprawy dotyczące drogi startowej (gdzie wymagano w PFU zastosowania opraw 12”].

27. Zdaniem Zamawiającego powyższe twierdzenia są bezpodstawne - w odniesieniu do twierdzeń odnośnie

opraw zagłębionych 8” należy wskazać, że treść czwartego akapitu Opisu systemu w żaden sposób nie wskazuje,

na rozróżnienie wielkości opraw dotyczących dróg kołowania i drogi startowej, przeciwnie poprzez wskazanie na

oprawy 8” wskazano na oprawy dotyczące wyłącznie dróg kołowania.

28. Wykonawca w ramach opraw zagłębionych w pierwszym zdaniu czwartego akapitu wskazał, że: „(...)

zagłębione oprawy są wyposażone we wzmocnione pryzmaty, zagłębione oprawy krawędzi dróg kołowania w

konstrukcję chroniącą pryzmat przed uszkodzeniem mechanicznym powstałym na skutek odśnieżania..." ale nie

wyróżnił, wbrew opinii Odwołującego, żadnego podzbioru krawędzi dróg kołowania, bowiem po prostu wskazał,

które oprawy zagłębione ma jednoznacznie w danym przypadku na myśli, czyli oprawy dróg kołowania. Ponadto

Wykonawca w zdaniu tym jednocześnie nie wskazywał rozmiaru opraw, które miałby oferować w ramach

poszczególnych opraw zagłębionych.

29. Odwołujący uważa również, że Wykonawca poprzez twierdzenie: „Oferowane zagłębione oprawy 8" o

wysokości wystawania 3,5 mm są znacznie niższe od wymagań z dokumentacji przetargowej, co jest bardzo

istotne od strony utrzymania zimowego ze względu na mniejsze uszkodzenia opraw przez pługi w trakcie

odśnieżania." wskazuje na wszystkie oferowane oprawy 8”. Wbrew stanowisku Odwołującego twierdzenie to nie

ogranicza się do określonego (konkretnego) miejsca położenia opraw, ale wszystkich oferowanych opraw, które

mają jednolity rozmiar 8”. Zamawiający uważa jednak, że ww. twierdzenie tyczy się wszystkich oferowanych opraw

8”, ale nieuprawnione jest przyjęcie, że Wykonawca mówiąc o oprawach 8” calowych, w tym o ich zaletach ma na

myśli także oprawy mające być zamontowane w ramach drogi startowej czyli 12''. Twierdzenie to, jak wykazywano

w pkt 27 jest bezpodstawne, gdyż tekst czwartego akapitu w ogóle nie odnosi się do opraw 12''.

30. Zamawiający uważa zatem, że stanowisko Odwołującego w ww. zakresie jest bezpodstawne i w żaden

sposób nie wynika z przytaczanego wyżej oświadczenia Wykonawcy, a interpretacja Odwołującego wyrażona w

zarzutach odwołania jest poczyniona wyłącznie na potrzeby uzasadnienia zajętego w odwołaniu stanowiska.

31. Należy wyraźnie zaznaczyć, co wskazywano już powyżej, że „Opis systemu” nie jest kompleksowym opisem

systemu oświetlenia nawigacyjnego, lecz jest opisem wybiórczym i zawiera bardzo niewiele danych w stosunku do

informacji, które miały by stanowić pełny opis systemu. Jak wspomniano „Opis systemu” to zaledwie 1 strona, zaś

PFU opisuje system oświetlenia nawigacyjnego na 24 stronach. Ponadto w ramach załącznika nr 5 do oferty

Wykonawcy opis kwestii związanych z oprawami oświetleniowymi zajął Wykonawcy 1 akapit (3 zdania]. Podczas

gdy opis tych kwestii w PFU zajmuje niemal 5 stron. Nie sposób więc uznać, że wskazany w fakultatywnym

załączniku do oferty opis kwestii opraw oświetleniowych jest pełny i kompleksowy. Wręcz przeciwnie, jest to opis,

który nie pozwala w żaden sposób nawet domniemywać, że Wykonawca mówiąc o oprawach zagłębionych w

rozmiarze 8” ma na myśli zarówno oprawy dotyczące dróg kołowania jak i oprawy dotyczące drogi startowej, w

szczególności że Wykonawca w tym kontekście nigdzie nie precyzuje, że mowa jest o oprawach dotyczących czy

to drogi startowej czy to dróg kołowania. Wykonawca wskazując z kolei oprawy zagłębione 8” wymusza

domniemanie, że Wykonawca ma na myśli oprawy dotyczące dróg kołowania, gdyż tylko w ramach owych dróg

kołowania Zamawiający wymagał by oprawy miały wielkość 8”. Zamawiający przy braku jakiekolwiek wskazania w

Opisie systemu na elementy wyłączne dla opraw dotyczących drogi startowej nie widzi podstawy do twierdzenia,

że wykonawca oferuje oprawy 8” drogi startowej, gdzie przecież jednoznacznie wymagano opraw 12”.

32. Określenie zawarte w trzecim zdaniu spornego akapitu w brzmieniu: „Wszystkie świetlne pomocy

nawigacyjne oferowane w ramach przedmiotowego zadania są urządzeniami wyposażonymi w źródła światła

LED." wbrew temu co twierdzi Odwołujący, nie wskazuje na to, że Wykonawca w ramach akapitu czwartego

odnosi się zarówno i wyłącznie do opraw dotyczących drogi kołowania i drogi startowej. Zdaniem Zamawiającego

określenie „Wszystkie świetlne pomoce nawigacyjne...” ma zaznaczyć, że Wykonawca w ramach tego zdania

mówi ogólnie o wszystkich pomocach nawigacyjnych, a zatem inaczej niż wskazywał wcześniej i co istotne nie

tyczy się to tylko opraw zagłębionych dróg kołowania czy drogi startowej, ale też innych opraw, jak choćby opraw

„PAPI”, które również mają posiadać źródła światła LED. Zdaniem Zamawiającego jest to całkowicie osobne

twierdzenie dotyczące wszystkich pomocy nawigacyjnych (w tym także nie zagłębionych) i w żaden sposób nie

wskazuje, że Wykonawca miał na myśli, mówiąc o światłach zagłębionych, jednocześnie oprawy dotyczące dróg

kołowania jak i dotyczące drogi startowej, co z resztą potwierdza niedokładny charakter dokumentu.

33. Ostatecznie zaś należy stwierdzić, że załącznik nr 5 do oferty tj. Opis Systemu należy interpretować łącznie

z odpowiedzią Wykonawcy z dnia 6 października 2023 r., zgodnie z którą Wykonawca potwierdził, że wykona

system oświetlenia nawigacyjnego zgodnie z dokumentacją przetargową i wskazał, że wszelkie oferowane

elementy systemu świetlnych pomocy nawigacyjnych zawarte w ofercie Wykonawcy spełniają wymogi

Zamawiającego co do jakości i cech eksploatacyjnych w tym średnice opraw dla dróg kołowania (8”) i dla drogi

startowej (12”).

34. Odnośnie zarzutu Odwołującego, co do zaoferowania w światłach zagłębionych znajdujących się w Polach

Ruchu Naziemnego (PRN) niewzmocnionych pryzmatów, a w kontekście tego twierdzenia Odwołującego, że

wskazywany przez firmę ELEKTROTIM S. A. producent lamp firma HDK (pełna nazwa: Hangdakang Mechanical

& Electrical Technology Co., Ltd.) nie posiada w swojej ofercie w odniesieniu do świateł zagłębionych znajdujących

się w PRN innych lamp niż wskazany przez Odwołującego model Taxiway Edge Light(inset) model ILC-TWE(L) Zamawiający pragnie zaznaczyć, że nie jest to prawda, gdyż producent HDK ten na tej samej stronie, którą

wskazuje Odwołujący oferuje lampę Taxiway Center Line Light (inset) model ILA-TCLS (L) ( ), która również jest

lampą pól ruchu naziemnego i ponadto dróg kołowania. Wskazana przez Odwołującego lampa to lampa

oświetlająca krawędzie dróg kołowania, wskazana wyżej lampa przez Zamawiającego to z kolei lampa linii

środkowej drogi kołowania. Obie wskazane lampy należą do oświetlenia dotyczącego dróg kołowania i Pól Ruchu

Naziemnego. Rozmieszczenie danych opraw na lotnisku obrazuje Rysunek 1.

Dowód: Karta katalogowa firmy HDK lampy linii środkowej drogi kołowania 8" (załącznik nr 2 do).

Droga startowa wraz z właściwym dla niej oświetleniem

Lampy linii środkowej drogi kołowania

Lampy krawędzi drogi kołowania

Drogi kołowania wraz z właściwym dla nich oświetleniem

Rysunek 1 - Wizualizacja oświetlenia lotniska wraz z opisem

35. W kontekście wspomnianego wyżej zarzutu Zamawiający przyznaje, że Wykonawca poprzez zdanie w

„Opisie systemu” w brzmieniu: „Oferowane oprawy producenta HDK są wyposażone w wymagane moduły failopen, a zagłębione oprawy są wyposażone we wzmocnione pryzmaty, zagłębione oprawy krawędzi dróg kołowania

w konstrukcję chroniącą pryzmat przed uszkodzeniem mechanicznym powstałym na skutek odśnieżania (od

szczotek lub lemieszy pługów)." wprowadził rozróżnienie wskazując, że oprawy zagłębione są wyposażone ze

wzmocnione pryzmaty, zaś zagłębione oprawy krawędzi dróg kołowania są wyposażone w konstrukcję chroniącą

pryzmat przed uszkodzeniem mechanicznym powstałym na skutek odśnieżania.

36. Prawdą jest również, że na stronie producenta lamp (firmy HDK) nie oferuje się opraw lamp krawędzi drogi

kołowania innych niż wskazany przez Odwołującego model Taxiway Edge Light(inset) model ILC-TWE(L).

Zdaniem jednak Zamawiającego określenie „konstrukcja chroniącą pryzmat przed uszkodzeniem mechanicznym

powstałym na skutek odśnieżania” spełnia wymagania dla określenia „wzmocnione pryzmaty” i nie wskazuje to na

wzajemną sprzeczność. Zamawiający zgadza się jednak, że przyjęta przez Wykonawcę konstrukcja wypowiedzi

może budzić wątpliwości interpretacyjne, a mianowicie wątpliwość czy cecha określona jako „konstrukcja

chroniącą pryzmat przed uszkodzeniem mechanicznym powstałym na skutek odśnieżania” wyklucza spełnienie

warunku, w ramach którego wszystkie oprawy zagłębione miały być wyposażone we wzmocnione pryzmaty.

Kwestia ta była przedmiotem postępowania wyjaśniającego, w ramach którego Wykonawca jednoznacznie

potwierdził, że zastosuje w światłach zagłębionych znajdujących się w PRN wzmocnione pryzmaty.

37. Zamawiający pragnie zaznaczyć, że stawiając wymóg, że całość oświetlenia ma posiadać wzmocnione

pryzmaty chroniące przez zniszczeniem podczas prowadzenia odśnieżania lub czyszczenia nawierzchni, ani

literalnie ani intencjonalnie, w żaden sposób nie wskazał na technologię, która ma stanowić o spełnieniu warunku

wzmocnienia pryzmatów. Zamawiający wskazał za to literalnie, co było też jego intencją na efekt jaki jest istotny w

kontekście wzmocnienia pryzmatów, jakim jest uzyskanie ochrony pryzmatów przed zniszczeniem podczas

odśnieżania lub czyszczenia nawierzchni.

38. Ponadto Zamawiający podnosi, że nie ma ogólnie przyjętej definicji wzmocnionych pryzmatów, zatem nie

można, jak twierdzi Odwołujący, utożsamiać tego pojęcia tylko z jednym rozwiązaniem technologicznym, na które

wskazuje Odwołujący.

39. Zamawiający podważa również wyłączną kompetencję Odwołującego do potwierdzania, że nie jest dostępna

technologia, która pozwala na wzmocnienie pryzmatów w inny sposób niż w technologii wskazanej przez

Odwołującego.

40. Zamawiający zaznacza również, że nie jest prawdą, jak twierdzi Odwołujący, że karta katalogowa firmy HDK

wyraźnie wskazuje, że opcja wzmocnienia pryzmatów dla opraw zagłębionych nie jest dostępna, gdyż w

załączonej przez Odwołującego karcie po prostu nie ma o tym żadnej informacji, co więcej żadne oprawy w ofercie

producenta HDK (według kart katalogowych], nawet te które uchodzą w opinii Odwołującego za wzmocnione nie są

opisane jako „wzmocnione”. Brak informacji o wzmocnionych pryzmatach w karcie katalogowej producenta HDK

nie przesądza zatem o tym, czy dany pryzmat będzie wzmocniony czy nie.

41. Niezależnie od powyższego, zdaniem Zamawiającego, możliwym jest, by efekt wzmocnienia pryzmatu

uzyskać w inny sposób, niż przez dostawę gotowej wzmocnionej oprawy przez producenta, np. poprzez nałożenie

nakładki z materiału, który zapewni wytrzymałość mechaniczną i jednocześnie nie zakłóci przepływu światła przez

pryzmat, gdyż dla Zamawiającego ważny jest efekt wzmocnienia pryzmatu, jakim jest uzyskanie efektu ochrony

pryzmatów przed zniszczeniem podczas odśnieżania lub czyszczenia nawierzchni, co zostało jasno wyrażono w

warunkach zamówienia.

42. Reasumując Zamawiający nie widzi podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy, w szczególności na

podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 PZP w związku z niezgodnością treści jego oferty z warunkami zamówienia.

B. DOT. ZARZUTU NARUSZENIA ART. 223 UST. 1 PZP

43. Odnośnie zarzutu dotyczącego domniemanych negocjacji oraz w dalszej kolejności zmiany treści oferty

Wykonawcy, Zamawiający uważa postawione zarzuty za bezpodstawne. Odnosząc się w pierwszej kolejności do

zarzutu domniemanych negocjacji, w opinii Zamawiającego, nie sposób uznać, że zapytanie z dnia 04

października 2023 r. w ramach którego Zamawiający wnosił o potwierdzenie, że Wykonawca w ramach realizacji

zamówienia dostarczy system oświetlenia nawigacyjnego zgodny z Załącznikiem nr 5 do oferty jest choćby próbą

jakiejkolwiek negocjacji. Wspomniane wezwanie był niczym innym jak tylko prośbą o potwierdzeniem istniejącego

już w ramach złożonej oferty stanu rzeczy i w żaden sposób nie sugerował on zmiany zakresu deklarowanej przez

Wykonawcę oferty.

44. W wyniku otrzymanej odpowiedzi Wykonawca potwierdził, że wykona system oświetlenia nawigacyjnego

zgodnie z dokumentacją przetargową. W przekazanej informacji wskazał dodatkowo na średnice opraw dla dróg

kołowania (8”] i dla drogi startowej (12”], co częściowo potwierdzało wybiórcze informacje o oferowanym systemie

pomocy nawigacyjnych. Informacje te nie były również sprzeczne z wymogami Zamawiającego, co więcej były

potwierdzeniem, że Wykonawcy w ramach wcześniejszego Opisu systemu w żaden sposób nie chodziło o

oprawy dotyczące drogi startowej tylko o oprawy dotyczące dróg kołowania.

45. Zamawiający poddaje również w wątpliwość tezę Odwołującego jakoby Wykonawca w sposób zamierzony

informował o zaletach oferowanych opraw 8” licząc, iż bez przeszkód je zamontuje w ramach ewentualnie

uzyskanego zamówienia w ramach drogi startowej i dzięki temu w sposób nieuprawniony obniży wartość oferty,

gdyż po pierwsze Zamawiający nie pozwoliłby nigdy na taki montaż jako ewidentnie niezgodny z opisem

przedmiotu zamówienia i z warunkami zamówienia, a po drugie Wykonawca, co materializuje się w postaci

niniejszego Odwołania, narażałby się na odrzucenie oferty w wyniku szeroko pojętej kontroli postępowania w

ramach choćby zarzutu na niezgodność oferty z warunkami zamówienia. W związku z powyższym tego typu

zamierzone postępowanie wydaje się nadto ryzykowne, a przez to z założenia nieprawdopodobne.

46. Zamawiający oceniając treść zarówno załącznika nr 5 do oferty (Opis systemu), jak i wyjaśnień Wykonawcy

nie zakładał złej woli Wykonawcy i nie przesądzał także o motywach przekazywania takich a nie innych informacji.

Zamawiający podkreśla ponownie jednak, że Wykonawca nie miał obowiązku przedkładania „Opisu systemu”.

47. Zamawiający podkreśla także, że przekazane w Opisie systemu wybiórcze informacje na temat oferowanego

systemu nie były rozbieżne z warunkami zamówienia, choć co przyznaje Zamawiający momentami mogły budzić

wątpliwości interpretacyjne, jak choćby wspomniana wyżej kwestia wzmocnionych pryzmatów, w ramach której

można było podjąć wątpliwość czy oby na pewno pojęcie „konstrukcja chroniącą pryzmat przed uszkodzeniem

mechanicznym powstałym na skutek odśnieżania” zawiera się w pojęciu „wzmocnione pryzmaty”. Zdaniem

Zamawiającego wyjaśnianiu tego typu wątpliwości ma służyć instytucja określona w art. 223 ust. 1 PZP.

48. Zgodnie z powyższym założeniem z daleko idącej ostrożności Zamawiający w ramach wezwania do

wyjaśnień z dnia 9 października 2023 r. zadał Wykonawcy pytania mające stanowić jednoznaczne potwierdzenie

tego, że pewne momentami nieostre sformułowania użyte przez Wykonawcę na pewno są zgodne z warunkami

zamówienia. Treść pytań w żaden sposób nie stanowiła negocjacji warunków zamówienia, czy obniżenia

sformułowanych warunków. Uzyskana odpowiedź miała jedynie potwierdzić domniemanie Zamawiającego

kontekście zgodności oferty Wykonawcy z warunkami zamówienia. Co więcej uzyskanie odpowiedzi negatywnej

wcale nie musiało prowadzić do automatycznego odrzucenia oferty, lecz do dalszego badania intencji Wykonawcy,

co do treści wypowiedzi.

49. Odnośnie twierdzenia Odwołującego, że treść oferty Wykonawcy w ogóle nie przewiduje zastosowania

opraw o rozmiarze 12” należy uznać za nieprawdziwe i nie znajdujące odzwierciedlenia w stanie faktycznym.

Wykonawca w ramach oferty potwierdził, że wykona zamówienie w sposób zgodny z warunkami zamówienia.

Fakt, że pewne elementy systemu doprecyzował w sposób szczególny w „Opisie systemu” nie należy rozumieć

jakoby wspomniany opis stanowił informację kompleksową i pełną na temat oferowanego systemu. Jak już

wspomniano owy opis mieści się na zaledwie 1 stronie i w sposób oczywisty zawiera tylko pewne wybiórcze

informacje o systemie, które w żaden sposób nie można uznać za pełne, co sugeruje Odwołujący, a z których to

informacji Odwołujący próbuje wywieść na potrzeby postępowania odwoławczego niezgodność oferty Wykonawcy

z warunkami zamówienia. Mając powyższe na uwadze ww. zarzut jest także niezasadny.

C.

DOT. ZARZUTU NARUSZENIA ART. 239 UST. 1 PZP

50. W kontekście powyższego należy stwierdzić, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

nie zaistniały podstawy do odrzucenia oferty Wykonawcy. Wobec powyższego i w związku z bezpodstawnymi

zarzutami Odwołującego dotyczącymi naruszenia art. 223 ust. 1 PZP (poprzez prowadzenie z Wykonawcą

ELEKTROTIM S. A. negocjacji treści oferty, co miało doprowadzić do dopuszczenia zmiany tejże treści), a także

zarzutów dotyczących naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP (poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ELEKTROTIM

S. A. z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia) zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 PZP poprzez wybór jako

najkorzystniejszej oferty wykonawcy ELEKTROTIM S. A., w sytuacji gdy oferta ta powinna zostać odrzucona jest

bezpodstawny i nie zasługuje na uwzględnienie.

51. Wobec bezzasadności wszystkich pozostałych zarzutów i z uwagi na wynikowy charakter zarzutu

naruszenia art 239 ust. 1 PZP, także ten zarzut jest bezzasadny.

ŻĄDANIE ZAMAWIAJĄCEGO:

Mając na uwadze przedstawione okoliczności Zamawiający wnosi jak w petitum niniejszej odpowiedzi na Odwołanie.

Załącznik:

2.

Karta katalogowa firmy HDK lampy linii środkowej drogi kołowania 8” wraz z

tłumaczeniem (załącznik nr 3]

Stanowisko Przystępujący

Wrocław, 26 stycznia 2024r.

L.dz. PW/2024/00181 Sygn. akt KIO 91/24

dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego nr: 02/CEF/2023 pn:

„Wykonanie systemu świetlnych pomocy nawigacyjnych CAT II na Lotnisku Szczecin-Goleniów wraz z infrastrukturą

towarzyszącą - II postępowanie”; Numer Projektu: 101079560. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie

o przetargu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2023/S 163-511960 z dnia 25.08.2023 r.

Pismo przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

Biorąc pod uwagę odwołanie stwierdzić należy co następuje:

W pierwszej kolejności składam wniosek formalny o odrzucenie odwołania jako spóźnionego. Przystępujący wskazuje,

że odwołanie mogło zostać złożone na etapie znacznie wcześniejszym, ponieważ Odwołujący dysponował wiedzą co do

wszystkich zarzutów wskazanych w odwołaniu najpóźniej w dniu 28 listopada 2023r. W związku z tym naruszony został

art. 515 ust. 1 pkt 1 a) lub art. 515 ust. 3 pkt 1, a odwołanie podlega odrzuceniu w trybie art. 528 pkt 3 Ustawy z 11

września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych, Dz. U. 2019 poz. 2019 (dalej „PZP”). W momencie powzięcia wiedzy o

zarzutach wskazanych w odwołaniu, Odwołujący miał już interes do wniesienia odwołania i tego terminu nie dochował.

Odwołujący informację dotyczącą nie spełniania warunków przez Przystępującego (według niego) przedstawił

Zamawiającemu w dniu 6 października 2023r. wskazując między innymi, że „opis systemu” (str. 38 oferty) stanowi

według Odwołującego o niezgodności oferty z wymogami Zamawiającego. Na skutek pisma Odwołującego, Zamawiający

przeprowadził postępowanie wyjaśniające. W dniu 28 listopada 2023r. Odwołujący otrzymał wszystkie pisma, które

zostały wysłane do Przystępującego oraz jego odpowiedzi, na które to powołuje się Odwołujący. Oznacza to, że

Zamawiający w dniu 28 listopada 2023r. przekazał Odwołującemu wszystkie informacje stanowiące podstawę zarzutów

zawartych w odwołaniu z dnia 8 stycznia 2024r. co oznacza, że mógł jednoznacznie podnieść wszystkie zarzuty do dnia

8 grudnia 2023r. a nie do 8 stycznia 2024r. jak uczynił. Odwołujący miał również wiedzę, że oferta Przystępującego jest

najkorzystniejsza (najniższa cena) w związku z pismem Zamawiającego z dnia 27 września 2023r. co jednoznacznie

wskazuje, że miał interes w złożeniu odwołania albowiem odrzucenie oferty Przystępującego mogłoby spowodować, że

jego oferta będzie najkorzystniejsza. Oznacza to, że Odwołujący uchybił terminowi a odwołanie podlega odrzuceniu.

W razie nie odrzucenia odwołania, odnosząc się do zarzutów tam wskazanych wnoszę o oddalenie odwołania w całości

i stwierdzam co następuje:

1. Odwołanie swoje zarzuty opiera tylko i wyłączenie na dokumencie pn. „opis systemu”, załączonego do oferty

Przystępującego. Odwołujący zapomina o jednym bardzo istotnym fakcie, a mianowicie, że nie jest to jedyny

dokument w ofercie a wyłącznie podkreślenie wiedzy Przystępującego i wykazanie, że jego oferta jest

najkorzystniejsza, co jest spójne z pozostałymi oświadczeniami Przystępującego.

2. Wskazać zatem należy, że Przystępujący oświadczył w ofercie, że zobowiązuje się do zawarcia umowy

zgodnej z ofertą tj. na warunkach określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”), co

jednoznacznie implikuje spełnienie warunków w niniejszym

przetargu. Powyższe bezsprzecznie wykazuje, że w wykonanie przedmiotu umowy nastąpi zgodnie z SWZ wraz z

załącznikami i nie występują tutaj jakiekolwiek wątpliwości.

3. Pamiętać również należy, że w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z zamówieniem

„zaprojektuj i wybuduj” co powoduje, że projekt będzie zatwierdzony przez Zamawiającego. Które to działanie

wskaże ostateczny kształt systemów świetlnych pomocy nawigacyjnych CAT II na Lotnisku Szczecin-Goleniów

wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Zgodnie z opisem zamówienia w SWZ część 3.1. Przedmiotem zamówienia

(główny przedmiot zamówienia) jest dostawa zaprojektowanego przez Wykonawcę systemu świetlnych pomocy

nawigacyjnych kategorii II (CAT II) na Lotnisko Szczecin-Goleniów wraz z infrastrukturą towarzyszącą.

4. Skoro Przystępujący złożył przedmiotowe oświadczenie to Odwołanie jest całkowicie bezzasadne albowiem

opiera się na nadinterpretacji jednej kartki załączonej do oferty, który w oczywisty sposób stanowi propozycję

rozwiązań, ale przy całkowitym utrzymaniu parametrów wymaganych przez Zamawiającego.

5. Zamawiający nie miał co do tego wątpliwości, dopiero po otrzymaniu pisma Odwołującego z dnia 6

października 2023r. i tylko w związku z jego zarzutami, zażądał od Przystępującego wyjaśnień. Wyjaśnienia

Przystępującego były jednoznaczne, konsekwentne i potwierdzały, że przedmiot umowy zostanie wykonany

zgodnie z wymogami SWZ, co ponadto zostało już wskazane w samej ofercie. W takiej sytuacji nie możemy

mówić o jakiejkolwiek zmianie oferty czy też prowadzeniu negocjacji z Zamawiającym przez Przystępującego, a

oświadczenia Przystępującego są spójne w tym zakresie.

6. Wskazać przy tym należy, że w odwołaniu implikowane są zarzuty, które w żaden sposób nie zostały

udowodnione. Dodatkowo dokumenty są interpretowane w sposób całkowicie niezgodny z wykładnią logiczną,

celowościową i literalną.

7. Przystępujący wskazał ewentualne rozwiązania, które może zastosować, nie kolidujące jednak w żadnym

wypadku z SWZ a Odwołujący wybrał z opisu części zdań, próbując dopasować je w sposób nieumiejętny do

swoich bezzasadnych zarzutów.

I tak „opis systemu” wskazuje tylko lepsze oprawy 8 calowe, jako wyposażone we wzmocnione pryzmaty krawędzi dróg

kołowania, co jest dla Odwołującego rzekomym dowodem na to, że wszystkie oprawy będą 8 calowe. Stoi to jednak w

sprzeczności z logiką i z całą ofertą Przystępującego. Przystępujący w żadnym miejscu nie oświadcza, że zastosuje

tylko 8 calowe oprawy. A to, że wszystkie świetlne pomoce, oferowane w ramach przedmiotowego zadania, są

urządzeniami wyposażonymi w źródła światła LED, oznacza w odwołaniu i argumentacji Odwołującego, że wszystkie

oprawy będą 8 calowe co jest

całkowicie bezzasadne, nielogiczne a wręcz absurdalne. Takie zarzuty nie mogą być podstawą do odrzucenia

najkorzystniejszej cenowo oferty.

8. Jednocześnie w odwołaniu (str. 7) w ust. III odwołania sam Odwołujący podnosi, że „opis systemu” stanowi

integralną część oferty. Oznacza to, że oferta wzajemnie się uzupełnia z zapisami „opisu systemu”, które w

żadnym aspekcie nie stoją w sprzeczności z treścią oferty, która potwierdza wykonanie zamówienia zgodnie z

SWZ, wskazując na dodatkowe korzyści jakie uzyska Zamawiający wybierając tę ofertę. Na przykład poprzez

zastosowanie do drogi kołowania opraw 8 cali o wysokości wystawania 3,5 mm jako rozwiązanie korzystniejsze

niż to wskazane w dokumentacji przetargowej lub to, że oferowany system ILCMS cechuje się istotnie wysoką

funkcjonalnością tj. działa prawidłowo nawet w przypadku bardzo niskich poziomów rezystancji izolacji. Natomiast

w żadnym z zapisów nie występuje zmiana tego czego oczekuje Zamawiający na jego niekorzyść. Nadto na etapie

projektowym Zamawiający może, lecz nie musi przyjąć korzystniejszych rozwiązań Przystępującego. Gdyby

przyjąć argumentację Odwołującego to oferta Przystępującego składałby się z jednej kartki „opis systemu” co w

świetle całej oferty i dokumentacji przetargowej jest całkowicie nielogiczne i po prostu nie ma sensu.

9. Oceniając ofertę Przystępującego należy badać całość jego oferty a nie wyrywkowe zdania, jako to stosuje

Odwołujący, w celu stworzenia mylnego wrażenia, że oferta nie spełnia warunków SWZ czy też mamy do

czynienia ze zmianą oferty.

Odnosząc się zaś szczegółowo do zarzutów podniesionych w odwołaniu, wskazać należy:

Ad. I Zarzut dotyczący zastosowania opraw 12 calowych:

Wyjaśnienia ELEKTROTIM z dnia 11.10.2023 r. podtrzymują oświadczenie wynikające z oferty, że będzie wykonywać

prace zgodnie z SWZ. ELEKTROTIM, jak była już o tym mowa nie oferował 8 cali opraw do drogi kołowania i do drogi

startowej. Wręcz przeciwnie wskazał, że do drogi startowej będzie stosował oprawy o parametrze 12 cali w ofercie i

potwierdził to w oświadczeniu. Odwołujący nie wskazywał, że w jakimkolwiek punkcie swojej oferty Przystępujący

oświadczył, że będzie stosował oprawy 8 cali na drodze kołowania i startowej. W żadnym wypadku nie ma takiego

oświadczenia w ofercie Przystępującego. Ponadto w załączniku pn. „opis systemu” jest sprecyzowane, że oprawy 8

calowe dotyczą krawędzi dróg kołowania.

Ad. II Zarzut dotyczący wzmocnionych pryzmatów:

W dniu 11.10.2023 r. ELEKETROTIM oświadczył, że wszystkie pryzmaty będą wzmocnione i to stanowisko podtrzymuje.

Ewentualne uwagi Zamawiającego co do sposobu wzmocnienia, mogą zostać przedstawione na etapie projektowania.

Podkreślić należy, że w żadnym z

dokumentów postępowania nie zostało wykazane, że jedyną formą wzmocnienia są nakładki szafirowe.

Na obecnym etapie postępowania, mając na uwadze, że w projekcie zostaną z całą pewnością zastosowane

wzmocnione pryzmaty, przedmiotowy zarzut jest w całej rozciągłości bezzasadny. Nie ma jakichkolwiek podstaw do

twierdzenia, że takie oprawy nie zostaną użyte i należy uznać zarzuty Odwołującego jako nie mające pokrycia w

dokumentacji i oświadczeniach Przystępującego. Podkreślić należy, że Zamawiający nie wymagał przedstawienia na

etapie przetargowym sposobu wzmocnienia zważywszy na to, że mamy do czynienia z instytucją: „zaprojektuj i

wybuduj”. ELEKTROTIM oświadcza, że zastosuje wzmocnione pryzmaty zaakceptowane przez Zamawiającego.

Ad. III Zarzut dotyczący zmiany treści oferty ELEKTROTIM:

Zgodnie z SWZ Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia w terminie składania ofert dokumentów, a w

szczególności:

12.4. W terminie składania ofert określonym w pkt 13.1. SWZ wykonawca zobowiązany jest złożyć

Zamawiającemu Ofertę zawierającą:

a) formularz Oferty (sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ) sporządzony pod rygorem

nieważności w formie elektronicznej tj. opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym,

Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą w szczególności dodatkowych danych dotyczących oferowanego

systemu oświetlenia ani przedmiotowych środków dowodowych, jednak Przystępujący taki dokument wraz z ofertą złożył

jednak nie ma on wpływu na całość oferty Przystępującego albowiem jest z nią zgodny.

Podkreślić należy z całą mocą, że żadne z zapisów „opisu systemu” Przystępującego nie stoi w sprzeczności z

wymogami Zamawiającego. Dlatego też zarzuty w odwołaniu są ogólnikowe i nie wskazują sensu stricte żadnego

naruszenia przez Przystępującego zapisów SWZ i innych dokumentów a stanowią tylko próbę interpretacji przepisów na

korzyść Odwołującego. W żadnym z wyjaśnień Przystępujący nie zmienił treści oferty, tylko podtrzymywał oświadczenia

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie ze złożoną ofertą.

Ad. IV Zarzut dotyczący niezgodności treści oferty ELEKTROTIM z treścią warunków zamówienia - zaoferowanie

niezgodnego rozmiaru obudów opraw zagłębionych na drodze startowej:

W odwołaniu Odwołujący twierdzi: jak wskazano [...]Zamawiający wymagał w PFU, co potwierdził w toku procedury

wyjaśniającej SWZ, w odniesieniu do opraw oświetlenia drogi

startowej zastosowania wyłącznie opraw 12". Zaoferowanie w odniesieniu do opraw zagłębionych na drodze startowej

opraw w rozmiarze 8" stanowi bezwzględną niezgodność z wymaganiem SWZ i podstawę odrzucenia oferty w trybie art.

226 ust 1 pkt 5 PZP. Jak wynika z Opisu systemu zaoferowanego w przetargu przez Elektrotim wykonawca ten

zaoferował jednolitą wielkość opraw tj. 8" wskazanego producenta HDK.

Tymczasem ELEKTROTIM wskazał w „opisie systemu”, że wszystkie urządzenia będą miały oświetlenie LED, a nie że

będą 8 calowe. Z wykładni literalnej i logicznej jest to oczywiste. W żadnym z oświadczeń Przystępującego nie zostało

wykazane, że zastosuje wszędzie oprawy 8 calowe a jedynie w opisie systemu, że: „wszystkie świetlne pomocy

nawigacyjne oferowane w ramach przedmiotowego zadania są urządzeniami wyposażonymi w źródła światła LED."

czego wymaga Zamawiający i konsekwentnie dotyczy wyłącznie źródeł LED a nie 8 calowych opraw. Żaden z zapisów

nie stoi zatem w sprzeczności z wymogami opisanymi w dokumentacji przetargowej.

Jednocześnie w treści samego pisma załączonego do oferty, Przystępujący podniósł, że oprawy będą wyposażone we

wzmocnione pryzmaty, a zatem w tej sytuacji Odwołujący zaprzecza sam sobie.

Co więcej na stronie internetowej producenta HDK, do której nawiązywał w Odwołaniu Odwołujący nie ma opraw w

rozmiarze 8" dla zagłębionych świateł krawędzi drogi startowej. Wynika to z konieczności uzyskania wysokiej

intensywności świecenia, co dla rozmiaru 8" oprawy byłoby niemożliwe do uzyskania ze względów konstrukcyjnych i

według naszej najlepszej wiedzy żaden z producentów opraw oświetlenia nawigacyjnego nie oferuje zagłębionych opraw

krawędzi drogi startowej w rozmiarze 8". W związku z czym insynuacja Odwołującego, którego członek Konsorcjum jest

Producentem opraw oświetlenia nawigacyjnego który również nie posiada takiego rozwiązania, o rzekomym oferowaniu

przez Przystępującego wyłącznie opraw 8" dla drogi startowej jest nielogiczna i może być w opinii Przystępującego

oceniona jako celowe wprowadzenie w błąd Zamawiającego i Krajową Izbę Odwoławczą.

Jednocześnie podkreślić należy, że twierdzenie Odwołującego:

„Jak wynika z Opisu systemu zaoferowanego w przetargu przez Elektrotim wykonawca ten zaoferował jednolitą wielkość

opraw tj. 8" wskazanego producenta HDK:"

jest twierdzeniem nieprawdziwym i nie mającym podstaw w dokumentacji postępowania przetargowego, w którym

Projekt koncepcyjny zakłada zastosowanie na drodze startowej również opraw naziemnych, której konstrukcji nie

rozróżnia się na 8 i 12 calowe, bowiem odniesienie to ma zastosowanie jedynie do obudów i opraw zagłębionych. Równie

nieuprawnione byłoby twierdzenie, że Przystępujący nie zaoferował w postępowaniu opraw naziemnych podejścia,

znaków pionowych czy opraw precyzyjnych wskaźników ścieżki schodzenia PAPI, które również są elementem

postępowania, a nie zostały opisane w załączonych przez Przystępującego w opisie systemu.

Ad. V Zarzut dotyczący zmiany treści oferty ELEKTROTIM w wyniku wyjaśnień oraz prowadzenie negocjacji treści oferty:

V .I Nie ma jakiejkolwiek zmiany w treści oferty, tylko wyjaśnienia (których Zamawiający mógł zażądać od

Przystępującego w trybie art. 223 pzp), związane z insynuacjami Odwołującego w piśmie z dnia 6 października

2023r. Przystępujący może w trakcie realizacji przedstawiać rozwiązania zgodne z dokumentacją przetargową,

natomiast Odwołujący wskazuje wybiórcze zdania z pisma, nie wyjaśniając kompletnie na czym polega zmiana

oferty czy też jej niezgodność z dokumentacją przetargową.

Opis systemu w żadnym wypadku nie wskazuje, że zastosowane mają być wszędzie oprawy o parametrze 8 cali a

jedynie, przewagę przewidywanych opraw 8 calowych na drodze kołowania, co w żadnym wypadku nie zmienia

jednoznacznego stanowiska Przystępującego do zastosowania opraw wymaganych przez Zamawiającego. W żadnym z

oświadczeń, czy też dokumentów nie wynika, że Przystępujący zastosuje tylko i wyłącznie oprawy 8 cali. Jest to jedyny

w zasadzie zarzut Odwołującego, który w oczywisty sposób nie może się ostać, ponieważ po pierwsze nie zostały

wskazane dowody na ich udowodnienie, a po drugie nie było takiego oświadczenie woli po stronie Przystępującego.

V .2. Zarzut dotyczący pytań, które zostały zadane w sposób nieprawidłowy przez Zamawiającego.

Z uwagi na to, że reżim i specyfika prawa zamówień publicznych wymaga dokładności, precyzji oraz jasno

sformułowanego przedmiotu zamówienia, Zamawiający po zadaniu pytania, nie może zastanawiać się czy wskazano 8

czy 12 calowe oprawy, przedmiotowy zarzut jest nie do przyjęcia.

W postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający nie przesłuchuje wykonawcy jako świadka, zadając

mu pytania o wiedzę, tylko wydaje jasne i sprecyzowane sygnały czego potrzebuje i jakie warunki ma spełnić

wykonawca. Taka forma zadania pytania jest jak najbardziej prawidłowa i całkowicie myli się Odwołujący, jak we

wszystkich zarzutach w zasadzie sprowadzających się do nadinterpretacji jednego pisma Przystępującego pod nazwą

„opis systemu”.

Dyspozycja art. 99 ustęp 1 PZP [Zasady opisywania przedmiotu zamówienia] przedmiot zamówienia opisuje się w

sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie

dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie

oferty wskazuje, że Zamawiający ma wręcz obowiązek jednoznacznie i wyczerpująco zadawać różnie pytania a nie

pozostawiać miejsce na wątpliwości.

V .3. i V.4 odpowiedź do wyjaśnień oferty z 9.10.2023r. i odpowiedź na wezwanie z 11.10.2023r.

Odwołujący jak wyżej stawia nieuzasadnione zarzuty jakoby Przystępujący zamierzał zastosować tylko 8 calowe oprawy,

które to twierdzenia są niczym nie poparte. Ponadto Zamawiający zastosował prawidłowo pytanie związane z

obowiązkiem jednoznacznego formułowania określeń w tym pytań w postępowaniu PZP i w żadnym wypadku nie były

prowadzone pomiędzy stronami jakiekolwiek negocjacje. Przystępujący potwierdził tylko oświadczenia z oferty, że

wykona zamówienia zgodnie z dokumentacją przetargową (SWZ wraz z załącznikami).

VI . zarzut dotyczący niezgodności treści oferty ELEKTROTIM z treścią warunków zamówienia zaoferowanie w

światłach zagłębionych znajdujących się w Polach Ruchu Naziemnego (PRN) niewzmocnionych pryzmatów:

Przede wszystkim ponownie podnoszę, że Przystępujący nigdzie nie wskazał, że zastosuje niewzmocnione pryzmaty.

Wręcz przeciwnie wielokrotnie potwierdzał, że takie pryzmaty wzmocnione zastosuje. Podkreślić również należy, że

mamy do czynienia z producentem oświetlenia nawigacyjnego HDK, który na zamówienie może wyprodukować oprawy

takie jakie zaprojektowane będą przez wykonawcę i zaaprobowane przez Zamawiającego. Skoro w swojej ofercie

Przystępujący zobowiązał się do wykonania wzmocnionych pryzmatów to takie zgodnie z umową i SWZ będzie musiał

dostarczyć, co potwierdza w swojej ofercie.

To, że podmiot HDK na stronie internetowej nie ma wzmocnionych prymatów nie ma znaczenia - w załączeniu

przedkładamy oświadczenie producenta, że dostarczy pryzmaty zgodnie z dokumentacją przetargową. Istnieje również

możliwość zastosowania innych dostawców na co w oczywisty sposób zezwala ustawa PZP. Poza tym w trakcie

projektowania w ramach SWZ mogą zostać wskazane oprawy innego producenta. Nie muszą być też wzmocnione

nakładkami szafirowymi, a Zamawiający takich wymogów nie stawiał. Poza tym, w trakcie projektowania istnieje

możliwość zmiany podmiotów, których oprawy zostaną zastosowane. Nadto w okolicznościach przedmiotowego

przetargu Zamawiający nie wymagał wskazania, jakie oprawy i jakich producentów będą użyte, mając zwłaszcza na

uwadze fakt, że mamy do czynienia z formują „zaprojektuj i wybuduj” a zatem na etapie projektowania, jest możliwość

wskazania innych producentów, spełniających oczywiście wymogi dokumentacji przetargowej.

Dowód: oświadczenie producenta

Wskazać należy, że Odwołujący przedstawił jakieś wydruki ze strony internetowej, nie znając w ogóle zakresu usług

podmiotu HDK. Zamawiający nigdzie nie sprecyzował obowiązku wskazania producentów, czy też dostawców albowiem

w trakcie projektowania może się to zmienić. Podał jedynie przykładowych producentów, co również zrobił

Przystępujący. Zdjęcie z internetu może wskazywać wyłącznie, że taką oprawę może wykonać dany podmiot

gospodarczy, a w żadnym wypadku nie dowodzi, że nie może wykonać innych opraw. Odwołujący nie przedstawił

żadnego dowodu na fakt, że producent HDK nie wykona innych opraw. Dodatkowo podczas projektowania występuje

możliwość zmiany producenta, jak również zrezygnowania z dostawcy w trybie art. 462 PZP. Wskazujemy odnosząc się

od zarzutów Odwołującego, że ten producent ma możliwość produkowania standardowych jak i wzmocnionych

pryzmatów.

Dowód: oświadczenia producenta

W oczywisty sposób wskazanie przez Odwołującego jednego zdjęcia bez wykazania, że dany producent nie ma

możliwości wykonania wzmocnionych opraw nie jest żadnym dowodem na brak możliwości zastosowania przez

Przystępującego wzmocnionych pryzmatów.

Podsumowując, podkreślić należy, że Odwołujący nie wskazał żadnego dowodu na brak spełnienia wymogów przez

Przystępującego warunków przetargu czy też na zmianę oferty, a cała jego argumentacja oparta jest na nieprawidłowej

interpretacji zdań z jednego pisma Przystępującego, który w oczywisty sposób oświadczył, że spełnia wszystkie

wymagania Zamawiającego. Odwołujący dokonuje nadinterpretacji zdań dodając do nich znaczenia, których w żadnym

wypadku nie mają.

Zgodnie z wyrokiem z dnia 11 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 3724/21: wykazanie to coś więcej niż uzasadnienie wykazanie to udowodnienie. Przyjmując ustalony przez ustawodawcę sposób dowodzenia, określony przepisem art. 534

ust. 1 p.z.p. (strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia

faktów, z których wywodzą skutki prawne), wykonawca, który powołuje określone okoliczności winien je udowodnić.

Ogólne twierdzenia o przyjętych założeniach, możliwych, hipotetycznych sytuacjach, czy wreszcie przekonanie

wykonawcy o słuszności dokonania takiej czynności nie może stanowić nawet próby wykazania. Wykonawca winien

szczegółowo opisać związek przyczynowo skutkowy, który charakteryzuje daną okoliczność z powołaniem dowodów

potwierdzających zasadność takiego postępowania.

Należy pamiętać, że art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP stanowi, że: uwzględnienie odwołania następuje w sytuacji naruszenia

przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

W niniejszej sprawie nie miała miejsca taka sytuacja, ponieważ Przystępujący jednoznacznie stwierdził, że wykona

wszelkie prace, w tym prace projektowe, zgodnie z wymogami postawionymi przez Zamawiającego, a wyjaśnienia w

żadnym z zapisów nie stały z nimi w sprzeczności. Nie ma racji Odwołujący co zostało wyżej wykazane.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła

Odwołanie wniesiono wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego:

1. wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Elektrotim SA,

2. prowadzenia z wykonawcą Elektrotim negocjacji treści oferty i dopuszczenia zmiany treści oferty wskutek

udzielonych wyjaśnień treści oferty,

3. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Elektrotim pomimo, że jej treść pozostaje niezgodna z warunkami

zamówienia, co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie i postanowień SWZ ma bezpośredni wpływ na

wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, o czym odwołujący dowiedział się z zawiadomienia z dnia

28.12.2023 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty.

Uwzględniając powyższe okoliczności, wniesienie odwołania w dniu 08.01.2024 r. zostało dokonane z zachowaniem

ustawowego terminu.

Zaskarżonym czynnościom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów Pzp:

1. art. 239 ust. 1 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Elektrotim, w sytuacji gdy oferta ta

powinna zostać odrzucona,

2. naruszenie art. 223 ust 1 Pzp przez prowadzenie z Wykonawcą Elektrotim negocjacji treści oferty i

dopuszczenie w ich konsekwencji do jej zmiany,

3. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Elektrotim pomimo, że jej

treść pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia.

W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 Pzp odwołujący wniósł o:

uwzględnienie odwołania, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania, na okoliczności

wskazane w odwołaniu, a także o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik

postępowania,

2. odrzucenie oferty wykonawcy Elektrotim w związku z wystąpieniem wskazanych podstaw odrzucenia,

3. dokonanie ponownej oceny i badania ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.

Co do terminu na wniesienie odwołania

Zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej w informacji przekazanej w dniu 28.12.2023r.,

wobec czego termin został zachowany.

Co do interesu we wniesieniu odwołania

Według odwołującego jego oferta zgodnie z rankingiem ofert zawartym w treści zawiadomienia o rozstrzygnięciu

postępowania została uplasowana na drugiej pozycji rankingowej po ofercie wykonawcy Elektrotim, a jednocześnie

mieści się w kwocie jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zgodnie z informacją

podaną w dniu 27.09.2023r. na otwarciu ofert. Uwzględnienie odwołania i unieważnienie wyboru jako najkorzystniejszej

oferty wykonawcy Elektrotim oraz jej odrzucenie ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania oraz możliwość

uzyskania zamówienia przez odwołującego. W konsekwencji nie budzi wątpliwości, że interes prawny odwołującego w

uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu doznał uszczerbku, a tym samym odwołujący może ponieść szkodę w

postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z zamawiającym.

Izba oceniając powyższe ustalenia faktyczne i przepisy Pzp, nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, a także

stwierdziła interes po stronie odwołującego w uzyskaniu zamówienia.

Izba nie uwzględniła wniosku przystępującego, co do odrzucenia odwołania z powodu opóźnienia we wniesieniu

odwołania. Bowiem jako początek biegu terminu na wniesienie

odwołania należy przyjąć datę rozstrzygnięcia zamawiającego co do wyboru oferty najkorzystniejszej, a nie datę

wyjaśnień przystępującego w trybie art.223 ust.1 Pzp.

Zgodnie z SWZ przedmiotem zamówienia (główny przedmiot zamówienia) jest dostawa, zaprojektowanego przez

wykonawcę, systemu świetlnych pomocy nawigacyjnych kategorii II (CAT. II) na Lotnisku Szczecin-Goleniów wraz z

infrastrukturą towarzyszącą. Zamówienie obejmuje również roboty budowlane i usługi związane z zainstalowaniem

(montażem) ww. systemu i jego uruchomieniem oraz demontażem istniejącego systemu świetlnych pomocy

nawigacyjnych, a także przeszkolenie personelu zamawiającego z obsługi systemu. Wykonawca jest zobowiązany

zaprojektować i wykonać system świetlnych pomocy nawigacyjnych CAT. II na Lotnisku Szczecin-Goleniów wraz z

infrastrukturą towarzyszącą na podstawie wytycznych zawartych w Załącznikach nr 9 - 9A do SWZ i Załącznikach nr 12 12A do SWZ. W ramach przedmiotu zamówienia należy przystosować świetlne systemy nawigacyjne Lotniska

Szczecin-Goleniów do obsługi operacji lotniczych w warunkach ILS Kat. II oraz startów w ograniczonej widzialności

LVTO wraz z wymianą i modernizacją niektórych elementów istniejących systemów oświetlenia nawigacyjnego Lotniska

Szczecin-Goleniów. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w Załącznikach nr 9 -9A do SWZ oraz

Załącznikach nr 12 - 12A do SWZ.

II. Wymagania SWZ dotyczące urządzeń świetlnych pomocy nawigacyjnych.

II.1 Rozmiar obudowy opraw zagłębionych na drodze startowej.

Zgodnie z wymaganiem zamawiającego zawartym w treści Załącznika nr 9 do SWZ -Program Funkcjonalno Użytkowy

(PFU) w zależności od lokalizacji i przeznaczenia opraw rozmiary lamp winny posiadać odpowiednio 8 lub 12 ".

Wymaganie 2.2.2.5 PFU - droga startowa:

„Oprawy zagłębione na drodze startowej powinny być dostarczone i instalowane w rozmiarze obudowy 12” oraz

Wymaganie 2.2.2.7 PFU - drogi kołowania: „Oprawy zagłębione powinno się przyjąć w standardzie obudowy o rozmiarze

8".

W świetle jednoznacznego wymagania PFU, potwierdzonego udzielonymi wyjaśnieniami zamawiającego, wykluczona

była możliwość zaoferowania w odniesieniu do drogi startowej opraw zagłębionych w rozmiarze obudowy 8”. Zdaniem

odwołującego wykonawca wybrany zaoferował oprawy w rozmiarze obudowy 8 zarówno do drogi kołowania, jak i do drogi

startowej, a dopiero w wyjaśnieniach dokonał rozróżnienia, co do opraw to jest do drogi kołowania 8, a do drogi startowej

12. W tej sytuacji oferta wykonawcy, który oferuje dostawę i

montaż w odniesieniu do drogi kołowania i drogi startowej tego samego rozmiaru oprawy tj. 8" jest niezgodna z

warunkami zamówienia i podlega bezwzględnej sankcji w postaci odrzucenia oferty w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. W

ocenie odwołującego, przez wezwanie wykonawcy wybranego do wyjaśnień w powyższym zakresie, zamawiający

naruszył dyspozycję art.223 ust.1 ustawy Pzp, doprowadzając do negocjacji treści oferty i dokonanie w niej zmian, po

złożeniu oferty. Tak zasadniczo argumentacja postawionego zarzutu została sformułowana w odwołaniu.

Kolejny zarzut sformułowano na podstawie II.2 Wymaganie dotyczące zastosowania w światłach zagłębionych

znajdujących się w Polach Ruchu Naziemnego (PRN) wzmocnionych pryzmatów. Zgodnie z PFU - pkt 2.2.2.7.

Zamawiający wymaga dla opraw oświetlenia nawigacyjnego dróg kołowania zastosowania oświetlenia wyposażonego we

wzmocnione pryzmaty: 2.2.2.7 Oprawy oświetlenia nawigacyjnego dróg kołowania: Nowe oświetlenie nawigacyjne dróg

kołowania będzie w pełni spełniało wymagania EASA jak również przepisów odrębnych wymienionych we wstępie PFU.

Nowe oprawy będą spełniać wymagania techniczne zawarte w załączonym dokumencie oraz załącznikach. Oprawy

zagłębione powinno się przyjąć w standardzie obudowy o rozmiarze 8" (lub innym wymiarze zgodnych z systemem

stosowanym przez Oferenta po zatwierdzeniu przez Zamawiającego). Całość oświetlenia musi posiadać wzmocnione

pryzmaty chroniące przez zniszczeniem podczas prowadzenia odśnieżania lub czyszczenia nawierzchni.

Odwołujący przywołał dodatkowo analogiczne wymaganie zawarte w Projekcie Koncepcyjnym: 4.7 Oprawy oświetlenia

nawigacyjnego dróg kołowania: Projektowane oświetlenie nawigacyjne dróg kołowania będzie w pełni spełniało

wymagania EASA jak również przepisów odrębnych wymienionych we wstępie projektu koncepcyjnego. Projektowane

oprawy będą spełniać wymagania techniczne zawarte w projekcie koncepcyjnym. Oprawy zagłębione proponuje się

przyjąć w standardzie obudowy o rozmiarze 8". (...) Oprawy zagłębione muszą posiadać wzmocnione pryzmaty

chroniące przed mechanicznym czyszczeniem i odśnieżaniem nawierzchni.

Z powodu tego wymogu, odwołujący również domagał się odrzucenia oferty wykonawcy wybranego i stwierdził. W tej

sytuacji oferta wykonawcy, który oferuje w odniesieniu do świateł zagłębionych znajdujących się w Polach Ruchu

Naziemnego zwykłe - tj. niewzmocnione pryzmaty jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega bezwzględnej

sankcji w postaci odrzucenia oferty w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp.

Powyżej we wstępnej części uzasadnienia wyroku, przedstawiona została całościowa argumentacja odwołania, która

zasadniczo sprowadzała się do następujących zagadnień.

Co do treści oferty Elektrotim w postępowaniu.

Zgodnie z SWZ Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia w terminie składania ofert w szczególności:

12.4. W terminie składania ofert określonym w pkt 13.1. SWZ wykonawca zobowiązany jest złożyć

Zamawiającemu Ofertę zawierającą:

a) formularz Oferty (sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ) sporządzony pod rygorem

nieważności w formie elektronicznej tj. opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Czyli jak przyznaje odwołujący, wykonawcy byli zobowiązani do przedstawienia formularza oferty według wzoru

ustalonego przez zamawiającego.

Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą w szczególności dodatkowych danych dotyczących oferowanego

systemu oświetlenia ani przedmiotowych środków dowodowych, jednak wykonawca Elektrotim taki dokument wraz z

ofertą złożył.

W ocenie odwołującego ten dodatkowy dokument, nie wymagany przez zamawiającego, stanowi jednak integralną część

oferty Elektrotim i powinien być oceniany w kontekście oferowanego przedmiotu zamówienia, jako zawierającego opis

przedmiotu zamówienia.

Jak w odwołaniu stwierdza odwołujący, okoliczność, że Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą dodatkowego

Opisu systemu nie oznacza, że w przypadku jego złożenia przez wykonawcę Zamawiający miałby pominąć ten

dokument w procesie oceny oferty.

Odwołujący twierdzi, że złożony dodatkowo, nie wymagany dokument staje się automatycznie treścią oferty, a

zamawiający ma obowiązek oceny zawartości oferty według treści tego nie wymaganego dokumentu, to jest nie może go

pominąć, a wręcz ma obowiązek ocenić prawidłowość oferty, uwzględniając ten dokument. Reasumując wywód

odwołania sprowadza się do twierdzenia, że złożony dodatkowo, nie wymagany dokument, w tym przypadku opisujący

przedmiotu zamówienia staje się automatycznie treścią oferty, a zamawiający oceniając treść oferty, nie może go

pominąć, przy ocenie zgodności oferty z warunkami zamówienia.

Według odwołującego znamienne w sprawie jest, że zaoferowane rozwiązanie posiada publicznie dostępną oraz pełną i

szczegółową oficjalną dokumentację techniczną produktów bezpośrednio od jego producenta, co powoduje, że

weryfikacja zgodności rozwiązania z SWZ jest możliwa.

Dalej odwołujący wskazuje, że Zamawiający potraktował Opis systemu analogicznie jak Odwołujący tj. jako treść oferty

czego potwierdzeniem jest wystosowane do wykonawcy

wezwanie w trybie art. 223 ust 1 Pzp dotyczące w szczególności rozmiaru opraw lamp (pismo z dnia 4.10.2023r.).

Na dowód, że zamawiający oczekiwał potwierdzenia od Elektrotim niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia,

to jest oferty zgodnej z załącznikiem nr 5 do oferty wykonawcy wybranego, odwołujący przywołał następujący fragment

wezwania: Działając na podstawie art 223 ust. 1 PZP Zamawiający wzywa Wykonawcę do potwierdzenia, że w ramach

realizacji przedmiotu zamówienia na „Wykonanie systemu świetlnych pomocy nawigacyjnych CAT II na Lotnisku

Szczecin-Goleniów wraz z infrastrukturą towarzyszącą-II postępowanie" dostarczy Zamawiającemu system będący

przedmiotem zamówienia zgodny z parametrami określonymi w fakultatywnie załączonym do oferty Wykonawcy, jako

załącznik nr 5, Opisem systemu.

Odwołujący, oceniając udzieloną odpowiedź Elektrotim na wezwanie z 6.10.2023r., stwierdza między innymi, że W

odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wykonawca Elektrotim pismem z dnia 6.10.2023r. usiłował zdewaluować

znaczenie Opisu systemu twierdząc, że fakultatywnie złożony dokument zawierać ma jedynie „ogólną prezentację

rozwiązań przyjętych podczas sporządzania oferty, jako wskazanie między innymi zastosowania innych producentów niż

wskazani w PFU oraz PK, którzy to producenci spełniają wymogi postawione przez Zamawiającego w dokumentacji

przetargowej." Ponadto odwołujący stwierdza, że Elektrotim w wyjaśnianiach dokonuje zmiany treści oferty uzupełniając

Opis systemu o informacje, że zastosowanie opraw 8 ''ma być ograniczone jedynie do dróg kołowania, cytując

następujący fragment odpowiedzi Elektrotim-u: „Dołączony do oferty Opis Systemu zawiera informacje na temat

rozwiązań przyjętych w wycenie oraz wskazuje przewagi wybranych elementów takich jak np. wysokość wystawania

ponad nawierzchnię opraw 8", stosowanych na drogach kołowania czy prawidłowość działania systemu nawet przy

bardzo niskich poziomach rezystancji.”

Z kolei co do wzmocnienia pryzmatów odwołujący kwituje Skoro zatem Elektrotim zaoferował w postępowaniu oprawy

zagłębione dróg kołowania producenta HDK ten zaś posiada w tej kategorii oświetlenia tylko jeden produkt Taxiway Edge

Light(inset) model ILC-TWE(L) a oprawa ta nie posiada żadnego wzmocnienia pryzmatów - uznać należy, że oferta

wykonawcy Elektrotim pozostaje niezgodna z treścią SWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp.

Izba na podstawie dokonanych ustaleń i ocen w sprawie, co do treści złożonej oferty przez Elektrotim oraz wezwania

zamawiającego i udzielonych wyjaśnień w trybie art.223 ust.1 ustawy Pzp, mając na uwadze postanowienia specyfikacji

warunków zamówienia (swz), nie stwierdza naruszenia przepisów tejże ustawy. W ocenie Izby zamawiający nie

naruszył wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, polegających na niedozwolonych negocjacjach między

zamawiającym a wykonawcą wybranym Elektrotim, złożeniu oferty niezgodnej z swz oraz zmianie treści oferty po jej

złożeniu, a w konsekwencji nieprawidłowym wyborze oferty najkorzystniejszej.

Jak sam odwołujący przyznaje powodem wezwania do wyjaśnień w trybie art.223 ust.1 Pzp, był fakt, że wykonawca

wybrany Elektrotim złożył nie wymagany swz dokument do oferty, który nazwał opisem przedmiotu zamówienia. W

zaistniałej sytuacji, to odwołujący skłonił zamawiającego do wezwania do wyjaśnień, ponieważ przywołany producent w

opisie przedmiotu zamówienia, nie posiada w swojej ofercie opraw sygnalizacji o wymiarach 12, tylko 8 oraz nie posiada

zabezpieczeń pryzmatów przed uszkodzeniami mechanicznymi przy sprzątaniu. Według wiedzy odwołującego te

okoliczności świadczą o tym, ze wykonawca wybrany ofertuje pryzmaty bez zabezpieczeń przed mechanicznym

uszkodzeniem oraz oferuje oprawy o wymiarach „8” zarówno na pasie startowym, jak i na pasie do kołowania

samolotów. Natomiast bezspornym w sprawie jest, że zamawiający wymagał opraw sygnalizacyjnych na pasie startu o

wymiarze 12, a na pasie do kołowania o wymiarze 8 oraz bezwzględnego zabezpieczenia pryzmat przez uszkodzeniem,

w związku z usuwaniem zanieczyszczeń w tym śniegu. Wykonawca wybrany wezwany do wyjaśnień odpowiedział, że

gwarantuje wykonanie zamówienia zgodnie z swz, powołując się na oświadczenie zawarte w formularzu ofertowym, co

do przestrzegania warunków swz. Pierwszym zagadnieniem do oceny Izby była kwestia czy zamawiający ma obowiązek

badania i oceny składanych przy ofercie dokumentów w tym katalogów, które nie są wymagane do złożenia wraz z

ofertą. W przedmiotowym przypadku dotyczyło to tzw. opisu przedmiotu zamówienia, sformułowanego co do treści i

formy w sposób dowolny przez wykonawcę Elektrotim. Według Izby dokumenty tego rodzaju nie podlegają ani badaniu,

ani ocenie, a co oznacza, że nie powinny mieć ani negatywnego, ani pozytywnego znaczenia przy ocenie ofert. W tym

wypadku należy posłużyć się treścią art.223 ust.1 Pzp, który regulując instytucję wyjaśnień, posługuje się takim

katalogiem jak „treść złożonych ofert”, „przedmiotowych środków dowodowych” „innych składanych dokumentów” lub

„oświadczeń”. Ustawa nie odpowiada wprost na pytanie czy te wymienione formy odnoszą się do form przewidzianych w

swz, czy też form „ponadnormatywnych” w stosunku do swz. Niemniej mając na uwadze, że zachowania wykonawców

na etapie realizacji zamówień mogą być różne, jak również orzeczenia sądów rozstrzygających spory na tle realizacji

zamówień, bezpiecznym i starannym zachowaniem zamawiającego jest wyjaśnienie celu i znaczenia składanych

ponadnormatywnych dokumentów czy też oświadczeń przez wykonawców. Powyższej czynności wyjaśnienia, zresztą

dzięki inicjatywie odwołującego, zamawiający dokonał, uzyskując odpowiedź wykonawcy Elektrotim, o dotrzymaniu

wymagań swz, jak i celu dla którego złożono dodatkowy dokument opisujący przedmiot zamówienia. Według wykonawcy

wybranego złożony dodatkowo dokument miał nie zmieniać wymagań zamawiającego co do obowiązującego minimum,

ale wskazywać na szersze możliwości zaspokojenia potrzeb zamawiającego, niż wymagane w swz minimum.

Udzielone wyjaśnienia przez Elektrotim potwierdziły zamawiającemu, dotrzymanie wymagań wynikających z swz oraz

treści

złożonego oświadczenia w formularzu ofertowym o dotrzymaniu warunków swz. W powyższym stanie rzeczy Izba nie

znalazła podstaw do stwierdzenia, że złożenie nie wymaganego dokumentu (opis przedmiotu zamówienia –

jednostronicowa kartka) i wywołane tym faktem wyjaśnienia w trybie art.223 ust.1 Pzp, wyczerpują dyspozycję

niedozwolonych negocjacji, czy jakiejkolwiek niedozwolonej zmiany treści oferty.

Odwołujący, w związku z zaistniałą sytuacją złożenia nie wymaganego dokumentu przez postanowienia swz, nie tylko

powołał się na naruszenie art.223 ust.1 Pzp jako nieuprawniony tryb przez zamawiającego, ale przede wszystkim na

naruszenie art.226 ust.1 pkt 5 Pzp. Bowiem dyspozycja art.226 ust.1 pkt 5 Pzp , który nakazuje odrzucenie oferty, której

treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W ocenie Izby, co już powyżej nadmieniono, dokumenty nie wymagane

postanowieniami swz, nie podlegają ocenie przez zamawiającego to jest ani na korzyść, ani na niekorzyść wykonawcy,

w ramach obowiązującej zasady równego traktowania wykonawców w stosunku do obowiązującej swz (art.16 pkt 1

Pzp).

Izba nadmienia, że nie obojętnym dla rozstrzygnięcia sprawy była również okoliczność, że przedmiotowe postępowanie

prowadzone jest w trybie projektuj i buduj, gdzie zamawiający na etapie realizacji zamówienia powinien być decydentem

w zakresie projektu realizacji robót.

Ostatecznym stwierdzeniem w rozstrzyganej przez Izbę sprawie jest to, że nie nastąpiło naruszenie przywołanego w

odwołaniu art.239 ust.1 Pzp, co do obowiązku zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty według kryteriów oceny

ofert, określonych w dokumentach zamówienia, czego również zamawiający dotrzymał.

W powyższym stanie rzeczy odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ odwołujący nie udowodnił naruszenia

wskazanych w odwołaniu przepisów prawa, które miały by istotny wpływ na wynik postępowania.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) w

zw. z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia

2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania,

uiszczony przez odwołującego w kwocie

15.000,00 złotych oraz zasądzając na rzecz zamawiającego od odwołującego zwrot kwoty 4.697 zł 96 gr (słownie: cztery

tysiące sześćset dziewięćdziesiąt siedem złotych dziewięćdziesiąt sześć groszy) na rzecz zamawiającego stanowiącą

uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz kosztu dojazdu na rozprawę

Przewodniczący:………………………………………