Sygn. akt KIO 903/23
POSTANOWIENIE
z dnia 13 kwietnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:Michał Pawłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 13 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
30 marca 2023 r. przez wykonawcę ASSECO Poland Spółka Akcyjna z siedzibą
w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu
Drogowego z siedzibą w Warszawie w przedmiocie zamówienia publicznego na „wsparcie techniczne infrastruktury
teleinformatycznej oraz utrzymanie licencji na oprogramowanie dla Centrum Przetwarzania Danych Centrum
Automatycznego Nadzoru nad Ruchem Drogowym”; numer referencyjny: BDG.ZPB.230.1.2023
postanawia:
1.Umarza postępowanie odwoławcze.
2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego ASSECO Poland
Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącej równowartość wniesionego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejsze postanowienie –
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………….……………………………
Sygn. akt KIO 903/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Inspektor Transportu Drogowego działając na podstawie przepisów ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.), zwanej dalej jako „ustawa
PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „wsparcie techniczne infrastruktury
teleinformatycznej oraz utrzymanie licencji na oprogramowanie dla Centrum Przetwarzania Danych Centrum
Automatycznego Nadzoru nad Ruchem Drogowym”. Numer referencyjny zamówienia to BDG.ZPB.230.1.2023.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 20 marca 2023 r., pod numerem 2023/S 056-166126.
W dniu 30 marca 2023 r. Odwołujący – ASSECO Poland Spółka Akcyjna z siedzibą
w Rzeszowie wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na sformułowaniu zapisów Specyfikacji
Warunków Zamówienia (dalej jako „SW Z”) oraz Ogłoszenia o zamówieniu niezgodnych z przepisami ustawy PZP oraz
innymi szczegółowo wskazanymi w odwołaniu przepisami prawa.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) w odniesieniu do wadliwych postanowień dotyczących waloryzacji wynagrodzenia zawartych w Projektowanych
Postanowieniach Umowy (dalej jako „PPU”), tj. § 7 PPU „Waloryzacja” (dla części I-III zamówienia) oraz § 5 PPU
„Waloryzacja wynagrodzenia” (dla cz. IV zamówienia) – art. 439 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy
PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP w zw. z art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z
2022 r., poz. 1360, ze zm.), zwanego dalej „k.c.”, w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez ustalenie klauzuli
waloryzacyjnej w sposób nie pozwalający na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelujący
ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego, co przy aktualnym poziomie inflacji oraz
poziomie wzrostu wynagrodzeń, prowadzi do uznania PPU w niezmienionym kształcie za naruszające zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego (zarzut nr 1),
2) w odniesieniu do wadliwych postanowień dotyczących licencji i praw autorskich zawartych w PPU, tj. § 9 PPU
„Licencje i prawa autorskie” (dla części I-III zamówienia) oraz § 7 PPU „Licencje i prawa autorskie” (dla części IV
zamówienia) – art. 99 ust. 1 i 4 ustawy PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy PZP poprzez określenie zasad udzielenia licencji w sposób niemożliwy do zrealizowania oraz naruszający
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego (zarzut nr 2),
3) w odniesieniu do wadliwych postanowień dotyczących gwarancji i rękojmi zawartych
w PPU, tj. § 10 PPU „Gwarancja” (dla części I-III zamówienia)– art. 99 ust. 1 i 4 ustawy PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy
PZP w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez określenie zasad gwarancji i rękojmi w sposób
niemożliwy do zrealizowania oraz naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku
zobowiązaniowego (zarzut nr 3),
4) w odniesieniu do wadliwych postanowień dotyczących kar umownych zawartych w PPU, tj. § 11 ust. 1 pkt 1) a) oraz 2)
„Odpowiedzialność odszkodowawcza i kary umowne” (dla części I-III zamówienia) – art. 99 ust. 1 i 4 ustawy PZP oraz
art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP
w zw. z art. 353 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez określenie wysokości kary umownej w sposób
nieproporcjonalny, co prowadzi do uznania PPU w niezmienionym kształcie za naruszające zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego (zarzut nr 4),
5) w odniesieniu do wadliwego określenia warunków fakturowania wynagrodzenia z tytułu wykonania Przedmiotu Umowy
zawartego w PPU, tj. § 6 ust. 3, 5 i 9 PPU „Wynagrodzenie” (dla cz. I-III zamówienia) – art. 106i ust. 1 w zw. z art. 19a
ust. 3 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług w zw. z art. 12 ust. 3c ustawy z dnia 17 września
2021 r. o podatku dochodowym od osób prawnych w zw. z art. 353 1 k.c. oraz w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP
(zarzut nr 5),
6) w odniesieniu do wadliwych postanowień dotyczących ustanawiania priorytetów zgłoszenia zawartych w p. 4.7.21
Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej jako „OPZ”) i § 3 ust. 4 PPU – art. 99 ust. 1 ustawy PZP, co prowadzi do uznania
PPU w niezmienionym kształcie za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku
zobowiązaniowego (zarzut nr 6).
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ oraz Ogłoszenia o zamówieniu
w następujący sposób:
1) W zakresie zarzutu nr 1 odwołania – zmiany klauzuli waloryzacyjnej określonej w § 7 PPU (dla cz. I-III zamówienia)
oraz § 5 PPU (dla cz. IV zamówienia) w taki sposób, aby uwzględniała następujące elementy:
„1) Wynagrodzenie Wykonawcy będzie korygowane w celu oddania wzrostów lub spadków kosztów związanych z
realizacją zamówienia w oparciu o wskaźniki mające wpływ na koszt realizacji zamówienia, tj. : a. wskaźnik zmiany
cen towarów i usług konsumpcyjnych („
”) publikowane przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego
(zwanego dalej „Prezesem GUS”).
2) Początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest Data Odniesienia, którą stanowi miesiąc
następujący po miesiącu złożenia oferty.
3) Wynagrodzenie należne Wykonawcy w danym miesiącu podlegać będzie waloryzacji o współczynnik
waloryzacyjny („ ”) wyliczony według wzoru:
=
o/100*
o+1/100* (…) *
/100
gdzie:
„o” – miesiąc następujący po miesiącu złożenia oferty,
„n” – miesiąc poprzedzający miesiąc wystawienia faktury za dane prace,
„ o” – miesięczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych (poprzedni miesiąc = 100) podany przez
Prezesa GUS dla miesiąca następującego po miesiącu składania ofert,
„
” – miesięczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych (poprzedni miesiąc = 100) podany przez
Prezesa GUS dla miesiąca poprzedzającego miesiąc wystawienia faktury za dane prace,
„
” – wskaźnik zmiany cen towarów i usług konsumpcyjnych w okresie pomiędzy miesiącem
następującym po miesiącu, w którym została złożona oferta (wartość odniesienia), a miesiącem
poprzedzającym wystawienie faktury za dane prace; zaokrąglonym do czwartego miejsca po przecinku
4) Wynagrodzenie będzie podlegało waloryzacji począwszy od pierwszego miesiąca,
w którym dochodzi do zmiany cen lub kosztów.
5) Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 50 % wynagrodzenia netto. Przez łączną
wartość korekt należy rozumieć wartość wzrostu lub spadku wynagrodzenia Wykonawcy wynikającą z waloryzacji”.
2) W zakresie zarzutu nr 2 odwołania – usunięcie w § 9 PPU (dla cz. I-III zamówienia) oraz
w § 7 PPU (dla cz. IV zamówienia) postanowień ust. 2 i 3.
3) W zakresie zarzutu nr 3 odwołania – wykreślenie w § 10 PPU ust. 5, ust. 8 i ust. 9.
4) W zakresie zarzutu nr 4 odwołania – zmianę § 11 ust. 1 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) PPU
w następujący sposób:
„1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną:
1) za niedotrzymanie czasów wynikających z SLA dla usunięcia Awarii, przy czym kary naliczane będą dla
każdego Incydentu z osobna:
a) Awaria krytyczna – 0,5 % - dla cz. I i II / 1% - dla cz. III wynagrodzenia brutto za trzymiesięczny okres
rozliczeniowy, o którym mowa w § 6 ust. 3 Umowy, w którym doszło do incydentu, za każdą rozpoczętą
godzinę zwłoki;
2) za zwłokę w przywrócenia elementu Infrastruktury Sprzętowej po jego wymianie do pełnej funkcjonalności
sprzed awarii – 0,5% - dla cz. I i II / 1 % - dla cz. III wynagrodzenia brutto, za trzymiesięczny okres
rozliczeniowy, o którym mowa w 6 ust. 3 Umowy, w którym doszło do incydentu, za każdą rozpoczętą godzinę
zwłoki ponad czas wskazany w § 4 ust. 6”.
5) W zakresie zarzutu nr 5 odwołania – zmianę § 6 ust. 5 PPU na następujące:
„5. Wszelkie płatności wynikające z Umowy będą dokonywane przez Zamawiającego
w formie przelewu na rachunek bankowy Wykonawcy o nr [ ] w terminie do 30 dni kalendarzowych od daty
doręczenia prawidłowo wystawionej faktury. Za dzień zapłaty uznaje się dzień obciążenia rachunku bankowego
Zamawiającego. Faktury z tytułu realizacji Przedmiotu Umowy będą wystawiane przez Wykonawcę po zakończeniu
trzymiesięcznego okresu rozliczeniowego zgodnie z art. 19a ust. 3 ustawy o podatku od towarów i usług. Podstawę
do wypłaty wynagrodzenia wynikającego z danej faktury VAT stanowić będzie podpisany przez Zamawiającego
oryginał odpowiedniego Protokołu Odbioru zgodnie z § 8 ust. 2 i 3 Umowy. Fakturę VAT należy wystawić do 15-go
dnia miesiąca następującego po danym okresie rozliczeniowym i przesyłać do Zamawiającego”.
∎
6) W zakresie zarzutu nr 6 odwołania – modyfikację p. 4.7.21 OPZ poprzez usunięcie ostatniego zdania„Priorytet
zgłoszenia ustanawia Zamawiający”, a także modyfikację § 3 ust. 4 PPU poprzez usunięcie zdania „Priorytet zgłoszenia
ustanawia Zamawiający,
a Wykonawca jest nimi związany”.
Ze znajdującej się w aktach sprawy odwoławczej informacji przekazanej przez Zamawiającego Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2023 r. wynika, że informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią oraz wezwaniem
do przystąpienia do postępowania odwoławczego Zamawiający zamieścił na swojej Platformie Zakupowej pod adresem
https://przetargigitd.ezamawiajacy.pl/servlet/HomeServlet w dniu 31 marca 2023 r.
Izba ustaliła, że termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego upłynął w dniu 3 kwietnia 2023 r. Do
dnia wydania przez Izbę postanowienia na posiedzeniu niejawnym nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego – ani po stronie Zamawiającego, ani po stronie Odwołującego.
Następnie w dniu 13 kwietnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie
Zamawiającego, w której wniósł on o umorzenie postępowania odwoławczego w całości z uwagi na fakt, iż Zamawiający
dokonał modyfikacji zapisów SWZ
i PPU zgodnie z żądaniami Odwołującego. Jednakowoż z treści odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego nie wynika,
aby złożył on wyraźne oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości. W dniach 4 i 12 kwietnia 2023 r.
Zamawiający dokonał zmiany treści lub usunięcia postanowień SWZ, które zostały zaskarżone odwołaniem:
a) w odniesieniu do zarzutu nr 1 odwołania – § 7 PPU (dla części I-III zamówienia) i § 5 PPU (dla części IV zamówienia),
b) w odniesieniu do zarzutu nr 2 odwołania – § 9 ust. 2 i 3 PPU (dla części I-III zamówienia)
i § 7 PPU ust. 2 i 3 PPU (dla części IV zamówienia),
c) w odniesieniu do zarzutu nr 3 odwołania – § 10 ust. 5, 8 i 9 PPU,
d) w odniesieniu do zarzutu nr 4 odwołania – § 11 ust. 1 pkt 1) a) oraz pkt 2) PPU,
e) w odniesieniu do zarzutu nr 5 odwołania – § 6 ust. 5 PPU,
f) w odniesieniu do zarzutu nr 6 odwołania – p. 4.7.21 OPZ i § 3 ust. 4 PPU.
Większość z tych modyfikacji postanowień SW Z była zgodna z żądaniami Odwołującego zawartymi w jego odwołaniu,
choć nie wszystkie.
Następnie w dniu 13 kwietnia 2023 r. – wobec dokonanych przez Zamawiającego zmian postanowień SW Z w dniach 4 i
12 kwietnia 2023 r. – Odwołujący na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP złożył wniosek o umorzenie postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 903/23. Swój wniosek Odwołujący uzasadnił w ten sposób, że dokonanie
przez Zamawiającego czynności zmiany SW Z realizuje całość żądań jego odwołania, a zatem przestał istnieć spór
poddany pod rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej, czyli przestał istnieć substrat zaskarżenia, tj. treść SW Z objęta
odwołaniem.
Izba zważyła, co następuje:
Analiza materiału zgromadzonego w aktach sprawy odwoławczej doprowadziła Izbę do przekonania, że postępowanie
odwoławcze w niniejszej sprawie stało się zbędne, albowiem Zamawiający w wyniku odwołania wniesionego przez
wykonawcę ASSECO Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie dokonał modyfikacji wszystkich postanowień
SW Z, których niezgodność z przepisami prawa została zarzucona w odwołaniu. Co prawda Zamawiający nie złożył
wyraźnego oświadczenia o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu, to jednak zdaniem Odwołującego czynności podjęte w postępowaniu przez Zamawiającego po wniesieniu
odwołania w pełni go satysfakcjonują, albowiem w całości realizują one żądania jego odwołania. Izba uznała więc, że
zmiana treści postanowień SW Z lub ich wykreślenie po wniesieniu odwołania skutkują zniesieniem substratu
zaskarżenia, tj. nie istnieją już zapisy SWZ w kształcie, jaki był na datę wniesienia odwołania.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2
ustawy PZP.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 ustawy
PZP i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepis § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na umorzenie tego
postępowania na podstawie przesłanki z art. 568 pkt 2 ustawy PZP koszty postępowania odwoławczego zostały
wzajemnie zniesione między stronami. Izba orzekła też o nakazaniu zwrotu wpisu od odwołania uiszczonego przez
Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:………….……………………………