Sygn. akt: KIO 897/23
WYROK z dnia 14 kwietnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Matecka
Protokolant:
Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 30 marca 2023 r. przez wykonawcę S4H Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Olsztynie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sąd Rejonowy w Elblągu
przy udziale wykonawcy: M. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Sprzątania i Estetyzacji „Błysk”
M. G., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę M. G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Sprzątania i Estetyzacji „Błysk” M. G., na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy) poniesioną
przez odwołującego tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictw oraz kwotę 506 zł 00 gr (słownie: pięćset
sześć złotych zero
groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę,
2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 640 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy
sześćset czterdzieści złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
odwołującego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …..……………………………
Sygn. akt: KIO 897/23
Uzasadnienie
Zamawiający Sąd Rejonowy w Elblągu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Świadczenie usług utrzymywania czystości w budynku Sądu Okręgowego w Elblągu oraz w budynkach Sądu
Rejonowego w Elblągu wraz z utrzymaniem terenów przyległych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
dniu 7 marca 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych.
I. W dniu 30 marca 2023 r. wykonawca S4H Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec:
- czynności wyboru jak najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę M. G. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Sprzątania i Estetyzacji „Błysk” M. G. (dalej jako „wykonawca Błysk” lub
przystępujący),
- zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Błysk w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy została złożona w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i zawiera rażąco niską cenę,
- przyjęcia przez zamawiającego, że Zakład Sprzątania i Estetyzacji „Błysk” M. G. przygotował prawidłowe
wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej ceny.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”:
- art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty, która
winna podlegać odrzuceniu;
- art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, tj. zasady nakazującej zamawiającemu udzielnie
z amówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami tej ustawy, poprzez wybór oferty wbrew
przepisom ustawy;
- art. 223 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, poprzez bezrefleksyjne przyjęcie wyjaśnień
wykonawcy Błysk w sytuacji, gdy doprowadziły one do dokonania zmiany treści oferty;
- art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez niezastosowanie, podczas gdy złożone przez wykonawcę Błysk wyjaśnienia
w żadnej mierze nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, która jest rażąco niska;
- art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Błysk, podczas gdy oferta
tego wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji;
- art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Błysk w sytuacji, gdy oferta
tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę;
- art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, co do której zachodzą
podstawy do jej odrzucenia;
- art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującej jako oferty najkorzystniejszej,
podczas gdy jest ona najkorzystniejsza.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
- uchylenie skutków prawnych zaskarżonych czynności, poprzez unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz czynności badania i oceny ofert,
- nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Błysk, odrzucenia oferty
wykonawcy Błysk, dokonania ponownego badania i oceny ofert, dokonania wyboru oferty złożonej przez
odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący podniósł m.in.:
Odwołujący wskazał, że w ramach składania wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny wykonawca Błysk przedstawił dwa
odmienne zestawy tabel, w których podał różne stawki realizacji usługi. Zauważył, że w formularzu ofertowym w pozycji
pozostałe koszty wykonawca Błysk wskazał następujące kwoty: dla budynków położonych przy ul. Płk. Dąbka 21 –
2.414,18 zł i położonych przy ul. Jagiellończyka 5 – 205,30 zł, co łącznie daje kwotę 2.619,48 zł. Tymczasem w
wyjaśnieniach wykonawca Błysk podzielił tabelę przedstawiającą miesięczne koszty świadczenia usługi m.in. na: usługi
okresowe, koszty środków czystości i koszty ogólnozakładowe, przy czym sam koszt środków czystości określił na
3.700,00 zł. Już sama kwota 3.700,00 zł znacznie przewyższa wskazaną w formularzu ofertowym kwotę 2.619,48 zł.
Wyjaśnienia są niezgodne ze złożonym formularzem ofertowym. Zdaniem odwołującego takie działanie sprzeciwia się
przede wszystkim przepisowi art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, w którym ustawodawca wyraźnie zakazał
dokonywania zmiany oferty. Odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Błysk w dniu 22.03.2023 r. i
załączone oświadczenie o nienaliczeniu składnika Funduszu Pracy dla 11 z 12 niezbędnych do realizacji osób, stoją w
sprzeczności z zaoferowaną stawką za 1 roboczogodzinę (tabela nr 1 formularza ofertowego). W wyjaśnieniach
wykonawca podał, że składka na Fundusz Pracy zostanie odprowadzona tylko za 1 osobę zatrudnioną w pełnym
wymiarze czasu pracy przez okres realizacji umowy. Łączna wartość składki na Fundusz
Pracy jest wynikiem działania (85,51 x 3 miesiące) + (88,20 x 6 miesięcy) = 785,73 zł, które podzielone przez liczbę
roboczogodzin (suma godzin z tabeli 2 i 3 – 950) daje wynik 0,83 zł. Wartość podana w tabeli nr 1 formularza oferty to
0,60. Stanowi to zmianę treści oferty. Zdaniem odwołującego złożenie oferty przez wykonawcę Błysk wypełnia znamiona
czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 15
ust. 1 pkt 1 tej ustawy. W opinii odwołującego wykonawca Błysk świadomie zaniżył wartość usługi kompleksowego
sprzątania (poniżej kosztów wykonania usługi), co stanowi metodę zmierzającą do zdobycia przewagi konkurencyjnej
nad pozostałymi oferentami. Odwołujący wskazał, że dotychczasowe wynagrodzenie wykonawcy wynosi 42 494,25 zł
brutto miesięcznie. Zdaniem odwołującego nie jest możliwe wykonanie tej samej usługi w 2023 r. za cenę niższą niż w
2022 r., zważywszy że 70% kosztów usługi stanowią koszty osobowe. Złożona oferta jest niższa o 14% r/r wobec
wzrostu wynagrodzenia minimalnego o 19,6% oraz inflacji, której opublikowany przez Prezesa GUS wskaźnik zmiany
cen towarów i usług w 2022 roku wynosił 14,4%. Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Błysk
są wewnętrznie sprzeczne - koszty pracy nie odpowiadają rzeczywistym, a sumowanie jest błędne. Z wyjaśnień wynika,
że wykonawca Błysk nie uwzględnił urlopów wypoczynkowych pracowników. Wysokość dofinansowania wykazana w
wyjaśnieniach (wysokość dofinansowania - 8775,00/6,5 etatu = 1350,00) wskazuje, iż wykonawca Błysk przyjął, że
wszyscy pracownicy zatrudnieni przy realizacji zamówienia będą osobami niepełnosprawnymi w stopniu umiarkowanym.
Brak jest jednak jakiegokolwiek dowodu wskazującego, że wykonawca jest w stanie zatrudnić 12 osób z takimi waśnie
orzeczeniami o niepełnosprawności. Nie uwzględniono dodatkowego urlopu wypoczynkowego, który przysługuje osobom
zaliczonym do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności. Zdaniem odwołującego należy uwzględnić
również absencje chorobowe pracowników, które osobom ze zdiagnozowanymi schorzeniami przytrafiają się częściej.
Odwołujący stwierdził, że wykonawca Błysk nie uwzględnił w kalkulacji pozycji mycie fasad szklanych oraz lameli
techniką alpinistyczną - 2 razy w roku. Odwołujący wskazał, że zgodnie z orzecznictwem Izby wyjaśnienia dotyczące
wyliczenia ceny powinny być jasne, konkretne i spójne. Wykonawca powinien wskazać wszystkie okoliczności, które
stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia powinny być udzielone w taki sposób, aby przekonać
zamawiającego, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zdaniem odwołującego wyjaśnienia wykonawcy Błysk nie
czynią zadość tym wymaganiom. Nie może być mowy o kompleksowym przygotowaniu informacji ani o dowodach na ich
poparcie. Odwołujący podniósł, że wykonawca Błysk nie powołał się na żadne kalkulacje kosztów usługi, uwzględniające
koszty zakupu, serwisu i amortyzacji sprzętu, koszty materiałów higienicznych, koszty mycia fasad i lameli metodą
alpinistyczną oraz koszty pracowników
przeznaczonych do wykonania usług. Na potwierdzenie kosztów usługi alpinistyczne mycie okien odwołujący przedstawił
fakturę vat wystawioną dla zamawiającego na kwotę 3075 zł.
II. Pismem wniesionym w dniu 6 kwietnia 2023 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający
uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
Zamawiający wskazał że, skorygowane wyjaśnienia ceny przedstawione przez wykonawcę Błysk są zbieżne z
wartościami usług w okresach miesięcznych przedstawionych w ofercie. Nieprawidłowości w wyliczeniach w ramach
wyjaśnień skutkowały koniecznością kilkukrotnego wystosowania przez zamawiającego wezwania w trybie art. 224
ustawy Pzp. Zauważył, że był uprawniony do poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej polegającej na prawidłowym
przemnożeniu liczby roboczogodzin przez stawkę netto za godzinę, co po korekcie dało wartość 25.634,71 zł
miesięcznie. Konsekwencją tego było dokonanie poprawki wartość sumarycznych za okres 9 miesięcy. Zdaniem
zamawiającego koszty zatrudnienia pracowników określone zostały w sposób prawidłowy, natomiast co do pozostałych
kosztów, wykonawca Błysk miał możliwość realnego ich skalkulowania i ich oceny z uwagi na świadczenie usługi
sprzątania u zamawiającego w okresie od 1 kwietnia 2022r. do 31 marca 2023r. Wykonawca Błysk w kolumnie 6 wykazał
koszty ogólnozakładowe oraz zysk w pierwszych 3 miesiącach świadczenia usługi na poziomie 6380 zł miesięcznie, a w
kolejnym okresie na poziomie 6500 zł miesięcznie. Zamawiający przyjmuje, że w tych wartościach zwiera się nie tylko
wskazany koszt, ale również zysk wykonawcy. Zamawiający przyjmuje, że w ramach miesięcznej kwoty 2619,48 zł netto
wykonawca jest w stanie wyposażyć pracowników i obsługiwane budynki w wymagane środki czystości. Wykonawca
Błysk otrzymuje dofinansowanie do wynagrodzenia PFRON pomniejszające koszty płac oraz płaci obniżoną składkę ZUS
– pozycje te zostały w wyjaśnieniach odjęte od kosztów ponoszonych przez wykonawcę. Zdaniem zamawiającego
logiczne zatem jest, że mogły one pomniejszać nie koszty osobowe, ale pozostałe koszty ujęte w ofercie, co uzasadniało
wskazanie wartości 2414,18 zł. Zamawiającym oświadczył, że w ramach poprzedniego zamówienia ilość wymaganych
zasobów kadrowych była większa o 2 etaty. Obecnie zaoferowana stawka jest o ponad 1500 zł wyższa od tej
zaoferowanej w poprzednim postępowaniu. W zakresie kosztów pracowniczych oferta odwołującego i wykonawcy Błysk
różnią się o 2,63 zł netto za godzinę, co w skali miesiąca daje nieznaczną różnicę w kwocie 2306,51 zł. Stawka
wykonawcy Błysk jest wyższa od minimalnej wartości stawki godzinowej, przyjąć zatem można, że różnica
przeznaczona jest na zwolnienia, świadczenia urlopowe itp. Istotna różnica występuje w pozycji pozostałe koszty, oferta
odwołującego to 9853 zł netto miesięcznie, zaś wykonawcy Błysk - 2414,18 zł miesięcznie. Zamawiający zauważył, że
odwołujący posiada siedzibę w mieście oddalonym o ponad 1100 km od miejsca świadczenia usługi, co musi generować
zwiększone koszty. Stwierdził, że znacznie przeszacował wartość tej usługi. Zwrócił uwagę, że w przypadku braku
dofinansowania PFRON oraz braku zastosowania obniżonych składek pracodawcy na Fundusz Pracy, miesięczne
wynagrodzenie wykonawcy Błysk wynosiłoby w okresie od kwietnia do czerwca 2023 r. - 38.967,65 zł netto , a od lipca do
grudnia 2023 r. – 39.950,87 zł netto, średnio 39.623.13 zł za okres 9 miesięcy. Oferta odwołującego opiewa na 41.858 zł
netto miesięcznie, różnica między tymi ofertami wynosi zatem w zaokrągleniu 4,5%.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca M. G.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Sprzątania i Estetyzacji „Błysk” M. G. .
W ramach stanowiska przedstawionego na rozprawie przystępujący stwierdził, że dysponuje osobami
niepełnosprawnymi na poczet realizacji zamówienia A kwota dotacji z PFRON wynosi 2600 zł na etat.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że w toku czynności badania ofert zamawiający trzykrotnie wzywał wykonawcę Błysk do udzielenia
wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. W dniu 17 marca 2023 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich
istotnych części składowych. W odpowiedzi na to wezwanie przystępujący przedstawił wyjaśnienia w formie dwóch
tabeli - jednej dotyczącej miesięcznego kosztu usługi w okresie kwiecień do czerwiec 2023 r., a drugiej dotyczącej
miesięcznego kosztu usługi w okresie lipiec do grudzień 2023 r. Wraz z wyjaśnieniami przystępujący nie przedstawił
żadnych dowodów. Drugie wezwanie zamawiający wystosował za pismem z dnia 21 marca 2023 r. W wezwaniu tym
zamawiający wskazał, że w kolumnie 5 w obydwu tabelach podana wartość nie stanowi iloczynu wynagrodzenia brutto
dla pracownika i obowiązującej stawki ZUS. W odpowiedzi na to wezwanie przystępujący wyjaśnił, że część
pracowników zatrudnionych będzie w niepełnym wymiarze czasu pracy i nie osiągnie minimalnego wynagrodzenia. W
związku z tym nie będzie obowiązku opłacania w tym zakresie składki na Fundusz Pracy. Ponadto przystępujący
przekazał uzupełnione tabele. Trzecie wezwanie zamawiający wystosował w dniu 22 marca 2023 r. W wezwaniu tym
zamawiający wskazał: „W przedstawionych wyjaśnieniach suma kolumn 4 do 8 pomniejszona o wartość kol. 9 i kol. 10
po przemnożeniu dla okresu 3 miesięcy jest wyższa niż przedstawiona w wyjaśnieniu, pomyłka w obliczeniach skutkuje
błędem w obliczeniu wartości całej oferty. Sąd Rejonowy w Elblągu zwraca również uwagę, że udzielone wyjaśnienia
znacząco odbiegają od wartości podanych w kalkulacji do
oferty.” Odpowiedzi na to wezwanie przystępujący udzielił tego samego dnia przedstawiając poprawione wyliczenia.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną
lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby wyjaśnienia wykonawcy dotyczące wyliczenia ceny składane w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego powinny być konkretne i wyczerpujące, a także poparte dowodami. Wykonawca powinien
przekazać zamawiającemu wszelkie niezbędne informacje pozwalające na dokonanie oceny czy zaoferowana cena nie
jest rażąco niska. Skład orzekający Izby podzielił stanowisko odwołującego, że wyjaśnienia przedstawione przez
przystępującego nie spełniają tych wymagań. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przystępujący przedstawił
wyłącznie ogólne wyliczenia w formie dwóch tabel. Wyliczenia te zostały zmodyfikowane w toku przedstawiania
wyjaśnień. Zakres dowodów, jakie powinien przedstawić wykonawca wraz z wyjaśnieniami ceny, zależy od konkretnych
okoliczności sprawy, w szczególności przedmiotu zamówienia na które prowadzone jest postępowanie. Z pewnością
jednak obowiązkowi udowodnienia podlegają szczególne okoliczności mające wpływ na dokonaną kalkulację ceny. Za
taką okoliczność należy uznać zatrudnienie do realizacji zamówienia wyłącznie pracowników z niepełnosprawnością.
Należy zgodzić się z odwołującym, że przystępujący powinien był udowodnić, że faktycznie dysponuje ww. osobami na
potrzeby realizacji zamówienia. Odwołując się do danych zawartych w tabelach przedstawionych przez przystępującego
należy zauważyć, że kwota dofinansowania do wynagrodzenia PFRON pomniejszająca koszty płac wynosi 8 775,00 zł
(w obydwu tabelach), podczas gdy koszty ogólnozakładowe plus zysk wynoszą w przypadku pierwszych 3 miesięcy – 6
380,00 zł, a w przypadku kolejnych 6 miesięcy 6 500,00 zł. Kwota zakładanego zysku nie jest znana, gdyż nie została
podana przez przystępującego. Jednakże należy zauważyć, że nieudowodnione kwoty dofinansowania PFRON
przewyższają kwoty podane jako koszty ogólnozakładowe plus zysk. Zakładając zatem, wobec braku dowodów, że
przystępujący nie dysponuje na potrzeby realizacji zamówienia osobami z niepełnosprawnością, realizacja zamówienia
nie pozwoli mu na osiągnięcie zysku. Wyjaśnienia przystępującego nie są również wystarczająco konkretne.
Przystępujący podał tylko ogólne kwoty kosztów. Jak słusznie zauważył odwołujący, brak jest kalkulacji kosztów zakupu,
serwisu i amortyzacji sprzętu, kosztów materiałów higienicznych,
jak i kosztów mycia fasad i lameli metodą alpinistyczną. Nie jest wiadome pod którą pozycją została uwzględniona usługa
mycia fasad i lameli metodą alpinistyczną. Nie ma podstaw do przyjęcia, że usługa ta została wyceniona w ramach
pozycji usługi okresowe, skoro przystępujący nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów, a nawet wyjaśnień co
się kryje pod tą pozycją. Jedyny dowód w tym zakresie został przedstawiony przez odwołującego (faktura VAT na kwotę
3075 zł za usługę alpinistycznego mycia okien), który nie został zakwestionowany przez zamawiającego ani
przystępującego. Z wyjaśnień przystępującego nie wynika również, aby w ramach kalkulacji ceny zostały uwzględnione
zastępstwa w związku z absencją chorobową oraz urlopami pracowników, w tym dodatkowymi urlopami
wypoczynkowymi przysługującymi osobom zaliczonym do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności.
Należy zauważyć, że przedstawione wyjaśnienia częściowo nie odpowiadają treści formularza ofertowego. W formularzu
tym jako pozostały koszty (miesięcznie) wskazano w przypadku lokalizacji ulica Płk. Dąbka 21 kwotę 2.414,18 zł netto, a
w przypadku lokalizacji Pl. Jagiellończyka 5 kwotę 205,30 zł netto. W wyjaśnieniach przystępującego kalkulacja tej pozycji
w ogóle nie została przedstawiona, co samo w sobie dyskwalifikuje te wyjaśnienia. Wymaga jednak zauważenia, że już
sam koszt środków czystości (3.700 zł netto miesięcznie) podany w ramach wyjaśnień ceny przekracza łączną wartość
pozostałych kosztów z formularza ofertowego. Odnosząc się do twierdzenia zamawiającego, że logiczne jest, iż
dofinansowanie PFRON oraz obniżona składka ZUS pomniejszają nie koszty osobowe, ale pozostałe koszty ujęte w
ofercie, co uzasadniało wskazanie wartości 2414,18 zł – w ocenie składu orzekającego Izby należy za logiczny uznać
wniosek przeciwny, tj. że z ww. tytułu powinno nastąpić pomniejszenie kosztów osobowych. Nie sposób dokonać
jakiejkolwiek weryfikacji kalkulacji ceny przystępującego, skoro nie jest wiadome co dokładnie i w jakiej wysokości kryje
się pod poszczególnymi pozycjami w tabelach, takimi jak: koszt środków czystości, usługi okresowe czy koszty
ogólnozakładowe plus zysk. Ponadto, jak wynika z wyliczeń przedstawionych przez odwołującego łączna wartość składki
na Fundusz Pracy wynikająca z wyjaśnień przystępującego wynosi 83 grosze, podczas gdy w formularzu ofertowym
została podana stawka wynosząca 60 groszy. Wyliczenia odwołującego nie zostały zakwestionowane przez
przystępującego. Trzeba zauważyć, że sam zamawiający w treści ostatniego wezwania wskazał: „Sąd Rejonowy w
Elblągu zwraca również uwagę, że udzielone wyjaśnienia znacząco odbiegają od wartości podanych w kalkulacji do
oferty”.
Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, że przystępujący przedstawił wyjaśnienia bardzo mało konkretne,
niepełne i niepoparte dowodami. Wyjaśnienia podlegały uzupełnieniom oraz modyfikacjom w toku ich składania. Na
podstawie wyjaśnień przystępującego nie można dokonać oceny czy zaoferowana przez przystępującego cena nie
jest rażąco niska. Potwierdza to również treść odpowiedzi na odwołanie, gdzie zamawiający – wobec braku precyzyjnych
informacji od przystępującego - zmuszony jest przyjmować różne założenia co do kalkulacji ceny tego wykonawcy.
Wymaga podkreślenia, że nie jest dopuszczalne powoływanie się w tym zakresie przez zamawiającego na
doświadczenie współpracy z wykonawcą, gdyż oznaczałoby to sprzeczność z zasadą zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Wszystkie niezbędne informacje do dokonania oceny kalkulacji ceny powinny być
przedstawione w wyjaśnieniach wykonawcy. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby udzielenie wyjaśnień, które nie
są konkretne, wyczerpujące i rzetelne, oznacza że wykonawca nie udzielił wyjaśnień uzasadniających podaną w ofercie
cenę, co stanowi podstawę odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Zgodnie
z art. 537 pkt 1 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją
złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. W toku postępowania odwoławczego
przystępujący w zasadzie nie przedstawił żadnego stanowiska, jak również nie zakwestionował twierdzeń odwołującego
przedstawionych w odwołaniu. Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył wyżej
wymienione przepisy nie odrzucając oferty przystępującego.
Izba nie stwierdziła natomiast, aby zamawiający naruszył przepisy art. 223 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy
Pzp, poprzez bezrefleksyjne przyjęcie wyjaśnień wykonawcy Błysk w sytuacji, gdy doprowadziły one do dokonania
zmiany treści oferty oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Błysk,
podczas gdy oferta tego wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Nie można podzielić
poglądu odwołującego, że w ramach składanych przez przystępującego wyjaśnień doszło do zmiany treści oferty.
Okoliczność, że wyjaśnienia ceny częściowo nie korespondują z treścią formularza ofertowego nie oznacza, że doszło
do zmiany treści oferty – zawarte w ofercie ceny nie uległy bowiem zmianie. Świadczy to natomiast o tym, że wyjaśnienia
nie są rzetelne, kompletne i wystarczająco konkretne. Ponadto, odwołujący nie wykazał zaistnienia podstawy do
odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wymaga zauważenia, że aby można było stwierdzić
zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, konieczne jest wykazanie, że sprzedaż towaru lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia
dokonywana jest w celu eliminacji innych przedsiębiorców, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca - działanie
przystępującego z wyżej wymienionym celem nie zostało przez odwołującego udowodnione. Natomiast powoływanie się
na klauzulę generalną z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji może mieć miejsce wtedy, gdy danego
czynu nie da się przyporządkować żadnemu ze szczegółowych przepisów tejże ustawy.
Natomiast nie może to mieć miejsca w sytuacji niesprostania obowiązkowi wykazania wszystkich przesłanek
składających się na konkretne czyny nieuczciwej konkurencji uregulowane w dalszych przepisach wyżej wymienionej
ustawy. Niemniej jednak, Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu w całości. Przedstawione przez
odwołującego uzasadnienie odwoływało się do tych samych okoliczności faktycznych związanych ze złożeniem
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny przez przystępującego, a jedynie częściowo odwołujący dokonał błędnej
kwalifikacji prawnej.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1
pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodniczący: ….…………………………...