Sygn. akt: KIO 89/25
WYROK
Warszawa, dnia 11.02.2025 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk
Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 10 stycznia 2025 r. przez Odwołującego: M.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą:
A.M. z/s w Gryficach (Rzęskowo 35B, 72300 Gryfice) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego:
Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Koszalinie (ul. Szczecińska 3,1 75122 Koszalin)
- Uczestnik po stronie Zamawiającego: ZRIB D.Y.K.O.W.S.K.I. Sp. z o.o. z/s w Szczecinie (ul. Dąbska 78, Szczecin)
orzeka:
1.Oddala odwołanie;
2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: M.P. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą: A.M. z/s w Gryficach (Rzęskowo 35B, 72300 Gryfice) i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
……………………………..
Sygn. akt: KIO 89/25
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 stycznia
2025 r. przez wykonawcę A.M. z/s w Gryficach (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub
Ustawa PZP]prz ez Zamawiającego: Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Koszalinie. Przedmiotem
zamówienia publicznego jest: „Przebudowa DW 114 w m. Trzeszczyn”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu
21/10/2024 w BZP00555774.
Odwołujący podał: (...) wnoszę o odwołanie:
Od niezgodności z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego „Przebudowa DW 114 w m. Trzeszczyn”, polegającej na podważeniu referencji ZDP Kołobrzeg,
dotyczącą „Budowa ciągu pieszo-rowerowego wzdłuż drogi powiatowej nr 3309Z Rościęcino-Rzesznikowo, na odcinku od
osiedla VILPARK do skrzyżowania ze ścieżką rowerową w m. Charzyno. Według Zamawiającego ZZDW Koszalin, ciąg
pieszo-rowerowy nie jest uznawany jako droga.
W związku z nieuznaniem przez Zamawiającego w/w referencji w dniu 08.12.2024r. otrzymaliśmy pismo dotyczące
zmiany w formularzu składanego na wezwanie Zamawiającego. Dnia 11.12.2024r. zostało wysłane uzupełninie z nowymi
referencjami dot. zadania „Remont drogi powiatowej nr. DP 3114Z na odcinku Prusinowo Gryfice”. Rodzaj wykonywanych
robót – przebudowa drogi powiatowej. Jako wykonawca robót budowlanych, posiadaliśmy referencje od Marina Developer,
dla której wykonywaliśmy inwestycje pt. „Budowa budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z zagospodarowaniem
terenu na działce nr 870, przy ul. Wybrzeże Kościuszkowskie w Dziwnowie”. Zakres robót obejmował między innymi :
*budowę kanalizacji deszczowej
*budowę sieci wodociągowej
*demontaż i ponowne ułożenie dróg z płyt drogowych
*budowę drogi wraz z parkingami oraz przyległymi chodnikami
*regulacja i obetonowanie włazów studni rewizyjnych oraz wpustów drogowych
Referencje choć odpowiadały wymogą, nie zostały dołączone w związku z tym, iż inwestycja była wykonywana na drogach
wewnętrznych. Zamawiający nie miał możliwości weryfikacji referencji.
Zamawiającemu zarzucam :
1.Podważenie referencji z ZDP Gryfice tłumacząc, że przedmiot inwestycji dotyczył remontu a nie przebudowy
czy budowy drogi, zwrócił się do inwestora zadania ZDP Gryfice czy zadanie pt:"Remont drogi powiatowej nr
DP3114Z na odcinku Prusinowo - Gryfice" dotyczył przebudowy czy remontu. ZDP Gryfice poświadczyło, że
inwestycja dotyczyła remontu a nie przebudowy.
Uzasadnienie zarzutu.
Informacje o zamówieniu ZDP Gryfice
-ogłoszenie przetargu nastąpiło w dniu 24 maj 2022
-Otwarcie ofert było w dniu 15 czerwca 2022
-Informacja o wyborze oferty była w dniu 6 lipca 2022
W momencie zawarcia umowy przez ONDE ( moja firma wykonywała roboty jako podwykonawca) - wykonywaliśmy cały
zakres oprócz prac związanych z frezowaniem, układaniem warstw bitumicznych). Projekt kanalizacji był na etapie
koncepcji. W specyfikacji warunków zamówienia nie było jakiejkolwiek informacji obudowie kanalizacji deszczowej. Projekt
kanalizacji deszczowej na danym odcinku powstał w czerwcu 2022r. a zatwierdzony został w lipcu 2022r. pod nazwą
„Przebudowa DP 3114Z w zakresie odwodnienia w m. Niekładź. A więc po zakwalifikowaniu rodzaju prowadzonych robót i
nadaniu nazwy inwestycji
"Przebudowa DP3114Z w Zakresie Odwodnienia w m. Niekładź" było w ramach tego samego zadania pt. "Remont drogi
powiatowej nr DP3114Z na odcinku Prusinowo - Gryfice". Ponadto odcinek kanalizacji deszczowej na danym odcinku nie
istniał wiec odbyła się jego budowa a nie przebudowa. ZDP Gryfice wprowadziło umyślnie lub nie ZZDW Koszalin w błąd
powołując się na samą nazwę zamówienia, a nie na jego dołączoną dokumentację w trakcie realizacji zamówienia, możliwą
zmianę rodzaju inwestycji czy na zakres i rodzaj jego przedsięwzięcia.
Zwracam uwagę, że pozwolenie na remont, przebudowę czy budowę wystawia Starostwo Powiatowe w Gryficach. Zarząd
Dróg Powiatowych jest podległy pod te Starostwo, to tak jak by wystawili dokument pozwalający oraz określający rodzaj
inwestycji sami sobie.
2.Nieznajomość przepisów prawa.
Zgodnie z art. 4 – Drogi publiczne pkt.2 budowlę składającą się z części i urządzeń drogi, budowli ziemnych, lub
drogowych obiektów inżynierskich, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, stanowiącą całość techniczno-użytkową, usytuowaną w pasie drogowym i przeznaczoną do ruchu lub
postoju pojazdów, ruchu pieszych, ruchu osób poruszających się przy użyciu urządzenia wspomagającego ruch, jazdy
wierzchem lub pędzenia zwierząt;
W/w zarzut dot. odrzucenia referencji budowy „Budowa ciągu pieszo-rowerowego wzdłuż drogi powiatowej nr 3309Z
Rościęcino-Rzesznikowo, na odcinku od osiedla VILPARK do skrzyżowania ze ścieżką rowerową w m. Charzyno”.
Wskazując na powyższe zarzuty, wniósł o uwzględnienie odwołania na podstawie art. 554 § 3 pkt. 1a ; 554 § 3 pt. 1b.
Ponadto wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów:
•Projekt techniczny „Budowa ciągu pieszo-rowerowego wzdłuż drogi powiatowej nr 3309Z Rościęcino-Rzesznikowo, na
odcinku od osiedla VILPARK do skrzyżowania ze ścieżką rowerową w m. Charzyno”
•Specyfikacja warunków zamówienia „Remont drogi powiatowej nr DP3114Z na odcinku Prusinowo- Gryfice”
•Specyfikacja warunków zamówienia „Przebudowa DW 114 w m. Trzeszczyn”
•Projekt Architektoniczno-Budowlany „Przebudowa drogi powiatowej nr DP3114Z w zakresie odwodnienia w m. Niekładź”
•Poświadczenie należytego wykonania umowy – Marina Developer - „Budowa budynków mieszkalnych wielorodzinnych
wraz z zagospodarowaniem terenu na działce nr 870, przy ul. Wybrzeże Kościuszkowskie w Dziwnowie”
•Korespondencja z ZZDW Koszalin
•Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty
•Poświadczenie należytego wykonania umowy – ZDP Gryfice Remont drogi powiatowej nr DP3114Z na odcinku
Prusinowo - Gryfice".
•Poświadczenie należytego wykonania umowy - „Budowa ciągu pieszo-rowerowego wzdłuż drogi powiatowej nr 3309Z
Rościęcino-Rzesznikowo, na odcinku od osiedla VILPARK do skrzyżowania ze ścieżką rowerową w m. Charzyno”
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 5/02/25) wniósł o oddalenie odwołania w całości. W
uzasadnieniu stanowiska podał: (...)
Zgodnie z działem VII SW Z do w/w postępowania, Zamawiający określił warunku udziału w postępowaniu, tj.: O
„
udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który spełnia poniżej określone warunki udziału w postępowaniu
dotyczące zdolności technicznej i zawodowej: Zamawiający uzna, że Wykonawca osiada wymagane zdolności techniczne
lub zawodowe zapewniające należyte wykonania zamówienia, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał należycie w okresie
ostatnich 5 lat liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie dróg, o wartości nie
mniejszej niż 1 000 000,00 zł brutto każda.”
W dniu 25 listopada 2024 roku Zamawiający na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych
wezwał firmę ARDEN M.P., Rzęskowo 35B, 72-300 Gryfice do złożenia podmiotowych środków dowodowych
potwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a określonych w specyfikacji warunków zamówienia, tj.
wykazu robót budowlanych oraz dowodów określających, czy te roboty zostały wykonane należycie oznaczając termin
ich dostarczenia Zamawiającemu do dnia 3 grudnia 2024 roku.
2 grudnia 2024 roku Odwołujący przedłożył podmiotowe środki dowodowe. Pismem z dnia 9 grudnia 2024 roku
Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych wezwał Odwołującego o uzupełnienie
podmiotowych środków dowodowych w terminie do 13 grudnia 2024 roku.
11 grudnia 2024 roku Odwołujący uzupełnił podmiotowe środki dowodowe wskazując dwa zadania:
1)Remont drogi powiatowej nr DP3114Z na odcinku Prusinowo – Gryfice;
2)Budowa dróg w m. Stołąż (250m) i Tąpadły (1100 m) w technologii kostki brukowej z infrastrukturą towarzyszącą
(kan. Deszcz., ośw. LED) – Projektuj buduj.
Zamawiający w związku z wątpliwościami w zakresie przedłożonych podmiotowych środków dowodowych w
zakresie inwestycji pn. „Remont drogi powiatowej nr DP3114Z na odcinku Prusinowo – Gryfice” wystąpił do
Zamawiającego w/w inwestycji o określenie, czy w/w inwestycja zgodnie z prawem budowlanym była remontem, czy
przebudową.
Dowód: pismo z dnia 13 grudnia 2024 roku, znak sprawy: ZZDW – 6.3810.205.9.2024.8.3.2 skierowane do Zarządu
Dróg Powiatowych w Gryficach. – znajduje się w aktach sprawy.
W odpowiedzi na zapytanie, Zarząd Dróg Powiatowych w Gryficach potwierdził w piśmie, że wskazana inwestycja,
której realizatorem była firma ONDE S.A. była remontem, a nie przebudową, ponieważ nie nastąpiła zmiana parametrów
użytkowych i technicznych drogi.
Dowód: Pismo z dnia 17 grudnia 2024 roku, znak sprawy: ZDP.0710.217.2024.MG. – znajduje się w aktach sprawy.
W dniu 7 stycznia 2025 roku zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty (znak pisma:
ZZDW-6.3810.2025.10.2024.8.3.2) – znajduje się w aktach sprawy. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit b ustawy prawo
zamówień publicznych Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego ze względu na niespełnienie warunków udziału w
postępowaniu.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, Wykonawca
przedłożył wykaz robót, w którym zostały podane dwa zadania oraz załączył dokumenty na ich należyte wykonanie.
Jedno z przedłożonych zadań dotyczyło remontu drogi.
Uwzględniając przedłożoną do Krajowej Izby Odwoławczej pełną dokumentację z postępowania, należy wskazać że
pod względem proceduralnym nie doszło do żadnych naruszeń. Co, także podnosi Strona Odwołująca. Firma A.M.
podnosi w swoim odwołaniu, że wskazane przez niego roboty spełniają wymogi określone w SW Z oraz przedłożone
dokumenty spełniają wymagania podmiotowych środków dowodowych.
Należy wskazać, że Zamawiający w sposób jednoznaczny określił w dziale VII SW Z do postępowania warunki
zdolności technicznej i zawodowej by móc się ubiegać o udzielenie zamówienia publicznego. Mając na uwadze specyfikę
realizowanego przedsięwzięcia, Zamawiający wymagał doświadczenia w zakresie budowy lub przebudowy drogi, a nie
jej remontu. Zgodnie z definicjami legalnymi, zakres tych jest zupełnie inny, czego Zamawiający jest tego świadomy i z
pełną świadomością został w taki a nie inny sposób określony wymóg zdolności technicznej i zawodowej. Ponad to,
rozpoczęcie realizacji inwestycji w przypadku budowy i przebudowy jest zupełnie inny niż w przypadku remontu. Inwestor
musi dokonać zupełnie innych czynności administracyjnych, uzyskania zgód, a także opracowania odpowiedniej
dokumentacji. Odwołujący wskazuje, że mimo nazwy samego zadania, jego zakres odpowiadał przebudowie. Faktu tego
nie potwierdza sam Inwestor, a także wskazany zakres robót wymieniony w poświadczeniu należytego wykonania
umowy z dnia 10 listopada 2023 roku podpisany przez Zarząd Dróg Powiatowych w Gryficach – dokument w aktach
postępowania. Zakres przedstawionych robót również potwierdza fakt, że był to remont, a nie przebudowa lub budowa
drogi. Jej parametry techniczne nie uległy zmianie co jest elementem kluczowym odróżniającym remont od przebudowy.
„(…) informuję, iż w myśl ustawy Prawo budowlane nie nastąpiła przebudowa w/w odcinka tj. nie dokonano zmiany
parametrów użytkowych i technicznych drogi.” – fragment z pisma Zarządu Dróg Powiatowych w Gryficach (znak
sprawy: ZDP.0710.217.2024.MG) – znajduje się w aktach postępowania.
Zamawiający utrzymuje w pełni swoje dotychczasowe stanowisko w zakresie nie spełnienia wymogów w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej złożonej oferty. Odwołujący, nie udowodnił na podstawie podmiotowych środków
dowodowych, że spełnia te kryteria. To na nim ciąży obowiązek dowodowy by w sposób jednoznaczny i nie budzący
żadnych wątpliwości wskazać, że spełnia wymogi umożliwiające udział w postępowaniu. Zamawiający zwraca uwagę,
że cywilistyczna zasada swobody umów w systemie zamówień publicznych ulega znacznemu ograniczeniu - po stronie
zamawiającego z powodu niemożności swobodnego wyboru kontrahenta. Dlatego też zamawiający niejako w zamian
ma prawo kształtowania warunków umowy, co z kolei powoduje, że wykonawca często ma ograniczony wpływ na kształt
zawieranej umowy, ma jednak możliwość decydowania, czy chce z zamawiającym daną umowę podpisać. Umowa i jej
postanowienia w wielu przypadkach (załączenia przez zamawiającego gotowego projektu umowy do SIW Z) są znane
wykonawcy na etapie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Uprzywilejowanie zamawiającego
w relacji z wykonawcą wynika z faktu, że zamawiający działa w interesie publicznym. Wykonawca może
rekompensować sobie ryzyka, jakimi jest obciążony, poprzez właściwą wycenę oferty (wyrok KIO z dnia 5 kwietnia
2017r, KIO 558/17). Warunki umowne są takie same dla wszystkich potencjalnych Wykonawców na etapie składania
oferty. Wykonawca ma możliwość wcześniejszego zapoznania się z warunkami umownymi i zdecydowania, czy tak
ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i chce złożyć ofertę. Wykonawca ma swobodę zawarcia
umowy. Żaden przepis prawa nie nakłada na zainteresowanego obowiązku złożenia oferty w prowadzonym przez
Zamawiającego postępowaniu, ani zmuszania do zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. (wyrok Sądu
Okręgowego w Gdańsku z 14 lipca 2011 roku, sygn. akt XII Ga 314/11). Natomiast Zamawiający przy wyborze
najkorzystniejszej oferty musi zawszeć umowę na warunkach przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną
przez Wykonawcę cenę. Dlatego też, Zamawiający konstruując warunki umożliwiające udział danego podmiotu w
postępowaniu, wymaga niezbędnego doświadczenia i zasobów technicznych dających gwarancję należytego wykonania
robót budowlanych. Na Zamawiającym ciąży bowiem szczególny obowiązek prawidłowego, zgodnego z prawem, ale
także celowego i gospodarnego wydatkowania środków publicznych. Określenie wymogów zdolności technicznej i
zawodowej jest jednym z nielicznych narzędzi, na podstawie której Zamawiający może określać wymogi formalne
względem potencjalnego Wykonawcy, którego musi wybrać po spełnieniu przez niego określonych w postępowaniu i
przepisach szczególnych wymagań. Dotyczy to zarówno wymogu w zakresie budowy lub przebudowy a nie remontu, a
także faktu że wymogiem była budowa lub rozbudowa drogi a nie ciągu pieszo-rowerowego. To są zupełnie inne
inwestycje różniące się zarówno finansowo, technologicznie jak i wykorzystywanym sprzętem.
Podsumowując, w imieniu Zamawiającego pragnę zaznaczyć, że Zamawiający w sposób jasny, precyzyjny i nie
budzący w żaden sposób wątpliwości interpretacyjnych określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej. Na etapie samego postępowania nie zostały zgłoszone żadne pytania, ani wnioski w zakresie
wyjaśnienia warunków udziału w postępowaniu. Natomiast Odwołujący, mimo wezwania o przedstawienie podmiotowych
środków dowodowych i wezwania do uzupełnienia ich braków, nie przedstawił jednoznacznych i nie budzących
wątpliwości dokumentów wskazujących na spełnienie w/w warunków.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca ZRIB
D.Y.K.O.W.S.K.I. Sp. z o.o. z/s w Szczecinie (Uczestnik lub Przystępującym)wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie
procesowym z dnia 5.02.2025 r. podał: (...) popieram w pełni stanowisko Zamawiającego i wnoszę o oddalenie
odwołania. W pierwszej kolejności wskazuje, że w specyfikacji warunków zamówienia w dziale VII- Warunki udziału w
postępowaniu. Podstawy wykluczenia zamawiający wskazał na następujący warunek udziału w postępowaniu: „O
udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który spełnia poniżej określone warunki udziału w postępowaniu
dotyczące zdolności technicznej i zawodowej: Zamawiający uzna, że Wykonawca posiada wymagane zdolności
techniczne lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał należycie
w okresie ostatnich 5 lat liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie dróg, o
wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł brutto każda.”
Wykonawca A.M. wskazał w wykazie robót budowlanych dwie roboty budowlane, które nie spełniały warunku
udziału w postępowaniu. Zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca A.M. na wezwanie Zamawiającego przedłożył ponownie w wykazie robót
budowlanych robotę budowlaną wykonaną na rzecz Zarządu Dróg Powiatowych w Gryficach oraz na rzecz Gminy
Brojce.
Odwołujący przedłożył także referencje dotyczące obu wykazanych robót budowlanych. W referencjach
wydanych przez Zarząd Dróg Powiatowych Gryfino wskazano na zakres prac wykonanych przez Odwołującego oraz
potwierdzono wykonywanie prac polegających na remoncie drogi powiatowej. Natomiast w referencjach wydanych przez
Gminę Brojce wskazano na zakres prac dotyczący budowy dróg w mieście Stołąż i Tąpadły.
Jak wynika z uzasadnienia dotyczącego wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy
z uwagi na fakt, iż roboty budowlane wykonane na rzecz Zarządu Dróg Powiatowych w Gryficach nie dotyczyły
przebudowy drogi, czy też budowy, a remontu. W tym miejscu należy wskazać, że Zamawiający dokonał należytej
staranności bowiem zwrócił się do Zarządu Dróg Powiatowych w Gryficach o informacje czy nastąpiła zmiana
parametrów użytkowych drogi. Wobec jednoznacznej odpowiedzi Zarządu Dróg Powiatowych w Gryficach, iż nie
nastąpiła zmiana parametrów użytkowych drogi Zamawiający doszedł do wniosku, iż wykazane roboty budowlane
dotyczyły remontu, a nie przebudowy czy budowy drogi. Należy wyraźnie wskazać, iż Prawo budowlane wyraźnie
rozróżnia te 3 definicje. W art. 3 pkt 6) Prawa budowlanego wskazano definicję legalną budowy przez którą należy
rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu
budowlanego. W art. 6 pkt 7a) zawarta została definicja przebudowy przez którą należy rozumieć wykonywanie robót
budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu
budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość,
szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w
zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. A w art. 6 pkt 8) mamy do czynienia z definicją remontu
przez którą należy o rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na
odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów
budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym;
Jak z powyższego wynika definicja remontu jest najwęższa i tym samym nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu wykazywanie się remontem zamiast budową czy przebudową drogi. Nie sposób się zgodzić także z
twierdzeniem Odwołującego, cyt; „Zamawiającemu zarzucam : 1.Podważenie referencji z ZDP Gryfice tłumacząc, że
przedmiot inwestycji dotyczył remontu a nie przebudowy czy budowy drogi, zwrócił się do inwestora zadania ZDP Gryfice
czy zadanie pt:"Remont drogi powiatowej nr DP3114Z na odcinku Prusinowo - Gryfice" dotyczył przebudowy czy
remontu. ZDP Gryfice poświadczyło, że inwestycja dotyczyła remontu a nie przebudowy.”, bowiem Zamawiający nie
podważył w żaden sposób referencji ZDP Gryfice. Zamawiający dochował należytej staranności i zwrócił się do ZDP
Gryfice o wyjaśnienia, które potwierdziły, iż mamy do czynienia z remontem, a nie przebudową drogi. Bez znaczenia jest
także obecne powoływanie się przez Odwołującego na dodatkowe dokumenty, czy też obecne twierdzenia cyt; „A więc
po zakwalifikowaniu rodzaju prowadzonych robót i nadaniu nazwy inwestycji "Przebudowa DP3114Z w Zakresie
Odwodnienia w m. Niekładź" było w ramach tego samego zadania pt "Remont drogi powiatowej nr DP3114Z na odcinku
Prusinowo - Gryfice". Ponadto odcinek kanalizacji deszczowej na danym odcinku nie istniał wiec odbyła się jego budowa
a nie przebudowa, gdyż to rolą Wykonawcy jest wskazywanie w wykazie robót budowlanych takich robót, które spełniają
warunki udziału w postępowaniu. Skoro Wykonawca chciał, aby Zamawiający ocenił inną robotę budowlaną, czy też
chciałby wykazać, iż w ramach robót budowlanych wskazanych w wykazie doszło do określonej zmiany, która spełnia
warunek udziału w postępowaniu to Odwołujący powinien wskazać w wykazie robót budowlanych określone roboty
budowlane na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, tym bardziej, że Zamawiający wzywał Wykonawcę do
uzupełnienia i wyraźnie wskazywał, że robota budowlana zrealizowana na rzecz ZDP Gryfice nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu.
Zamawiający wyraźnie wskazał, cyt.: „Jedno z wykazanych zadań dotyczy remontu drogi powiatowej, natomiast
drugie budowy ciągu pieszo-rowerowego, co nie jest zgodne z warunkiem.” To zatem na Wykonawcy ciąży
podwyższona staranność w zakresie złożonej oferty. Wykonawca nie może przerzucać w tym zakresie
odpowiedzialności na Zamawiającego. (...)
Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej (KIO lub Izba) ustalił i zważył, co następuje:
Odwołujący – A.M. - w odwołaniu z dnia 10.01.2025 r. kwestionując odrzucenie oferty wykonawcy jako niezgodne
z przepisami ustawy Pzp wskazał na dwie okoliczności:
1) niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność polegającą (...) na podważeniu referencji ZDP Kołobrzeg, dotyczącą
„Budowa ciągu pieszo-rowerowego wzdłuż drogi powiatowej nr 3309Z Rościęcino-Rzesznikowo, na odcinku od osiedla
VILPARK do skrzyżowania ze ścieżką rowerową w m. Charzyno. Według Zamawiającego ZZDW Koszalin, ciąg
pieszo-rowerowy nie jest uznawany jako droga.
2)niezgodne z ustawą Pzp podważenie (...) referencji z ZDP Gryfice tłumacząc, że przedmiot inwestycji dotyczył
remontu a nie przebudowy czy budowy drogi, zwrócił się do inwestora zadania ZDP Gryfice czy zadanie pt:"Remont
drogi powiatowej nr DP3114Z na odcinku Prusinowo - Gryfice" dotyczył przebudowy czy remontu. ZDP Gryfice
poświadczyło, że inwestycja dotyczyła remontu a nie przebudowy”.
Pierwsza z okoliczności nie podlegała rozpoznaniu przez KIO z uwagi na art. 515 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.W myśl
tego przepisu: „1. Odwołanie wnosi: (...) 2)w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w
terminie: 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli
informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej,(...)
Zamawiający w piśmie z dnia 9 grudnia 2024 r. - na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych złożonych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu. W tym wezwaniu podał, że wykonawca przedłożył (...) „Wykaz robót budowlanych" w którym na
potwierdzenie spełniania warunku opisanego w pkt 1 działu VII SW Z, wykazał Pan dwa zadania. Jedno z wykazanych
zadań dotyczy remontu drogi powiatowej, natomiast drugie budowy ciągu pieszo-rowerowego, co nie jest zgodne z
warunkiem Zgodnie z pkt 1 działu VII SW Z Zamawiający uzna, że Wykonawca posiadawymagane zdolności techniczne
lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał należycie w okresie
ostatnich 5 lat liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy — w tym okresie, co najmniej 2 roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie dróg, o wartości nie
mniejszej niż 1 000 000100 zł brutto każda. Należy zatem uzupełnić podmiotowe środki dowodowe poprzez wykazanie
nowych zadań zgodnych z warunkiem opisanym w pkt 1 działu VII SW Z oraz załączyć dowody określające, że zostały
wykonane należycie”.
Wykonawca w terminie wymaganym ustawą Pzp nie zakwestionował z zastosowaniem procedury odwoławczej
przewidzianej tą ustawą ustalenia co do zamówienia referencyjnego dotyczącego budowy ciągu pieszo- rowerowego. W
tym przypadku w odpowiedzi na wezwanie z dnia 9.12 2024 r. przedłożył nowy Wykaz robót, w którym pod pozycją 2
zamieścił inne zadanie referencyjne. Tym samym termin na zaskarżenie tej czynności upłynął z dniem 16 grudnia 2024 r.
w zw. z art. 509 ustawy Pzp.
W odniesieniu do drugiej okoliczności dotyczącej zamówienia referencyjnego dotyczącego remontu drogi
powiatowej ustalono następujący stan faktyczny.
Zamawiający w piśmie z dnia 7.01.2025 r. w zakresie podstaw odrzucenia oferty wykonawcy ARDEN M.P.
wskazał na art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b ustawy Pzp, podając, że została złożona przez wykonawcę niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu faktycznym tej decyzji podał: (...) W odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, Wykonawca przedłożył wykaz robót, w którym podane
zostały dwa zadania oraz załączył dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie. Jedno z wykazanych zadań
dotyczyło remontu drogi, natomiast drugie budowy ciągu pieszo-rowerowego. Zgodnie z pkt 1 działu VII SW Z na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu Wykonawca winien wykazać, że wykonał należycie, co
najmniej 2 roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie dróg, o wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł
brutto każda. Zamawiający wezwał zatem Wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych poprzez
wykazanie nowych zadań zgodnych z w/w warunkiem oraz przedłożenia dowodów określających, że zostały wykonane
należycie. W uzupełnieniu Wykonawca po raz kolejny wykazał zadanie pn. Remont drogi powiatowej nr DP3114Z na
odcinku Prusinowo- Gryficel oświadczając jednocześnie, iż jego zakres obejmował przebudowę drogi. W celu dokonania
prawidłowej oceny oświadczeń i dokumentów złożonych przez Wykonawcę, Zamawiający zwrócił się do podmiotu na
rzecz którego w/w robota została wykonana o udzielenie Informacji, czy zadanie dotyczyło przebudowy drogi w rozumieniu
ustawy Prawo budowlane. Z uzyskanych informacji wynika, iż wykazane przez Wykonawcę zadanie nie potwierdza
spełniania warunku określonego przez Zamawiającego, albowiem obejmowało remont drogi. W związku z powyższym
koniecznym stało się odrzucenie oferty Wykonawcy na w/w podstawie prawnej”.
Odwołujący odpowiadając na wezwanie z 9.12. 2024 r. w Wykazie robót budowlanych zamieścił pod pozycją 1
zadanie referencyjne, a mianowicie:
Nazwa zadania
Rodzaj wykonanych
Czas realizacji
Podmiot na rzecz
robót
od (dzień/m-c/rok)
którego roboty zostały
budowa/przebudowa
do (dzień/m-c/rok)
wykonane
drogi
Wartość robót brutto
Remont drogi
Rodzaj wykonanych
od 16.08.2022r.
Zarząd Dróg
powiatowej nr DP3114Z robót
(dzień/m-c/rok)
Powiatowych w
na odcinku Prusinowo - Budowa/przebudowa*
Do 30.05.2023r.
Gryficach Ul. M.J.
Gryfice
Przebudowa drogi
(dzień/m-c/rok)
Piłsudskiego 18
powiatowej
Wartość robót brutto:
2 279 832,97 złotych
Do tego wykazu załączył „Poświadczenie należytego wykonania umowy” z dnia 10.11.
2023 r. w którego treści potwierdzając należyte wykonanie podano: (...) Firma podwykonawcza ARDEN M.P. z siedzibą w
Rzęskowo (...) wykonała na zlecenie Generalnego wykonawcy firmy ONDE S.A. z siedzibą w 87-100 Toruń przy ul.
Wapiennej 40 w okresie od 16.08.2022 do 30.05.2023. Prace wykonywane były przy „Remoncie drogi powiatowej nr
DP3114Z na odcinku Prusinowo — Gryfice", Zamawiający Zarząd Dróg Powiatowych w Gryficach
” . Dalej wskazano na
zakres prac wykonanych, a mianowicie: (...)
Rozebranie słupków do znaków — 44 szt.
Rozebranie mechaniczne nawierzchni chodników i zjazdów wraz z podbudową 5 281,23 m2
Rozebranie krawężników betonowych na ławie betonowej 4 108,74 mb
Rozebranie obrzeży - 2 018,56 mb
Roboty ziemne - 1 198,08 m3
Koryta o gł. 20 cm - 6 887,13 m2
Podbudowa 0/31,5 gr 10 cm —4 953,05 m2
Podbudowa 0/31,5 gr 20 cm - 1 351,45 m2
Warstwa podłoża ulepszonego Cl,5/2,0 gr 15 cm - 1 351,45 m2
Nawierzchnia z kostki brukowej - 6 244,5 m2
Krawężniki betonowe o wymiarach 15x30 cm - 3 235,22 mb
Krawężniki betonowe o wymiarach 12x25 cm — 1 2 52,69 mb
Obrzeża betonowo 30x8 cm — 2 057,64 mb
Ława betonowa z oporem — 366,19 m3
Humusowanie o gr 5.cm — 1208, 48 m2
Regulacja pionowa kratek ściekowych ulicznych — 28 szt Regulacja pionowa włazów kanałowych —41 szt
Regulacja zaworów wodociągowych i gazowych — 15 szt
Regulacja pionowa studzienek telefonicznych — 10 szt
Oświetlenie hybrydowe przejść dla pieszych — 4 szt
-Rozebranie ręczne nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych - 602,25 m2
-Wykopy oraz przekopy - 1 025,25 m3 - Podłoża z materiałów sypkich o gr. 20 cm - 650,24 m2
-Kanały z rur PVC fi 200 mm — 75 mb - Kanały z rur PVC 315 mm — 314,44 mb - Studnie rewizyjne fi 1000 — 14 szt. Studzienki fi 500 (wpusty uliczne) — 20 szt
-Zasypanie wykopów - 670,71 m2
-wylot wód deszczowych — 1 szt.
Wartość wykonanych robót 1 853 522, 74 netto (...)
Izba zwraca uwagę, że w odniesieniu do tej pozycji z Wykazu tożsame informacje i dokumenty zostały już
przekazane Zamawiającemu w odpowiedzi na pierwsze wezwanie skierowane do wykonawcy zgodnie z punktem VIII.
6.1) SW Z. To zamówienie zamieszczone pod pozycją 1 Wykazu, podobnie jak drugie z zamówień referencyjnych, nie
zostało przez Zamawiającego uznane (vide: pismo z dnia 9.12.24).
Zamawiający po uzyskaniu Wykazu i dokumentów w odpowiedzi na wezwanie z dnia 9.12.2024 r. w zakresie
spornego zamówienia z pozycji 1 zwrócił się do Zarządu Dróg Powiatowych w Gryficach w piśmie z dnia 13.12.2024 r. z
zapytaniem o treści (...) czy zadanie pn. „Remont drogi powiatowej nr DP3114Z na odcinku Prusinowo- Gryfice"
realizowane w okresie od 16.08.2022 r, do 30.05.2023 r. dotyczyło przebudowy drogi w rozumieniu ustawy Prawo
budowlane tj. w wyniku wykonanych robót budowlanych} nastąpiła zmiana parametrów użytkowych lub technicznych
istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy,
wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych
parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego”. Podał w tym piżmie, że „Niniejsza informacja
jest niezbędna do prawidłowego przeprowadzenia oceny podmiotowych środków dowodowych złożonych przez
Wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Przebudowę DW 114 w m. Trzeszczyn”.
W odpowiedzi uzyskał następującą informację: (...) Zarząd Dróg Powiatowych w Gryficach w odpowiedzi na pismo
z dnia 13.12.2024r. nr ZZDW-6.3810.205.9.2024.8.3.2 dotyczące zadania pn. „Remont drogi powiatowej nr DP 3114Z na
odcinku Prusinowo- Gryfice”, które zrealizowano przez ONDE S.A (z siedzibą w Toruniu) w okresie od 16.08.2022 do
30.05.2023r, informuje, iż w myśl ustawy Prawo budowlane nie nastąpiła przebudowa w/w odcinka tj. nie dokonano zmiany
parametrów użytkowych lub technicznych drogi”.
W stanie faktycznym tej sprawy brak jest podstaw do kwestionowania decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty
Odwołującego zarówno co do jej podstaw prawnych jak i faktycznych. Po pierwsze Zamawiający już w piśmie 9 grudnia
2024 r. poinformował, że to zadanie w jego ocenie nie spełnia warunku wymaganego SW Z. W odpowiedzi na wezwanie
wykonawca w Wykazie pod pozycją 1 ponownie zamieścił to zamówienie jako referencyjne i przedłożył ten sam
dokument referencyjny. Wykonawca tym samym w odniesieniu do spornego zamówienia nie przedłożył w odpowiedzi na
wezwanie żadnych dodatkowych informacji czy dokumentów na które powołuje się w odwołaniu oraz w przedkładanych
pismach procesowych i na rozprawie przed KIO. Stąd uzasadnione było skierowanie do inwestora tego zadania –
zgodnie z art. 128 ust.5 ustawy Pzp – zapytania czy zadanie pn. „Remont drogi powiatowej nr DP3114Z na odcinku
Prusinowo- Gryfice" realizowane w okresie od 16.08.
2022 r, do 30.05.2023 r. dotyczyło przebudowy drogi w rozumieniu ustawy Prawo budowlane (...). W odpowiedzi uzyskał
informację, że (..) w myśl ustawy Prawo budowlane nie nastąpiła przebudowa w/w odcinka tj. nie dokonano zmiany
parametrów użytkowych lub technicznych drogi”. Tym samym Zamawiający uzyskał jednoznaczną informację, nie
potwierdzającą, że zamówienie referencyjne spełnia warunek wymagany SW Z. Przedkładane przez wykonawcę
dokumenty w odwołaniu z dnia 10.01.2025 r. i w pismach oraz w pismach procesowych z dnia 5.02. 2024 r. powinny
zostać przedłożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 9.12. 2024 r., co by pozwoliło Zamawiającemu na ewentualne
zweryfikowanie jego oceny, co do spornego zamówienia referencyjnego. Zamawiający zatem podejmując decyzję, co do
odrzucenia oferty opierał się na dokumentach, które były w jego posiadaniu w dniu 7 stycznia 2025 r. i z których wynikało,
że zamówienie referencyjne nie potwierdza warunku wymaganego pkt VII. 1 SWZ.
Wobec powyższych ustaleń, w szczególności mając na uwadze treść zawiadomienia o odrzuceniu oferty
Odwołującego z dnia 7.01.2025 r., nie zasługuje na uwzględnienie podnoszony w odwołaniu zarzut niezgodnego z
ustawą Pzp podważenie (...) referencji z ZDP Gryfice, albowiem do dnia 7.01.2025 r. wykonawca nie przedłożył żadnych
dowodów, że przedmiot inwestycji dotyczył nie remontu a przebudowy drogi. Wymaga podkreślenia, że wydając wyrok
KIO była zobowiązana uwzględniać stan faktyczny sprawy z 7.01.2025 r. ustalony przez Zamawiającego w decyzji o
odrzuceniu oferty.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień
publicznych oraz w oparciu o przepisy poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak sentencji wyroku.
....................................................