Sygn. akt: KIO 878/23
WYROK
z dnia 12 kwietnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Krzysztof Sroczyński
Protokolant:
Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez wykonawcę D. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Inżynierii Drogowej DAR - BUD D. B. w Kałęczynie przy ul. Łąkowa 44, 05-825 Grodzisk Mazowiecki w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Żabia Wola z siedzibą w Żabiej Woli przy ul. Głównej 3, 96321 Żabia Wola
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz
dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Żabia Wola z siedzibą w Żabiej Woli i:
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę D. B. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Inżynierii Drogowej DAR - BUD D. B. w Kałęczynie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Żabia Wola na rzecz wykonawcy D. B. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Inżynierii Drogowej DAR - BUD D. B. w Kałęczynie, kwotę w
wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony
poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 878/23
Uz as adnienie
Gmina Żabia Wola z siedzibą w Żabiej Woli, zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie podstawowym bez negocjacji
pn.: „Bieżące utrzymanie dróg o nawierzchni bitumicznej oraz polepszenie nawierzchni dróg poprzez powierzchniowe
utrwalenie na terenie Gminy Żabia Wola w roku 2023” (nr referencyjny: RI.271.2.7.2023), zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 lutego 2023 r., pod
numerem 2023/BZP 00102231.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 1 Pzp.
W dniu 28 marca 2022 r. wykonawca D. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Inżynierii
Drogowej DAR - BUD D. B. w Kałęczynie (zwani dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił
zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami Pzp obejmujące podjęcie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
niezgodnej z przepisami ustawy czynności polegającej na:
unieważnieniu postępowania tj. naruszenie art. 255 pkt 6 Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania na tej
podstawie, pomimo braku obarczenia postępowania niemożliwą do usunięcia wadą, która uniemożliwia zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania, o którym poinformowano w dniu 23 marca 2023 roku oraz dokonania ponownej czynności
badania i oceny ofert w postępowaniu.
W uzasadnieniu w pierwszej kolejności odwołujący przywołał fragmenty specyfikacji warunków zamówienia, w tym
specyfikacji zakresu, realizacji i odbioru robót oraz kosztorysu, w których określono przedmiot zamówienia w niniejszym
postępowaniu. Zgodnie z treścią Rozdziału II.1.1) SWZ: „Przedmiot zamówienia stanowi bieżące utrzymanie dróg o
nawierzchni bitumicznej oraz polepszenie nawierzchni poprzez powierzchniowe utrwaleni e polega na systematycznym
wykonywaniu robót konserwacyjnych, porządkowych i innych zmierzających do zwiększenia bezpieczeństwa ruchu. W
zakres zamówienia wchodzi likwidacja spękań poprzecznych, podłużnych i siatkowych, ubytków powierzchniowych
jezdni i podbudowy, spękań krawędziowych. Wykruszenia i ubytki należy uzupełnić taką samą mieszanką z jakiej
wykonana jest nawierzchnia”.
Stosownie zaś do postanowień Rozdziału II.1.3) SWZ: „Szczegóły związane z zakresem realizacji zamówienia,
sposobem prowadzenia robót, sposobem odbioru robót oraz lokalizacją robót określone zostały w załączniku nr 11 do
SWZ pn.: Specyfikacja zakresu, realizacji i odbioru robót.” W
treści punktu I przywołanego załącznika nr 11 do SWZ wskazano: „Zamówienie obejmuje następujące pozycje
kosztorysowe wraz z przewidywanymi ilościami oraz jednostkami miar:
1) Naprawy cząstkowe warstwy nawierzchni jezdni mieszanką mineralno-asfaltową z uzupełnieniem podbudowy
kruszywem łamanym zagęszczonym mechanicznie: 2000,00 [m2]
2) Naprawy nawierzchni jezdni poprzez powierzchniowe utrwalenie emulsją asfaltową i grysami kamiennymi oraz
likwidacja spękań poprzecznych, podłużnych i siatkowych 6000,00 [m2]”
W dalszej kolejności odwołujący wskazał na treść załącznika nr 2 do SWZ, w którym Zamawiający zamieścił dokument
określony jako „Kosztorys ofertowy”, a mający w rzeczywistości charakter tabeli cenowej, służącej wskazaniu cen
jednostkowych za obie ww. pozycje składające się na przedmiot zamówienia. Zamawiający wymagał jego złożenia wraz
z ofertą, co też odwołujący uczynił składając wraz z ofertą prawidłowo wypełniony kosztorys ofertowy, wykonany według
wzoru określonego w załączniku nr 2 do SWZ.
Odwołujący podkreślił, że w postępowaniu nie były składane jakiekolwiek wnioski o wyjaśnienie treści SWZ.
W postępowaniu w terminie składania ofert wpłynęła jedynie oferta odwołującego. Po otwarciu ofert Zamawiający nie
zwracał się do Odwołującego z jakimkolwiek wezwaniem do uzupełnienia lub wyjaśnienia, zaś po kilkunastu dniach od
dnia otwarcia ofert, zamawiający unieważnił postępowanie, jako podstawę przywołując przepis art. 255 pkt 6 pzp, a jako
uzasadnienie faktyczne wskazując między innymi, że:
• „Nie jest zgodne z przepisami ustawy Pzp udzielić zamówienia Wykonawcy, który wybrany został w ramach
procedury dotkniętej wadą, polegającą na niezachowaniu w postępowaniu przestrzegania zgodności z naczelnymi
zasadami ustawy Pzp wyrażonymi w art. 16 pkt 1) oraz pkt 3) ustawy Pzp, a więc zasadą uczciwej konkurencji i
równego traktowania Wykonawców i zasadą proporcjonalności.”
• „W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w zakresie określenia
parametrów mających wpływ na należyte przygotowanie oferty w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny.
Informację o powyższym stanie faktycznym Zamawiający pozyskał od Wykonawcy, który dostrzegł błąd
Zamawiającego, kiedy upłynął termin do zadawania pytań, co w konsekwencji uniemożliwiło Wykonawcy złożenie
oferty. Wykonawca poinformował Zamawiającego o tym fakcie już po terminie składania ofert.”
• „Dostrzeżony przez Wykonawcę błąd w opisie przedmiotu zamówienia, Zamawiający weryfikował poprzez
ponowną analizę dokumentów stanowiących integralną część Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ), w
tym m.in. załącznika nr 11 do SWZ – specyfikacja zakresu, realizacji i odbioru robót, w której okazało się, że
Zamawiający w sposób niedostateczny określił wymagane parametry techniczne dotyczące realizacji zamówienia
– poprzez brak wskazania szerokości pasów drogowych do realizacji zakresu prac, na które składało się
polepszenie nawierzchni jezdni poprzez powierzchniowe utrwalenie emulsją asfaltową i grysami kamiennymi
spękań poprzecznych, podłużnych i siatkowych oraz niedużych ubytków. Ten nieprawidłowy opis
przedmiotu zamówienia skutkowałby zawarciem przez Zamawiającego umowy z pokrzywdzeniem Wykonawcy.”
W ocenie odwołującego zastosowanie przepisu art. 255 pkt 6 pzp zgodnie z którym: „Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego” wymaga zajścia
łącznie trzech przesłanek:
• Wystąpienia wady postępowania;
• Nieusuwalny charakter wady postępowania;
• Skutek wady w postaci braku możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu.
Odwołujący zgodził się z zamawiającym należy się jedynie o tyle, że obecnie – wskutek upływu terminu składania ofert –
usunąć opisanej jako wada okoliczności już się nie da, gdyż a contrario z treści art. 286 ust. 1 pzp wynika, że po otwarciu
ofert nie można dokonać jakichkolwiek zmian czy modyfikacji SWZ.
Odwołujący z całą stanowczością podkreślił jednak, że w przedmiotowym postępowaniu nie występuje wada opisana w
uzasadnieniu informacji o unieważnieniu postępowania. W ocenie odwołującego przedmiot zamówienia został opisany w
sposób jednoznaczny, a informacja wskazana przez zamawiającego jako rzekomo brakująca w opisie (to jest dot.
szerokości pasów drogowych) w rzeczywistości – wobec wskazania łącznej powierzchni dróg objętych przedmiotem
zamówienia – jest zupełnie zbędna dla wykonawców biorących udział w postępowaniu. Stosownie bowiem do
postanowienia § 3 ust. 5 projektu umowy (Załącznik nr 10 do SWZ): „Wynagrodzenie ryczałtowo-kosztorysowe: będzie
stanowić wynik iloczynu ilości wykonanych robót i cen jednostkowych podanych w ofercie. Ostateczne wynagrodzenie
ustalone zostanie na podstawie rzeczywiście wykonanych i potwierdzonych robót utrzymaniowych wg cen
jednostkowych na podstawie kosztorysu ofertowego Wykonawcy stanowiącego załącznik nr 2 do umowy.”
Nie może zatem w ocenie odwołującego dojść do jakiegokolwiek pokrzywdzenia wykonawców, czym martwi się (a
przynajmniej tak twierdzi) zamawiający, gdyż ich wynagrodzenie będzie bowiem równe iloczynowi jednostek miary danej
pozycji oraz rzeczywistego zakresu robót.
Odwołujący zwrócił ponadto uwagę na postanowienie § 3 ust. 3 projektu umowy, zgodnie z którym „Zakres przedmiotu
umowy określony w Kosztorysie Ofertowym jest szacunkowy. W zależności od faktycznych potrzeb dopuszcza się –
bez konieczności sporządzania pisemnego aneksu – przesunięcia ilościowe między poszczególnymi technologiami, z
zastrzeżeniem, że łączna kwota zamówienia nie może być przekroczona.” Mając powyższe postanowienia na uwadze
zdaniem odwołującego nie sposób żadną miarą przyjąć, iż informacja o szerokości pasów drogowych cokolwiek wnosi
czy to na etapie tworzenia ofert, czy to rozliczenia robót po zawarciu umowy. Różnice w tym zakresie w odniesieniu do
dróg gminnych mogą być zupełnie marginalne i nie mają jakiegokolwiek znaczenia dla określenia kosztów robót.
Odwołujący wskazał, że orientacyjny (szacunkowy) wolumen robót w obu odmianach składających się na opis
przedmiotu zamówienia znalazł się w dokumentach zamówienia, podobnie jak dostatecznie szczegółowy opis wymagań
zamawiającego w zakresie technologii i metodologii 4
wykonania robót, zaś kosztorysowo-ryczałtowy sposób określenia wynagrodzenia zabezpiecza przy tym odpowiednio
interesy wykonawców.
Co równie istotne w ocenie odwołującego, opisana okoliczność (traktowana jako wada przez Zamawiającego) w żadnym
wypadku nie może prowadzić do braku możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Wynika to zdaniem
odwołującego chociażby z prostej analizy przesłanek unieważnienia umowy ujętego w treści art. 457 pzp (oraz
przepisów, do których odsyła), wśród których brak jest przesłanki opisanej przez Zamawiającego. Na poparcie swojego
stanowiska odwołujący przywołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2022 roku (KIO 867/22) oraz wyrok
z dnia 31 stycznia 2022 roku (KIO 143/22), w których Izba wskazała, że: „Przepis art. 255 pkt 6 p.z.p. powinien być
stosowany z uwzględnieniem przepisu art. 457 ust. 1 p.z.p., który zawiera katalog przesłanek unieważnienia umowy, a w
informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający powinien wskazać wadę postępowania, wykazać na czym
polega, dlaczego nie jest możliwa do usunięcia i wykazać związek przyczynowy pomiędzy stwierdzoną wadą
postępowania a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, w tym wskazując spełnienie
określonej przesłanki z art. 457 ust. 1 p.z.p.”. Zdaniem odwołującego w stanie faktycznym przedmiotowego postępowania
nawet bez sięgnięcia do jakichś wymyślnych reguł interpretacyjnych można z łatwością ustalić, co jest przedmiotem
zamówienia i zarazem przedmiotem świadczenia wykonawcy na podstawie zawartej następnie umowy.
Odwołujący stwierdził, że nie sposób nie powziąć wrażenia, że „wada”, której istnienia doszukać się miał zamawiający,
stanowi w rzeczywistości jedynie pretekst służący uzasadnieniu unieważnienia postępowania, gdyż zamawiający nie
odniósł wskazanej przez siebie rzekomej wady do przesłanek określonych w treści art. 457 pzp, poprzestając na
przyjęciu, że z całą pewnością stanowi ona naruszenia fundamentalnych zasad postępowania. Z taką argumentacją
odwołujący się nie zgadza i wniósł o uwzględnienie odwołania.
W dniu 12 kwietnia 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie (zawartą w piśmie datowanym na
11 kwietnia 2023 r.), w której przestawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania.
Zamawiający nie zgadza się z tezą Odwołującego, według której informacja wskazana przez Zamawiającego jako
brakująca w opisie jest zbędna dla Wykonawców biorących udział w postępowaniu. Wydaje się wręcz, że odwołujący –
poprzez twierdzenia swojego pełnomocnika – emocjonalnie zareagował na informację o unieważnieniu, co utrudniło mu
merytoryczne zrozumienie sprawy i odniesienie się do twierdzeń Zamawiającego. W szczególności Odwołujący skupia
się na rzekomo istniejącym „pretekście” do unieważnienia postępowania pomijając zupełnie okoliczność, że
Zamawiający otrzymał od innego podmiotu informację o uniemożliwieniu mu udziału w postępowaniu.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska
stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o
których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, złożoną do akt sprawy przez
zamawiającego w dniu 6 kwietnia 2023 r., w tym w szczególności:
- ogłoszenie o zamówieniu;
- specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami, w tym przede wszystkim
załącznik nr 2 (kosztorys ofertowy), nr 10 (wzór umowy) oraz nr 11 (Specyfikacja zakresu, realizacji i odbioru
robót);
- informację z otwarcia ofert w postępowaniu z dnia 7 marca 2023 r.;
- ofertę złożoną przez odwołującego;
- informację o unieważnieniu postępowania z dnia 23 marca 2023 r.;
2) dowody złożone przez Zamawiającego w toku rozprawy:
- ogłoszenie o zamówieniu, opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 770602-N-2020 z dnia 22
grudnia 2020 r.;
- specyfikację warunków zamówienia do postępowania nr P/47/IW/20;
- protokół z otwarcia ofert z dnia 13 stycznia 2021 r.
Izba ustaliła co następuje
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Bieżące utrzymanie
dróg o nawierzchni bitumicznej oraz polepszenie nawierzchni dróg poprzez powierzchniowe utrwalenie na terenie Gminy
Żabia Wola w roku 2023”.
Izba ustaliła, że w Rozdziale II pkt 1 ppkt 1) SWZ, Zamawiający określił przedmiot zamówienia wskazując, że obejmuje
on bieżące utrzymanie dróg o nawierzchni bitumicznej oraz polepszenie nawierzchni poprzez powierzchniowe utrwalenie
polega na systematycznym wykonywaniu robót konserwacyjnych, porządkowych i innych zmierzających do zwiększenia
bezpieczeństwa ruchu. Z kolei w treści załącznika nr 11 do SWZ pn.: ”Specyfikacja zakresu, realizacji i odbioru robót”
zamawiający wskazał, że zamówienie obejmuje następujące pozycje kosztorysowe wraz z przewidywanymi ilościami
oraz jednostkami miar:
1) Naprawy cząstkowe warstwy nawierzchni jezdni mieszanką mineralno-asfaltową z uzupełnieniem podbudowy
kruszywem łamanym zagęszczonym mechanicznie: 2000,00 [m2]
2) Naprawy nawierzchni jezdni poprzez powierzchniowe utrwalenie emulsją asfaltową i grysami kamiennymi oraz
likwidacja spękań poprzecznych, podłużnych i siatkowych 6000,00 [m2].
Powyższe pozycje wraz z ww. ilościami zostały również zamieszczone przez zamawiającego w kosztorysie ofertowym
stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ.
W dalszej kolejności Izba ustaliła, że zgodnie z § 3 ust. 3 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 10 do SWZ zakres
przedmiotu umowy określony w Kosztorysie Ofertowym jest szacunkowy. W zależności od faktycznych potrzeb
dopuszcza się – bez konieczności sporządzania pisemnego aneksu – przesunięcia ilościowe między poszczególnymi
technologiami, z zastrzeżeniem, że łączna kwota zamówienia nie może być przekroczona.
Jednocześnie w pkt V załącznika nr 11 - Lokalizacje prowadzenia robót zamawiający wskazał, iż przewiduje się
realizację robót na drogach we wszystkich obrębach pozostających w granicach administracyjnych Gminy. Biorąc pod
uwagę dynamiczny charakter realizacji robót bieżącego utrzymania dróg oraz konieczność dostosowywania
harmonogramów robót do bieżących potrzeb zarządcy dróg, wynikających z okoliczności co do których zaistnienia
zarządca dróg nie miał wiedzy w czasie publikacji postępowania przetargowego, przewiduje się możliwość realizacji
robót we wszystkich miejscowościach. Zastrzega się możliwość zlecenia realizacji robót w dowolnym miejscu na terenie
Gminy, w przypadku zaistnienia okoliczności obligujących zarządcę drogi do podjęcia interwencji.
Otwarcie ofert w postępowaniu nastąpiło w dniu 07.03.2023 r. o godz. 11.00. Ofertę w postępowaniu złożył jedynie
odwołujący.
Izba ustaliła, że w dniu z dnia 21 marca 2023 r. zamawiający otrzymał na adres e-mail wiadomość, w której treści jej
nadawca wskazywał, że z analizy specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami wynika, że w dokumentacji
dotyczącej zamówienia w niedostateczny sposób określono wymagane parametry techniczne dotyczące realizacji
zadania. Nie została wyspecyfikowana szerokość pasów drogowych do realizacji zakresu prac określonego jako
Polepszenie nawierzchni jezdni poprzez powierzchniowe trwalenie emulsją asfaltową i grysami kamiennymi spękań
poprzecznych, podłużnych i siatkowych oraz niedużych ubytków. Jest to parametr w istotny sposób determinujący
metodę realizacji zadania w i mojej ocenie konieczny do poprawnego sformułowania oferty. W związku z powyższym
wyczerpana zostaje przesłanka opisana w art. 255. ust. 6 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych, tj. postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Informacją z dnia 23 marca 2023 r. zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. W
uzasadnieniu powyższej czynności zamawiający wskazał:
W postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego, zamówienia udziela się wyłącznie Wykonawcy wybranemu
zgodnie w art. 16 pkt 1) oraz pkt 3) ustawy Pzp. Nie jest zgodne z przepisami ustawy Pzp udzielić zamówienia
Wykonawcy, który wybrany został w ramach procedury
dotkniętej wadą, polegającą na niezachowaniu w postępowaniu przestrzegania zgodności z naczelnymi zasadami
ustawy Pzp wyrażonymi w art. 16 pkt 1) oraz pkt 3) ustawy Pzp, a więc zasadą uczciwej konkurencji i równego
traktowania Wykonawców i zasadą proporcjonalności. Zasady te, a zwłaszcza zasada uczciwej konkurencji, mają
bowiem charakter zasad fundamentalnych dla udzielania zamówienia publicznego. Stąd fakt naruszenia zasady z art. 16
pkt 1) ustawy Pzp, skutkujący realnym zawężeniem kręgu podmiotów, które złożyły w tym postępowaniu oferty, należy
uznać za wadę tego postępowania.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w zakresie określenia parametrów
mających wpływ na należyte przygotowanie oferty w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny. Informację o powyższym
stanie faktycznym Zamawiający pozyskał od Wykonawcy, który dostrzegł błąd Zamawiającego, kiedy upłynął termin do
zadawania pytań, co w konsekwencji uniemożliwiło Wykonawcy złożenie oferty. Wykonawca poinformował
Zamawiającego o tym fakcie już po terminie składania ofert.
Dostrzeżony przez Wykonawcę błąd w opisie przedmiotu zamówienia, Zamawiający weryfikował poprzez ponowną
analizę dokumentów stanowiących integralną część Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ), w tym m.in.
załącznika nr 11 do SWZ – specyfikacja zakresu, realizacji i odbioru robót, w której okazało się, że Zamawiający w
sposób niedostateczny określił wymagane parametry techniczne dotyczące realizacji zamówienia – poprzez brak
wskazania szerokości pasów drogowych do realizacji zakresu prac, na które składało się polepszenie nawierzchni jezdni
poprzez powierzchniowe utrwalenie emulsją asfaltową i grysami kamiennymi spękań poprzecznych, podłużnych i
siatkowych oraz niedużych ubytków. Ten nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia skutkowałby zawarciem przez
Zamawiającego umowy z pokrzywdzeniem Wykonawcy. Biorąc pod uwagę, że wskazane uchybienie w istotny sposób
wpływa na prawidłowe przygotowanie ofert, jak również należyte zrealizowanie zamówienia, Zamawiający podejmuje
decyzje o unieważnieniu postępowania na podstawie przepisu art. 255 pkt 6) ustawy Pzp.
Zgodnie z ugruntowanym piśmiennictwem, wszelkie wady, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania, o ile
nie dadzą się usunąć, będą przesłanka unieważnienia postępowania (por. Dzierżanowski W. Jerzykowski J., Stachowiak
M., Prawo zamówień publicznych. Komentarz wyd. 8). Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt KIO 2176/19,
uznała, że niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, który nie pozwala na złożenie porównywalnych ofert, stanowi
wystarczającą podstawę do unieważnienia postępowania. Na tym etapie postępowania (po złożeniu ofert) wadliwości tej
nie można usunąć.
Takie też stanowisko potwierdza wyrok KIO 613/22, w którym to Krajowa Izba Odwoławcza, w uzasadnieniu stwierdziła,
że „w myśl art. 255 pkt 6 p.z.p. zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie ze wskazanym przepisem, zamawiający ma zatem obowiązek unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia ze względu na jego wadę, która spełnia dwa kryteria, a mianowicie: jest to wada
niemożliwa do usunięcia po jej stwierdzeniu ze względu na stan 8
zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia oraz jest to wada rzutująca bezpośrednio na zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem postępowania jest zawarcie wyłącznie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Dodatkowo w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia
2022 r. sygn. KIO 909/22 skład orzekający potwierdził, że jeżeli „Dokonanie opisu zamówienia w sposób sprzeczny z art.
99 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 16 pkt 1 p.z.p. stanowi niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z powyższym zachodzą
przesłanki określone w art. 255 ust. 6 p.z.p. i Zamawiający w tych okolicznościach sprawy powinien przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego unieważnić”, co niewątpliwie nastąpiło w przedmiotowym
postępowaniu.
W świetle powyższego nie powinno budzić wątpliwości unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne, jeżeli
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 255 pkt 6 Pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego;
Izba zważyła co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron, Izba uznała, że odwołanie
zasługiwało na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że dla oceny czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia podstawowe
znaczenie ma treść uzasadnienia tej czynności przekazanego przez zamawiającego wykonawcom. Izba ocenia
czynność zamawiającego w kontekście powodów ujawnionych w treści ww. uzasadnienia.
W dalszej kolejności, w ramach rozważań ogólnych, skład orzekający przyjął, że przypadku zaistnienia okoliczności, o
których mowa w art. 255 pkt 6 Pzp, zamawiający będzie miał obowiązek unieważnienia postępowania jeżeli łącznie
zostaną spełnione następujące okoliczności:
- po pierwsze, postępowanie musi być obarczone wadą o nieusuwalnym charakterze;
- po drugie wada taka, musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Podstawą do unieważnienia postępowania jest zatem obarczenie postępowania wadą, przez którą należy rozumieć
wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania
poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Ponadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w postępowaniu o
marginalnym znaczeniu,
pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą
do unieważnienia postępowania.
Powyższe wskazuje, iż konieczne jest ustalenie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady
postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Ustalenie, czy w danym
postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być
dokonywane przede wszystkim poprzez odniesienie określonego naruszenia przepisów Pzp do przyczyn, z powodu
których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 Pzp. Wady te stanowią konsekwencję
znaczących uchybień, w stosowaniu przepisów odnoszących się do prowadzenia postępowania, spowodowanych przez
zamawiającego.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Izba doszła do przekonania, że okoliczności
przedmiotowej sprawy nie stanowiły podstawy do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 Pzp. Powyższe
oznaczało, że zamawiający w sposób nieuzasadniony dokonał unieważnienia postępowania, co czyniło zasadnym
zarzut odwołania.
W pierwszej kolejności skład orzekający zwrócił uwagę na treść uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania.
Zamawiający stwierdził w nim, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą polegającą na opisaniu
przedmiotu zamówienia w zakresie określenia parametrów mających wpływ na należyte przygotowanie oferty w sposób
nieprecyzyjny i niejednoznaczny. Błąd w opisie przedmiotu zamówienia w ocenie zamawiającego polegał na braku
wskazania szerokości pasów drogowych do realizacji zakresu prac, na które składało się polepszenie nawierzchni jezdni
poprzez powierzchniowe utrwalenie emulsją asfaltową i grysami kamiennymi spękań poprzecznych, podłużnych i
siatkowych oraz niedużych ubytków. Ten nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia skutkowałby zdaniem
Zamawiającego zawarciem umowy z pokrzywdzeniem wykonawcy, jak również w istotny sposób wpływało na
prawidłowe przygotowanie ofert, jak również należyte zrealizowanie zamówienia.
W ocenie składu orzekającego stanowisko zamawiającego było nieprawidłowe. Nie można było stwierdzić, że
wskazywany przez zamawiającego brak stanowi – mając na uwadze charakter prac będących przedmiotem zamówienia
– wadę postępowania, która skutkowałaby brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Jak
wynika z treści dokumentacji przetargowej przedmiot zamówienia obejmuje prace realizowane sukcesywnie, zgodnie z
bieżącymi potrzebami zamawiającego zgłaszanymi wykonawcy. Sam zamawiający w treści załącznika nr 11 wskazuje
na dynamiczny charakter realizacji robót bieżącego utrzymania dróg oraz konieczność dostosowywania
harmonogramów robót do bieżących potrzeb zarządcy dróg, wynikających z okoliczności co do których zaistnienia
zarządca dróg nie miał wiedzy w czasie publikacji postępowania przetargowego. Zamawiający nie ma bowiem
możliwości przewidzenia w którym miejscu wystąpią uszkodzenia wymagające interwencji wykonawcy. Stąd znalazło się
w dokumentacji przetargowej zastrzeżenie możliwości zlecenia realizacji robót w dowolnym miejscu na terenie Gminy, w
przypadku zaistnienia okoliczności obligujących zarządcę drogi do podjęcia interwencji. Skoro zatem zamawiający na
etapie opisu przedmiotu zamówienia nie dysponował informacją w jakim 10
miejscu będą prowadzone prace, to tym samym nie mógł wskazać szerokości pasa drogowego którego będą dotyczyły.
W tym miejscu Izba pragnie wskazać, że pojęcie pasa drogowego zgodnie z brzmieniem art. 4 pkt 1 ustawy z dnia 21
marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz 645) pas drogowy to wydzielony liniami rozgraniczającymi
grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym jest lub będzie usytuowana droga. W ocenie Izby z
uwagi na charakterystykę prac określonych w OPZ przedmiotowego postępowania brak informacji w tym zakresie nie
miała charakteru wady skutkującej brakiem możliwości umowy niepodlegającej unieważnieniu. W pierwszej kolejności
należy bowiem wskazać, że z uwagi na interwencyjny charakter prac de facto nie jest możliwa do określenia.
Zamawiający nie ma bowiem wiedzy w którym miejscu na terenie gminy wystąpią przyszłe uszkodzenia wymagające
interwencji, a tym samym warunki terenowe czy geodezyjne w miejscu wykonywania prac stanowią ryzyko przypisane
pracom o tym charakterze. Wykonawcy wykonujący tego rodzaju prace (o charakterze interwencyjnym w odniesieniu do
zdarzeń przyszłych i niepewnych) muszą się z tym ryzykiem liczyć analogicznie jak z innymi opisanymi w dokumentacji
postępowania (takimi jak np. występowanie w danym miejscu elementów uzbrojenia podziemnego czy innych elementów
infrastruktury, znaków geodezyjnych czy dostosowanie sposobu wykonania prac do charakteru uszkodzenia itp.).
Informacja ta zatem w warunkach przedmiotowego zamówienia nie stanowiła parametru, którego brak skutkował
naruszeniem zasad postępowania, prowadzącym do przywoływanego przez zamawiającego realnego zawężenia kręgu
podmiotów, które złożyły w tym postępowaniu oferty.
O takim zawężeniu nie może świadczyć przywoływana przez Zamawiającego korespondencja mailowa z dnia
21.03.2023 r. Podkreślenia wymaga, że w odniesieniu do dokumentacji postępowania nie wpłynęły jakiekolwiek wnioski o
wyjaśnienie jej treści. Profesjonalni wykonawcy, jeśli mieliby problemy z ustaleniem ostatecznej treści zobowiązania
wynikającego z OPZ, powinni zasygnalizować przedmiotową okoliczność jeszcze przed upływem terminu na składania
ofert.
Ponadto zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postepowania nie wykazał również dlaczego przyjęta przez niego
wada uniemożliwi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co tym bardziej
potwierdzało nieprawidłowość tej czynności. Zamawiający w uzasadnieniu wskazał, że opis przedmiotu zamówienia
skutkowałby zawarciem przez zamawiającego umowy z pokrzywdzeniem Wykonawcy. Tym samym zamawiający nie
odniósł się w żaden sposób do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art.
457 ust. 1 Pzp. Swoją decyzję zamawiający oparł wyłącznie na subiektywnej interpretacji zapisów dokumentacji i umowy,
która dodatkowo w świetle przywoływanych wcześniej okoliczności charakteryzujących przedmiot zamówienia, jak
również działań i stanowiska wykonawcy, który złożył odwołanie, a przede wszystkim brzmienie przepisów ustawy nie
może zostać uznana za podstawę do podjęcia tak istotnej decyzji jak unieważnienie postępowania
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze
Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. Potwierdzenie 11
zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał unieważnienia
postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5
pkt 1 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od
odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione
z tytułu wpisu od odwołania.
Przewodniczący: …………………………….