Sygn. akt: KIO 87/23
POSTANOWIENIE z dnia 27 stycznia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Rafał Malinowski
Protokolantka:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej dnia 9 stycznia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Stalskar
Sp. z o.o. oraz T. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ORDER T. M. z
siedzibą lidera w Skarżysku Kamiennej, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wąchock
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Fart-Bis” Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2022 r., poz. 1710 t. j.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……….......................
Sygn. akt: KIO 87/23
Uzasadnienie
Gmina Wąchock, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o
przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), dalej jako:
„ustawa PZP”, którego przedmiotem jest Odbiór, transport i zagospodarowanie wszystkich odpadów komunalnych
pochodzących z wszystkich nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Wąchock oraz Punktu Selektywnej Zbiórki
Odpadów Komunalnych w Wąchocku od dnia 01.01.2023 r. do dnia 31.12.2024 r., numer referencyjny: GKE.271.1.2022.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 16 września 2022 r.
pod numerem 2022/S 179-506180.
W dniu 9 stycznia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Stalskar Sp. z o.o. oraz T. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ORDER T. M., dalej jako: „Odwołujący”, wobec czynności Zamawiającego
polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej, odrzuceniu oferty Odwołującego, przeprowadzenia względem
Odwołującego czynności wezwania do uzupełnienia dokumentacji w sposób niezgodny z określonymi w SWZ warunkami
zamówienia oraz zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Kwestionując ww. czynności i zaniechania Zamawiającego, Odwołujący sformułował zarzuty naruszenia:
1. Artykułu 7 ust. 1 ustawy Pzp ze względu na prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania oraz z zachowaniem przejrzystości. Naruszenie to nastąpiło poprzez
żądanie od Odwołującego spełnienia warunków określonych na podstawie art. 114 i 116 ustawy Pzp przez
każdego z konsorcjantów oddzielnie co stało w sprzeczności z zapisami Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ.
2. Artykułu 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego jako rzekomo
niezgodnej z warunkami udziału w postępowaniu w sytuacji gdy oferta Odwołującego spełnia wszystkie stawiane
przez Zamawiającego warunki udziału w postepowaniu co znajduje swoje odzwierciedlenie w ofercie oraz całej
korespondencji Odwołującego z Zamawiającym, powstałej od momentu złożenia oferty w postępowaniu do
momentu ogłoszenia ostatecznych wyników postępowania.
3. Artykułu 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych FART
BIS sp. z o.o. ul. Kś. Piotra Ściegiennego 268a, 25-116
Kielce jako najkorzystniejszej w sytuacji gdy oferta ta przy prawidłowym działaniu Zamawiającego nie może być uznana
jako najkorzystniejsza.
4. Artykułu 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechania dokonania czynności polegającej na wyborze oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, pomimo, że oferta Odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SWZ, spośród ofert złożonych w Postępowaniu.
Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy „Fart Bis” jako najkorzystniejszej, unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego i ponowne przeprowadzenie czynności oceny ofert oraz wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Po rozpoznaniu sprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że zaistniała przesłanka do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 528 pkt 5 ustawy PZP, zgodnie z którym
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby
lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
W ramach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego toczyło się uprzednio postępowanie
odwoławcze o sygnaturze akt KIO 3057/22, wywołane wniesieniem w dniu 18 listopada 2022 r. odwołania przez
Przystępującego w tym postępowaniu. Obecny Przystępujący, a wtedy odwołujący, zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 117 ust. 2 w zw. z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp poprzez uznanie spełnienia przez Konsorcjum w składzie:
Stalskar Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ORDER T. M. warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, pomimo
że z oświadczenia złożonego przez ww. wykonawcę w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp w treści oferty wynika, że
usługi, do realizacji których wymagane są uprawnienia, będą realizowane również przez członka konsorcjum nie
posiadającego tych uprawnień, a zatem nie wyłącznie przez podmiot posiadający te uprawnienia;
2) art. 117 ust. 3 w zw. z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp poprzez uznanie spełnienia przez Konsorcjum Stalskar
warunku doświadczenia określonego dla wykonawcy, pomimo że
z oświadczenia złożonego przez ww. wykonawcę w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp wynika, że usługi, do realizacji
których wymagane jest doświadczenie, będą realizowane również przez członka konsorcjum nie posiadającego tych
zdolności, a zatem nie wyłącznie przez podmiot posiadający te zdolności;
3) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Stalskar, pomimo
że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadania uprawnień do
prowadzenia działalności zawodowej oraz doświadczenia;
względnie
4) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Stalskar do złożenia dokumentów
podmiotowych dotyczących spełnienia przez członka konsorcjum, tj. Stalskar Sp. z o.o. warunku dotyczącego
posiadania uprawnień oraz warunku dotyczącego posiadania doświadczenia.
Uprzedni odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3) odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Stalskar względnie wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków dotyczących posiadania uprawnień oraz doświadczenia.
Podkreślić należy, iż nie zostało zgłoszone żadne przystąpienie do ww. postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, że:
- w dniu 22 listopada 2022 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz przystąpił
do ponownej oceny ofert,
- w dniu 23 listopada 2022 r. Zamawiający skierował do obecnego Odwołującego wezwanie do wyjaśnienia treści
oferty. Odpowiedź została przedłożona Zamawiającemu w dniu 27 listopada 2022 r.
- w dniu 28 listopada 2022 r. Zamawiający skierował do obecnego Odwołującego wezwanie do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych,
- w dniu 30 listopada 2022 r. Zamawiający złożył oświadczenie, że uwzględnił wszystkie zarzuty podniesione w
odwołaniu KIO 3057/22. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp,
co też nastąpiło poprzez wydanie
postanowienia z dnia 2 grudnia 2022 r.
- w dniu 30 grudnia 2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty
obecnego Odwołującego z powodu złożenia jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w
postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, należy stwierdzić, że odwołanie w niniejszej sprawie podlega odrzuceniu na
podstawie art. 528 pkt 5 ustawy PZP, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy
czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Podkreślić należy, że zgodnie
z art. 527 ustawy PZP, na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w
przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w
odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki ochrony prawnej.
Normy przywołanych wyżej przepisów ustawy PZP obejmują czynności wykonane przez zamawiającego w przypadku
uwzględnienia zarzutów przedstawionych w poprzednim odwołaniu, które wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w
odwołaniu. Jeżeli kwestionowana czynność zamawiającego stanowi wykonanie żądań zawartych w uprzednio
uwzględnionym odwołaniu, uczestnik poprzedniego postępowania odwoławczego, który nie wniósł sprzeciwu wobec
uwzględnienia takiego odwołania lub tak jak w niniejszej sprawie, w ogóle nie przystąpił do postępowania odwoławczego,
nie może jej już zakwestionować przed Izbą.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, Czynność, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku KIO lub sądu
zamówień publicznych bądź też – jeśli samodzielnie uwzględnił zarzuty zawarte w odwołaniu – którą wykonał zgodnie z
żądaniem zawartym w uwzględnionym odwołaniu, nie może zostać podważona kolejnym odwołaniem. Co istotne,
odmiennie od przesłanki wskazanej w pkt 4 (lit. B. IV, Nb 1), w omawianym przypadku odrzucone zostanie odwołanie
wniesione nie tylko przez tego samego co uprzednio odwołującego, ale także przez jakikolwiek inny podmiot.
Ustawodawca, mając na uwadze zarówno zasadę koncentracji środków ochrony prawnej, jak i moc wiążącą orzeczeń
KIO, wychodzi z założenia, że każdy podmiot, którego interesu dotyczy postępowanie odwoławcze, powinien wziąć w
nim udział i dochodzić jego ochrony. W przeciwnym wypadku pozostaje związany
tak orzeczeniem KIO, jak i uwzględnieniem odwołania przez zamawiającego. W praktyce, poza samym odwołującym,
przesłanka ta dotyczy innych wykonawców, którzy mogli wziąć udział w postępowaniu odwoławczym w charakterze
przystępujących – w tym mogli wnieść sprzeciw od uwzględnienia odwołania przez zamawiającego. (Prawo zamówień
Publicznych. Komentarz Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak
Wydawnictwo C.H.Beck Warszawa 2022 Wydanie 3).
Odwołanie wniesione w obecnie rozpatrywanej sprawie podlega odrzuceniu, gdyż dotyczy czynności odrzucenia oferty
odwołującego w związku z niespełnianiem przez niego warunków udziału w postępowaniu z tych samych powodów, o
których mowa była w odwołaniu prowadzonym pod sygnaturą KIO 3057/22. Nie ulega zatem wątpliwości, że obecne
odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający dokonał zgodnie z żądaniem zawartym w uwzględnionym odwołaniu w
sprawie o sygn. akt KIO 3057/22.
Jeżeli obecny odwołujący nie zgadzał się z zarzutami podniesionymi w odwołaniu wniesionym w sprawie o sygn. akt KIO
3057/22, to powinien był przystąpić do tego postępowania odwoławczego i wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia
zarzutów odwołania przez Zamawiającego, czego nie uczynił.
Okoliczność, iż część obecnie zaskarżonych czynności zostało podjętych przez Zamawiającego jeszcze przed
uwzględnieniem przez niego zarzutów odwołania w sprawie KIO 3057/22 nie ma znaczenia dla sprawy. Dla zaistnienia
skutków prawnych odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 pkt 5 ustawy PZP, nie ma znaczenia chronologia
zdarzeń. Istotne jest jedynie, aby – na moment badania przez Izbę przesłanek odrzucenia odwołania - zaskarżona
czynność była zgodna z żądaniami uprzednio uwzględnionego odwołania, wobec którego nie wniesiono sprzeciwu, co
miało miejsce w analizowanej sprawie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do przepisu § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), który stanowi, że w przypadku
odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący.
Przewodniczący: …………………………