Sygn. akt KIO 869/23
WYROK
z dnia 20 kwietnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Osiecka-Baran
Protokolant:
Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 28 marca 2023 r. przez wykonawcę PRAXIS ŁÓDŹ P. i P. Spółka jawna z siedzibą w Łodzi w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze
przy udziale wykonawcy Golden Line Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę PRAXIS ŁÓDŹ P.
i P. Spółka jawna z siedzibą w Łodzi i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PRAXIS ŁÓDŹ P. i P. Spółka jawna z siedzibą w Łodzi
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy PRAXIS ŁÓDŹ P. i P. Spółka jawna z siedzibą w Łodzi na rzecz zamawiającego
Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze kwotę 4 656 zł 98 gr (słownie: cztery tysiące sześćset pięćdziesiąt sześć
złotych dziewięćdziesiąt osiem groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem
pełnomocnika w kwocie 3 598,98 zł oraz kosztów dojazdu na posiedzenie w kwocie 1 058,00 zł.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz.
1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 869/23
Uz as adnienie
Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie podstawowym bez negocjacji pn. Dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek, kserokopiarek i urządzeń
wielofunkcyjnych dla Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze oraz Sądów Rejonowych w Kamiennej Górze, Lwówku Śląskim
i Lubaniu w podziale na części. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019
r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 lutego 2023 r. pod numerem 2023/BZP
00099838/01.
W dniu 28 marca 2023 r. wykonawca PRAXIS ŁÓDŹ P. i P. Spółka jawna z siedzibą w Łodzi, dalej „Odwołujący”, wniósł
odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez odtajnienie
przedmiotowego środka dowodowego, w postaci raportów, w sytuacji gdy ww. dokumenty stanową tajemnicę
przedsiębiorstwa Odwołującego i podmiotu trzeciego, tj. producenta materiałów eksploatacyjnych i właściciela
raportów, gdy dokumenty powyższe posiadają wartość gospodarczą i zostały skutecznie zastrzeżone przez
Odwołującego;
2) naruszenie art. 16 ustawy Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców wobec uznania za nieskuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego
przez Odwołującego w odniesieniu do przedmiotowych środków dowodowych w postaci raportów z testów według
norm ISO/IEC 19752 oraz ISO/IEC 19798.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
odtajnienia raportów oraz uznania zastrzeżenia raportów jako tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca Golden Line
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, dalej „Przystępujący”.
Zamawiający pismem z dnia 12 kwietnia 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w
całości. Pismo procesowe złożył również Przystępujący, także wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu,
specyfikacji warunków zamówienia, oferty Odwołującego, uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa Odwołującego, informacji o odtajnieniu przez Zamawiającego zastrzeżonych przez wykonawców
dokumentów. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie
procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego
wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 13 kwietnia 2023 r.
Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła dowodu z:
- opinii adw. A. K., załączonej do odwołania, traktując ją jako stanowisko własne Odwołującego wyrażone w
dokumencie prywatnym; ponadto skład orzekający zwraca uwagę, iż posiada wiedzę z zakresu prawa zamówień
publicznych i odpowiednie kompetencje, aby samodzielnie dokonać interpretacji przepisów w niniejszym stanie
faktycznym;
- pisma producenta z dnia 24 marca 2023 r., które zostało złożone już po czynności odtajnienia dokumentów,
zatem jest nieprzydatne dla celu wykazania, czy działanie Zamawiającego polegające na odtajnieniu raportów po
zapoznaniu się z uzasadnieniem zastrzeżenia zostało dokonane prawidłowo i zgodnie z ustawą Pzp;
- zeznań świadka. Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie oraz stanowiska stron i uczestnika
zaprezentowane na posiedzeniu i rozprawie są wystarczające do wydania orzeczenia. Ponadto, to rolą wykonawcy
jest wykazanie wartości gospodarczej zastrzeganych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa na etapie
dokonania zastrzeżenia, a nie podmiotu trzeciego będącego podmiotem uprawnionym do kontroli jakości, w
zakresie badania produktów pod kątem spełnienia określonych norm. Dodatkowo, teza dowodowa Odwołującego
jest niezrozumiała, bowiem nie wiadomo w jaki sposób właściciel laboratorium ma dowodzić wartości
gospodarczej zastrzeżonych informacji czy też know-how wykonawcy. Równocześnie w uzasadnieniu brak
informacji o tym, że tajemnica przedsiębiorstwa dotyczy samego laboratorium;
- umowy na świadczenie badań produktów pod kątem spełnienia norm oraz przykładowych faktur związanych z
ww. umową, uznając je przede wszystkim jako złożone dla zwłoki oraz bezprzedmiotowe, bowiem nic nie wnoszą
do sprawy, tym bardziej, że Odwołujący nie zastrzegł informacji takich jak fakt współpracy producenta z
laboratorium czy wynagrodzenie laboratorium jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek, kserokopiarek i urządzeń
wielofunkcyjnych dla Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze oraz Sądów Rejonowych w Kamiennej Górze, Lwówku Śląskim
i Lubaniu.
Zgodnie z pkt VIII.3 lit. f) specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, wraz z ofertą wykonawca zobowiązany jest
złożyć m.in. raporty z testów zgodnych z normami ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711 (w powiązaniu z
normą ISO/IEC 24712) lub równoważnymi, wystawione przez niezależny od danego producenta materiału
eksploatacyjnego podmiot uprawniony do kontroli jakości, w zakresie badania produktów pod kątem spełnienia
powyższych norm, osobno dla każdego z oferowanych produktów równoważnych, jakie oferuje wykonawca,
potwierdzające wymaganą wydajność materiału eksploatacyjnego. Podmiotem wystawiającym stosowne dokumenty ma
być niezależna od producenta jednostka posiadająca stosowną akredytację Polskiego Centrum Akredytacji, z
uwzględnieniem art. 105 ustawy Pzp. (przedmiotowy środek dowodowy składany w przypadku oferowania materiałów
równoważnych).
Stosownie do pkt VIII.14 SWZ Jeżeli oferta zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Wykonawca, w celu zachowania poufności tych
informacji, przekazuje je w wydzielonym i odpowiednio oznaczonym pliku. Zaleca się, aby w nazwie wpisać: „ Dokument
stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa”. Zarówno załącznik stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa jak i uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy dodać w polu „Załączniki i inne dokumenty przedstawione w ofercie
przez Wykonawcę”. Odpowiednie oznaczenie zastrzeżonej treści oferty spoczywa na Wykonawcy. Wykonawca wraz z
przekazaniem informacji o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, zobowiązany jest wykazać, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, pod rygorem możliwości ich odtajnienia. Jawną część uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy złożyć w odrębnym pliku.
W sytuacji, gdy Wykonawca zastrzeże w ofercie informacje, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa lub są jawne
na podstawie przepisów ustawy lub odrębnych
przepisów, informacje te będą podlegały udostępnieniu na takich samych zasadach, jak pozostałe niezastrzeżone
informacje.
Powyższe regulacje znajdują odpowiednie zastosowanie w przypadku zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa na późniejszym etapie postępowania, w stosunku do oświadczeń i dokumentów składanych po
otwarciu ofert.
Izba ustaliła, że Odwołujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa m.in. przedmiotowe środki dowodowe w postaci
raportów z testów według norm ISO/IEC 19752 oraz ISO/IEC 19798 dotyczące materiałów równoważnych. Wykonawca
załączył do oferty uzasadnienie objęcia zastrzeżonych dokumentów jako tajemnicę przedsiębiorstwa oraz umowę o
udostępnieniu dokumentów i o zachowaniu poufności tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 23 lutego 2023 r. zawartą z
Guangzhou Createch Group Polska sp. z o.o., w której producent udostępnił raporty zastrzegając ich poufność. Zarówno
samo uzasadnienie, jak i umowa o poufności, zostały także zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący
przedstawił nieco ponad dwustronicowe uzasadnienie w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, którego część stanowi
przytoczenie treści art. 11 ust. 2 i 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz wyroku Sądu Najwyższego.
Zamawiający w dniu 23 marca 2023 r. poinformował wykonawców, że uznał, iż wykonawcy Praxis Łódź P. i P. Spółka
Jawna z/s w Łodzi, Firma Handlowa Komax 9 Sp z o.o. w Olsztynie, Ecoblack S.C. M. S., Ł. B. w Kielcach nie wykazali
skutecznie, że zastrzeżone w złożonych ofertach informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku z tym
zdaniem Zamawiającego nie zachodzi możliwość nieujawnienia ich na podstawie art. 18 ust 3 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej,
gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności.
Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługiwało na oddalenie.
Odwołujący podnosił, że raporty z uwagi na ich treść w całości stanowią informację, o wartości technicznej, która w
całości nie jest powszechnie udostępniana osobom. Dostęp do raportów jest limitowany do określonego wąskiego grona
osób, które są pracownikami producenta i Odwołującego oraz osób uprawnionych po stronie Zamawiającego do
zapoznania się z ich treścią. Odwołujący wskazywał jednocześnie, że same raporty są źródłem zysku, ponieważ
zawierają informację, procedury i technologie jakie należy powziąć, aby wdrożyć w celu udowodnienia równoważności
materiałów. Dokumenty zawierające zastrzeżone informacje umożliwią konkurowanie z innymi podmiotami, co stanowi
wymierną wartość gospodarczą w postaci pozyskiwanych kontraktów. Dlatego też Zamawiający w sposób
nieuprawniony, według Odwołującego, uznał za nieskuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez
Odwołującego w odniesieniu do przedmiotowych środków dowodowych w postaci raportów z testów według norm
ISO/IEC 19752 oraz ISO/IEC 19798.
Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przez odtajnienie przedmiotowego środka dowodowego, w postaci raportów, podlega oddaleniu.
Skład orzekający wskazuje na powszechny pogląd prezentowany w orzecznictwie, że jawność, transparentność i
przejrzystość winny być priorytetem przy wydatkowaniu środków publicznych (m.in. wyrok Sądu Zamówień Publicznych
z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21, wyrok z dnia 24 lutego 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 133/21, wyrok z
dnia 30 maja 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 69/22 oraz wyrok TSUE z dnia 17 listopada 2022 r. w sprawie C-54/21). Tym
bardziej, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności
postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może
zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą. Natomiast podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest
wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp,
zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z
przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ustawa Pzp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, w której zgodnie z art. 11 ust. 2, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w
szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Za
tajemnicę przedsiębiorstwa uznaje się więc tylko takie informacje, które łącznie spełniają trzy przesłanki: (i) mają
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą; (ii) jako
całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są one powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób - czyli są poufne; (iii) uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Dalej, jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest wykazanie przez
wykonawcę, że zastrzeżone informacje w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Izba, nie może z
urzędu doszukiwać się w złożonym przez wykonawcę uzasadnieniu, spełnienia łącznie przesłanek uprawniających do
zastrzeżenia danej informacji. Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej ochrony przepisy ustawy Pzp w sposób
wyraźny nałożyły na wykonawcę, a niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne z koniecznością
ujawnienia złożonych informacji.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, oznacza udowodnienie.
Pod pojęciem „wykazania” należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Oczywiście nie
sposób wyobrazić sobie dowodzenia nieujawnienia do wiadomości publicznej zastrzeżonych informacji. W tym zakresie
co do zasady wystarczające będzie złożenie przez wykonawcę oświadczenia, podlegającego weryfikacji przez
zamawiającego. Inna jest jednak sytuacja w przypadku wykazania, że zostały podjęte niezbędne działania w celu
zachowania poufności, które przybierają zazwyczaj materialną postać (wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji,
zawieranie klauzul o poufności w umowach z pracownikami, itp.).
Jak wskazał TSUE w wyroku z dnia 17 listopada 2022 r., C-54/21, instytucja zamawiająca nie może być związana
samym twierdzeniem wykonawcy, że przekazane informacje są poufne, lecz musi od niego wymagać wykazania, że
informacje, których ujawnieniu wykonawca ten się sprzeciwia, mają rzeczywiście poufny charakter. Na obowiązek
wykazania powyższego wskazuje również wprost art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział
Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z dnia 24
lutego 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 133/21 podkreślił, że wszelkie sposoby, metody i środki interpretacyjne związane z
wykładnią przepisów dopuszczających możliwość zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa muszą być stosowane z
generalnym założeniem, że zasadą jest jawność. Przewidziany przez ustawodawcę obowiązek „wykazania” winien być
traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu Kodeksu postępowania cywilnego. Za błędne w
ocenie Sądu należy uznać stanowisko, jakoby sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako
poufnych miałby być wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie
wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej z art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi
sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie
publiczne, powinno być interpretowane ściśle. Nie można traktować uprawnienia do zastrzeżenia określonych informacji,
jako narzędzia służącego uniemożliwieniu wykonawcom konkurencyjnym oceny ofert i dokumentów składanych w
postępowaniu. Ponadto, praktyka zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa całej treści dokumentów, wyjaśnień
rażąco niskiej ceny i załączników do ofert od dawna w orzecznictwie jest postrzegana jako negatywna. Potwierdza to
chociażby wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 1 października 2021
r., sygn. akt XXIII Zs 53/21, gdzie wskazano, iż takie działanie jest nie tylko sprzeczne z przepisami ustawy Pzp, ale także
utrudnia, jeśli w ogóle nie uniemożliwia, przyporządkowanie poszczególnych argumentów odnoszących się do tajemnicy
przedsiębiorstwa konkretnym informacjom zawartym w piśmie. Dlatego nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że nie
miał innej możliwości jak utajnić cały dokument. Odwołujący podnosił, że zgodnie z normą (uwaga pod pkt 7.8.2.1.) raport
musi być udostępniony w całości. Uszło jednak uwadze Odwołującego, że norma jest skierowana do laboratorium, a
uwaga stanowi rekomendację. Ponadto, próżno szukać w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji jakoby laboratorium nie
wyraziło zgody, aby raporty były ujawnione w części.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Zamawiający dokonał prawidłowej weryfikacji i oceny uzasadnienia
Odwołującego co do przesłanek niedających podstawy do zastrzeżenie przedłożonych raportów z testów. Dokonując
analizy treści przedłożonych dokumentów, Izba nie znalazła podstaw do uznania, że wypełnione zostały przesłanki
tajemnicy przedsiębiorstwa określone w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba doszła do
przekonania, że uzasadnienie zastrzeżenia jest w swojej treści lakoniczne, zawiera jedynie ogólnikowe twierdzenia oraz
przywołuje przepisy prawa.
Biorąc powyższe rozważania pod uwagę, Izba uznała, że niewątpliwie sama informacja o podmiocie, który dokonał
badania nie jest informacją poufną. Tym bardziej, że jak wykazał Przystępujący w Polsce istnieją obecnie trzy tego typu
podmioty i informacje o nich są dostępne powszechnie na stronach Polskiego Centrum Akredytacji. Również daty
wydania raportu nie sposób uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zresztą Odwołujący w uzasadnieniu zastrzeżenia nie
przedstawia jakiejkolwiek argumentacji dowodzącej poufności ww. elementu, który jest istotny, bowiem Zamawiający
wymagał badania dokonywanego przez podmiot akredytowany. Zatem istotne jest, aby w dacie przeprowadzenia badania
podmiot dokonujący badania posiadał taki status.
Izba podziela również pogląd Przystępującego, że treść minimalna raportów jest wystandaryzowana i zawiera takie
informacje jak: dane jednostki certyfikującej dane klienta/zleceniodawcy, tj. producenta lub dostawcy tonera, podanie
wymagań/norm, zgodnie z którymi oceniana była zgodność wyrobu, identyfikacja wyrobu, dla którego certyfikat jest
wydany/raport jest sporządzany (Odwołujący sam te informacje ujawnił w ofercie, zatem straciły one walor poufności),
datę wydania i czas na jaki certyfikat został wystawiony, informacje o drukarkach, na których prowadzono testy, podpis
jednostki wydającej raport/certyfikat (brak jakichkolwiek informacji o potrzebie utajnienia tych informacji w uzasadnieniu
zastrzeżenia). Ponadto, każda z norm zawiera informacje o sposobie testowania oraz wzory raportów, z których nie
wynika, aby w raporcie miały się znaleźć jakiekolwiek informacje na temat sposobu produkcji czy inny know how. Dane
zawarte w raportach są więc determinowane określoną normą. Natomiast Odwołujący nawet na rozprawie nie wskazał,
w którym miejscu raportu podane są informacje dotyczące procedury i technologii, jakie należy posiąść i wdrożyć, aby
móc skutecznie produkować materiały eksploatacyjne lub inny know how dotyczący produkcji.
Odnosząc się do wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, należy wskazać, że w doktrynie podkreśla się, że
ochronie na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się
wartością gospodarczą (S. Sołtysiński w: Komentarz do art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji,
Warszawa 2006, str. 447 K. Korus, Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji Prawniczej Lex, za pośrednictwem
Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). W
konsekwencji, wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element
konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko-Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna
ochrona na podstawie przepisów prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ,
2005/86, str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS
(Porozumienia w sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do
porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu), przewidującego, że ochronie podlegają informacje
mające wartość handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do sformułowania art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarczy stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter
techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy
właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem zysków lub pozwalać
mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej
zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Przyjmuje
się, że wykazywana wartość gospodarcza musi być realna. Wykonawca powinien zatem dokonać odpowiedniej wyceny
poszczególnych zastrzeżonych informacji. Dla spełnienia tego warunku będzie konieczne wskazanie ewentualnej ich
pieniężnej wartości rynkowej, a niekiedy księgowej (np. jeśli chodzi o dobra niematerialne), co umożliwi ich obiektywną
weryfikację przez zamawiającego. O wartości gospodarczej zastrzeganych danych może przesądzić np. wykazany
koszt prac projektowych, wartość kontraktów itp. Niekiedy w uzasadnieniu wniosku nie da się wskazać wartości
finansowej informacji, jak np. w odniesieniu do listy kontrahentów wykonawcy, wówczas wykonawca powinien przestawić
znaczenie gospodarcze informacji dla innych uczestników rynku, w szczególności dla tych, którzy biorą udział w
postępowaniu przetargowym. Wykonawca w takim przypadku powinien wykazać, jaką szkodę poniesie, jeśli jego
konkurenci pozyskają wiedzę o konkretnej liście kontrahentów (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30
maja 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 69/22). Kierując się ww. założeniami zamawiający powinien dokonać oceny czy zaistniały
podstawy, by daną informację wykonawca mógł zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa i czy uczynił to skutecznie.
Odwołujący zaś nie wykazał żadnej skonkretyzowanej lub wyliczonej wartości gospodarczej. Okoliczność, że producent
poniósł koszty badań, które są wymagane dla wykazania równoważności materiałów eksploatacyjnych w przetargach
publicznych nie ma żadnego znaczenia dla uznania, że informacje zawarte w raportach mają wartość gospodarczą z
tego powodu, że pozostają poufne. Na podstawie uzasadnienia zastrzeżenia nie można ustalić jakiejkolwiek wartości
gospodarczej wynikającej z utrzymania raportów w poufności. Odwołujący nie podnosił, że zastrzeżenie w poufności
informacji zawartych w raportach przedstawia jakąkolwiek wartość gospodarczą dla Odwołującego, odnosił się w
zasadzie jedynie do interesu producenta. W ocenie Izby przywołane ogólne twierdzenia Odwołującego nie wyczerpują
przesłanki wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Argumentacja wykonawcy w zakresie wartości
gospodarczej zastrzeżonych informacji jest ponadto gołosłowna. Brak jest w treści uzasadnienia nie tylko samej
argumentacji, ale nawet jakichkolwiek dowodów potwierdzających wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji.
Odwołujący w treści złożonych wyjaśnień nie wykazał wartości majątkowej zastrzeżonych informacji. Nie wykazał
również, iż posiada uzasadniony interes gospodarczy w nieujawnieniu treści raportów. Takim interesem gospodarczym
nie może być chęć pozbawienia konkurencji możliwości weryfikacji równoważności zaoferowanego produktu. Również
twierdzenia Odwołującego składane podczas rozprawy o utracie około 40% rynku, niezależnie od tego, że są spóźnione,
to należy je uznać za gołosłowne, niepoparte żadnymi dowodami, przykładowo wyliczeniami. W ocenie Izby nie
wystarczą jedynie deklaracje wykonawcy. W takim wypadku niezbędne jest przedłożenie konkretnych dowodów.
Dalej, Izba wskazuje, że jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest
wykazanie podjęcia, przy zachowaniu należytej staranności działania w celu utrzymania informacji w poufności.
Odwołujący nie sprostał powyższemu ciężarowi. W ocenie Izby nie wystarczą jedynie twierdzenia wykonawcy,
niezbędne jest przedłożenie konkretnych dowodów, lecz na etapie zastrzegania informacji, a nie dopiero w postępowaniu
odwoławczym. Większość argumentów odwołania w ogóle nie została zawarta w uzasadnieniu zastrzeżenia i obecnie
na etapie postępowania odwoławczego uzupełnienie, a właściwie tworzenie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, należy uznać za spóźnione.
W niniejszym stanie faktycznym Odwołujący nie przedstawił wraz z uzasadnieniem żadnych stosownych dowodów,
które umożliwiałyby przyznanie takiej ochrony informacjom zastrzeżonym. Brak w uzasadnieniu zastrzeżenia
jakiejkolwiek argumentacji, jakiego typu polityka bezpieczeństwa informacji jest wdrożona w organizacji, jak informacje te
są chronione, jakiej kategorii osób dostępne. Odwołujący nie złożył żadnego dowodu na wykazanie, że jakiekolwiek
procedury ochrony informacji istniały w jego przedsiębiorstwie przed złożeniem oferty, nie złożono jakichkolwiek
dokumentów potwierdzających przestrzeganie u wykonawcy polityki bezpieczeństwa w zakresie informacji mających
walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący wspomina w uzasadnieniu o zobowiązaniu partnerów handlowych do
zastrzegania niejawności tych dokumentów, niemniej na tę okoliczność nie przedkłada żadnego dowodu. Z treści
uzasadnienia zastrzeżenia nie wynika w jaki sposób realnie chroniona jest informacja zastrzegana w niniejszym
postępowaniu.
Takim sposobem niewątpliwie nie jest zawarcie umowy o poufności z karą o wysokości 1.000.000,00 zł za każde
zdarzenie, tym bardziej, że ww. kara została zastrzeżona jedynie dla Odwołującego, nie realizuje ona żadnego
obowiązku po stronie Odwołującego podjęcia działań zmierzających do ochrony zastrzeganych informacji. Ponadto,
rację należy przyznać Przystępującemu, że niezasadne jest uznanie, że umowa dwustronna dotycząca nieujawniania
informacji kreuje tajemnicę przedsiębiorstwa i z automatu oddziałuje na konieczność utrzymywania przez
Zamawiającego informacji w poufności bez wykazania wszystkich elementów tajemnicy przedsiębiorstwa określonych w
art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zawarcie takiej umowy nie wpływa na ocenę zasadności
zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Przepisy ustawy Pzp nie dają podstaw, aby uznać za
skuteczne wobec podmiotów trzecich w taki sposób, by Zamawiający jedynie na jej podstawie miał automatycznie uznać
zastrzeżenia za prawidłowe. Skoro Odwołujący był zobowiązany wobec producenta do zachowania w tajemnicy
raportów, winien dołożyć szczególnej staranności, by wykazać spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Reasumując, Zamawiający prawidłowo odtajnił przedmiotowy środek dowodowy w postaci raportów, bowiem Odwołujący
nie wykazał spełnienia przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Pozostałe zarzuty odwołania
Izba uznała za niezasadne, a postępowanie prowadzone jest z zachowaniem zasad wynikających z przepisu art. 16
ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp
oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….