Wyrok KIO 865/10

Sygn. akt KIO 865/10 WYROK z dnia 28 maja 2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 11 maja 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Biuro Techniczno - Handlowe „EMP TERMO” Ewa i Marek Piękoś spółka jawna (pełnomocnik) z siedziba przy ulicy Głębokiej 44, 37-200 Przeworsk, 2) Józef Lis, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługowy Zakład „WOD- KAN-GAZ” Józef Lis z siedzibą Gorliczyna 675, 37-200 Przeworsk w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest Gmina Turobin, ul. Rynek 4, 23-465 Turobin, przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych ENERGOPOL-LUBLIN S.A., z siedziba przy ulicy Zawieprzyckiej 8H, 20-228 Lublin zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego oraz powtórzenie czynności oceny spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia a także badanie i ocenę ofert z udziałem oferty Odwołującego. 2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Turobin, ul. Rynek 4, 23-465 Turobin i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Biuro Techniczno - Handlowe „EMP TERMO” Ewa i Marek Piękoś spółka jawna (pełnomocnik) z siedziba przy ulicy Głębokiej 44, 37-200 Przeworsk, 2) Józef Lis, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługowy Zakład „WOD-KAN-GAZ” Józef Lis z siedzibą Gorliczyna 675, 37-200 Przeworsk stanowiący koszty postępowania odwoławczego, 2) dokonać wpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) przez Gminę Turobin, ul. Rynek 4, 23-465 Turobin na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Biuro Techniczno - Handlowe „EMP TERMO” Ewa i Marek Piękoś spółka jawna (pełnomocnik) z siedziba przy ulicy Głębokiej 44, 37-200 Przeworsk, 2) Józef Lis, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługowy Zakład „WOD-KAN-GAZ” Józef Lis z siedzibą Gorliczyna 675, 37-200 Przeworsk stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty pełnomocnika Odwołującego zgodnie z rachunkiem (faktura VAT) złożonym do akt sprawy. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowe Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zamościu. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 865/10 UZASADNIENIE do Wyroku z dnia 28 maja 2010 roku Zamawiający Gmina Turobin prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie „Budowa kanalizacji sanitarnej i deszczowej w miejscowości Turobin i Przedmieście Szczebrzeszyńskie." opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 29 marca 2010 roku pod numerem 68107-2010. 11 maja 2010 roku Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Biuro Techniczno - Handlowe „EMP TERMO” Ewa i Marek Piękoś spółka jawna (pełnomocnik) z siedziba przy ulicy Głębokiej 44, 37-200 Przeworsk, 2) Józef Lis, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługowy Zakład „WOD-KAN-GAZ” Józef Lis z siedzibą Gorliczyna 675, 37-200 Przeworsk wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej Odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: - art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. Z art. 7 ust 1 Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo, że spełnił warunki udziału w posterowaniu, - art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust.3 Pzp, poprzez zaniechanie, prawidłowego wezwania do uzupełnienia dokumentów i w konsekwencji przedwczesne wykluczenie Odwołującego, - art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 38 ust. 4, 4a i 7 Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego, pomimo, że spełniał warunki udziału w postępowaniu wymienione w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „Specyfikacja”) i ogłoszeniu i dokonanie próby nielegalnej modyfikacji SIWZ z naruszeniem obowiązków, ogłoszenia zmian w ogłoszeniach i przedłużenia terminu składania ofert, - art. 38 ust. 4, 4a i 7 poprzez zaniechanie obowiązku ogłoszenia o zmianie SIWZ oraz przedłużenia terminu składania ofertr co w konsekwencji miało wpływ na wykluczenie Odwołującego z postępowania a tym samym na wynik postępowania, - art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnień w stosunku do dokumentów złożonych przez Odwołującego pomimo, że spełniały warunku zawarte w SIWZ, - art. 89 ust. 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 poprzez uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą, pomimo, że Odwołujący nie powinien zostać wykluczony z postępowania - art. 87 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wyjaśnienia domniemanych niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ, - art. 26 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień wykonawcy PRI Energopol Lublin S.A. dotyczących dokumentów oraz wezwania do uzupełnienia dokumentów - referencji - a tym samym nierówne potraktowanie Odwołującego i Wykonawcę PRI Energopol Lublin S.A., - art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy PRI Energopol Lublin S.A. z postępowania, pomimo, że niektóre referencje również nie zawierały szczegółowych postanowień a tym samym - nierówne potraktowanie Odwołującego i Wykonawcę PRI Energopol Lublin S.A., - art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu tj. oferty Odwołującego, oraz wnosząc o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności badania i oceny ofert - w tym wykluczenia odwołującego i odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej jako bezwzględnie wadliwej, - powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, - dokonanie wyboru oferty odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert:. Odwołujący uzasadnia przedstawione w odwołaniu zarzuty. Zamawiający 6 maja 201Or. poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na „Budowę kanalizacji sanitarnej i deszczowej w miejscowości Turobin i Przedmieście Szczebrzeszyńskie.". Jako podstawę wykluczenia Zamawiający podał, że „Wykonawca nie złożył wymaganych w postępowaniu wymogu polegającego na wykonaniu łącznie dwóch robót o wartości przynajmniej 4 min zł brutto oraz jednej o wartości przynajmniej 2 mln zł brutto" - Zamawiający wykluczył Odwołującego, pomimo, że spełnił on wszystkie warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie pkt. VII.A.3 SIWZ (str. 6 SIWZ, pkt III.3.3) – „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: Posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia - potwierdzeniem czego jest: a) wykonanie z należytą starannością w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej (łącznie): - dwie roboty budowlane polegającą na budowie sieci kanalizacji grawitacyjnej z przyłączami o wartości przynajmniej 4 min zł brutto każda, oraz jedną robotę budowlaną polegającą na budowie sieci kanalizacji grawitacyjnej w warunkach wody gruntowej o wartości przynajmniej 2 min zł brutto/'. Odwołujący wskazuje, że podstawowym źródłem, które definiuje pojęcie „kanalizacji grawitacyjnej" jest wydawnictwo „Warunki techniczne wykonania i odbioru sieci kanalizacyjnych" - wymagania techniczne COBRTI Instal, zeszyt 9, Warszawa, sierpień 2003 r. Autorzy: inż. Stefan Płuciennik, mgr. Inż. Jerzy Wilbik, podając definicje :„3.5. Kanalizacja grawitacyjna – System kanalizacyjny, w którym przepływ ścieków następuje dzięki sile ciężkości”. Dalej Odwołujący wskazuje, iż taką kanalizacją może być : Kanalizacja deszczowa (przeznaczona do odprowadzania ścieków opadowych), Kanalizacja ściekowa (przeznaczona do odprowadzania ścieków bytowo -gospodarczych i przemysłowych), Kanalizacja ogólnospławna (przeznaczona do odprowadzania ścieków bytowo -gospodarczych i przemysłowych i opadowych). Wykonanie kanalizacji deszczowej w 100% odpowiada wykonaniu kanalizacji grawitacyjnej - technologie wykonywania kanalizacji deszczowej i sanitarnej są niemal identyczne, a wykonanie kanalizacji deszczowej jest uważane za trudniejsze. Zamawiający 4 maja 2010 roku odpowiedział na pytania jednego z wykonawców, gdzie wskazał m.in., że „Wykazania robót polegających na budowie kanalizacji deszczowej zamawiający nie żąda", nie zmodyfikował on jednak Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i nie zmienił ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący podnosi, że Zamawiający nie dokonał więc modyfikacji SIWZ oraz ogłoszenia. Zamawiający, pomimo, że przedłożone przez Odwołującego 3 roboty spełniały w 100% jego wymogi (każda z nich była robotą budowlaną polegającą na budowie sieci kanalizacji grawitacyjnej z przyłączami w warunkach wody gruntowej, dwie były powyżej 4 min zł, jedna powyżej 2 min zł) wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów miało w ocenie Odwołującego bardzo istotna wadę - nie wskazywało, które dokumenty Odwołujący powinien uzupełnić, bowiem Zamawiający wskazał w wezwaniu jedynie w sposób mylący i bardzo ogólny, że „Wykonawca złożył referencje od pkt 2 do 15 Wykazu robót budowlanych nie spełniających wymogów określonych w dziale VII lit. a pkt 3a Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, ponieważ żadna z przedmiotowych robót nie osiąga wymaganych progów kwotowych każda". W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący - nie wiedząc, czego Zamawiający oczekuje - złożył pismo, w którym podkreślił, że spełnił warunki udziału w postępowaniu, wskazując w szczególności na to, że wyszczególnienie miejscowości w pozycji nr 2 wykazu nie zmienia faktu wykonania tej roboty jako jednego zamówienia. Odwołujący podnosi w uzasadnieniu odwołania również, domyślając się, że podstawą wykluczenia go z postępowania mogło być nie wpisanie w referencji dotyczącej roboty nr 6, że były to roboty wykonywane w warunkach wód gruntowych. Tego rodzaju wpis został jednak dokonany w dokumencie wykazu robót - poz. 6.; dalej podnosi, iż zgodnie z ustalonym i jednolitym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej - szczegółowe warunki wykonania robót nie muszą być zawarte na referencjach, ale powinny być zawarte w wykazie robót, a wątpliwości powinny być wyjaśniane na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp a Zamawiający - nie dokonując takich wyjaśnień w sposób rażący naruszył ten przepis. Zamawiający mógł również skorzystać z wyjaśnień ogólnych - na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, czego Zamawiający nie uczynił. Zamawiający wykluczył Odwołującego wskazując, że ,,... wezwał wykonawcę do uzupełnienia brakujących dokumentów, w tym terminie Wykonawca złożył pismo PW/157/10 z dnia 30.04.201Or., potwierdzające spełniania wymogu w zakresie wykonania dwóch robota nie trzech". Wykluczenie, zgodnie z uzasadnieniem odwołania, nastąpiło więc nie w oparciu o treść dokumentów załączonych do oferty, które w jednoznaczny sposób potwierdzały spełnianie warunków udziału w postępowaniu, ale w oparciu o pismo, które było próba odpowiedzi na niezrozumiale dla Odwołującego wezwanie do uzupełnienia dokumentów – z jednolitego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że Zamawiający powinien formułować warunki udziału w sposób jednoznaczny i nie powinien zmieniać interpretacji na etapie oceny ofert. W zakresie wybranej w postępowaniu oferty wykonawcy PRI Energopol Lublin S.A.Odwołujący podnosi, iż wykonawca ten nie udowodnił tak szerokiego doświadczenia, jakie udowodnił Odwołujący. Należy podkreślić, że wykonawca ten posługiwał się referencjami wystawionymi tylko przez jeden podmiot. Wskazuje Odwołujący na brak dat na dwóch pierwszych referencjach - dotyczących „Budowy kanalizacji sanitarnej w miejscowości śabieniec i Siedliska -etap I" oraz „Budowy kanalizacji sanitarnej w m. śabieniec Jastrzębie zadanie IV cz. II" a sposób ich wykonania wskazuje, że zostały wykonane w tym samym czasie. Brak daty na dokumencie referencji powoduje, że Zamawiający nie mógł uznać go za wystarczający dokument, albo za pismo stanowiące dokument potwierdzający wymagane doświadczenie. W referencji dotyczącej „Budowy kanalizacji sanitarnej w miejscowości śabieniec i Siedliska - etap I" wskazano, że w warunkach wody gruntowej były wykonywane tylko przepompownie (tłocznie) a nie wskazano, że wykonywana była kanalizacja. Zamawiający - pomimo, tego zaniechał sprawdzenia powyższego faktu. W ocenie Odwołującego, Zamawiający poprzez uznanie doświadczenia wykonawcy PRI Energopol Lublin S.A. za wystarczające, pomimo, że wykonawca ten wykazał jedynie roboty dla jednego podmiotu dopuścił się rażącego naruszenia zasady równego traktowania w stosunku do Odwołującego, który przedstawił 15 robót wykonanych na rzecz różnych podmiotów w tym co najmniej 3 spełniające wszystkie wymogi Zamawiającego. Odwołujący wskazuje również, że cena oferty Odwołującego wynosi 6 708 294, 00 zł, natomiast cena oferty wybranej złożonej przez wykonawcę PRI Energopol Lublin S.A. - 10 480 513, 70 zł. Daje to różnicę 3 772 219, 70 zł. 20 maja 2010 roku do Prezesa Krajowej izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożone przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych ENERGOPOL – LUBLIN S.A. z siedzibą przy ulicy Zawieprzyckiej 8H, 20-228 Lublin; zgłaszający przystąpienie wnosi o oddalenie odwołania w całości; ma interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego, albowiem złożona oferta przez zgłaszającego przystąpienie 6 maja 2010 roku została wybrana jako najkorzystniejsza. Zgłaszający przystąpienie podnosi, że tylko 2 z 15 wskazanych w wykazie wykonanych robót załączonych do oferty przez Odwołującego spełnia określone przez Zamawiającego wymagania pkt VII A.3a) SIWZ; w ocenie przystępującego roboty wskazane w pozycji 2 wykazu robót budowlanych przedłożonych przez w ofercie Odwołującego nie potwierdzają wymaganego doświadczenia w realizacji robót budowlanych polegających na budowie sieci kanalizacji grawitacyjnej z przyłączami o określonej w SIWZ wartości, gdyż pozycja ta obejmuje 6 robót budowlanych z zakresu kanalizacji sanitarnej wykonanych w różnych miejscowościach i w różnym okresie, których wartość żadna z niech nie przekracza kwoty 4 mln zł brutto. W ocenie Przystępującego Odwołujący nie wykazał, że wykonał 2 roboty budowlane polegające na budowie sieci kanalizacji grawitacyjnej o wartości 4 mln zł każda i jedna robotę o wartości 2 mln zł; tak więc działanie Zamawiającego było faktycznie i prawnie uzasadnione. Podnosi, iż wezwanie do uzupełnienia dokumentów skierowane do Odwołującego było czytelne, bowiem Zamawiający wskazał jasno w treści pisma, że żadna z robót w pozycjach od 2 do 15 wykazu wykonanych robót nie osiąga wymaganych progów kwotowych. Wskazuje, że nieuprawnionym jest zgłaszanie przez Odwołującego zarzutów dotyczących niezrozumienia zapisów SIWZ, gdyż na etapie przegotowania ofert miał możliwość zadawania pytań i żądania wyjaśnień do treści SIWZ. W ocenie Przystępującego całkowicie niezasadny jest zarzut, że Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ i nie zamieścił stosownego ogłoszenia. Zamawiający udzielając odpowiedzi powiadomił innych wykonawców poprzez zamieszczenie jej treści na swojej stronie internetowej, a wyjaśnienia nie zmienił treści SIWZ. Przystępujący wskazuje w treści zgłoszenia przystąpienia, że jeżeli z treści złożonych przez Odwołującego dokumentów wynikało, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu , to Zamawiający nie miał podstaw do żądania wyjaśnień dotyczących tych dokumentów na podstawie art. 26 ust 4 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią art. 180 ust 2 ustawy Pzp wykonawcom nie przysługuje odwołanie na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty tj. kwestionowanie wybranej oferty, czyli oferty Przystępującego. Jednocześnie przystępujący podniósł, że wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu. 21 maja 2010 roku (prezentata na piśmie) wpłynęło faxem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko Zamawiającego „Odpowiedź na odwołanie” (pismo 24 maja 2010 roku) w przedmiocie wniesionego Odwołania. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. Zamawiający w przedłożonej Odpowiedzi na odwołanie wskazuje, że w trakcie badania i oceny ofert powziął wątpliwości co do tego, czy roboty wskazane w punkcie 2 wykazu robót budowlanych wykonanych robót załączonych do oferty przez Odwołującego spełniają warunek jednego zadania inwestycyjnego, ponieważ przedstawione referencje wykazały odrębne zadania o łącznej wartości 4 053 742, 07 zł, a także czy roboty wskazane w punkcie 6 tego samego wykazu były wykonywane w warunkach wód gruntowych, gdyż referencje wystawione przez Burmistrza miasta Biłgoraj nie zawierały zapisu wykonania robót w warunkach wód gruntowych. Na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający pismem z dnia 29 kwietnia 2010 roku wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków określonych w dziale VII lit. A pkt 3a SIWZ. W odpowiedzi Odwołujący złożył 4 maja 2010 roku pismo z dnia 30 kwietnia 2010 roku, gdzie wyjaśnił, iż spełnia warunki w zakresie pozycji 1 i 2 przedstawionego w ofercie wykazu wykonanych robót, nie ustosunkowując się do treści pozostałych wymaganych przez Zamawiającego warunków. Zamawiający uznał, że Odwołujący spełnia warunek wykonania 2 robót budowlanych polegających na budowie kanalizacji grawitacyjnej z przyłączami o wartości przynajmniej 4 mln zł brutto każda, natomiast nie udokumentował spełnienia warunku wykonania 1 (jednej) roboty budowlanej polegającej na budowie kanalizacji grawitacyjnej w warunkach wody gruntowej o wartości przynajmniej 2 mln zł brutto – wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 i odrzucił ofertę na podstawie art. 24 ust 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający podnosi również, że zarzut odwołującego dotyczący nielegalnej modyfikacji SIWZ jest bezpodstawny, bowiem Zamawiający udzielił jedynie odpowiedzi na zadane pytanie przez innego wykonawcę. Takiej odpowiedzi – jak stwierdza Zamawiający – nie można uznać za zmianę treści SIWZ. Zamawiający wskazuje, iż w zakresie zarzutów modyfikacji treści Specyfikacji oraz zarzutu dotyczący wyboru oferty najkorzystniejszej jaką złożyło Przedsiębiorstwo Robót inżynieryjnych ENERGOPOL – LUBLIN S.A. w Lublinie w świetle art. 180 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołującemu nie przysługuje prawo odwołania. 25 maja 2010 roku wpłynęło faxem (prezentata na piśmie) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko Odwołującego „Wnioski dowodowe. Systematyzacja sprawy oraz dodatkowa argumentacja”. Stanowisko Odwołującego zostało złożone w wyniku uzyskania Odpowiedzi na odwołanie udzielonej przez Zamawiającego oraz w związku ze zgłoszeniem przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych ENERGOPOL – LUBLIN S.A.. Odwołujący podnosi, iż trzy roboty wskazane w wykazie wykonanych robót zawartym w ofercie potwierdziły wymagania Zamawiającego. W zakresie roboty wykazanej w pozycji 2 wykazu robót budowlanych „Budowa kanalizacji sanitarnej na terenie Miasta i Gminy Nowa Sarzyna” wskazuje Odwołujący, iż była potwierdzona referencjami, które wyszczególniały kwoty zapłacone za wykonanie poszczególnych etapów inwestycji. Podnosi Odwołujący, iż zostało to udowodnione na podstawie załączonych do wyjaśnień złożonych przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów ogłoszenia z Biuletynu Zamówień Publicznych o zamówieniu oraz o udzieleniu zamówienia. Odwołujący wskazuje, że treść wezwania do uzupełnienia dokumentów była niejednoznaczna i nie widomo było czego Zamawiający żąda od Odwołującego, bowiem nie zostały wskazane konkretne pozycje w wykazie oraz Zamawiający nie wskazał co powinno zostać uzupełnione i dlaczego. Wskazanie ogólne pozycji 2-15 było niejednoznaczne, niewystarczające i mogło dotyczyć wielu pozycji. Odwołujący poodnosi, że gdyby wiedział która robota i dlaczego nie spełnia wymagań Zamawiającego być może wskazałby inna robotę, aby uniknąć sporu z Zamawiającym – nie miał jednakże takiej możliwości ze względu na niezrozumiałość wezwania do uzupełnienia dokumentów. Odwołujący wskazuje również, że obowiązkiem Zamawiającego płynącym z regulacji art. 26 ust 4 ustawy Pzp jest wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, w dniu 29 marca 2010 roku do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) oraz ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo Zamówień Publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778). Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej 11 maja 2010 roku oraz została przekazana kopia odwołania Zamawiającemu 11 maja 2010 roku. Izba ustaliła, że wypełniono przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, w tym w szczególności z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Izba dopuścił również dowód ze stanowisk i oświadczeń Stron wyrażonych na piśmie w ramach środków ochrony prawnej, tj. stanowisko Zamawiającego „Odpowiedź na odwołanie” przesłane do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oraz stanowisko Odwołującego „Wnioski dowodowe. Systematyzacja sprawy oraz dodatkowa argumentacja”, oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu a także przedłożone na rozprawie przez pełnomocnika Odwołującego dwie referencje wystawione odpowiednio przez Burmistrza Miasta Biłgoraj oraz Burmistrza Miasta i Gminy Nowa Sarzyna na okoliczność odpowiednio: potwierdzenia, iż w Biłgoraju realizacja zamówienia następowała w trudnych warunkach wód gruntowych oraz że realizowana inwestycja w Mieście i Gminie Nowa Sarzyna stanowiła jedną robotę budowlaną. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje. 1. Zarzuty wskazane przez Odwołującego w odwołaniu a dotyczące naruszenia przez Zamawiającego: - art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust.3 Pzp, poprzez zaniechanie, prawidłowego wezwania do uzupełnienia dokumentów i w konsekwencji przedwczesne wykluczenie Odwołującego, - art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 38 ust. 4, 4a i 7 Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego, pomimo, że spełniał warunki udziału w postępowaniu wymienione w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „Specyfikacja”) i ogłoszeniu i dokonanie próby nielegalnej modyfikacji SIWZ z naruszeniem obowiązków, ogłoszenia zmian w ogłoszeniach i przedłużenia terminu składania ofert, - art. 38 ust. 4, 4a i 7 poprzez zaniechanie obowiązku ogłoszenia o zmianie SIWZ oraz przedłużenia terminu składania ofert, co w konsekwencji miało wpływ na wykluczenie Odwołującego z postępowania a tym samym na wynik postępowania, - art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnień w stosunku do dokumentów złożonych przez Odwołującego pomimo, że spełniały warunku zawarte w SIWZ, - art. 87 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wyjaśnienia domniemanych niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ, - art. 26 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień wykonawcy PRI Energopol Lublin S.A. dotyczących dokumentów oraz wezwania do uzupełnienia dokumentów - referencji - a tym samym nierówne potraktowanie Odwołującego i Wykonawcę PRI Energopol Lublin S.A., - art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy PRI Energopol Lublin S.A. z postępowania, pomimo, że niektóre referencje również nie zawierały szczegółowych postanowień a tym samym - nierówne potraktowanie Odwołującego i Wykonawcę PRI Energopol Lublin S.A., - art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu tj. oferty Odwołującego, nie podlegają rozpoznaniu przez Izbę, bowiem zgodnie z regulacja art. 180 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa” lub Pzp) „jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego”. Zarzuty wskazane przez Odwołującego, przytoczone powyżej dotyczą czynności bądź zaniechania czynności Zamawiającego nie zawartych w katalogu przesłanek określonym w art. 180 ust 2 ustawy, a więc co do nich Odwołujący nie miał podstawy wnoszenia odwołania. Sąd Najwyższy w Uchwale z dnia 10 grudnia 2009 roku (sygn. akt III CZP 110/09), choć wydanej na podstawie Prawa zamówień publicznych obowiązującego przed 29 stycznia 2010 roku i dotyczącego innej z przesłanek zachowującą swoja aktualność, SN zważył, iż „W związku z tym, że przyjęte w art. 184 ust. 1a przypadki mają wyjątkowy charakter wobec obowiązującej zasady, że w sprawach o wartości przedmiotu zamówienia niższych niż progi unijne określone w art. 11 ust. 8 u.p.z.p. odwołanie nie przysługuje, konieczna jest wykładnia ścieśniająca każdego z tych wyjątków.(…) W ramach dyrektyw preferencji metod wykładni na czoło wysuwa się powszechnie akceptowana w orzecznictwie i w piśmiennictwie zasada pierwszeństwa wykładni językowej i subsydiarności wykładni systemowej i funkcjonalnej. (…)Jak ujął to Sąd Najwyższy w uchwale Składu Siedmiu Sędziów z dnia 1 marca 2007 r. (sygn. akt III CZP 94/06, OSNC 2007/7-8/95), odstępstwo od jasnego i oczywistego sensu przepisu wyznaczonego jego jednoznacznym brzmieniem mogą uzasadniać tylko szczególnie istotne i doniosłe racje prawne, społeczne, ekonomiczne lub moralne; jeśli takie racje nie zachodzą, należy oprzeć się na wykładni językowej” 2. Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy w zakresie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo, że spełnił warunki udziału w posterowaniu oraz art. 89 ust. 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 poprzez uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą, pomimo, że Odwołujący nie powinien zostać wykluczony z postępowania - Izba uznała za zasadne. Zamawiający w dziale VII. A. 3 a) Specyfikacji opisał warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie potwierdzenia przez wykonawcę posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia poprzez zredagowanie zapisu: „Posiadają niezbędna wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia - potwierdzeniem czego jest: a) wykonanie z należytą starannością w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej (łącznie): - dwie roboty budowlane polegającą na budowie sieci kanalizacji grawitacyjnej z przyłączami o wartości przynajmniej 4 min zł brutto każda, - oraz jedną robotę budowlaną polegającą na budowie sieci kanalizacji grawitacyjnej w warunkach wody gruntowej o wartości przynajmniej 2 min zł brutto” W dziale VIII Specyfikacji Zamawiający zobowiązał Wykonawców, do przedłożenia na potwierdzenie spełnienia określonego w dziale VII. A. 3 a) Specyfikacji warunku następujących dokumentów: „Wykaz robót w zakresie spełniającym warunki określone w pkt. VII.A3a, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców” Zamawiający wskazał w SIWZ w dziale XXIV Specyfikacji zawierającym spis załączników wzór Wykazu robót budowlanych stanowiący Załącznik nr 4 do SIWZ. Natomiast w punkcie 8 tego samego działu Specyfikacji Zamawiający wskazał iż na potwierdzenie spełnienia warunków wykonawca musi załączyć: „Dokumenty potwierdzające, że roboty zostawione w wykazie, o którym mowa w ppkt.6 zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone”. Izba ustaliła, iż pismem (znak: IOŚ BJ 341/2/6/10) z 6 maja 2010 roku Zamawiający powiadomił 6 maja 2010 roku wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu tj. oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych ENERGOPOL - LUBLIN S.A. z siedziba przy ulicy Zawieprzyckiej 8H w Lublinie. Również pismem (znak: IOŚ BJ 341/2/8/10) z 6 maja 2010 roku Zamawiający powiadomił 6 maja 2010 roku Odwołującego o wykluczeniu z postępowania „w związku z naruszeniem art. 24 ust 2 pkt. 4 ustawy”. Zamawiający uzasadnił, iż „Wykonawca nie złożył wymaganych w postępowaniu wymogu polegającego na wykonaniu łącznie dwóch robót o wartości przynajmniej 4 mln zł oraz jednej o wartości przynajmniej 2 mln zł brutto. Zamawiający pismem IOŚ BJ 341/2/2/10 z dnia 29.04.2010r wezwał Wykonawcę do uzupełnienia brakujących dokumentów, wyznaczając termin na dostarczenie do dnia 4 maja 2010r. do godz. 10:00. W tym terminie Wykonawca złożył pismo z dnia 30.04.2010r. z załącznikami gdzie wykaz robót budowlanych jest całkowicie niezgodny z wymaganiami Zamawiającego.” Jednocześnie Zamawiający poinformował Odwołującego, iż „Na podstawie art. 24 ust. 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 oferta złożona przez Wykonawcę wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia zostaje odrzucona.” Izba ustaliła, iż wykonawca wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Biuro Techniczno - Handlowe „EMP TERMO” Ewa i Marek Piękoś spółka jawna (pełnomocnik) z siedziba przy ulicy Głębokiej 44, 37-200 Przeworsk, 2) Józef Lis, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługowy Zakład „WOD-KAN-GAZ” Józef Lis z siedzibą Gorliczyna 675, 37-200 Przeworsk (dalej: konsorcjum) w ofercie, wykazał się doświadczeniem uzyskanym przy realizacji 15 (piętnastu) robót, jednakże tylko 4 (cztery) z 15 (piętnastu) robót odpowiadają wymaganiom kwotowym określonym przez zamawiającego, tj. roboty wykazane w pozycjach 1, 2, 6 i 11 „Wykazu robót budowlanych”. Konsorcjum załączyło do Wykazu robót budowlanych referencje dla wszystkich piętnastu wykazanych robót. Niespornym jest pomiędzy Stronami fakt, że wykazana w pozycji 1 „Wykazu robót budowlanych” inwestycja w zakresie gospodarki ściekowej w Gminie Jasio realizowana w ramach projektu Funduszu Spójności nr 2005/PL/16/CPE/007 pn. „Program poprawy czystości zlewni rzeki Wisłoki" - budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowościach Bierówka, Chrząstówka, Niepla, Szebnie, Zimna Woda, Brzyście, Niegłowice, Łaski - Sobiniów, śółków, Trzcinica, Osobnica oraz załączona referencja potwierdza spełnienie opisanego przez Zamawiającego warunku wiedzy i doświadczenia polegającego na budowie sieci kanalizacji grawitacyjnej z przyłączami o wartości przynajmniej 4 min zł brutto. Izba ustaliła w oparciu o stanowisko Zamawiającego zawartego w piśmie „Odpowiedź na odwołanie” (pismo z 21 maja 2010 roku) oraz wyjaśnień złożonych przez pełnomocnika Zamawiającego na rozprawie, że Zamawiający uznał, wskazaną w pozycji 2 „Wykazu robót budowlanych” inwestycję tj. Budowa kanalizacji sanitarnej na terenie Miasta i Gminy Nowa Sarzyna - w miejscowościach: Nowa Sarzyna, Majdan Łętowski, Tarnogóra, Jelna - Baranówka, Łukowa, Sarzyna oraz załączoną referencję za potwierdzającą spełnienie opisanego przez Zamawiającego warunku wiedzy i doświadczenia polegającego na budowie sieci kanalizacji grawitacyjnej z przyłączami o wartości przynajmniej 4 mln zł brutto. Izba ustaliła w oparciu o stanowisko Zamawiającego zawartego w piśmie „Odpowiedź na odwołanie” (pismo z 21 maja 2010 roku) oraz wyjaśnień złożonych przez pełnomocnika Zamawiającego na rozprawie, że Zamawiający nie uznał, wskazanej w pozycji 6 „Wykazu robót budowlanych” inwestycji tj. Budowa kolektora deszczowego w osiedlu Sitarska - Kępy etap II w Biłgoraju wraz z załączona referencją za potwierdzającą spełnienie opisanego przez Zamawiającego warunku wiedzy i doświadczenia polegającego na budowie sieci kanalizacji grawitacyjnej w warunkach wody gruntowej o wartości przynajmniej 2 min zł brutto. Podstawą tego był brak w referencji wystawionej przez Burmistrza miasta Biłgoraj zapisu potwierdzającego, iż Budowa kolektora deszczowego w osiedlu Sitarska - Kępy etap II w Biłgoraju była wykonywana w warunkach wód gruntowych. Zapis wskazujący na realizację wymienionych w zdaniu poprzednim robót w warunkach wód gruntowych o treści: „Roboty wykonywane były w trudnych warunkach gruntowo - wodnych” znajduje się w pozycji 6 w „Wykazie robót budowlanych”, Zamawiający uznał, iż zapis ten potwierdza realizację roboty w warunkach wód gruntowych. Legitymacja spełnienia warunku wynika z oświadczenia złożonego przez wykonawcę w „Wykazie robót budowlanych” oraz referencjach przedłożonych wraz z wykazem. Nadmienić w tym miejscu należy, iż Zamawiający oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu zobowiązany jest do badania dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia opisanego warunku wiedzy i doświadczenia łącznie, tzn. badanie informacji zawartych w „Wykazie robót budowlanych” wraz z informacjami zawartymi w referencjach bądź innych dokumentach załączonych przez wykonawcę. Nieuprawnionym po stronie Zamawiającego jest dokonywanie oceny tychże dokumentów rozłącznie, tym bardziej, iż treści referencji nie została zdefiniowana a jej zakres zależy każdorazowo od podmiotu, który tą referencję, bądź inny dokument wystawia. Na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane w § 1 ust. 1 pkt.2 Zamawiający może żądać wykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie z podaniem ich rodzaje i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Nie są zdefiniowane w treści rozporządzenia wymagania w zakresie obowiązku zamieszczenia w referencji szczegółowej informacji o przedmiocie wykonanej umowy. Zamawiający nie może żądać od wykonawcy aby z dokumentów sporządzonych przez osoby trzecie wynikało coś więcej poza wymaganiami określonymi w rozporządzeniu, informacje takie mogą wynikać jedynie z oświadczenia wykonawcy (por. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 11 kwietnia 2005 r., sygn. akt UZP/ZOI0-640/05, wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 9 lutego 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-346/06). Z treści załączonych do „Wykazu wykonanych robót” dokumentów nie musi wynikać potwierdzenie wszystkich warunków postawionych przez Zamawiającego (por. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 15 maja 2007 r., Sygn. akt UZP/ZO/O-554/07). Referencja załączona przez Odwołującego do „Wykazu wykonanych robót” nie musi wskazywać dokładnego zakresu, dat, wartości zamówienia musi potwierdzać, że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 58/07, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 27/08, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2008 r., Sygn. akt: KIO/UZP 281/08.). W ocenie Izby - przy uwzględnieniu argumentacji przedstawionej przez Zamawiającego będącej podstawą wykluczenia Odwołującego z postępowania, mianowicie z powodu braku w referencji wystawionej przez Burmistrza miasta Biłgoraj zapisu potwierdzającego, iż Budowa kolektora deszczowego w osiedlu Sitarska - Kępy etap II w Biłgoraju była wykonywana w warunkach wód gruntowych przy jednoczesnym zawarciu przez Odwołującego takiej informacji w „Wykazie wykonanych robót”, oraz potwierdzeniu przez Zamawiającego, że wykazane w poz. 6 wykazu informacje w zakresie realizacji roboty w Miesicie Biłgoraj potwierdzają realizację tejże roboty w warunkach wód gruntowych przy czym w ocenie Zamawiającego wykaz stanowi tylko oświadczenie, które to oświadczenie nie zostało potwierdzone w złożonych referencjach (nie zostało potwierdzone dowodem) – zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo, że spełnił warunki udziału w posterowaniu oraz art. 89 ust. 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 poprzez uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą, pomimo, że Odwołujący nie powinien zostać wykluczony z postępowania podlega uwzględnieniu, a dokonana przez Zamawiającego ocena spełnienia przez Odwołującego warunku wiedzy i doświadczenia polegającego na budowie sieci kanalizacji grawitacyjnej w warunkach wody gruntowej o wartości przynajmniej 2 min zł brutto została dokonana niewłasciwie. Izba zaznacza, że badanie doświadczenia na podstawie składanych referencji jest nieuprawnione i zwraca uwagą, iż wbrew twierdzeniom Zamawiającego, referencje nie służą potwierdzaniu warunków udziału w postępowaniu, bowiem ten potwierdza sam wykonawca w składanym oświadczeniu (wykazie), zaś referencji mają za zadanie potwierdzać jedynie, że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Podkreślić w tym miejscu również należy, że referencje nie są wystawiane na potrzeby konkretnego postępowania, ale mają charakter ogólny, nie można więc wymagać i egzekwować od Wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie, konkretnego i zindywidualizowanego, na potrzeby danego postępowania, warunku udziału (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 51/09, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 grudnia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1490/09). Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich oferty, oświadczenia i dokumenty zostaną ocenione wyłącznie na podstawie wymagań zawartych w Specyfikacji oraz obowiązujących aktach prawnych. Tym samym skład Izba uznała, że ocena oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Biuro Techniczno - Handlowe „EMP TERMO” Ewa i Marek Piękoś spółka jawna (pełnomocnik) z siedziba przy ulicy Głębokiej 44, 37-200 Przeworsk, 2) Józef Lis, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługowy Zakład „WOD-KAN-GAZ” Józef Lis z siedzibą Gorliczyna 675, 37-200 Przeworsk dokonana przez Zamawiającego jest nieprawidłowo. Uwzględniając powyższe Izba uznała, że potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo, że spełnił warunki udziału w posterowaniu oraz art. 89 ust. 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą, pomimo, że Odwołujący nie powinien zostać wykluczony z postępowania. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 865/10