Sygn. akt: KIO 864/24
WYROK
Warszawa, dnia 29 marca 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach
Protokolantka:Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2024 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 18 marca 2024 roku przez wykonawcę: NDS System sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniuw postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Polkowice
orzeka:
1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Gminie Polkowice unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania z dnia 13 marca 2024 roku oraz dokonanie czynności badania i oceny ofert złożonych w
postępowaniu.
2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Gminę Polkowice i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę NDS System sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.zasądza od Zamawiającego: Gminy Polkowice na rzecz wykonawcy: NDS System sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego w związku z uiszczonym wpisem od
odwołania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:………………………………
Sygn. akt: KIO 864/24
UZASADNIENIE
Zamawiający - Gmina Polkowice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację zadania pn.: „Budowa sieci światłowodowej na terenie gminy Polkowice – I etap –
budowa" - w formule zaprojektuj i wybuduj, numer referencyjny: ZP.271.7.2024.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 lutego 2024 r.,
numer: 2024/BZP 00209179. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.
Wykonawca NDS System Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 18 marca 2024
roku wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, a polegającej na
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 255 pkt 6 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez unieważnienie postępowania w sprawie udzielenia
zamówienia, pomimo iż nie jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego a Zamawiający może zawrzeć prawidłowo
umowę w sprawie zamówienia publicznego;
2) art. 457 ust. 1 Pzp poprzez pominięcie tego przepisu w podstawie prawnej informacji o unieważnieniu postępowania z
dnia 13 marca 2024 r. w sprawie udzielenia zamówienia;
3) art. 260 ust. 1 Pzp w związku z art. 255 pkt 6 Pzp poprzez niewykazanie w informacji o unieważnieniu postępowania z
dnia 13 marca 2024 r., że stwierdzona przez Zamawiającego wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
4) art. 16 pkt 1 Pzp poprzez dowolne i bezpodstawne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, które
poprzez ujawnienie oferty Odwołującego i innych wykonawców a następnie unieważnienie postępowania skutkuje
naruszeniem zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 13 marca 2024 r. w przedmiocie unieważnienia
postępowania o numerze w Biuletynie Zamówienie Publicznym: 2024/BZP 00209179/01 i numerze referencyjnym
ZP.271.7.2024, którego przedmiotem było udzielenie zamówienia;
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności badania i oceny ofert dot. zamówienia z uwzględnieniem oferty
Odwołującego;
3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego w wysokości
wynikającej z przepisów prawa.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący zauważył, że ponowne ogłoszenie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia o
tym samym przedmiocie naruszy zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż
pozostali wykonawcy poznali cenę zaoferowaną przez Odwołującego i w następnym postępowaniu mogą złożyć oferty
o niższej cenie niż ta złożona przez Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego, drobne błędy Zamawiającego w zakresie rozbieżności wzoru umowy a formularza ofertowego
mają marginalne znaczenie dla rozstrzygnięcia postępowania i nie mogą być podstawą do unieważnienia postępowania.
Ewentualna zmiana umowy w zakresie określonym przez Zamawiającego w informacji o unieważnieniu postępowania
z dnia 13 marca 2024 r. nie stanowi istotnej zmiany umowy określonej w art. 454 Pzp i nie wymaga przeprowadzenia
nowego postępowania. Odwołujący podkreślił, że podstawowym kryterium rozstrzygającym o wyniku postępowania była
cena wykonania całości Zamówienia oraz okres udzielonej gwarancji jakości na przedmiot zamówienia. Natomiast, aby
unieważnić postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego takie postępowanie musi być obarczone wadą o
istotnym znaczeniu.
Według Odwołującego, za chybioną należy uznać argumentację zawartą w informacji o unieważnieniu postępowania,
gdzie jako główny argument unieważnienia postępowania wskazuje się fakt, że ze względu „na różny sposób podania
przez Wykonawców cen ofert w podziale na wartości dokumentacji technicznych i robót budowlanych” brak jest
możliwości porównania ofert poszczególnych Wykonawców, czy że „brak jest możliwości dokonania jednoznacznej
oceny ofert pod kątem spełniania wymagań określonych w specyfikacji w zakresie zaoferowania przedmiotu zamówienia i
oceny kryterium cenowego”. Odwołujący stwierdził, iż takie argumenty nie mogą odnieść skutku co do unieważnienia
postępowania w sytuacji, w której decydującym czynnikiem jest cena za całość Zamówienia (projekt + budowa) i okres
udzielonej gwarancji jakości. Podział przez wykonawców kwot wynagrodzenia za poszczególne etapy i nawet
rozbieżność między treścią wzoru umowy a formularzem ofertowym ma drugorzędne znaczenie, i może ulec
naprawieniu w drodze instytucji nieistotnej zmiany umowy przewidzianej w Pzp. Podanie zawyżonej wartości
dokumentacji projektowej przez jednego z wykonawców nie może być podstawą do unieważnienia postępowania.
Odwołujący zauważył, że specyfika rynku budowlanego opiera się na tym, że zazwyczaj większość wartości
wynagrodzenia wykonawcy zawiera się w etapie obejmującym roboty budowlane. Podanie dużej części wynagrodzenia
za wykonanie części projektowej przez jednego z wykonawców nie może być podstawą do unieważnienia,
ale co najwyżej do odrzucenia oferty danego wykonawcy, który podaje znacznie zawyżoną cenę rynkową za wykonanie
dokumentacji technicznej i zaniżoną cenę rynkową za roboty budowlane.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w dniu 13 marca 2024 r. przesłał do wykonawców informację o unieważnieniu
postępowania powołując się na to, że:
1) brak jest możliwości porównania ofert, z uwagi na różny sposób podania przez Wykonawców cen ofert w podziale na
wartości dokumentacji technicznych i robót budowlanych;
2) projektowane postanowienia umowy zawarte we wzorze umowy, stanowiącym Załącznik nr 9 do SWZ, są niezgodne z
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 255 pkt 6 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp:
Odwołujący podnosił, że Zamawiający unieważniając postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia na podstawie art.
255 pkt 6 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp dopuścił się naruszenia tego przepisu, gdyż to postępowanie nie jest
obarczone wadami niemożliwymi do usunięcia. Zamawiający wskazał jako podstawę unieważnienia postępowania
okoliczność, że formularz ofertowy udostępniony w postępowaniu przewidywał podanie jednej ceny ryczałtowej brutto,
która miała zostać podzielona na dwa elementy: cenę ryczałtową brutto za wykonanie dokumentacji projektowej oraz
cenę ryczałtową brutto za wykonanie robót budowlanych, natomiast załącznik nr 9 do SW Z (wzór umowy) przewidywał
następujący podział wartości za poszczególne etapy robót:
• wartość Etapu I (wykonanie dokumentacji technicznej) wynosząca 40% wysokości wynagrodzenia łącznego,
• wartość Etapu II (uzyskanie w imieniu Zamawiającego niezbędnych, ostatecznych decyzji administracyjnych
umożliwiających rozpoczęcie wykonywania robót budowlanych) wynosząca 10% wysokości wynagrodzenia łącznego
oraz
• wartość Etapu III (wykonanie robót budowlanych wg opracowanej dokumentacji projektowej i wydanych decyzji
administracyjnych i uzgodnień) wynosząca 50% wysokości wynagrodzenia łącznego.
Odwołujący zauważył, iż taki podział rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy w umowie może zostać skorygowany
poprzez jej zmianę uwzględniając także to, że uzyskanie w imieniu Zamawiającego niezbędnych, ostatecznych decyzji
administracyjnych umożliwiających rozpoczęcie wykonywania robót budowlanych zawsze mieści się w obowiązkach
projektanta budowlanego związanych z przygotowaniem dokumentacji projektowej (tutaj nazywanej techniczną).
Wskazał też, że sam rozkład procentowy wynagrodzenia wykonawcy za poszczególne etapy we wzorze umowy także
może zostać skorygowany poprzez jej stosowną zmianę mając na względzie to, że jednym z kryteriów wyboru ofert jest
wyłącznie wartość całkowita zamówienia. Odwołujący podkreślił, iż kwota podana za poszczególne etapy nie jest
uwzględniona w jakimkolwiek wzorze w Specyfikacji Warunków Zamówienia, który stanowiłby podstawę różnicowania
wyboru wykonawców (jak np. wyższa waga za cenę podaną z tytułu wykonania robót budowlanych i niższa waga za
wykonanie dokumentacji technicznej). Zdaniem Odwołującego, skoro z punktu widzenia Zamawiającego istotne
znaczenia ma tylko cena wykonania całości Zamówienia i okres udzielonej gwarancji jakości, to zróżnicowanie podziału
rozliczeń poszczególnych etapów we wzorze umowy (jak i ich większa ilość) nie może być podstawą unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Odwołującego, jest to wada o marginalnym znaczeniu, która nie ma
wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie.
W dalszej kolejności Odwołujący zauważył, że Zamawiający w uzasadnieniu informacji o unieważnieniu postępowania
nie wykazał także związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady postępowania a brakiem
możliwości zawarcia umowy o zamówienie publiczne niepodlegającej unieważnieniu. Odwołujący podniósł, iż
Zamawiający powinien wskazać wadę postępowania, wykazać na czym ona polega i dlaczego nie jest możliwa do
usunięcia oraz wykazać związek przyczynowy pomiędzy stwierdzoną wadą postępowania a brakiem możliwości
zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, w tym wskazując spełnienie przesłanki określonej w art. 457 ust. 1 Pzp,
gdyż umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w przypadkach określonych w tym przepisie.
Ponadto, Odwołujący zauważył, że Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postępowania pominął także
argumentację dotyczącą naruszenia przepisu art. 16 pkt 1 Pzp, tj. w jaki sposób formularz ofertowy narusza zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wskazał, że uzasadnienie w tej kwestii jest
lakoniczne i opiera się wyłącznie na tym, iż Zamawiający nie może porównać ofert, ponieważ wykonawcy podali różne
ceny za wykonanie dokumentacji projektowej (technicznej). Odwołujący nie zgodził się z taką argumentacją wskazując,
że we wzorze do oceny ofert na stronie 40 i 41 Specyfikacji Warunków Zamówienia znajduje się tylko cena ryczałtowa
brutto za całość zamówienia.
Dalej Odwołujący stwierdził, że argumentacja dotycząca ewentualnego zaliczkowania wykonawcy w odniesieniu
do obecnego wzoru umowy także nie może być uznana za słuszną, gdyż w każdej chwili może ona zostać zmieniona i
dostosowana do warunków zamówienia. W ocenie Odwołującego jest to nieistotna zmiana, która nie wpływa w
jakikolwiek sposób na naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zdaniem Odwołującego, wszelkie rozbieżności pomiędzy wzorem umowy, stanowiącym załącznik nr 9 do SW Z, a
treścią formularza ofertowego, mogą zostać skorygowane po zawarciu umowy o udzielenie zamówienia w ramach
przewidzianych w Pzp.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 457 ust. 1 ustawy Pzp:
Odwołujący podniósł, że w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający jest
zobowiązany do dokładnego wskazania podstawy unieważnienia postępowania wraz z powołaniem podstawy prawnej i
uzasadnieniem, dlaczego w przypadku braku unieważnienia doszłoby do zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego podlegającej unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał też, że Zamawiający w
uzasadnieniu unieważnienia postępowania pominął przepis art. 457 ust. 1 Pzp i nie wskazał, dlaczego w przypadku
wyboru oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszłoby do zawarcia umowy o zamówienie publiczne
podlegającej unieważnieniu.
Odwołujący podkreślił przy tym, iż postępowanie o udzielenie zamówienia, co do zasady, kończyć się powinno wyborem
oferty najkorzystniejszej i zawarciem umowy o udzielenie zamówienia, a jego unieważnienie winno być jedynie wyjątkiem
od tej zasady i jako takie, musi być dokonywane przez Zamawiającego z należytą starannością, która objawiać się
powinna w pogłębionej analizie czynności podjętych w postępowaniu w kontekście zamiaru podjęcia decyzji o
unieważnieniu postępowania, a jej wynikiem powinno być wyczerpujące uzasadnienie takiej decyzji, aby wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli możliwość weryfikacji prawidłowości podjętej przez Zamawiającego
czynności unieważnienia postępowania.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie uzasadnił w należyty sposób podstawy unieważnienia postępowania oraz nie
wskazał, dlaczego w przypadku merytorycznego rozstrzygnięcia postępowania obarczone byłoby ono wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 260 ust. 1 Pzp w związku z art. 255 pkt 6 Pzp:
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie uzasadnił w sposób dostateczny, dlaczego unieważnił postępowanie w
sprawie udzielenia zamówienia. W jego ocenie, brak jest jakichkolwiek informacji dotyczących powodów, dlaczego w
przypadku rozstrzygnięcia przetargu doszłoby do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu, a w szczególności,
dlaczego rozbieżność w treści wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 9 do SW Z stanowi czynnik, który uniemożliwia
zawarcie umowy o udzielenie zamówienia.
Odwołujący podkreślił, iż to, że Zamawiający w subiektywnej opinii uważa, że nie może rozstrzygnąć wyniku
postępowania o udzielenie zamówienia, w sytuacji, w której jeden lub dwóch wykonawców podało zawyżone ceny za
wykonanie dokumentacji projektowej nie powinno dyskwalifikować całości postępowania. Zauważył też, że trzy
z najkorzystniejszych ofert przedstawionych Zamawiającemu w postępowaniu o udzieleniu zamówienia zawierały ceny
rynkowe i poprawny rozkład proporcji w zakresie wynagrodzenia za dokumentację techniczną i roboty budowlane.
Odwołujący stwierdził ponadto, że w obecnej sytuacji doszło do ujawnienia cen wszystkich wykonawców konkurujących
w postępowaniu, a to przekłada się na zniekształcenie zasady uczciwej konkurencji przy ponownym przetargu o
udzielenie zamówienia.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp:
Odwołujący stwierdził, że unieważnienie postępowania po otwarciu ofert i ujawnieniu cen wykonawców prowadzi do
naruszenia określonej w Pzp zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bowiem w
przypadku ponownego ogłoszenia przetargu w sprawie udzielenia zamówienia dojdzie do zachwiania konkurencji
poprzez udostępnienie cen oferowanych przez poszczególnych wykonawców i związaną z tym zmianę cen oferowanych
przez dotychczasowych wykonawców jak i na wycenę przez nowych wykonawców, którzy będą chcieli wystartować w
powtórzonym przetargu o udzielenie zamówienia.
Według Odwołującego, skoro Zamawiający wiedział o wadzie formularza ofertowego i rozbieżności w treści wzoru
umowy to powinien unieważnić postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia przed otwarciem ofert i upublicznieniem
cen oferowanych przez wykonawców. Odwołujący zauważył też, że w razie wątpliwości w zakresie zapisów SW Z, w
szczególności w odniesieniu do Formularza cenowego, wykonawcy mogli zadać pytania o wyjaśnienie treści SW Z bądź
zaskarżyć kwestionowaną treść SW Z. Natomiast w postępowaniu doszło jedynie do zadania pytań w odniesieniu do
wniosku jednego z wykonawców o zmianę terminu wykonania dokumentacji projektowej do 10 miesięcy.
Zdaniem Odwołującego, zasady doświadczenia życiowego wskazują na to, że w obecnej sytuacji dojdzie do naruszenia
zasad uczciwej konkurencji w odniesieniu do zamówienia i zaniżenia ofert przez poszczególnych wykonawców.
Reasumując Odwołujący stwierdził, że Zamawiający bezpodstawnie unieważnił postępowanie w sprawie udzielenia
zamówienia pomimo tego, że kryterium oceny ofert wykonawców było jasne, przejrzyste i składało się z dwóch
elementów: ceny o wadze - 60 i okresu udzielonej gwarancji jakości o wadze - 40. Rzekome wady postępowania o
udzielenie zamówienia wskazane przez Zamawiającego w informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 13 marca
2024 r. nie są wadami istotnymi, które są niemożliwe do usunięcia w drodze stosownej zmiany wzoru umowy
stanowiącego załącznik nr 9 do SW Z. Wprowadzenie zaś dodatkowych podziałów w formularzu ofertowym na wartość
sporządzenia dokumentacji projektowej i robót budowlanych nie ma żadnego znaczenia przy weryfikacji i porównaniu
poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie konkretnych informacji, które wykonawcy
przedstawili w swoich ofertach. Dodatkowo rozbieżność w treści umowy w zakresie podziału płatności na poszczególne
etapy nie ma znaczenia w sytuacji określenia jednej ceny ryczałtowej brutto za kompletne zaprojektowanie i
wybudowanie sieci światłowodowej na terenie gminy Polkowice. Dodał też, że rozdział na poszczególne etapy i związane
z tym rozliczanie wynagrodzenia ma znaczenie drugo- lub trzeciorzędne dla zawarcia umowy o udzielenie zamówienia.
Ponadto, Zamawiający w czytelny sposób opisał kryteria oceny ofert za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a
wskazywane przez Zamawiającego rzekome błędy dotyczące formularza ofertowego nie stanowią istotnego naruszenia
przepisów ustawy Pzp.
W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił jak w petitum odwołania.
Zamawiający w dniu 27 marca 2024 roku złożył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie,
w której wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest realizacja zadania pn.: „Budowa sieci światłowodowej na terenie gminy Polkowice –
I etap – budowa” – w formule zaprojektuj i wybuduj.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie projektu i budowa sieci światłowodowej zapewniającej dostęp do usług
szerokopasmowych abonentom nie ujętym w dotychczasowych inwestycjach realizowanych sieci światłowodowych na
terenie gminy Polkowice w miejscowościach Biedrzychowa, Pieszkowice, Żelazny Most, Dąbrowa, Tarnówek i Komorniki
oraz na terenie Polkowic przede wszystkim na części os. Polanka i ul. Wojska Polskiego.
W rozdziale XIV SWZ Sposób obliczania ceny w pkt 2 Zamawiający wskazał:
„2. W każdej podlegającej rozpatrywaniu ofercie Wykonawca w Formularzu ofertowym określa ryczałtową cenę brutto w
złotych polskich łącznie za całość realizacji zamówienia oraz w rozbiciu na: ryczałtową cenę brutto w złotych polskich za
wykonanie dokumentacji projektowej oraz ryczałtową cenę brutto w złotych polskich za wykonanie robot budowlanych.
Ceny za wykonanie dokumentacji projektowej oraz robot budowlanych Wykonawca poda w interaktywnym Formularzu
ofertowym w pkt. VIII w kryterium cena – deklaracja Wykonawcy (pole interaktywne pod Informacjami dodatkowymi
kryterium cena)”.
Z kolei w Rozdziale XIX Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert w
pkt 1 Zamawiający podał:
„1. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert:
KRYTERIUM NR 1: Cena ryczałtowa brutto – 60%
cena ryczałtowa brutto najtańsza x 100
K1=
x 60%
cena ryczałtowa brutto badana
KRYTERIUM NR 2: Okres udzielonej gwarancji jakości - 40%
okres udzielonej gwarancji jakości badany x 100
K2=
najdłuższy możliwy okres udzielonej gwarancji jakości (tj. 60 miesięcy)
x 40%
Natomiast w Załączniku nr 1 do SW Z - Formularzu ofertowym w punkcie VIII Zamawiający zawarł następującą
instrukcję:
„Cena ryczałtowa brutto (Dodatkowo należy podać ceny za wykonanie dokumentacji projektowej oraz robot budowlanych
w polu Deklaracja Wykonawcy): ------------------------------Wartość słownie: ------------------------------Informacje dodatkowe:1. W każdej podlegającej rozpatrywaniu ofercie Wykonawca w Formularzu ofertowym określa
ryczałtową cenę brutto w złotych polskich, oraz stawkę podatku VAT. Ponadto Wykonawca
w Formularzu ofertowym określa ryczałtową cenę brutto w złotych polskich za wykonanie
dokumentacji projektowej oraz robót budowlanych. Ceny wykonania dokumentacji
projektowej i robót budowlanych oraz stawkę podatku VAT Wykonawca poda w poniższym
punkcie, w polu deklaracja Wykonawcy - wg. wzoru: Cena ryczałtowa brutto dokumentacji
projektowej: ……………………………………. stawka podatku VAT ......%. Cena ryczałtowa
brutto robót budowlanych: …………………………………. Stawka podatku VAT ......%.
2. Przedmiot zamówienia objęty jest 23% stawką VAT. W przypadku, gdy Wykonawca
uprawniony jest dostosowania innej stawki podatku VAT, w polu deklaracja Wykonawcy
wpisuje stosowaną przez siebie stawkę podatku VAT wraz ze wskazaniem podstawy jej
zastosowania (uzasadnienie zastosowanej stawki należy przedłożyć jako załącznik do
oferty).
Deklaracja Wykonawcy: ……………………………………
Natomiast w Załączniku nr 9 do SW Z Projektowane postanowienia umowy („Wzór Umowy”) w § 3 ust. 1
Zamawiający określił, iż:
„1. Za należyte wykonanie przedmiotu umowy Wykonawca otrzyma - zgodnie z Ofertą Wykonawcy – wynagrodzenie w
łącznej wysokości …………………………. zł brutto (słownie: ………………………………………… PLN), kwota netto:
…………………………. złotych,
w tym wynagrodzenie za wykonanie dokumentacji projektowej wynosi ……………………………… zł brutto (słownie:
………………….. PLN), kwota netto: ……………. zł (słownie: ………………….. PLN)
oraz wynagrodzenie za wykonanie robót budowlanych wynosi …………………. zł brutto (słownie:
…………………………………… PLN), kwota netto: ……………………………….. zł (słownie: ………………….. PLN).
Zakłada się n/w wartości za poszczególne etapy robót:
1)Wartość Etapu I wynosi 40% wysokości wynagrodzenia łącznego wskazanego w ust 1 i wynosi: ……………………. zł
brutto,
2)Wartość Etapu II wynosi 10% wysokości wynagrodzenia łącznego wskazanego w ust. 1 i wynosi: ………………………
zł brutto,
3)Wartość Etapu III za wynosi 50% wysokość wynagrodzenia łącznego wskazanego w ust. 1 i wynosi:
……………………… zł brutto.”.
W dniu 13 marca 2024 roku Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na zadanie pn. “Budowa sieci światłowodowej na terenie gminy Polkowice – I etap – budowa” – w
formule zaprojektuj i wybuduj na podstawie art. 255 pkt. 6) w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp, z uwagi na niemożliwą do
usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu przedmiotowej czynności Zamawiający wskazał co następuje:
„Zgodnie z wymogami określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia, w Rozdz. XIV. Sposób obliczenia ceny oferty,
w ust. 2 - w każdej podlegającej rozpatrywaniu ofercie Wykonawcy w Formularzu ofertowym określić mieli ryczałtową
cenę brutto w złotych polskich łącznie za całość realizacji zamówienia oraz w rozbiciu na: ryczałtową cenę brutto w złotych
polskich za wykonanie dokumentacji projektowej oraz ryczałtową cenę brutto w złotych polskich za wykonanie robot
budowlanych. Upubliczniony przez Zamawiającego wzór Formularza ofertowego przewidywał podanie ceny we wskazany
powyżej sposób. Jednocześnie w projektowanych postanowieniach umowy zawartych we wzorze umowy, stanowiącym
Załącznik nr 9 do SW Z, przewidziane zostały odmienne wartości za poszczególne etapy zamówienia. We wzorze umowy
w § 3 ust. 1 pkt 1) – 3) założono wartości za poszczególne etapy robót: wartość Etapu I (wykonanie dokumentacji
technicznej) wynosząca 40% wysokości wynagrodzenia łącznego, wartość Etapu II (uzyskanie w imieniu Zamawiającego
niezbędnych, ostatecznych decyzji administracyjnych umożliwiających rozpoczęcie wykonywania robót budowlanych)
wynosząca 10% wysokości wynagrodzenia łącznego oraz wartość Etapu III (wykonanie robót budowlanych wg
opracowanej dokumentacji projektowej i wydanych decyzji administracyjnych i uzgodnień) wynosząca 50% wysokości
wynagrodzenia łącznego. Ponadto we wzorze umowy w § 3 ust. 3 – 5 przewidziano odrębne rozliczenia za wykonanie
poszczególnych Etapów prac zgodnie z wyliczonymi procentowymi wartościami wskazanymi w § 3 ust. 1 pkt 1) – 3)
umowy. Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia w Rozdz. XIV. Sposób Obliczenia Ceny nie wymagał
podawania w formularzu ofertowym wartości poszczególnych Etapów zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 1) – 3) wzoru umowy.
Upubliczniony przez Zamawiającego wzór Formularza ofertowego także nie przewidywał takiego podania wartości
poszczególnych Etapów. W konsekwencji w żadnej ze złożonych ofert nie wskazano wartości poszczególnych Etapów
zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 1) – 3) wzoru umowy. Jeden z Wykonawców podał wartość dokumentacji projektowej oraz wartość
robót budowlanych w kwotach stanowiących po 50% wartości ceny oferty brutto, a inny z Wykonawców podał wartość
dokumentacji projektowej stanowiącą 40 % wartości ceny oferty brutto oraz wartość robót budowlanych stanowiącą 60%
wartości ceny oferty brutto, jednakże nie jest to zgodne z § 3 ust. 1 pkt 1) – 3) wzoru umowy. Pozostali Wykonawcy podali
ceny za wykonanie dokumentacji technicznej w granicach od 11,86% do 13,38% wartości cen za wykonanie przez nich
robót budowlanych (wartości dokumentacji stanowią od 9,80% do 11,80% wartości całości wynagrodzenia). Wartości te
są zbliżone do wartości rynkowych za wykonanie dokumentacji technicznych.
Zamawiający stwierdza więc, że brak jest możliwości porównania ofert, z uwagi na różny sposób podania przez
Wykonawców cen ofert w podziale na wartości dokumentacji technicznych i robót budowlanych. Brak jest możliwości
dokonania jednoznacznej oceny ofert pod kątem spełniania wymagań określonych w specyfikacji w zakresie
zaoferowania przedmiotu zamówienia i oceny kryterium cenowego.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 12 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 847/23 : „niezgodność formularza
cenowego i opisu przedmiotu zamówienia, które pozostawały ze sobą w kolizji i były ze sobą sprzeczne, przy czym
sprzeczności znalazły odzwierciedlenie w treści złożonych przez wykonawców ofert”, stanowią podstawę do unieważnienia
postępowania na podstawie art. 255 pkt. 6 ustawy Pzp.
Ponadto należy stwierdzić, że wskazany w § 3 ust. 1 pkt 1) – 3) wzoru umowy podział wartości za poszczególne etapy
robót oraz przewidziane w § 3 ust. 3 – 5 wzoru umowy rozliczenie wskazuje na udzielanie zaliczki na poczet wykonania
zamówienia, w zakresie robót budowlanych. Jak wskazano powyżej wartości rynkowe za wykonanie dokumentacji
technicznych przedmiotu niniejszego zamówienia nie przekraczają 13,38% wartości cen za wykonanie przez nich robót
budowlanych. W istocie płatności za wykonanie Etapu I oraz Etapu II w wysokości 50% wartości całości zamówienia
stanowić będą średnio w ponad 30% zaliczkę na poczet wykonania robót budowlanych. Jak stanowi art. 442 ust. 4 ustawy
Pzp: „Zamawiający żąda wniesienia zabezpieczenia zaliczki, jeżeli wartość zaliczek przekracza 20% wysokości
wynagrodzenia wykonawcy.” Ponadto zgodnie z art. 442 ust. 5 ustawy Pzp: „W przypadku żądania wniesienia
zabezpieczenia zaliczki, w umowie określa się formę lub formy zabezpieczenia zaliczki, wysokość zabezpieczenia, a
także sposób jego wniesienia i zwrotu.” Projektowane postanowienia umowy zawarte we wzorze umowy, stanowiącym
Załącznik nr 9 do SW Z, nie zawierają żadnych postanowień dotyczących zaliczek na poczet wykonania zamówienia, w
tym dotyczących zabezpieczenia zaliczek.
Zamawiający stwierdza więc, że projektowane postanowienia umowy zawarte we wzorze umowy, stanowiącym Załącznik
nr 9 do SWZ, są niezgodne z art. 442 ust. 4 i 5 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający stwierdza, że w postępowaniu występuje wada, która na obecnym etapie
postępowania jest niemożliwa do usunięcia. Wskazane powyżej niezgodności w dokumentacji postępowania można było
usunąć do upływu terminu składania ofert. Jednakże po otwarciu ofert jest to niemożliwe. Żadne przewidziane przez
ustawę czynności na obecnym etapie postępowania nie mogą doprowadzić do poprawy zauważonych przez
Zamawiającego nieprawidłowości.
W związku z powyższym przedmiotowe postępowanie należy unieważnić na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 255 pkt 6) ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, z uwagi na
niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.”.
Od powyżej wskazanej czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Odwołujący
wniósł odwołanie.
Żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także uwzględniając stanowiska Stron
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na
kwestionowane czynności Zamawiającego.
Ponadto Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przepis art. 528 ustawy Pzp.
Izba uznała, że odwołanie należało uwzględnić.
W ocenie Izby potwierdziły się zarzuty odwołania.
Zamawiający unieważnił postępowanie w oparciu o przepis art. 255 pkt 6 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp: zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Z kolei przepis art. 16 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Ponadto, zgodnie z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, który został powołany jako podstawa prawna jednego z zarzutów
odwołania: umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:
1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez
uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej
ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające
postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo ofert;
2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło
to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;
3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2;
4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową
ramową;
5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem
zakupów.
Natomiast z przepisu art. 260 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że: o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
W ocenie Izby, Zamawiający nie wykazał w żaden sposób, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia
wadą, która uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Z informacji o unieważnieniu postępowania wynika, że podstawą do unieważnienia postępowania była przede wszystkim
okoliczność, iż: „brak jest możliwości porównania ofert, z uwagi na różny sposób podania przez Wykonawców cen ofert w
podziale na wartości dokumentacji technicznych i robót budowlanych. Brak jest możliwości dokonania jednoznacznej
oceny ofert pod kątem spełniania wymagań określonych w specyfikacji w zakresie zaoferowania przedmiotu zamówienia i
oceny kryterium cenowego.”.
Powyższe uzasadnienie podane przez Zamawiającego, jako podstawa unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, nie jest zgodne z faktycznym stanem rzeczy.
Jedynymi kryteriami oceny ofert ustalonymi przez Zamawiającego w tym postępowaniu – zgodnie z SW Z – są: cena
ryczałtowa brutto – 60% (kryterium nr 1) oraz okres udzielonej gwarancji jakości - 40% (kryterium nr 2). Tym samym dla
oceny ofert znaczenie miała tylko i wyłącznie cena ryczałtowa oferty brutto (całkowita), niezależnie od sposobu
prezentacji tej ceny w rozbiciu na: ryczałtową cenę brutto za wykonanie dokumentacji projektowej oraz ryczałtową cenę
brutto za wykonanie robót budowlanych, jak i wartości w tym zakresie przyjętych.
Co więcej, zarówno postanowienia SW Z dotyczące sposobu obliczenia ceny, jak i wytyczne zawarte we wzorze
Formularza Ofertowego, nie były rozbieżne w tym zakresie i były jasne dla wszystkich wykonawców, którzy w swoich
ofertach przedstawili cenę ryczałtową brutto łącznie za całość realizacji zamówienia oraz w rozbiciu na: ryczałtową cenę
brutto w złotych polskich za wykonanie dokumentacji projektowej oraz ryczałtową cenę brutto w złotych polskich za
wykonanie robot budowlanych, zgodnie z wymaganiami SW Z. Słusznie wskazywał Odwołujący, że przyjęty we Wzorze
Umowy odmienny - od określonego w SW Z - podział wartości za poszczególne etapy, nie może stanowić podstawy
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
Ponadto, Zamawiający w żaden sposób nie wskazał dlaczego nie jest możliwe dokonanie jednoznacznej oceny ofert pod
kątem spełniania wymagań określonych w specyfikacji w zakresie zaoferowania przedmiotu zamówienia. Jest to tylko
gołosłowne twierdzenie Zamawiającego. Zamawiający bowiem nie wskazał z jakich powodów nie jest w stanie ocenić
ofert pod kątem spełniania wymagań określonych w specyfikacji w zakresie zaoferowania przedmiotu zamówienia. Z
żadnych okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego nie wynika, że nie byłby on w stanie dokonać
jednoznacznej oceny w zakresie spełniania wymagań w zakresie zaoferowania przedmiotu zamówienia
przez Wykonawców.
Powołany przez Zamawiającego w informacji o unieważnieniu postępowania wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 12
kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 847/23, został wydany w całkowicie odmiennym stanie faktycznym i argumentacja tam
przedstawiona nie znajduje żadnego odzwierciedlenia w okolicznościach niniejszego postępowania. Otóż, w powołanej
sprawie, wady w dokumentacji postępowania prowadziły w konsekwencji do wystąpienia różnic w ofertach wykonawców
co do ilości zadeklarowanych komponentów, co też przekładało się na sposób i zakres wyceny poszczególnych ofert
wykonawców. Złożone w tamtym postępowaniu oferty były nieporównywalne wskutek odmiennego rozumienia przez
wykonawców treści SW Z spowodowanej wadliwym opisem przedmiotu zamówienia. Natomiast w niniejszym
postępowaniu taka sytuacja nie miała miejsca.
Ocena ofert pod kątem kryterium cenowego w niniejszym postępowaniu nie powinna budzić jakichkolwiek wątpliwości
wobec tego, że kryterium cenowe dotyczy tylko i wyłącznie ceny ryczałtowej brutto oferty.
W tym miejscu należy zauważyć, że Zamawiający w SW Z nie narzucił również granic procentowych ceny w rozbiciu czy
to za wykonanie dokumentacji projektowej czy to za roboty budowlane. Zamawiający jedynie wymagał, aby Wykonawcy
przedstawili podział ryczałtowej ceny oferty na te 2 elementy, ale bez zakreślania jakichkolwiek granic (poziomu
minimalnego/ maksymalnego) w tym zakresie. Natomiast sposób rozliczenia, który będzie dokonywany w oparciu o
projektowane postanowienia umowne, to całkowicie odmienna kwestia.
Tym samym, podstawa faktyczna unieważnienia postępowania odwoławczego jest całkowicie chybiona. W konsekwencji
należy uznać, że Zamawiający nie wykazał, że postępowanie obarczone było wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Ponadto, jak słusznie zauważył Odwołujący, Zamawiający unieważniając postępowanie powinien wskazać wadę
postępowania, wskazać na czym ona polega i dlaczego nie jest możliwa do usunięcia oraz wykazać związek
przyczynowy pomiędzy stwierdzoną wadą postępowania a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu
umowy. Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postępowania nie odniósł się do przepisu art. 457 ust. 1 ustawy
Pzp, nie wyjaśnił, dlaczego w przypadku braku unieważnienia postępowania doszłoby do zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego, podlegającej unieważnieniu.
Zasadnie również wskazywał Odwołujący, iż Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania, mimo że
powoływał się na przepis art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, to w istocie w samym uzasadnieniu pominął argumentację odnoszącą
się do naruszenia tego przepisu.
Z kolei podnoszona przez Zamawiającego kwestia barku postanowień umownych dotyczących zaliczek i ich
zabezpieczenia też nie stanowi o wadzie postępowania uzasadniającej unieważnienie tego postępowania. Tym bardziej,
że we wzorze umowy Zamawiający wprost zawarł postanowienie, że nie przewiduje udzielania zaliczek.
Mając powyższe na uwadze Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania z dnia 13 marca 2024 roku oraz dokonanie czynności badania i oceny ofert złożonych w
postępowaniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia: w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości,
koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość
kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2,
Stosownie do § 5 pkt 1 i pkt 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz
uzasadnione koszty stron, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy,
obejmujące m.in. wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych.
Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania i zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10 000,00 zł tytułem zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego poniesionych w związku z uiszczonym wpisem.
Natomiast Izba nie uwzględniła zgłoszonego na rozprawie wniosku o zasądzenie kosztów z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego, z uwagi na to, że Odwołujący nie przedstawił żadnej faktury, rachunku czy choćby spisu
kosztów, które potwierdzałyby poniesienie tych kosztów przez Odwołującego. Zgodnie zaś z powołanym powyżej § 5 pkt
2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wynagrodzenie pełnomocnika
nieprzekraczające kwoty 3600 zł, ale w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do
akt sprawy.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodnicząca: ……………………….…….