Sygn. akt: KIO 836/23
WYROK z dnia 17 kwietnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant:
Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez Odwołującego – PORR Spółka Akcyjna, ul. Hołubcowa 123, 02-854
Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego PZH –
Państwowy Instytut Badawczy, ul. Chocimska 24, 00-791 Warszawa
przy udziale
Wykonawcy – Budimex Spółka Akcyjna, ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
orzeka:
1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 1 (w całości) i zarzutu nr 2 w zakresie postanowień pkt 10.1 i pkt
10.8.2.5 wzoru umowy;
2. Uwzględnia odwołanie w części zarzutu nr 2 w odniesieniu do pkt 7.2.2. swz i 5.2.2. wzoru umowy i nakazuje
Zamawiającemu określenie planowanego terminu zakończenia liczbą miesięcy.
3. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
4. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Odwołującego i:
4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
4.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kosztów wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz.
1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 836/23
Uz as adnienie
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego PZH – Państwowy
Instytut Badawczy w Warszawie, w trybie podstawowym bez negocjacji, którego przedmiotem jest „Utworzenie
specjalistycznego Centrum Badawczo-Analitycznego Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego PZH – Państwowego
Instytutu Badawczego w Warszawie przy ul. Powsińskiej 61/63” (sygn. postępowania: O.OZP.260.85.3.2023),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17.03.2023 r. 2023/S 055-163681, wobec opisu
przedmiotu zamówienia, jak również projektowanych postanowień umowy, Wykonawca – PORR S.A. z siedzibą w
Warszawie, wniósł w dniu 27.03.2023 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 836/23).
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu niezgodne z przepisami Ustawy:
1) nieprawidłowy opis sposobu obliczenia ceny przez ustalenie w formularzu oferty limitu za wykonanie prac
projektowych nieadekwatnego do specyfiki zamówienia i charakteru wynagrodzenia;
2) ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób naruszający przepisy Pzp i kodeksu cywilnego, w
szczególności z przekroczeniem: (i) granic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz (iii) zasad
rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane;
3) prowadzenie postępowania z naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych w
szczególności zasady uczciwej konkurencji oraz zasady proporcjonalności.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany limitu
wynagrodzenia za wykonanie prac projektowych we wskazany w uzasadnieniu sposób, jak również zmiany warunków
przyszłej umowy w sposób opisany w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Odwołującego wykonawca – Budimex S.A. z siedzibą w
Warszawie.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. Zamawiający wprowadził zmiany do swz w
zakresie dotyczącym zarzutu nr 1 oraz uwzględnił zarzut nr 2 w zakresie związanym z podwykonawstwem (pkt 10.1 i pkt
10.8.2.5 wzoru umowy).
Odwołujący na posiedzeniu w odniesieniu do zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego (zarzut nr 1 i zarzut nr 2 w
części) cofnął odwołanie. Przystępujący po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia w części
zarzutów odwołania.
Odwołujący podtrzymał odwołanie w zakresie zarzutów nie uwzględnionych przez Zamawiającego. Zarzuty podtrzymane
odnoszą się do projektowanych postanowień umownych i dotyczą:
- pkt 2.70 – definicji „Utworu”;
- pkt 2.72 – definicji „Wada istotna”;
- pkt 5.2.2 + 7.2.2 swz – terminu realizacji do 31.05.2026 r;
- pkt 7.5 – zmiany wysokości wynagrodzenia;
- pkt 10.21 – roszczenia regresowego;
- pkt 17.5 – odbiór robót;
- pkt 19.8 i 19.9 – uprawnień Zamawiającego w przypadku Wady Przedmiotu Kontraktu;
- pkt 20.1.1 – podstawy odstąpienia od Kontraktu;
- pkt 20.1.4 – kary za zwłokę w zapewnieniu osoby wchodzącej w skład Personelu Kluczowego;
- pkt 27.3 – płatności za przedłużenie terminu realizacji w wyniku zdarzeń stanowiących ryzyko Zamawiającego.
Zamawiający miał ukształtować postanowienia umowy w sposób naruszający przepisy Pzp i kodeksu cywilnego:
1) art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 Pzp przez ustalenie terminu
zakończenia realizacji inwestycji za pomocą konkretnej daty kalendarzowej;
2) art. 433 pkt 3 i art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353(1) k.c. i art. 473 k.c. w zw. z art. 16 i art. 8 Pzp – przez
niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, który powoduje nałożenie na Wykonawcę
obowiązku uwzględnienia w ramach wynagrodzenia umownego wszelkich kosztów i prac, „chociażby w czasie
zawarcia Kontraktu nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztu prac, innych czynności lub prac koniecznych
do zgodnego z Kontraktem wykonania całości przedsięwzięcia opisanego w PFU” (pkt 7.7 wzoru umowy), co
spowoduje nieporównywalność
składanych ofert oraz stanowi naruszenie zasady równowagi kontraktowej stron i zasady uczciwej konkurencji;
3) art. 431 Pzp i art. 647 k.c. w zw. z art. 354 § 2 k.c. i art. 353 (1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp – przez
ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane oraz zasadą
współdziałania stron przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. przyznanie Zamawiającemu
prawa do odmowy odbioru robót w przypadku ujawnienia się braków w dokumentacji;
4) art. 465 ust. 3 Pzp przez przyznanie Zamawiającemu prawa do roszczenia regresowego obejmującego
odsetki, podczas gdy ww. przepis wprost wskazuje, że bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie wynagrodzenie
bez odsetek;
5) art. 431 Pzp i art. 647 k.c. w zw. z art. 354 § k.c. i art. 353 (1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp – przez
ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane oraz zasadą
współdziałania stron przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez ustalenie katalogu
roszczeń i uprawnień przysługujących Zamawiającemu z tytułu gwarancji nie mających uzasadnienia w realnych
potrzebach Zamawiającego oraz nie uzasadnionych przedmiotem zamówienia;
6) art. 438 k.c., art. 484 § 2 k.c. i art. 436 pkt 3 Pzp w zw. z art. 353(1) k.c. w zw. z art. 8 ust. i art. 16 Pzp –
poprzez ustalenie wygórowanych stawek kar umownych z tytułu odstąpienia od umowy oraz absencji Kluczowego
Personelu;
7) art. 433 pkt 3 Pzp oraz 353(1)- k.c. i art. 473 k.c. w zw. z art. 16 i art. 8 Pzp – poprzez obarczenie wykonawcy
odpowiedzialnością za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający poprzez
ograniczenie podstawy naliczenia kosztów ogólnych w przypadku wydłużenia terminu realizacji z przyczyn
leżących po stronie Zamawiającego;
8) art. 387 § 1 k.c. i art. 353(1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp – poprzez nałożenie na wykonawcę w ramach
wynagrodzenia umownego obowiązku przeniesienia praw autorskich w odniesieniu do wszystkich utworów
wytworzonych w trakcie realizacji kontraktu z uwagi na wadliwą definicję utworu zawarta w 2.70 swz.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.),
obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą.
Odwołanie nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków nie formułowano w pismach procesowych, jak i na posiedzeniu
przed otwarciem rozprawy.
Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną
do akt sprawy, w tym zapisy swz, w szczególności wzór umowy, a także dowody złożone do akt sprawy odwoławczej w
odpowiedzi na odwołanie.
Przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej w zakresie Etapu I i Etapu II (przy czym
wnioski o wydanie Pozwoleń i same Pozwolenia dotyczą Etapu I) oraz wykonania budowy w zakresie Etapu I. Zakresem
zamówienia objęta jest dostawa i montaż wszystkich urządzeń i instalacji wraz z ich uruchomieniem oraz szkoleniem z
obsługi, a także przedłożenie Dokumentacji oraz uzyskanie pozwoleń na użytkowanie (pkt 4.3 umowy). Zamawiający w
pkt 5.2 Kontraktu określił termin realizacji dla projektowania na 12 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu oraz dla Budowy
do dnia 31 maja 2026 r. (pkt 5.2.2). Termin o którym mowa w pkt Błąd! Nie można odnaleźć źródła odwołania. jest
zachowany w przypadku przedstawienia w tym terminie do odbioru Przedmiotu Kontraktu bez Wad Istotnych po
uzyskaniu Pozwolenia na Użytkowanie, pod warunkiem podpisania przez Zamawiającego Protokołu Odbioru Budowy.
Obowiązki wykonawcy w zakresie Budowy opisane zostały szczegółowo w pkt 14 Kontraktu.
Izba uwzględniła odwołanie w części dotyczącej zarzutu nr 2 w zakresie wskazanego naruszenia:
1) art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 Pzp przez ustalenie terminu
zakończenia realizacji inwestycji za pomocą konkretnej daty kalendarzowej;
Odwołujący formułując zarzut wskazał na brak podstaw do określeni terminu realizacji za pomocą daty dziennej i wnosił
o zmianę postanowień swz przez ustalenie terminu na okres 20 miesięcy liczonych od dnia zawarcia kontraktu, co
miałoby odpowiadać regulacji z art. 436 Ustawy. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie wskazał żadnych
obiektywnych okoliczności, które uzasadniałyby wskazanie konkretnej daty. Ponieważ w momencie wszczęcia
postępowania Zamawiający nie uzyskał środków na sfinansowanie, jak również
nie zostały ustalone zasady i terminy wydatkowania, nie można na tej podstawie ustalić istnienia obiektywnej przyczyny,
która mogłaby wynikać z umowy o dofinansowanie projektu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie powołał się na Krajowy Plan Odbudowy i Zwiększenia Odporności (stan na
czerwiec 2022 r.), w ramach którego inwestycja ma być rozliczona, jako jeden z kamieni milowych D35G – Utworzenie
Specjalistycznego Centrum Badawczo – Analitycznego (Komponent D.3.1.1.). Zamawiający na rozprawie przedłożył
wyciąg z KPO z opisem Komponentu D.3.1.1. – str. od 300 do 305, na których zawarta została ogólna charakterystyka w
tym cele i zadania tego projektu oraz zakres czasowy - I kw. 2021 – II kw. 2026 r.
Zamawiający ustalił termin wykonania Robót do dnia 31 maja 2026 r. (pkt 5.2.2. wzoru umowy i pkt 7.2.2. swz). Jest to
jedyny termin określony datą kalendarzową. Pozostałe w Kontrakcie opisane są liczbą dni. Ponadto, w pkt 27.1.1 do
27.1.14 Kontraktu wskazane zostały przyczyny, których wystąpienie uprawniać będzie do wydłużenia terminu wykonania
Przedmiotu Kontraktu o liczbę dni, w których z powodu tych okoliczności brak było możliwości wykonywania Kontraktu
lub proporcjonalnie do zakresu utrudnień i opóźnień spowodowanych tymi okolicznościami
Zgodnie z art. 436 pkt 1 Ustawy, w umowie należy określić planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót
budowlanych oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty
budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest
uzasadnione obiektywną przyczyną.
Izba uwzględniła odwołanie w tym zakresie uznając, iż Zamawiający nie przedstawił okoliczności, które pozwalały na
odstąpienie od wymogu ustalenia terminu wykonania umowy ilością dni, tygodni, miesięcy lub lat przez wskazanie
końcowej daty wykonania umowy, stanowiących o istnieniu obiektywnej przyczyny ustalenia terminu realizacji datą
kalendarzową.
Zamawiający powołał się na uzgodnienia w ramach KPO z Komisją Europejską i załączył wyciąg z dokumentu, z którego
wynikają ramy czasowe realizacji projektu, które już w momencie wszczęcia postępowania nie zostały dotrzymane.
Dotyczy to terminu początkowego – I kw. 2021 r. Z przedłożonego dokumentu nie wynika, iż zmiana terminu może mieć
znaczenie dla rozliczenia inwestycji, jak również że nie będzie ona możliwa w momencie uruchomienia środków z KPO.
Ponieważ Zamawiający nie przedstawił innych dowodów, które pozwalałyby przyjąć wniosek Zamawiającego o braku
możliwości zmiany zakreślonych ram czasowych w sytuacji wydłużającego się procesu uzyskania środków
europejskich na sfinansowanie KPO, Izba nie miała podstaw do przyjęcia tego wniosku. Uwzględniając natomiast
wydłużającą się procedurę przetargową wobec wstępnych założeń, jakie towarzyszyły uzgodnieniom z wykonawcami
(zawarcie umowy miałoby nastąpić już w marcu b.r.) utrzymanie konkretnej daty zakończenia inwestycji jest realnie
zagrożone. Ponadto, Zamawiający wprowadził we wzorze umowy zapisy pozwalające na zmianę terminu, tym samym
należy uznać, iż data końcowa nie jest bezwzględnie wymagana dla osiągniecia celu projektu. Należy również
odnotować, iż szereg klauzul Kontraktu odnosi się do terminów liczonych w dniach, co powoduje, iż wskazanie daty
zakończenia Kontraktu ma wyłącznie charakter sztuczny i nie uwzględnia specyfiki zamówienia, w którym może
wystąpić szereg okoliczności wpływających na terminowość Robót.
Wprowadzona w art. 436 Ustawy regulacja dotycząca określania planowanego terminu zakończenia inwestycji objętej
zamówieniem ma na celu ustalenie jasnych dla wykonawców ram czasowych, co stanowi istotny element opisu
przedmiotu zamówienia, pozwalający na oszacowanie kosztów inwestycji, jak również oszacowanie odpowiednich sił i
środków, jakie będą musiały być zaangażowane w celu dotrzymania nałożonych terminów. Możliwość odstąpienia od
zasady ustalania terminu ilością dni, tygodni, miesięcy lub lat, przez wskazanie daty wykonania umowy musi być
obiektywnie uzasadnione. Nie chodzi o samo formalne nazwanie przyczyny, która może obiektywnie uzasadniać takie
odstąpienie, konieczne jest rzeczywiste istnienie uzasadnienia, co pozwala odnieść daną okoliczność do sytuacji
faktycznie mającej znaczenie dla realizacji inwestycji. Ponieważ Zamawiający nie miał w momencie wszczęcia
postępowania żadnych pewnych danych określających terminy realizacji poszczególnych etapów, termin zakończenia
ustalony na dzień 31 maja 2026 r. w zasadzie stanowi pewien prognozowany cel, jednak nie ma on umocowania w
dokumentach, które nakładałyby na Zamawiającego obowiązek rozliczenia tej inwestycji w nieprzekraczalnym terminie.
Uwzględniając odległy, względem etapu wszczęcia postępowania termin realizacji, obiektywna przyczyna musi istnieć
już w momencie ogłoszenia o zamówieniu, a tej Zamawiający nie wykazał. Ponieważ zasadniczo Odwołujący dąży do
zmiany postanowień przez wskazanie ilości miesięcy w miejsce daty zakończenia umowy, Izba nie odniosła się do
twierdzeń Odwołującego o minimalnej ilości 20 miesięcy na realizację całości zadania, co dopiero może być przez
Zamawiającego oszacowane i określone, przy uwzględnieniu specyfiki i zakresu inwestycji i podlegać może dalszym
zarzutom ze strony wykonawców.
W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie.
Uwzględniając podstawy pozostałej części zarzutu nr 2 i 3 odwołania, które wprost odnoszą się do projektowanych
postanowień umowy należy poczynić ogólną uwagę dotyczącą obowiązków zamawiającego w kontekście zapewnienia
przejrzystości dokumentacji postępowania. Powołując się w tej części na autorytet Sądu Okręgowego w Warszawie
warto przypomnieć, iż obowiązek przejrzystości ma na celu zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego
traktowania ze strony instytucji zamawiającej. Wymaga on by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie były
określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji, tak by pozwolić
wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom na zrozumienie ich dokładnego
zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, jak również by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą
weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia. (wyrok z
28.09.2022, sygn. akt XXIII Zs 112/22). Wskazane naruszenia zasad opisanych w art. 16 Ustawy należało zatem oceniać
w kontekście realnego znaczenia kwestionowanych postanowień wzoru umowy dla jasności zasad wiążących na etapie
realizacji umowy, co może mieć znaczenie dla kalkulacji ceny oferty.
Odnosząc się w kolejności do pozostałych podstaw zarzutów podtrzymanych przez Odwołującego Izba wskazuje jako
poniżej.
2) Naruszenie art. 433 pkt 3 i art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353(1) k.c. i art. 473 k.c. w zw. z art. 16 i art. 8 Pzp –
przez niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, który powoduje nałożenie na Wykonawcę
obowiązku uwzględnienia w ramach wynagrodzenia umownego wszelkich kosztów i prac, „chociażby w czasie
zawarcia Kontraktu nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztu prac, innych czynności lub prac koniecznych
do zgodnego z Kontraktem wykonania całości przedsięwzięcia opisanego w PFU” (pkt 7.7 wzoru umowy), co
spowoduje nieporównywalność składanych ofert oraz stanowi naruszenie zasady równowagi kontraktowej stron i
zasady uczciwej konkurencji;
Zarzut i żądanie Odwołującego dotyczą wykreślenia pkt 7.5 wzoru umowy klauzuli wyłączającej (poza przypadkami
wskazanym w Kontrakcie) możliwość żądania podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia Kontraktu
nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztu prac, innych czynności lub prac koniecznych do zgodnego z Kontraktem
wykonanie całości przedsięwzięcia opisanego w PFU.
W oparciu o tą klauzulę Odwołujący formułuje tezę o niedostatecznym opisie przedmiotu zamówienia, naruszającym art.
99 Ustawy, co ma wynikać z przerzucenia w całości na wykonawcę ryzyka gospodarczego wynikającego z
niedostatecznego opisu przedmiotu
zamówienia. Ponadto, klauzula ta miałaby naruszać art. 433 pkt 3 Ustawy zakazujący wprowadzania w umowie
postanowień przewidujących odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi
zamawiający.
Tak postawiony zarzut Izba oddaliła.
Obie tezy dotyczące niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia, jak i wprowadzenia postanowień umowy
mających naruszać art. 433 pkt 3 Ustawy nie zostały poparte treścią umowy, która prowadziłaby do takich wniosków.
Klauzula, której wykreślenia domaga się Odwołujący nie odnosi się w żaden sposób do opisu przedmiotu zamówienia,
jak również nie zawiera treści, która prowadziłaby do możliwości uznania, iż Zamawiający przewiduje odpowiedzialność
Wykonawcy za okoliczności, za które wyłączna odpowiedzialność spoczywać miałaby na Zamawiającym. Jednocześnie
stanowi ona odzwierciedlenie charakteru wynagrodzenia, jakie Zamawiający przewidział w ramach niniejszego kontraktu,
tj. wynagrodzenia ryczałtowego, do którego zastosowanie znajduje art. 632 § 1 k.c., zgodnie z którym, jeżeli strony
umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia,
chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.
Bez pogłębionej analizy pozostałych klauzul umownych (w szczególności określających podstawy do zmiany
wynagrodzenia umownego) nie można obronić wniosków odwołania. Ponadto, Odwołujący w swojej wypowiedzi zdaje
się formułować jedynie obawy o to, w jaki sposób klauzula ta miałaby wpłynąć na kalkulację ryzyk w cenie ofertowej, a nie
faktycznego znaczenia dla ustalenia zakresu świadczenia wykonawcy.
3) Naruszenie art. 431 Pzp i art. 647 k.c. w zw. z art. 354 § 2 k.c. i art. 353 (1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp –
przez ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane oraz
zasadą współdziałania stron przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. przyznanie
Zamawiającemu prawa do odmowy odbioru robót w przypadku ujawnienia się braków w dokumentacji;
Kwestionowana klauzula 17.5 wzoru umowy odnosi się do zasad odbioru robót według stanu ich zaawansowania na
podstawie zgłoszenia robót do odbioru. Zamawiający może odrzucić zawiadomienie o osiągnięciu gotowości do odbioru
według stanu zaawansowania Robót bez wyznaczania terminu odbioru – w przypadku złożenia dokumentów
zawierających Wady Istotne lub gdy dokumenty są niekompletne; w takim przypadku Zamawiający poinformuje
Wykonawcę, że nie wyznaczy terminu odbioru, kierując do Wykonawcy uzasadnienie dla
zaniechania tej czynności. Zamawiający – w przypadku nieprawidłowego zawiadomienia o gotowości, o którym mowa w
zdaniu poprzedzającym – nie jest obowiązany przyjąć wykonanych Robót.
Odwołujący żąda modyfikacji klauzuli w taki sposób, iż przy stwierdzonych Wadach Istotnych dokumentów lub ich
niekompletności, Zamawiający nie będzie mógł odmówić odbioru według stanu zaawansowania robót, ale zobowiązany
będzie wezwać wykonawcę do usunięcia wad lub uzupełnienia braków w dokumentacji wyznaczając w tym celu
dodatkowy termin.
Izba oddaliła zarzut.
Ustalone przez Zamawiającego zasady odbioru robót, powiązane z płatnościami za wykonany etap prac mają na celu
przede wszystkim zabezpieczyć obiektywne i uzasadnione potrzeby uzyskania przedmiotu świadczenia spełniającego
wymagania potwierdzone dokumentami, które pozwalają na weryfikację prawidłowości świadczenia. Uznanie, iż
Zamawiający nie może odmówić odbioru w sytuacji, gdy wystąpią wady w dokumentacji lub ich braki, nie ma
uzasadnienia w przepisach, a ponadto kwestionowane postanowienie nie oznacza, iż wykonawca nie może po
uzupełnieniu dokumentów (mając uzasadnienie od Zamawiający odmowy odbioru) powtórzyć czynność zgłoszenia do
odbioru bez błędów w dokumentach. W przypadku złożenia ponownie wniosku Zamawiający będzie zobowiązany
przystąpić do odbioru Robót według stanu ich zaawansowania w terminie 3 dni roboczych od dnia zgłoszenia. Tylko od
stopnia przygotowania się wykonawcy do odbioru robót będzie zależało to, czy Zamawiający będzie miał podstawy do
odmowy odbioru.
4) Naruszenie art. 465 ust. 3 Pzp przez przyznanie Zamawiającemu prawa do roszczenia regresowego
obejmującego odsetki, podczas gdy ww. przepis wprost wskazuje, że bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie
wynagrodzenie bez odsetek;
W ocenie Odwołującego, skoro odpowiedzialność Zamawiającego względem podwykonawców z tytułu płatności
bezpośrednich za wykonanie robót budowlanych ograniczona jest do wysokości kwoty należności wynikającej z umowy,
to nie ma podstaw do świadczenia regresowego względem wykonawcy obejmującego odsetki, koszty procesu i koszty
egzekucji.
Izba oddaliła zarzut.
Wprowadzony zapis nie narusza art. 465 ust. 3 Ustawy, gdyż odnosi się do zwrotu innych kosztów, jakie Zamawiający
może ponieść w związku z odmową przez wykonawcę zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy lub dalszemu
podwykonawcy. Odwołujący w
żaden sposób nie uargumentował dlaczego koszty te powinny obciążać Zamawiającego, w szczególności mając na
uwadze, iż to zaniechanie po stronie wykonawcy może prowadzić do ich powstania.
5) Naruszenie art. 431 Pzp i art. 647 k.c. w zw. z art. 354 § k.c. i art. 353 (1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp – przez
ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane oraz zasadą
współdziałania stron przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez ustalenie katalogu
roszczeń i uprawnień przysługujących Zamawiającemu z tytułu gwarancji nie mających uzasadnienia w realnych
potrzebach Zamawiającego oraz nie uzasadnionych przedmiotem zamówienia;
Zarzut odnosi się do pkt 19.8 Kontraktu, w którym Zamawiający wskazał uprawnienia, jakie przysługiwać mu będą w
okresie gwarancji w przypadku wystąpienia Wady Przedmiotu Kontraktu.
Jeżeli Wada Przedmiotu Kontraktu ujawni się w odpowiednim okresie (Okres Gwarancji) Zamawiający może wedle
swego wyboru, który wiąże Wykonawcę:
19.8.1. żądać wymiany na wolny od Wad albo usunięcia Wady lub wymianę w wyznaczonym przez
Zamawiającego terminie, albo
19.8.2. złożyć oświadczenie o obniżeniu Wynagrodzenia, albo
19.8.3. złożyć oświadczenie o odstąpieniu od Kontraktu – w przypadku Wady Istotnej. W uzasadnieniu zarzutu
Odwołujący wskazał, iż Zamawiającemu co do zasady przysługuje prawo do ukształtowania treści gwarancji w
umowie o zamówienie publiczne. Jednak zbytnie rozszerzenie obowiązków gwaranta w stosunku do
standardowych zapisów automatycznie przekłada się na wzrost cen otrzymanych ofert, a w trakcie okresu
gwarancyjnego może wywołać skutek odwrotny do zamierzonego, którym jest podstawowy cel gwarancji, tj.
przywrócenie pełnej sprawności rzeczy objętej gwarancją.
Izba oddaliła zarzut.
Już samo uzasadnienie tego zarzutu prowadzi do wniosku, iż nie można wskazanych postanowień traktować w kategorii
naruszenia przepisów Ustawy. Argumenty podniesione w odwołaniu traktujące o standardowych postanowieniach
umownych nie mogą prowadzić do pozbawienia Zamawiającego prawa do wprowadzania postanowień, których celem
jest zabezpieczenie uzasadnionych interesów, w tym zastrzeżenie możliwości podjęcia kroków opisanych w klauzuli
19.8 Kontraktu, w odpowiedzi na istotne naruszenie obowiązków po stronie Wykonawcy.
6) art. 438 k.c., art. 484 § 2 k.c. i art. 436 pkt 3 Pzp w zw. z art. 353(1) k.c. w zw. z art. 8 ust. i art. 16 Pzp –
poprzez ustalenie wygórowanych stawek kar umownych z tytułu odstąpienia od umowy oraz absencji Kluczowego
Personelu;
Odwołujący kwestionuje wysokość kar umownych przewidzianych w pkt 20.1.1 i 20.1.4 Kontraktu, jako zbyt
wygórowanych. Kary te przewidziane zostały na wypadek odstąpienia od Kontraktu w całości lub w części przez
którąkolwiek ze Stron z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy – w wysokości 20% Ceny netto oraz niezapewnienia
osoby wchodzącej w skład Personelu Kluczowego w wysokości 10.000 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w
zapewnieniu każdej takiej osoby.
Izba oddaliła zarzut.
Poza ogólnikowymi tezami Odwołujący nie przedstawił żadnych konkretnych argumentów, które przemawiałyby za
nakazaniem zmiany wysokości kary umownej. Samo dążenie do minimalizacji kar ze strony Wykonawcy nie może
automatycznie być traktowane jako wykazanie naruszenia ogólnych zasad kodeksowych, tym bardziej, że stosowanie
klauzul umownych może podlegać kontroli sądowej na etapie pozwalającym realnie odnieść się do okoliczności
pozwalających określić, czy wysokość kary będzie nadmierna w stosunku do szkody, jaką może ponieść Zamawiający.
7) art. 433 pkt 3 Pzp oraz 353(1)- k.c. i art. 473 k.c. w zw. z art. 16 i art. 8 Pzp – poprzez obarczenie wykonawcy
odpowiedzialnością za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający poprzez
ograniczenie podstawy naliczenia kosztów ogólnych w przypadku wydłużenia terminu realizacji z przyczyn
leżących po stronie Zamawiającego;
Odwołujący zarzut ten odnosi do pkt 27.3 Kontraktu, w którym określone zostały zasady płatności:
Płatności za przedłużenie terminu realizacji w wyniku zdarzeń stanowiących ryzyko Zamawiającego, w zakresie
obejmującym koszty ogólne Wykonawcy, będą uwzględniane w wysokości 0,007% Ceny netto, określonej w pkt 7.1 za
każdy dzień wydłużenia terminu. Kwota wskazana w zdaniu poprzednim wyczerpuje roszczenia Wykonawcy w zakresie
rekompensaty kosztów ogólnych. Niezależnie od postanowień Kontraktu możliwa jest jego zmiana w przypadkach
określonych w Pzp.
Izba oddaliła zarzut.
Żądanie Odwołującego związane jest z podstawą do naliczenia płatności, jaką jest wskazana Cena netto Kontraktu, która
nie uwzględniałaby ewentualnych zmian ceny w wyniku zdarzeń, które mogą prowadzić do podwyższenia wynagrodzenia
należnego wykonawcy. Ponieważ wskazana klauzula dotyczy wyłącznie rekompensaty kosztów ogólnych w związku z
przedłużeniem terminu realizacji, a te kalkulowane są w cenie oferty, trudno dopatrzeć się naruszenia przepisów
wskazanych w podstawie zarzutu. Wnioski Odwołującego nie zostały niczym poparte. W szczególności nie można z
treści klauzuli wnioskować, jakoby Zamawiający zwalniał się z odpowiedzialności za przedłużenie terminu realizacji z
przyczyn, które stanowią jego ryzyko, czy też przenosił na Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, które
obciążają Zamawiającego.
8) art. 387 § 1 k.c. i art. 353(1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp – poprzez nałożenie na wykonawcę w ramach
wynagrodzenia umownego obowiązku przeniesienia praw autorskich w odniesieniu do wszystkich utworów
wytworzonych w trakcie realizacji kontraktu z uwagi na wadliwą definicję utworu zawarta w 2.70 swz.
Zarzut dotyczy przyjętej na potrzeby Kontraktu definicji utworu z pkt 2.70 swz, która miałaby obejmować każdy
wykorzystany na potrzeby realizacji utwór w rozumieniu Prawa Autorskiego, a do którego prawa nie mogłyby być
przeniesione na Zamawiającego.
Izba oddaliła zarzut.
Podniesione obawy mają wyłącznie walor hipotetyczny i nie zostały powiązane z żadnym konkretną okolicznością, która
prowadziłaby do uznania, iż Wykonawca miałby obowiązek przenieść prawa autorskie do utworu, który nie jest
wytworzony w ramach realizacji Kontraktu. Podany przykład oprogramowania wykorzystywanego przez Wykonawcę na
potrzeby przygotowania elementów dokumentacji projektowej nie może być traktowany, jako adekwatny dla
zobrazowania naruszenia, gdyż nie dotyczy produktu wytworzonego w ramach realizacji Kontraktu. Zarzut ten w odbiorze
składu orzekającego ma wyłącznie charakter pozorny i nie pozwala na konkretne zidentyfikowanie na czym miałoby
polegać naruszenie przez Zamawiającego wskazanych przepisów prawa. Ponadto, w pkt 23 Kontraktu zawarto szereg
postanowień związanych z prawami autorskimi, które w ogóle nie zostały objęte analizą Wykonawcy.
W świetle powyższego odwołanie w części zasługiwało na uwzględnienie. Mając na uwadze charakter zarzutów, które
można połączyć do wspólnego mianownika jakim jest treść umowy, skład orzekający uznał za właściwe i uzasadnione
odpowiedzialnością
Zamawiającego za kształt postanowień przyszłej umowy, iż koszty odwołania obejmujące wpis powinny być podzielone
po równo pomiędzy strony.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 7 ust. 2 pkt 1 oz. 2437).
Na poczet kosztów postępowania odwoławczego zaliczony został wpis w wysokości 20.000,00 zł. – podzielony
pomiędzy strony sporu. Koszty pełnomocnika Zamawiającego obejmujące samą opłatę skarbową Izba zniosła mając na
uwadze, iż strony nie składały rachunków obejmujących wynagrodzenie pełnomocników i inne koszty dojazdu, które
faktycznie ponoszą i należało je znieść pomiędzy stronami.
Przewodniczący: ……………………………………..