Sygn. akt: KIO 822/24
WYROK
Warszawa, dnia 5.04.2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 25.03.2024 r. i 3.04.2024 r. w Warszawie z udziałem stron i uczestników
postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2024 r.
przez Odwołującego: Proexe Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Koszykowa 61B, 00667 Warszawa) w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego: Filmoteka Narodowa – Instytut Audiowizualny z/s w Warszawie (ul. Wałbrzyska
3/5 02739 Warszawa),
- przy udziale uczestnika po stronie Odwołującego: INSYS VIDEO TECHNOLOGIES CO. Sp. z o.o. z/s w Poznaniu
(ul. PL. Wiosny Ludów 2, 61-831 Poznań);
- przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego: Redge Technologies Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul.
Ostrobramska 86, 04-163 Warszawa),
orzeka:
1.Oddala odwołanie;
2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Proexe Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Koszykowa
61B, 00667 Warszawa) i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów poniesionych przez
Zamawiającego;
2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
…………………………
Sygn. akt: KIO 822/24
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2024 r. przez wykonawcę:
Proexe Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa
PZP] przez Zamawiającego: Filmoteka Narodowa – Instytut Audiowizualny z/s w WarszawiePrzedmiotem zamówienia
publicznego jest: „„Wykonanie i utrzymanie serwisu Ninateka.pl wraz z aplikacjami mobilnymi i Smart TV” . Numer
referencyjny: 1/2024; Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE nr 74846-2024 z dnia 05.02.2024 r.
Wykonawca podał, że (...) zaskarża czynność Zamawiającego wykonaną w dniu 07 marca 2024 roku polegającą ma
udzieleniu odpowiedzi nr 24 i 25 na wnioski o wyjaśnienie Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) oraz
stanowiącą konsekwencję tychże odpowiedzi modyfikację SW Z – tj. Załącznika nr 1 Opis Przedmiotu Zamówienia,
rozdziału Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia pkt 5 - Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako SWZ”)
„
–
zmienionego dnia 7 marca 2024 roku przez Filmotekę Narodową – Instytut Audiowizualny (dalej jako „Zamawiający”) i
polegającą na wprowadzeniu dodatkowych wymogów w zakresie technologii zabezpieczania treści wideo technologią
znaku wodnego (odpowiedzi Zamawiającego na pytania Nr 24 i 25 udzielone w dniu 07 marca 2024 r. pismem znak DIZZP.261.1(3).2024)”. Dalej podał, że zmianom w treści dokumentów Postępowania dokonanym przez Zamawiającego
zarzuca naruszenie:
1.art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą
konkurencję, tj. opis, który charakteryzuje rozwiązania dostarczane przez konkretnego wykonawcę, a które nie jest
uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórych wykonawcom w
postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia.
2.art. 143 ust. 5 w zw. z art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez dokonanie istotnej zmiany SW Z i
niezagwarantowanie wykonawcom adekwatnego czasu na zapoznanie się z przedmiotową zmianą oraz
poszukiwania i pozyskanie do współpracy dostawców dysponujących technologią znaku wodnego spełniającą
dodatkowe wymogi narzucone przez Zamawiającego w dniu 07 marca 2024 r., a w konsekwencji, uniemożliwienie
potencjalnym wykonawcom rzetelnej kalkulacji całości kosztów wykonania Zamówienia oraz określenie ceny
ofertowej, co skutkuje nieuzasadnionym ograniczeniem możliwości przygotowania i złożenia ofert w Postępowaniu
przez wykonawców nieposiadających w swoim produkcie funkcjonalności spełniających dodatkowe wymogi podane
przez Zamawiającego w dniu 07 marca 2024 r., a co za tym idzie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
naruszający uczciwą konkurencję,
3.art. 99 ust. 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wewnętrznie sprzeczny, niejednoznaczny i
niewyczerpujący, co skutkuje ustanowieniem przez Zamawiającego wymagań technicznie niemożliwych do spełnienia
przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W związku z powyżej wskazanymi zarzutami wniósł o:
1.merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej jako „KIO”) niniejszego odwołania i jego
uwzględnienie w całości,
2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w
treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie,
3.nakazanie Zamawiającemu uchylenie odpowiedzi na pytanie nr 24 i 25 oraz unieważnienie w tym zakresie zmian SW Z
wprowadzonych przez Zamawiającego w dniu 07 marca 2024 r. w odniesieniu do pkt 5 Załącznika nr 1 do SW Z Opis Przedmiotu Zamówienia, rozdział pn. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, jak również, nakazanie
Zamawiającemu przywrócenia pierwotnego brzmienia pkt 5 Załącznika nr 1 do SW Z - Opis Przedmiotu Zamówienia,
rozdział pn. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia oraz pozostałych w zakresie wymagań dotyczących
zabezpieczenia treści wideo technologią znaku wodnego, w tym, dopuszczenie zastosowania technologii znaku
wodnego na poziomie odtwarzacza,
4.ewentualnie, z ostrożności - nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania treści SW Z w zakresie wymagań stawianych
funkcjonalności zabezpieczenia materiałów Zamawiającego technologią znaku wodnego umieszczonego w
strumieniu wideo i ustanowienie ich na możliwym do realizacji poziomie technicznym oraz nakazanie
Zamawiającemu wydłużenia terminu do składania ofert o czas co najmniej 30 – dni – co w uzasadnionym
przekonaniu Odwołującego jest konieczne do zagwarantowanie wykonawcom odpowiedniego terminu na
przygotowanie ofert tak, aby pozostali wykonawcy zainteresowani ubieganiem się o Zamówienie mieli realną
możliwość uwzględnienia wpływu zmiany SWZ z dnia 07 marca 2024 r. na przygotowywane oferty,
5.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na
rozprawie.
WYMAGANIA FORMALNE ODWOŁANIA
I.
W związku z faktem, że wartość przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem przekracza wartość progów unijnych,
zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 PZP odwołanie wobec czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia,
jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, wnosi się w terminie 10 dni od dnia
przekazania informacji o zaskarżonej czynności Zamawiającego. Odpowiedź na pytanie nr 25 oraz zmiana treści SW Z,
której dotyczy niniejsze odwołanie, opublikowana została przez Zamawiającego dnia 7 marca 2024 roku. W ramach
zmiany SW Z, o której mowa powyżej Zamawiający wprowadził dodatkowe wymogi, które nie zostały przewidziane na
etapie publikacji ogłoszenia o postępowaniu w dniu 05 lutego 2024 roku. W pierwotnej treści SW Z, Zamawiający
przewidział bowiem jedynie, iż dostarczony w ramach zamówienia serwis internetowy powinien umożliwiać
zabezpieczenie treści wideo technologią znaku wodnego (pkt 5 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia Załącznik
nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia), pozostawiając dobór technologii znaku wodnego wykonawcom
zamówienia tj. dopuszczając zarówno zastosowanie znaku wodnego na poziomie odtwarzacza treści video, jak i
zastosowanie znaku wodnego w strumieniu video.
Dowód: SWZ (w aktach Postępowania);
Na skutek dokonanej dnia 7 marca 2024 roku modyfikacji treści SW Z Zamawiający wprowadził ograniczenie dotyczące
rodzaju technologii przy pomocy, której zrealizowany ma być wymóg zabezpieczenia treści wideo technologią znaku
wodnego, nakładając wymóg wykorzystania w tym celu technologii, która umieści znak wodny bezpośrednio w strumieniu
wideo. Jednocześnie Zamawiający wprost wykluczył zastosowanie rozwiązania w postaci zastosowania znaku wodnego
na poziomie odtwarzacza treści video: „Znak wodny na poziomie odtwarzacza nie zostanie uznany za prawidłową formę
zabezpieczenia.”
Dowód: zmieniona treść SWZ (w aktach Postępowania);
Wskazuję że, zarzuty podnoszone przez Odwołującego w niniejszym odwołaniu zawiązane są wyłącznie z nowymi
wymogami przewidzianymi przez Zamawiającego, o których mowa powyżej, w związku z czym, przed dokonaniem
modyfikacji SW Z przez Zamawiającego w dniu 07 marca 2024 roku podniesienie zarzutów objętych niniejszym
odwołaniem było niemożliwe.
Mając na uwadze powyższe, dokonanie przez Zamawiającego zmiany SW Z we wskazanym powyżej zakresie należy
uznać za nową czynność w Postępowaniu, na którą przysługują wykonawcy środki ochrony prawnej. Początek biegu
terminu na wniesienie odwołania należy więc liczyć od dnia 7 marca 2024 roku, a co za tym idzie, niniejsze odwołanie
zostało wniesione w wymaganym przepisami PZP terminie 10 dni.
II.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, ponieważ spełnione zostały przesłanki określone w art.
505 ust. 1 PZP.
Zgodnie z wykładnią art. 505 ust. 1 PZP powszechnie przyjętą w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej „w przypadku
odwołania wniesionego na podstawie art. 513 pkt 3) PZP odwołanie może wnieść wykonawca, który wykaże, że oferuje
na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług, które
stanowią przedmiot zamówienia, a także wykaże, że ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w
konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie przepisów PZP” (tak: M. Jaworska w: Prawo zamówień
publicznych. Komentarz red. M.J., D.G., J.J., A.M., C.H. Beck, 2021, por.także: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
4 lutego 2022 r. KIO 153/22).
Odwołujący jednym z wiodących dostawców usług stanowiących przedmiot Postępowania i posiada niezbędne zasoby
niezbędne do realizacji usług na rzecz Zamawiającemu.
Odwołujący aktywnie konkuruje również z innymi wykonawcami (w szczególności Redge Technologies sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie) na rynku usług VOD, transmisji wideo live oraz CDN zarówno w postępowaniacho udzielenie
zamówienia publicznego, jak i na rynku komercyjnym.
Dowód: informacja wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu organizowanym przez Kancelarię Sejmu pn.
„Usługa udostępniania w sieci Internet transmisji w wydarzeń w Sejmie oraz innych lokalizacjach nieobjętych zasięgiem
sieci LAN Zamawiającego (załącznik nr 4), informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu prowadzonym
prze Kancelarię Senatu na świadczenie usługi transmisji audio-video w Internecie oraz unowocześnieniu infrastruktury
transmisyjnej (załącznik nr 5), wynik postępowania prowadzonego przez Wytwórnie Filmów Dokumentalnych i
Fabularnych pn. Usługa hostingu i dystrybucji treści multimedialnych dla platformy streamingowej Zamawiającego
(35mm.online) w ramach projektu nr POPC.02.03.02-000015/18-00 (załącznik nr 6), wynik postępowania prowadzonego
przez Centrum Kultury Filmowej im. A.W. pn. Dostawa, uruchomienie oraz utrzymanie Platformy „VOD Warszawa” wraz z
aplikacjami (załącznik nr 7), informacja z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Telewizja Polska S.A. na
zakup oprogramowania umożliwiającego wdrożenie systemu rejestracji kanałów LIVE (załącznik nr 8), informacja prasowa
o zmianie dostawcy usług CDN Vectra S.A. znajdująca się na stronie internetowej (załącznik nr 9);
Odwołujący wskazuje, że wprowadzone przez Zamawiającego do SW Z, dodatkowe wymogi co do zabezpieczenia
strumienia technologią znaku wodnego, które ma realizować dostarczony w ramach zamówienia produkt, są
zaawansowanymi technologicznie rozwiązaniami, które nie są oferowane przez podmioty funkcjonujące na rynku polskim
(poza Redge Technologies sp. z o.o. – z wykorzystaniem rozwiązania Spółki zależnej wobec Redge Technologies sp. z
o.o.), a ich pozyskanie przez innych wykonawców oraz ponowne skalkulowanie ceny ofert wymaga znacznych nakładów
czasu oraz zaangażowania podmiotów z zagranicy oferujących tego typu rozwiązania, znacznie przekraczających czas
pozostawiony wykonawcom w tym zakresie przez Zamawiającego (od zmiany SW Z 07 marca do dnia składania ofert 13
marca). Termin wprowadzenia przez Zamawiającego w/wym. zmiany SW Z, abstrahując już od racjonalności i
proporcjonalności wprowadzonego wymogu, uniemożliwia innym wykonawcom realny udział i złożenie rzetelnej oferty w
niniejszym Postępowaniu.
Stąd też, Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na utracie korzyści związanych z udzieleniem zamówienia, o
którego uzyskanie Odwołujący mógłby się ubiegać z większym powiedzeniem w przypadku
pozostawienia wykonawcom dowolności w zakresie wykorzystanej technologii zabezpieczenia treści wideo technologią
znaku wodnego, przewidzianej pierwotnie przez Zamawiającego, lub
zagwarantowania wykonawcom wystarczającego czasu na zapoznanie się ze zmianą SW Z oraz dostosowanie
oferowanych rozwiązań do nowych oczekiwań Zamawiającego.
Wobec powyższego uznać należy, iż Odwołujący spełnia przesłanki z art. 505 ust. 1 PZP uprawniające do wniesienia
odwołania.
III.
Odwołujący informuje, że zgodnie z dyspozycją art. 516 ust. 2 pkt 1 PZP wpis od odwołania w kwocie 15.000,00 złotych
został uiszczony przed upływem terminu na wniesienie odwołania, a dowód uiszczenia wpisu jest załączony do
odwołania.
W uzasadnieniu stanowiska podał:
I.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zmówienia publicznego na „Wykonanie i utrzymanie serwisu
Ninateka.pl wraz z aplikacjami mobilnymi i Smart TV”.
W dokumentacji Postępowania Zamawiający przewidział, iż dostarczony w ramach zamówienia serwis internetowy
powinien umożliwiać zabezpieczenie treści wideo technologią znaku wodnego – pozostawiając wykonawcom dowolność
w zakresie sposobu realizacji tego wymagania (Załącznik nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, rozdział
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia pkt
5).
W udzielonej w dniu 07 marca 2024 roku odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców o wyjaśnienie treści SW Z, „(…)
czy Zamawiający uzna warunek znakowania materiałów znakiem wodnym jako spełniony w sytuacji, gdy znak wodny
osadzony zostanie na poziomie odtwarzacza (player) i będzie widoczny dla użytkownika końcowego?”, Zamawiający
udzielił następującej odpowiedzi:
„Znak wodny na poziomie odtwarzacza nie zostanie uznany za prawidłową formę zabezpieczenia. Jako znak wodny
rozumiemy technologię, która umieści znak wodny bezpośrednio w strumieniu, nie będzie w widoczna z poziomu
odtwarzacza (player) dla użytkownika odtwarzającego zabezpieczoną pozycję wideo. Ponadto uznajemy za skuteczną
taką formę zabezpieczenia znakiem wodnym, gdzie po przekodowaniu materiału nadal będzie możliwa identyfikacja
użytkownika na podstawie znaku wodnego. Ponadto zabezpieczenie znakiem wodnym powinno być unikalne dla każdego
użytkownika oraz odporne na wszelkie odkształcenia.”.
W ślad za przytoczoną powyżej odpowiedzią, Zamawiający dokonał zmiany SW Z i wprowadził ograniczenie dotyczące
rodzaju technologii przy pomocy, której zrealizowany ma być wymóg zabezpieczenia treści wideo technologią znaku
wodnego, nakładając wymóg wykorzystania w tym celu technologii, która umieści znak wodny bezpośrednio w strumieniu
wideo tj. technologii, którą wedle najlepszej wiedzy Odwołującego na rynku polskim oferuje tylko jeden wykonawca VESTIGIT Sp. z o.o. (KRS: 0000734359), a więc, podmiot zależny od Spółki, która wedle najlepszej wiedzy
Odwołującego jest dotychczasowym dostawcą usług utrzymania serwisu Zamawiającego - Redge Technologies sp. z
o.o.
W ocenie Odwołującego wprowadzone przez Zamawiającego dodatkowe wymaganie jest nieprecyzyjne, sformułowane
zostało wadliwie, a także jest wymogiem nieproporcjonalnym biorąc pod uwagę potrzeby Zamawiającego.
Co więcej, z uwagi na krótki termin dzielący wprowadzenie nowego wymagania oraz termin składania ofert, wymaganie
to powoduje ograniczenie konkurencji w postępowaniu, uniemożliwiając realny udział i złożenie oferty w Postępowaniu
podmiotom, które na dzień zmiany SW Z nie posiadają w swoim produkcie funkcjonalności wymaganej przez
Zamawiającego, a którą podmioty te byłyby w stanie pozyskać od zewnętrznych dostawców, gdyby przedmiotowe
wymaganie znalazło się w SWZ od początku Postępowania.
II.
Odwołujący wskazuje, że funkcjonalność, którą Zamawiający przewidział w SW Z zmienionym dnia 7 marca 2024 roku w
postaci rozwiązania nakazującego umieszczenie znaku wodnego bezpośrednio w strumieniu video, jest skomplikowaną
technologią, dostarczaną wyłącznie przez wyspecjalizowane firmy.
Według wiedzy Odwołującego na polskim rynku nie występują firmy, które oferują własne platformy VOD i jednocześnie
świadczą usługi zabezpieczania treści udostępnianych na takich platformach w technologii wprowadzonej przez
Zamawiającego do treści SW Z w dniu 07 marca 2024 roku. Co więcej sam dostęp rozwiązań umożliwiających
umieszczanie znaku wodnego w strumieniu jest na rynku polskim utrudniony i wymaga podjęcia przez wykonawców
dodatkowych kroków mających na celu pozyskanie zagranicznego podwykonawcy/konsorcjanta, aby móc zrealizować
oczekiwania Zamawiającego w tym zakresie.
Odwołujący wskazuje, że według jego najlepszej wiedzy jedynym podmiotem mającym na dzień dzisiejszy w Polsce
dostęp do wymaganej przez Zamawiającego technologii jest spółka Redge Technologies sp. z o.o. będąca
bezpośrednim konkurentem Odwołującego na rynku VOD, OTT i CDN, posiadająca większość udziałów w spółce
VESIGIT sp. z o.o. rozwijającej tego typu rozwiązania.
Dowód: korespondencja mailowa z firmą Hawe Telekom S.A. w restrukturyzacji (załącznik nr 10);
Należy podkreślić, że funkcjonalność, której wdrożenia oczekuje Zamawiający, nie jest powszechnie wykorzystywanym
rozwiązaniem wśród zamawiających publicznych – nie była dotąd wykorzystywana również serwisie Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe, wykonawcy planujący wziąć udział w Postępowaniu nie mieli podstaw do przewidywania, iż
formułując wymaganie w postaci możliwości oznaczania materiałów wideo znakiem wodnym, Zamawiający oczekuje tej
konkretnej, zaawansowanej technologii – taki wymóg nie wynikał bowiem z pierwotnej treści pkt 5 Załącznika nr 1 do
SWZ – Opis przedmiotu zamówienia, rozdział Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia.
D owód: Opis Przedmiotu Zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Wytwórnie Filmów Dokumentalnych i
Fabularnych pn. Usługa hostingu i dystrybucji treści multimedialnych dla platformy streamingowej Zamawiającego
(35mm.online) w ramach projektu nr POPC.02.03.02-000015/18-00 (załącznik nr 11), Opis Przedmiotu Zamówienia w
postępowaniu prowadzonym przez Centrum Kultury Filmowej im. A.W. pn. Dostawa, uruchomienie oraz utrzymanie
Platformy „VOD Warszawa” wraz z aplikacjami (załącznik nr 12), Opis Przedmiotu Zamówienia w postępowaniu
prowadzonym przez Telewizja Polska S.A. na zakup oprogramowania umożliwiającego wdrożenie systemu rejestracji
kanałów LIVE (załącznik nr 13), Opis Przedmiotu Zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Filmotekę Narodową –
Instytut Audiowizualny w 2020 roku (załącznik nr 14);
W uzasadnionym przekonaniu Odwołującego, Zamawiający wprowadzając wyżej wskazane wymogi dotyczące
technologii wykorzystywanej do oznaczania materiałów Zamawiającego znakiem wodnym naruszył zasadę
proporcjonalności przewidzianą przez przepisy PZP. Biorąc pod uwagę charakter treści udostępnianych za
pośrednictwem serwisu Ninateka.pl, należy zwrócić uwagę, że nie są to treści cieszące się szerokim zainteresowaniem
publiczności, nie są więc narażone na podwyższone prawdopodobieństwo ataków i kradzieży strumienia. Co więcej
zamieszczane w serwisie Ninateka.pl treści w większości udostępniane są bezpłatnie, a ponadto istotna część takich
treści jest dostępna także w innych mediach, co również w ocenie Wykonawcy obniża prawdopodobieństwo takich
ataków i kradzieży, na które narażone są przede wszystkim treści o większym istotnym komercyjnym.
Wymaganie Zamawiającego co do stopnia zaawansowania technologii mającej na celu ochronę udostępnianych w
serwisie Ninateka.pl materiałów stanowi więc rozwiązanie nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę, że Zamawiający formułując wymagania odnośnie do zabezpieczenia materiałów wskazał tę
konkretną, wymagającą i zaawansowaną technologie, którą dysponuje wyłącznie jeden podmiot funkcjonujący na polskim
rynku oraz nie dopuścił zastosowania innych sposobów zabezpieczenia materiałów (bardziej adekwatnych do ich
wartości i popularności), należy uznać iż w sposób nieuzasadniony ograniczył on konkurencyjność postępowania.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej (...) KIO 534/22, (...) – Zachowanie
„
uczciwej konkurencji nie oznacza
konieczności zapewnienia przez Zamawiającego takich warunków postępowania i opisu przedmiotu zamówienia, aby
każdy podmiot dystrybuujący dane urządzenia miał możliwość złożenia oferty. Każde z wymagań zamawiającego może w
większym lub mniejszym stopniu ograniczyć konkurencję; jednak tak długo, jak wymagania te są podyktowane
obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a ich celem nie jest jedynie zawężenie kręgu wykonawców
mogących je wykonać, zamawiający jest uprawniony do ich sformułowania.”
W tym zakresie warto przytoczyć również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (...) KIO 1322/21, (...), w którym
stwierdzono, że - zachowanie zasady proporcjonalności przy określaniu warunków udziału w postępowaniu oznacza, że
warunki udziału opisane przez zamawiającego muszą być uzasadnione w odniesieniu do konkretnych warunków danego
zamówienia, w tym w szczególności - wartości zamówienia, charakterystyki i specyfiki przedmiotu zamówienia, zakresu
zamówienia, stopnia jego złożoności oraz warunków realizacji.
Warunki udziału powinny być określone na minimalnym poziomie, tj. nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia
wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania, a tym samym nie mogą być określane ponad poziom
niezbędny do osiągnięcia celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy, który będzie zdolny prawidłowo zrealizować zamówienie,
tj. w sposób zgodny z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ.
Niezależnie od powyższego, pozyskanie przez wykonawców zewnętrznego dostawcy funkcjonalności umożliwiającej
umieszczanie znaku wodnego w strumieniu video oraz zintegrowanie tego rozwiązania z oferowanym standardowo
produktem wymaga szeregu działań po stronie wykonawców, które z całą pewnością nie są możliwe do realizacji w
terminie 3 dni roboczych, które Zamawiający dał wykonawcom na zapoznanie się z dokonanymi w SW Z zmianami oraz
ocenę ich skutków. Odwołujący w tak krótkim czasie nie jest w stanie uzyskać nawet ofert od dostawców takiego
rozwiązania pozwalających na rzetelne skalkulowanie ceny całej usługi będącej przedmiotem Postępowania, nie
wspominając o kwestiach związanych z wykonaniem integracji, chociażby wstępnym określeniem harmonogramu
przeprowadzenia testów itd.
Odwołujący wskazuje, że w normalnym toku zdarzeń, tj. gdyby Zamawiający przewidział w pierwotnej treści SW Z
szczegółowe wymagania dotyczące sposobu zabezpieczenia materiałów wideo znakiem wodnym, wykonawcy mieliby
na przeprowadzenie całego procesu pozyskania zewnętrznego dostawcy tego zabezpieczenia, oceny możliwości
integracji oraz ceny pozyskania takiej technologii na potrzeby niniejszego postępowania ok. 35 dni (art. 138 PZP), co w
przypadku Odwołującego byłoby wystarczającym terminem na pozyskanie ofert od zewnętrznego dostawcy rozwiązania,
ocenę możliwości implementacji go w produkcie Odwołującego, określenie harmonogramu niezbędnych testów, a w
przede wszystkim rzetelne skalkulowanie oferowanej Zamawiającemu ceny.
Przekazanie wykonawcom informacji o oczekiwanych funkcjonalnościach systemu zabezpieczenia znakiem wodnym
dopiero w dniu 07 marca br. powoduje, że podmioty, które nie dysponowały taką technologią na dzień dokonania zmiany
SWZ zostały w praktyce wykluczone przez Zamawiającego z możliwości skutecznego wzięcia udziału w Postępowaniu.
Powyższe, biorąc pod uwagę pozostałe wymagania SW Z m.in. w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej –
Rozdział V pkt 4 lit a) SW Z: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wykonał należycie przynajmniej jedno zamówienie (w ramach jednej umowy) na wdrożenie serwisu VOD o charakterze
ogólnopolskim i jego utrzymanie i hosting na kwotę minimum 1 000 000,00 (słownie: jeden milion złotych 00/100) zł
brutto” uznać należy za działanie naruszające konkurencyjny przebieg tego Postępowania.
Powyższe w konsekwencji powoduje, iż krąg potencjalnych wykonawców, który mogą wziąć udział w Postępowaniu
został zawężony praktycznie do jednego podmiotu – Redge Technologies sp. z o.o.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem – „Prawidłowe określenie przedmiotu zamówienia jest nie tylko obowiązkiem, ale i
prawem Zamawiającego. Określenie przedmiotu zamówienia powinno być poparte obiektywnymi i uzasadnionymi
potrzebami Zamawiającego. Ograniczenie w swobodzie określenia przedmiotu zamówienia wskazuje norma ustawy
p.z.p., która zakazuje takiego opisu przedmiotu zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję poprzez użycie takich
sformułowań, które powodują uprzywilejowanie określonych wykonawców lub dyskryminowanie innych, uniemożliwiając
im złożenie oferty.
Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń
wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na
konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do
parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają
udział niektórych wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania
zamówienia.” (tak: KIO Wyrok KIO .... KIO/UZP 434/09...)
„Dodatkowo należy wskazać, że naruszeniem zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu
zamówienia, które powoduje, że wymagania zamawiającego spełni tylko jeden konkretny produkt lub wykonawca, ale
także taki opis, który umożliwia dostęp do zamówienia kilku wykonawcom, jednocześnie uniemożliwiając go w sposób
nieuzasadniony innym, którzy również byliby w stanie wykonać dane zamówienie.
Skonkretyzowane, obiektywne potrzeby zamawiającego mogą wprawdzie usprawiedliwić utrudnienie uczciwej
konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia, ale nie może to prowadzić do sytuacji, gdy następuje to w celu
preferowania określonego wykonawcy i naruszenia zasad konkurencji, ale w celu uzyskania produktu najbardziej
odpowiadającego jego potrzebom.” (tak: Wyrok KIO .. KIO 248/22, ...)
Mając na uwadze powyższe, działania Zamawiającego polegające na dokonaniu zmiany SW Z w sposób znacznie
rozszerzający zakres wymogów technologicznych dla zamawianego rozwiązania oraz zagwarantowanie wykonawcom
jedynie kilku dni na dostosowanie oferowanych przez siebie rozwiązań do oczekiwań Zamawiającego, biorąc pod uwagę
charakter, dostępność i stopień skomplikowania technologii, której wdrożenia oczekuje Zamawiający, należy uznać za
niezgodne z art. 16 pkt 1 PZP i sprzeczne z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
III.
Niezależnie od opisanych powyżej zarzutów dotyczących działań Zamawiającego, Odwołujący wskazuje, iż
przewidziane w ramach wprowadzonej w dniu 07 marca 2024 roku zmiany SW Z wymagania co do oczekiwanych przez
Zamawiającego funkcjonalności oferowanego produktu opisane zostały przez Zamawiającego w sposób wewnętrznie
sprzeczny – jeśli bowiem treść tych wymogów byłaby rozumiana literalnie i egzekwowana przez Zamawiającego w
pełnym zakresie, to byłyby one obiektywnie niemożliwe do spełnienia.
Odwołujący wskazuje, że wymaganie umieszczenia w strumieniu znaku wodnego, który nie będzie widoczny z poziomu
odtwarzacza (player) dla użytkownika odtwarzającego zabezpieczoną pozycję wideo, a jednocześnie wymaganie
zapewnienia, że po przekodowaniu materiału nadal będzie możliwa identyfikacja użytkownika na podstawie znaku
wodnego oraz wymaganie, iż zabezpieczenie ma być odporne na wszelkie odkształcenia, jest oczekiwaniem obiektywnie
niewykonalnym i przeczy idei rozwiązania, którego dostarczenia wymaga Zamawiający.
W nauce wyróżnia się następujące właściwości znaków wodnych:
Niedostrzegalność (ang. Imperceptibility),
Odporność (ang. Robustness),
Ładowność (ang. Payload),
Odwracalność (ang. Invertibility).
Niedostrzegalność
Po osadzeniu znaku wodnego w oryginalnym obrazie, obraz ze znakiem wodnym powinien przypominać obraz oryginalny.
Pogorszenie jakości nie powinno być większe. Szczytowy stosunek sygnału do szumu i wskaźnik podobieństwa
strukturalnego (SSIM) mierzą podobieństwo między dwoma obrazami, aby pokazać skuteczność osadzania.
Odporność
Zdolność do wytrzymania kompresji, szumu i różnych ataków geometrycznych sprawia, że odporność jest kluczową
cechą znaku wodnego. Przy użyciu metryki znormalizowanego współczynnika korelacji (NCC) oceniana jest wydajność
odporności.
Pojemność
Pojemność znaku wodnego wskazuje ilość bitów na piksel danych zawartych w oryginalnym obrazie. Dobra odporność
zostanie osiągnięta dzięki osadzeniu dużej ilości danych, a także zapewnia że ładunek osadzania powinien być mniejszy
niż limit zniekształceń, co nie wpłynie na jakość obrazu. Gdy pojemność ładunku wzrośnie, pojawi się konflikt między
jakością znaku wodnego (niepostrzegalnością) a pojemnością. Jeśli osadzimy dane w wysokiej częstotliwości z mniejszą
ładownością, obraz ulegnie mniejszej degradacji, ale będzie mniej odporny; jeśli dane są osadzone w niskiej
częstotliwości, wykazują wysoką odporność przy mniejszej niedostrzegalności. Zawsze istnieje kompromis między
tymi cechami, który jest uważany za otwartą kwestię w znaku wodnym, jak pokazano na rys. 8. (por. Aberna, P.,
Agilandeeswari, L. Digital image and video watermarking: methodologies, attacks, applications, and future directions.
Multimed Tools Appl 83, 5531–5591 (2024).
W pierwszej kolejności należy wskazać że, wbrew oczekiwaniu Zamawiającego zgodnie z aktualnym stanem techniki,
nie ma możliwości zastosowania zupełnie niewidocznego znaku wodnego. Jedynym dostępnym rozwiązaniem jest
zastosowanie znaków niezauważalnych (ang. imperceptible) lub trudno dostrzegalnych.
Co więcej, dane multimedialne mogą być manipulowane przez różne ataki: 1) ataki przetwarzania obrazu, 2) ataki
geometryczne i 3) ataki wielokrotne. Dodatkowe ataki związane z wideo to ataki przestrzenne, czasowe lub związane z
przetwarzaniem wideo. Na chwilę obecną nie istnieją metody pozwalające na uzyskanie 100% odporności na wszelkie
ataki.
Właściwości znaku wodnego zawsze stanowią kompromis pomiędzy jego widocznością, odpornością oraz
pojemnością. Zwiększanie jednego z wyżej wskazanych parametrów wiąże się z zmniejszeniem wartości pozostałych.
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wprowadzając wymóg dostarczenia funkcjonalności opartej o znak wodny
znajdujący się w strumieniu, powinien sprecyzować chociaż w przybliżony sposób parametry, które taki znak powinien
spełniać.
Wydajność algorytmu znakowania wodnego mogłaby zostać przez Zamawiającego określona za pomocą różnych
wskaźników, takich jak szczytowy stosunek sygnału do szumu (PSNR), średni błąd kwadratowy (MSE), wskaźnik
podobieństwa strukturalnego (SSIM), znormalizowany współczynnik korelacji (NCC), współczynnik błędów bitowych
(BER), współczynnik korekcji bitów (BCR), współczynnik fałszywych alarmów (FPR), współczynnik fałszywych alarmów
negatywnych (FNR), wyuczone podobieństwo percepcyjne plamki obrazu (LPIPS) i tak dalej.Zamawiający nie
przewidział jednak żadnego z powyżej wymienionych parametrów dla określenia właściwości oczekiwanego rozwiązania,
a poprzestał jedynie na niemożliwych z punktu widzenia technologicznego wytycznych „niewidzialności” oraz „odporności
na wszelkie odkształcenia”. Brak wyżej wskazanych zmian w treści SW Z spowoduje, iż zawarta w ramach
Postępowania umowa będzie niemożliwa do wykonania, ponieważ ani Odwołujący, ani jakikolwiek inny podmiot nie
będzie w stanie dostarczyć Zamawiającemu funkcjonalności w 100% spełniającej wymogi opisane w zmienionym w dniu
07 marca br. pkt 5 Załącznika nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, rozdział pn. Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia.
Należy więc uznać, iż Zamawiający wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 99 ust. 1 PZPnie opisał przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
IV.
W przekonaniu Odwołującego, czynności Zamawiającego, które zostają zaskarżone w drodze niniejszego odwołania
należy osadzić w szerszym kontekście działań Zamawiającego związanych z trybem pozyskiwania usług dotyczących
utrzymywania portalu Ninateka.pl, które to w ocenie Odwołującego świadczą o uprzywilejowywaniu przez Zamawiającego
dotychczasowego dostawcy usług utrzymania serwisu Ninateka.pl w tym zakresie, naruszeniu konkurencyjnego
przebiegu postępowania, a także, budzą uzasadnione wątpliwości co do ich zgodności z wymogami Prawa zamówień
publicznych.
I tak, jedynie dla przykładu stwierdzić należy, iż treść Specyfikacji Warunków Zamówienia wskazuje, jakoby czas
uruchomienia usługi miał dla Zamawiającego bardzo istotne – krytyczne wręcz – znaczenie, ponieważ zgodnie z pkt 1
Rozdziału IV SW Z Zamawiający wymaga, aby „termin uruchomienia nowej usługi ninateka.pl w pełnym zakresie
opisanym w Rozdziale III SWZ wynosił maksymalnie 120 dni roboczych.”
Co więcej, zgodnie z pkt 2 ppkt 2) Rozdziału XIV SW Z, Zamawiający zdecydował się przyznać wagę aż 20% kryterium
oceny ofert właśnie terminowi uruchomienia usługi stanowiącej przedmiot postępowania.
Powyższe z jednej strony świadczy o niekonsekwencji Zamawiającego, ponieważ dotychczas jego działania nie
wskazywały na pośpiech w uruchomieniu konkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia na wykonanie i utrzymanie
serwisu Ninateka.pl.
Ostatnie zamówienie publiczne dotyczące utrzymania takiej usługi udzielone zostało przez Zamawiającego w 2020 roku
na okres 12 miesięcy. Mimo tego, zgodnie z informacjami pozyskanymi przez Odwołującego od Zamawiającego (o czym
szerzej poniżej), Zamawiający nadal korzystał z usług wykonawcy wyłonionego w wyniku zamówienia udzielonego w
2020 roku (względnie – podwykonawcy takiego wykonawcy), w okolicznościach, których zgodność z wymogami PZP
budzi uzasadnione wątpliwości Odwołującego.
Z drugiej strony – takie działanie jednoznacznie faworyzuje dotychczasowego dostawcę tychże usług dla
Zamawiającego, albowiem w odróżnieniu od pozostałych potencjalnych wykonawców zamówienia zna on architekturę
tego serwisu (Zamawiający w ramach wyjaśnień SW Z z dnia 14.02.2024 r. odmówił udostępnienia innym wykonawcom
dokumentacji serwisu stwierdzając, że „Pytanie nie dotyczy treści SW Z, w związku z tym Zamawiający nie udziela
odpowiedzi.”).
Co prawda inni wykonawcy ubiegający się o zamówienie mogą stworzyć portal Ninateka.pl od podstaw (wobec braku
udostępnienia im architektury dotychczasowego portalu nie mają zresztą innego wyjścia), ale niewątpliwie wpłynie to na
konkurencyjność ich ofert, gdyż będą potrzebowali czasu na stworzenie takiego portalu oraz na migrację danych – czego
bądź to uniknie, bądź to zrealizuje to w zdecydowanie krótszym czasie, dotychczasowy dostawca tej usługi dla
Zamawiającego.
V.
Odwołujący wskazuje, iż zgodnie z informacjami udostępnionymi Odwołującemu przez Zamawiającego w trybie ustawy
o dostępie do informacji publicznej, ostatnim zamówieniem publicznym udzielonym przez Zamawiającego a dotyczącym
usług związanych z modernizacją i utrzymaniem serwisu Ninateka.pl było zamówienie udzielone w 2020 roku, na
podstawie którego Zamawiający zawarł z dotychczasowym wykonawcą tej usługi umowę znak 927/FINA/2020 – umowa
ta zawarta została w dniu 20.11.2020 roku.
Zgodnie z warunkami postępowania z 2020 roku, objęta tym postępowaniem usługa utrzymania serwisu Ninateka.pl
miała być świadczona przez 12 miesięcy – w okresie od 31.03.2021 r. do 31.03.2022 r.
Dowód: wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 16.11.2023 r. (załącznik nr 15), odpowiedź Zamawiającego z
dnia 30.11.2023 r. (załącznik nr 16), Opis Przedmiotu Zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Filmotekę
Narodową – Instytut Audiowizualny w 2020 roku (załącznik nr 14);
Co więcej, pomimo, iż objęty udzielonym zamówieniem okres świadczenia usług utrzymania serwisu Ninateka.pl upłynął
w dniu 31.03.2022 r., Zamawiający powiadomił Odwołującego, iż nadal korzysta z usług dotychczasowego wykonawcy
zamówienia udzielonego w 2020 roku.
Zamawiający przedstawił Odwołującego wyjaśnienia w tym zakresie, jednakże w ocenie Odwołującego nie zawierają one
przekonywującego uzasadnienia dla braku wyłonienia wykonawcy takich usług w konkurencyjnym trybie zamówień
publicznych przez okres kolejnych 2 lat.
Zamawiający w swoich wyjaśnieniach potwierdził zaś, iż korzysta on z takich usług na podstawie porozumień
zawieranych z dotychczasowym wykonawcą zamówienia z 2020 roku – jednakże, porozumienia ta zawierane były na
kolejne następującego po sobie okresy a ich wartość – wedle wyjaśnień Zamawiającego – była każdorazowo minimalnie
niższa od progu stosowania Prawa zamówień publicznych tj. kwoty 130.000,00 złotych.
Zamawiający poinformował Odwołującego, iż zamawiał usługi utrzymania serwisu Ninateka.pl na podstawie
porozumienia z dnia 03.04.2023 roku – którego łączna wartość wynosiła 128 700,00 zł netto, a następnie, na podstawie
porozumienia z dnia 03.07.2023 roku – którego łączna wartość wyniosła 129.000 zł netto. Wedle kolejnych wyjaśnień
Zamawiającego, pierwsze z tych porozumień dotyczyło usług utrzymania serwisu Ninateka.pl w okresie od 01.04.2022 r.
do 31.12.2022 r., kolejne zaś okresu od 01.01.2023 r. do 30.06.2023 r.
Odwołujący ponownie podkreśla, iż wedle wyjaśnień otrzymanych od Zamawiającego, każde z tych porozumień zawarte
zostało z dotychczasowym wykonawcą zamówienia z 2020 roku. Ponadto, wedle najlepszej wiedzy Odwołującego, w
świadczenie tychże usług – jako dostawca lub podwykonawca dostawcy tychże usług – zaangażowana jest Spółka
Redge Technologies sp. z o.o. – a więc podmiot, którego w uzasadnionym przekonaniu Odwołującego uprzywilejowują
czynności Zamawiającego zaskarżone niniejszym Odwołaniem.
Dowód: odpowiedź Zamawiającego z dnia 30.11.2023 r. (załącznik nr 16), odpowiedź Zamawiającego z dnia 18.12.2023 r.
wraz z poprzedzającym ją ciągiem korespondencji (załącznik nr 17), odpowiedź Zamawiającego z dnia 02.01.2024 r.
(załącznik nr 18);
Niejasne jest przy tym, na jakich podstawach prawnych oraz w zamian za jakie wynagrodzenie serwis Ninateka.pl jest
utrzymywany w okresie od 01.07.2023 r. do chwili obecnej, ale brak informacji o wyłonieniu takiego wykonawcy w
procedurze przetargowej uzasadnia przypuszczenie, iż Zamawiający kolejny raz zdecydował się zamówić takie usługi na
kolejny okres czasu w zamian za wynagrodzenie nieznacznie niższe od kwoty 130.000,00 złotych stanowiącej próg
stosowania PZP.
Powyższe działania w ocenie Odwołującego mogą wskazywać na dokonywanie przez Zamawiającego, w okresie od 01
kwietnia 2022 roku do chwili obecnej, podziału zamówienia na usługi utrzymania serwisu Ninateka.pl w celu ominięcia
stosowania przepisów PZP, co stanowiłoby naruszenie art. 29 ust. 2 PZP „Zamawiający nie może dzielić zamówienia na
odrębne zamówienia, jeżeli prowadzi to do niestosowania przepisów ustawy (…)” oraz co prowadziło do kontynuowania
świadczenia tychże usług przez wykonawcę wyłonionego w wyniku zamówienia z 2020 roku bez uruchomienia
konkurencyjnych trybów udzielania zamówień i bez możliwości ubiegania się o to zamówienie innym potencjalnym
wykonawcom, zdolnym do jego realizacji.
Taki sam skutek ma zresztą w ocenie Odwołującego kryterium oceny ofert zawarte przez Zamawiającego w pkt 2 ppkt 2)
Rozdziału XIV SW Z. Przede wszystkim jednak, w uzasadnionym przekonaniu Odwołującego oceniając czynność
Zamawiającego zaskarżoną w drodze niniejszego odwołania nie sposób pominąć właśnie powyższego kontekstu,
albowiem odpowiedzi Zamawiającego złożone na wnioski o wyjaśnienie specyfikacji stanowią kolejne działania
zaburzające konkurencyjny przebieg postępowania i wyraźnie uprzywilejowujące podmiot, który wedle najlepszej wiedzy
Odwołującego pozostaje zaangażowany w realizację usług utrzymania serwisu. O ile bowiem, jak wyjaśniono we
wcześniejszych punktach Odwołania, pierwotna treść pkt 5 OPZ nie narzucała wykonawcom ubiegającym się o
zamówienie sposobu wykorzystania technologii znaku wodnego, umożliwiając nałożenie tego znaku na poziomie
odtwarzacza materiałów, to treść wyjaśnień Zamawiającego z dnia 07.03.2024 r. już wyraźnie taką możliwość przekreśla
i wprost nakazuje zastosowanie rozwiązania, którym – wedle najlepszej wiedzy Odwołującego – na rynku polskim
dysponuje wyłącznie VESTIGIT Sp. z o.o. (KRS: 0000734359), a więc, podmiot zależny od - Redge Technologies sp. z
o.o.
Ponadto, VESTIGIT Sp. z o.o. na opracowanie tej technologii pozyskał pomoc publiczną w wysokości ok. 5.640.701,84
złotych w formie bezzwrotnych dotacji.
Dowód: odpis z KRS VESTIGIT Sp. z o.o. (załącznik nr 19), zestawienie informacji o pomocy publicznej pozyskanej
przez VESTIGIT Sp. z o.o. (załącznik nr 20);
Odwołujący wskazuje, iż dla konkurencyjnego przebiegu postepowania optymalne byłoby uchylenie odpowiedzi
Zamawiającego udzielonych w dniu 07.03.2024 r. na pytania oznaczone numerami 24 i 25 oraz nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia zmian SW Z wprowadzonych w pkt 5 OPZw tej samej dacie i w konsekwencji pozostawienie wyboru zastosowanej technologii znaku wodnego wykonawcy zamówienia (pozostawienie pierwotnej
treści pkt 5 OPZ, wykreślnie zmian naniesionych wskutek wyjaśnień SW Z z dnia 07.03.2024 r.), w tym, dopuszczenie
zastosowania technologii znaku wodnego na poziomie odtwarzacza, a przynajmniej zagwarantowanie wykonawcom
odpowiedniego terminu na pozyskanie wymaganej przez Zamawiającego technologii od zagranicznych dostawców i
ponowne rzetelne skalkulowanie ofert składanych Zamawiającemu.
Odwołujący ponownie wskazuje, iż tak wygórowane oczekiwania co do technologii zabezpieczeń, jakie wynikają z
odpowiedzi Zamawiającego z dnia 07.03.2024 r. na pytania nr 24 i 25, są przede wszystkim nieuzasadnione jeśli wziąć
pod uwagę treści, jakie są i mają być udostępniane za pomocą serwisu Ninateka.pl, a które nie należą do propozycji
szczególnie popularnych i budzących powszechne zainteresowanie szerokiej publiczności – a to w właśnie tego typu
treści są najbardziej narażone na ataki i kradzieże strumienia. Ponadto, istotna część takich treści jest dostępna
nieodpłatnie w innych mediach, co również w ocenie Wykonawcy obniża prawdopodobieństwo takich ataków i kradzieży,
na które narażone są przede wszystkim treści o większym potencjale komercyjnym.
Wreszcie, nawet w przypadku uznania, iż oczekiwanie Zamawiającego co do specyfiki i poziomu technologii znaku
wodnego, jaka ma zostać zastosowana przez wykonawcę Zamówienia, wyrażone w odpowiedziach na pytania Nr 24 i 25
z dnia 07.03.2024 r. jest uzasadnione, to z całą pewnością Zamawiający wprowadzając tak istotną zmianę specyfikacji w
dniu 07.03.2024 r., a jednocześnie, wydłużając termin składania ofert wyłącznie do dnia 13.03.2024 r., i tak praktycznie
uniemożliwił wykonawcom innym niż dotychczasowy wykonawca utrzymujący serwis Ninateka.pl złożenia rzetelnej oferty
na wykonanie tego Zamówienia. Wykonawcom nie dysponującym samodzielnie technologią, co do której Zamawiający
określił swoje wymagania dopiero w dniu 07.03.2024 r., pozostawiono bowiem wyłącznie 3 dni robocze na analizę rynku
dostawców takich usług znaku wodnego spełniających nowe wymogi zakomunikowane w dniu 07.03.2024 r.
Biorąc zaś pod uwagę, że muszą to być podmioty spoza rynku polskiego, oczywistym jest, iż czas 3 dni roboczych jest
niewystarczający do podjęcia dialogu z takimi dostawcami, przekazania im wymogów Zamawiającego, weryfikacji usługi
dostawców w kontekście takich wymogów, pozyskania od takich dostawców ofert na zastosowanie ich technologii przy
realizacji Zamówienia, a także, uwzględnienia warunków handlowych takiej oferty w ofercie wykonawcy, jaka ma zostać
złożona w niniejszym postępowaniu.
Także przez wzgląd na powyższe, niniejsze Odwołanie jest konieczne i uzasadnione.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego wykonawca INSYS VIDEO
TECHNOLOGIES CO. Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł o uwzględnienie zarzutów odwołania oraz (...)
3. z uwagi
na dokonywanie przez Zamawiającego dalszych czynności w ramach Zamówienia mimo wpływu odwołania, wnoszę o
unieważnienie postępowania o udzielenie Zamówienia w całości.” W uzasadnieniu stanowiska podał: (...)
Interes Przystępującego w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego przejawia się w tym, iż
Przystępujący, tak samo jak Odwołujący, jest podmiotem zainteresowanym uzyskaniem Zamówienia a czynności i
zaniechania Zamawiającego z dnia 07 marca 2024 roku pozbawiły Przystępującego takiej możliwości. Przedmiot
działalności Przystępującego jest zgodny z przedmiotem Zamówienia i spełniał on samodzielnie wszystkie warunki
określone w dokumentach postępowania o udzielenie Zamówienia – do dnia 07 marca 2024 roku, kiedy to Zamawiający
publikując 66 odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie SW Z złożone przez wykonawców w sposób drastyczny zmodyfikował
treść SWZ i zawarł w niej nowe istotne wymogi dotyczące usługi, której dotyczy Zamówienie.
Nasza Spółka INSYS VIDEO TECHNOLOGIES CO. Sp. z o.o. specjalizuje się m.in. w usługach związanych z
przygotowaniem utrwalonych treści VIDEO - zarówno materiałów tworzonych na żywo i w ramach VOD - do przesyłania
strumieniowego oraz ich transmisji do odtwarzacza lub aplikacji, usługami związanymi z zabezpieczeniem treści VIDEO
przed nieuprawnionym dostępem (DRM w chmurze), oraz usługami z zakresu CDN (tworzenie prywatnych sieci CDN
VIDEO, rozpowszechnianie treści VIDEO w sieci operatora i w Internecie), jak również usługami z zakresu projektowania
i wdrażania usług multimedialnych oraz strumieniowego przesyłania VIDEO – przykładowy katalog usług Spółki dostępny
jest pod adresem . Przystępujący podjął działania aby ubiegać się o uzyskanie Zamówienia – analizował treść SW Z,jak
również, zwracał
się do
Zamawiającego z wnioskami
o wyjaśnienie
treści Specyfikacji.
Tymczasem, Zamawiający dokonując tak istotnych zmian SW Z w dniu 07 marca 2024 roku nie tylko ograniczył
konkurencyjny charakter Zamówienia wprowadzając dodatkowe wymogi, które nie występowały w pierwotnym SW Z, ale
również, nie wydłużył terminu na składanie ofert w sposób odpowiedni, to jest pozwalający Przystępującemu oraz innym
wykonawcom potencjalnie zdolnym do wykonania Zamówienia, na rozsądną analizę zmian SW Z dokonanych w dniu 07
marca 2024 roku, ich wpływu na sposób wykonania Zamówienia, a przede wszystkim – na znalezienia odpowiednich
podwykonawców czy konsorcjantów.
W konsekwencji w/w uchybień Zamawiającego, załącznik nr 1 do SW Z - Opis Przedmiotu Zamówienia, po
wprowadzonych w dniu 07 marca 2024 roku modyfikacjach - zawiera zapisy preferujące jednego z potencjalnych
wykonawców, a tym samym, pozbawia innych uczestników rynku mających interes w uzyskaniu Zamówienia realnych
szans na jego pozyskanie, względnie, co najmniej stawia takich innych wykonawców przed koniecznością dostosowania
rozwiązań tych wykonawców do nieuzasadnionych wymogów zawartych w zmienionych Opisie Przedmiotu Zamówienia,
które nie są obiektywnie konieczne do uzyskania przez Zamawiającego produktu odpowiadającego celowi Zamówienia,
bądź też, wymusza na nich pozyskanie podwykonawców albo konsorcjantów do wykonania Zamówienia, co
najprawdopodobniej byłoby możliwe, ale wymagałoby odpowiedniego czasu – natomiast Zamawiający pozostawił na takie
działania tylko 3 dni robocze – 8,11 i 12 marca – co jest przedziałem czasu dalece niedostatecznym. Przystępujący
podziela w tym zakresie w całości uwagi i rozważania poczynione przez Odwołującego. Wskazać zatem należy, iż
działanie Zamawiającego spełnia przesłanki do uznania go za naruszające nie tylko przepisy wskazane przez
Odwołującego, ale także wymogi art. 16 pkt 1 i 3 PZP, które wyraźnie wymagają od Zamawiającego przygotowania i
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców – ale także – określenie wymogów co do zamawianych usług w sposób proporcjonalny.
Podkreślić należy że - jak zostało przedstawione w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej ... - KIO 126/22, wydanym na tle
aktualnie obowiązującego PZP –„zasada konkurencyjności jest jedną z najważniejszych zasad, która obowiązuje na
rynku europejskim. Zamawiający wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia winien nie tylko dokonać opisu
przedmiotu zamówienia, w sposób umożliwiający mu uzyskanie spełnienia uzasadnionych potrzeb w tym zakresie, ale
także ocenić możliwości rynku, czy tak dokonany opis nie doprowadzi do takiego utrudnienia wzięcia udziału w
postępowaniu wykonawcom, iż tylko jeden z nich będzie w stanie sprostać postawionym wymaganiom. Dokonany opis
nie może prowadzić do eliminacji wykonawców, którzy są zdolni w sposób należyty wykonać dane zamówienie”
(podobnie w wyroku ... KIO 443/16 oraz wyroku ....KIO 582/16).
Przestępujący podziela stanowisko przedstawione w odwołaniu, iż Zamawiający poprzez publikację 66
odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie SW Z dopiero w dniu 07 marca 2024 roku, a przede wszystkim, poprzez zawarcie w
tych odpowiedziach istotnych modyfikacji pierwotnej SW Z, dopuścił się uchybień polegających na opisaniu przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, ale również, opisując przedmiot zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący. Zdaniem Przystępującego działania i czynności Zamawiającego podjęte w dniu 07
marca 2024 roku stanowiły naruszenie art. 16 ust. 1 PZP w zakresie wszystkich punktów tego przepisu, choć przede
wszystkim co do pkt 1) ust.1. Zasadniczy sprzeciw Przystępującego budzi jednak fakt, że Zamawiający dokonując takich
istotnej modyfikacji SW Z w dniu 07 marca 2024 roku nie dał wykonawcom odpowiedniego czasu na analizę możliwości
rynkowych oraz pozyskanie do wykonania tego zadania kooperantów – czy to podwykonawców czy konsorcjantów – z
udziałem którym możliwe byłoby wypełnienie dodatkowych wymagań zamawiającego dotyczących technologii
watermarking czy też CDN. Dlatego też Przystępujący w dniu 08 marca 2024 roku o g. 09.25 skierował do
Zamawiającego wniosek o wydłużenie terminu składania ofert co najmniej o tydzień a więc do 20 marca 2024 roku, aby
dać wykonawcom szansę na realną analizę zmian SWZ i odpowiednie przygotowanie oferty. Uwzględnienie tego wniosku
zdaniem Przystępującego dawałoby szansę na „uratowanie” postępowania o udzielenie Zamówienia i jeśli nie
wyrównanie antykonkurencyjnego wymiaru zmian wprowadzonych do SW Z w dniu 07 marca 2024 roku, to przynajmniej
znalezienia rozwiązań rynkowych dla spełnienie wymogów wynikających z tych zmian poprzez pozyskanie kooperantów.
Ten wniosek został jednak przez Zamawiającego zignorowany. Z tych względów Przystępujący wystąpił do
Zamawiającego z kolejnym wnioskiem 12 marca 2024 roku o g. 11.24, wyraźnie oświadczając, że jest zainteresowany
udziałem w postępowaniu, specjalizuje się w usługach stanowiących jego przedmiot, ale potrzebuje czasu na
dostosowanie się do zmian wprowadzonych do SW Z w dniu 07 marca 2024 roku po godzinie 16tej. Obydwie nasze
wiadomości do Zamawiającego powinny znajdować się w aktach postępowania – prosimy więc aby Izba wzięła je pod
uwagę, gdyż były one racjonalne i stwarzały szansę, z której Zamawiający z przyczyn trudnych do zrozumienia nie
skorzystał. Podkreślamy, że nasze kolejne pismo również nie wywołało żadnej adekwatnej reakcji Zamawiającego, co
zdaniem Przystępującego jest zadziwiające, ponieważ Zamawiający powinien być zainteresowany tym, aby udział w
postępowaniu wzięło możliwie wielu wyspecjalizowanych wykonawców, gdyż dzięki temu oraz konkurencji między nimi,
uzyskałby on możliwość nabycia usługi za niższą cenę. Okolicznością potwierdzającą chęć złożenia oferty przez
Przystępującego jest wpłacenie przez niego w dniu 12 marca 2023 roku wadium związanym z postępowaniem.
Mając powyższe na uwadze oświadczył, że Przystępujący w całości podziela zastrzeżenia Odwołującego
zawarte w odwołaniu co do wadliwości czynności podjętych przez Zamawiającego, popiera podniesione przez
Odwołującego zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP oraz wnioski sformułowane w
odwołaniu. Biorąc powyższe pod uwagę, skoro Zamawiający nie uwzględnił wniosków ani ze strony Przystępującego ani
też odwołującej firmy, konieczne jest unieważnienie postępowania o udzielenie Zamówienia w całości (...)”
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 22/03/24) wniósł o:
1.oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego,
2.przeprowadzenie następujących dowodów:
1)przykładowe ogólnodostępne prezentacje dostawców usług watermarkingu:
a)https://www.verimatrix.com/anti-piracy/watermarking/
b)https://irdeto.com/video-entertainment/forensic-watermarking/
c)https://dtv.nagra.com/nexguard-forensic-watermarking
d)https://castlabs.com/image-watermarking/
2)przykłady nielegalnego udostępnienia gal "Gromda" w serwisach pirackich, które zostały nieskutecznie
zabezpieczone technologią Video Tattoo oraz DRM:
a)https://zajefajna.com/sport-91/gromda-16-w-imie-zasad-01-03-2024-a-815577/
b)https://zajefajna.com/sport-91/gromda-15-podziemny-krag-01-12-2023-a791591/
c)https://exsite.pl/sport/39410-gromda-16-w-imi-zasad-01032024plppv1080pweb-dlx264-dsite.html
d)https://exsite.pl/sport/33376-gromda-15-podziemny-krg-01122023plppv1080pweb-dlh264-ozw.html
3)przykłady nielegalnego udostępniania materiałów wideo skradzionych z HBO Max, nieskutecznie zabezpieczonych
technologią DRM:
a)https://exsite.pl/seriale/lt-lektor/
4)artykuły branżowe przedstawiające konkretne metody nielegalnego nagrywania treści dostarczanych przez
popularnego dostawce VOD - firmę Netflix, zabezpieczonych technologią DRM, co wykazuje jej nieskuteczność:
a)https://movpilot.com/pl/blog/record-netflix-with-obs/
b)https://pl.itopvpn.com/recorder-tips/jak-nagrac-netflix-163
5)kwestionariusze techniczne pochodzące od producentów dostawców treści wideo, gdzie pytanie o zabezpieczenie
znakiem wodnym (zaznaczone w treści) pojawia się w dokumentach już sprzed kilku lat (np. 2018):
a)2018 FIFA World CupTM DRM Approval Form CLEAR.doc
b)EMEA Distribution Technology - Checklist v4.doc
c)Questionnaire_technique_studiocanal - 19.07.docx
d)Universal Studios Technical Questionnaire for SD&HD v4.85.docx
3.zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu stanowiska podał:
Zarzuty zawarte w odwołaniu są całkowicie bezpodstawne z niżej wskazanych przyczyn:
1.Wbrew twierdzeniom Skarżącego, Zamawiający nie wprowadził dodatkowych wymogów w zakresie technologii
zabezpieczania treści wideo technologią znaku wodnego w odpowiedzi
Zamawiającego na pytania Nr 24 i 25 udzielone w dniu 07 marca 2024 r. pismem znak DIZZP.261.1(3).2024, bowiem:
a)W rzeczywistości na gruncie analizowanego postępowania Zamawiający nie wprowadził w zakresie przedmiotu
zamówienia żadnego dodatkowego wymogu, który nie został przewidziany na etapie publikacji ogłoszenia o
postępowaniu w dniu 05 lutego 2024 roku. Już w pierwotnej treści SW Z Zamawiający przewidział, że dostarczony w
ramach zamówienia serwis internetowy powinien umożliwiać zabezpieczenie treści wideo technologią znaku wodnego
(pkt 5 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia Załącznik nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia).
Jednocześnie w języku branżowym jako znak wodny rozumie się technologię, która umieści znak wodny bezpośrednio w
strumieniu i nie będzie widoczna z poziomu odtwarzacza (playera) dla użytkownika odtwarzającego zabezpieczoną
pozycję wideo. Tym samym Zamawiający, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie pozostawił kwestii doboru technologii
znaku wodnego wykonawcom zamówienia, ani nie dopuścił zastosowania znaku wodnego na poziomie odtwarzacza
treści video.
b)W dalszej konsekwencji oznacza to, że Zamawiający nie dokonał zmiany SW Z i nie wprowadził w drodze odpowiedzi
na pytania oferentów ograniczenia dotyczącego rodzaju technologii przy pomocy, której zrealizowany ma być wymóg
zabezpieczenia treści wideo technologią znaku wodnego. Powyższy wymóg od samego początku był zawarty w Opisie
przedmiotu zamówienia.
2.Wbrew twierdzeniom Skarżącego przewidziane przez Zamawiającego w SW Z wymogi co do zabezpieczenia
strumienia technologią znaku wodnego, które ma realizować dostarczony w ramach zamówienia produkt – jakkolwiek są
zaawansowanymi technologicznie rozwiązaniami – to jednak są powszechnie oferowane przez podmioty funkcjonujące
na rynku europejskim i z łatwością coraz częściej są stosowane także na rynku polskim, a ich pozyskanie przez
wykonawców nie wymaga wysiłku ani znacznych nakładów czasu. Tym samym Zamawiający w żaden sposób nie
ogranicza wykonawców w zakresie pozyskania skutecznych narzędzi umożliwiających zabezpieczanie strumienia wideo
technologią znakowania wodnego. Co więcej Zamawiający nie zna powiązań kapitałowych pomiędzy różnymi
podmiotami funkcjonującymi na rynku (co zdaje się sugerować Odwołujący), jednak mimo braku tej wiedzy jest w stanie
z łatwością ustalić, że usługi watermarkingu są aktualnie powszechnie dostępne. Wprowadzając do wyszukiwarki
Google hasło "Forensic Watermarking video" (termin znany profesjonalnym podmiotom) otrzymujemy bardzo wiele
odpowiedzi, gdzie łatwo odnaleźć prezentację usług wiodących dostawców usług watermarkingu, nie tylko polskich, w
tym np.:
1.https://www.verimatrix.com/anti-piracy/watermarking/
2.https://irdeto.com/video-entertainment/forensic-watermarking/
3.https://dtv.nagra.com/nexguard-forensic-watermarking
4.https://castlabs.com/image-watermarking/
Jednocześnie fakt złożenia oferty przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu wydaje się potwierdzać, że
skutecznie znalazł innego, niż wskazany przez siebie w odwołaniu dostawcę usług watermarkingu.
3.Wbrew twierdzeniom Skarżącego termin składania ofert nie uniemożliwiał innym wykonawcom realnego udziału i
złożenia rzetelnej oferty w postępowaniu Nr ref.: 1/2024. W szczególności:
a)W dokumentacji postępowania Zamawiający przewidział, iż dostarczony w ramach zamówienia serwis internetowy
powinien umożliwiać zabezpieczenie treści wideo technologią znaku wodnego (Załącznik nr 1 do SW Z – Opis
przedmiotu zamówienia, rozdział Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia pkt 5). W konsekwencji, w świetle wiedzy
branżowej w SW Z od samego początku znajdował się wymóg, by znak wodny osadzony był w strumieniu i pozostawał
niewidoczny dla użytkownika końcowego. W dalszej konsekwencji na etapie postępowania nie doszło do zmiany
przedmiotu zamówienia, co czyni bezzasadnym zarzut Odwołującego, jakoby oferenci zostali zaskoczeni nowymi
oczekiwaniami Zamawiającego.
b)Zamawiający opublikował odpowiedzi na 66 zadanych mu pytań. Wychodząc naprzeciw oferentom, Zamawiający
udzielił odpowiedzi na zadane mu istotne pytania merytorycznie, niezależnie od tego, że część została zadana po
terminie obligującym Zamawiającego do udzielenia odpowiedzi. Zamawiający nie miał wpływu na liczbę zadanych pytań,
a liczba udzielonych odpowiedzi świadczy o jego dążności do precyzyjnej komunikacji z oferentami. Należy podkreślić,
że 24 z udzielonych odpowiedzi to odpowiedzi odmawiające wprowadzenia zmian proponowanych przez oferentów.
Wiele z pozostałych pytań powielało się co do zakresu przedmiotowego i zostały na nie udzielone odpowiedzi wspólne.
Odpowiedzi do pytań dotyczących opisu przedmiotu zamówienia (dalej: OPZ) w zakresie poruszanym w odwołaniu
ograniczyły się do potwierdzenia i wyjaśnienia pojęć wcześniej już tam obecnych (m. in. pojęcia „znaku wodnego”) oraz
dotyczyły wprowadzenia kilku ułatwień wnioskowanych przez oferentów (ograniczenie liczby wymaganych w obsłudze
starszych przeglądarek internetowych; rozszerzenia listy dopuszczalnych dostawców usług telekomunikacyjnych;
wskazanie najpopularniejszych dostawców usług płatności). Zmian tych było łącznie 7 i w związku z nimi przedłużony
został termin na składanie ofert o tydzień, tj. do dnia 13.03.2024 roku. Co istotne, ww. zmiany nie są przedmiotem
zarzutów Odwołującego.
4.Zamawiający nie miał obowiązku odnieść się do wniosku firmy INSYS (podmiotu przystępującego do procedury
odwoławczej) z dnia 8 marca 2024 r., ponieważ wpłynął on po terminie obligującym Zamawiającego do udzielenia
odpowiedzi. Niezależnie od tego, Zamawiający uznał, że zaproponowane powtórne przedłużenie terminu składania ofert
jest zbędne i niczym nie uzasadnione.
5.Wymóg postawiony przez Zamawiającego w zakresie technologii znaku wodnego jest racjonalny i proporcjonalny do
uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. W szczególności:
a)Pozostawienie wykonawcom dowolności w zakresie wykorzystanej technologii zabezpieczenia treści wideo
technologią znaku wodnego rodziłoby ryzyko związane z plagą piractwa i nieuczciwego wykorzystywania treści
audiowizualnych. Chodzi tu o kopiowanie treści publikowanych przez nadawców publicznych przez osoby korzystające z
rozwiązań programistycznych pozwalających na nagrywanie strumienia i osobną publikację wykonanych w ten sposób
nagrań w innych serwisach, w celu uzyskania nienależnych im korzyści. Jak pokazały dotychczasowe doświadczenia
Zamawiającego, najbardziej popularne tytuły z zasobów Zamawiającego natychmiast są kopiowane i umieszczone w
pirackich mediach ze względu na niedostateczne zabezpieczenia w aktualnym systemie ninateka.pl. Odpowiedzialnością
FINA oraz przejawem szacunku dla autorów publikowanych dzieł jest dołożenie należytej staranności, by proceder ten
uniemożliwić. Dodatkowo, możliwość zastosowania niewidocznych metod oznaczania materiałów prezentowanych w
serwisie VOD jest też warunkiem technicznym sprzedaży praw do odtwarzania przez największych światowych
dystrybutorów treści audiowizualnych.
b)Treści udostępniane za pośrednictwem serwisu Ninateka.pl w większości są cennymi, unikalnymi dziełami, a wiele z
nich cieszy się szerokim zainteresowaniem publiczności np. „Znachor”, „Rozmowy kontrolowane”, „C.K. Dezerterzy”. Z
tego względu zasoby Zamawiającego są narażone na podwyższone prawdopodobieństwo ataków i kradzieży strumienia.
Powyższego nie zmienia fakt, że zamieszczane w serwisie Ninateka.pl treści w większości udostępniane są bezpłatnie,
a ponadto istotna część takich treści jest dostępna także w innych mediach. Nieodpłatne publikacje nie są bowiem
równoznaczne ze zgodą na kopiowanie zasobów Zamawiającego i nielegalne wprowadzanie ich do obrotu w sposób
pozostający poza całkowitą kontrolą Zamawiającego.
c)Rynek dostawców rozwiązań informatycznych w ostatnich latach cechuje się dużą konkurencyjnością, co z jednej
strony wiąże się z walką oferentów na ceny oferowanych usług (zjawisko pozytywne dla Zamawiającego), z drugiej
powoduje, że o zlecenia często konkurują firmy, które nie dysponują właściwą technologią czy zasobami kadrowymi.
Biorąc pod uwagę, że Filmoteka Narodowa - Instytut Audiowizualny jest instytucją państwową mającą wyznaczać
standardy w dziedzinie sztuk audiowizualnych oraz kultury, a serwis ninateka.pl jest jego wizytówką w przestrzeni
multimedialnej, w organizacji postępowania należało zwrócić uwagę na konieczność wykazania się odpowiednim
doświadczeniem oraz zapleczem przez oferentów, tak by dostarczony przez nich produkt finalny cechowała należyta
jakość i niezawodność.
d)Zamawiający - Filmoteka Narodowa Instytut Audiowizualny jest instytucją statutowo zobligowaną do opieki nad
narodowym i międzynarodowym dziedzictwem audiowizualnym. Statutowa działalność Zamawiającego wymaga także
publikacji tego dziedzictwa w przestrzeni Internetu. Będąc jednocześnie opiekunem i publikującym unikalne zasoby
audiowizualne w sieci, Zamawiający jest z definicji zobowiązany do skutecznego zabezpieczenia praw własności
intelektualnej z nimi związanymi. Jednym z największych problemów związanych z działalnością serwisu ninateka.pl w
ostatnich latach był problem piractwa i kopiowania zamieszczonych tam materiałów, a następnie ponownego,
nielegalnego ich wykorzystania w sieci. Zjawisko piractwa jest szczególnie niepokojące dla Zamawiającego ze względu
na umieszczenie w serwisie ninateka.pl w październiku 2023 r. aż 200 polskich filmów zdigitalizowanych z unikalnych
zbiorów FINA w ramach realizacji projektu z Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa, które to filmy natychmiast zaczęły
być przedmiotem kradzieży i ponownego wykorzystania. Na dowód tego niepokojącego zjawiska przekazujemy listę 37
filmów z zasobów Zamawiającego, które w ostatnim czasie zostały nielegalnie pobrane z serwisu ninateka.pl, pomimo
zastosowania w nich np. zabezpieczeń DRM.
Tytuł filmu
film na youtube
Biały ślad
Bolek i Lolek (1936)
Zwiastun
Córka Generała Pankatowa
(1934)
Czy Lucyna to dziewczyna?
Darem Pomorza do
Sztokholmu
Dodek na froncie (1936)
Doktór Murek (1939)
Drewniany
jeździec animacja (1964)
Dwie Joasie (1935)
Jeśli masz serce bijące
(1980)
Kaktus - animacja (1960)
Kłamstwo Krystyny (1939)
digitalizacja 2023
Kocha, lubi, szanuje
(1934)
Lis i bocian - animacja
kukiełkowa (1949)
Meir Ezofowicz
Niedorajda
Ołowiane żołnierzyki
Panienka z Poste restante
Papa się żeni (1936)
Paweł i Gaweł - animacja
(1946)
Płomienne serca (1937)
Przeor Kordecki obrońca
Częstochowy (1934)
Przy torze kolejowym
(1959)
Pokój z widokiem na morze
1977, reż J Zaorski
Sąd królewski - animacja
(1964)
Strachy (1938)
Szewczyk
Dratewka
animacja (1958)
-
Szlakiem mew (1938)
Szpieg (1915)
Ślimak niecnota - animacja
(1951)
Tatry w Śniegu (1939)
Wielka Droga (1946)
Wilno,miasto wspomnień
(1936)
Warszawa dawna i dzisiejsza
(1934)
Wyrok życia (1933)
Z we drówek po warszawie
(1932)
Zapomniana melodia
(1938)
Gdyby w powyższych przypadkach kradzieży serwis ninateka.pl posiadał system znakowania wodnego, możliwym by
było ustalenie źródła wycieku i właściwe dochodzenie swoich praw. W związku z powyższym, Zamawiający specyfikując
nowy system na kolejne 24 miesiące poszukiwał rozwiązań ograniczających do minimum możliwość kradzieży i
nieuprawnionego wykorzystania materiałów i umieścił w Opisie przedmiotu zamówienia jednoznaczne wymaganie
zastosowania znaku wodnego.
e)Technologia znaku wodnego (ang. Watermarking, Digital Watermarking, Forensic Digital Watermarking) jest pojęciem
znanym w branży VOD i nie oznacza techniki nałożenia znaku graficznego w warstwie odtwarzacza (ta funkcjonuje pod
nazwą Content Tatto lub Video Tatto). Nanoszenie znacznika na poziomie odtwarzacza jest od dłuższego czasu
zabezpieczeniem nieskutecznym, pozwalającym na relatywnie proste obejście z wykorzystaniem ogólnodostępnych
narzędzi, najczęściej już przeglądarki internetowej, ponadto w ocenie Zamawiającego nie jest to technika znaku
wodnego, który z definicji powinien być niewidoczny dla użytkownika oglądającego treść.
f)Odwołujący domaga się od Zamawiającego zastosowania rozwiązania, które nie jest
technologią skutecznie zabezpieczającą strumień wideo. Zamawiający dbając o swój uzasadniony interes i mając
świadomość ułomności proponowanego przez Odwołującego się rozwiązania nie może wyrazić na to zgody. Dowodem
istnienia potrzeby znakowania wodnego niech będzie poniższy przykład dostępnych gal "Gromda" w serwisach pirackich,
zabezpieczonych technologią Video Tattoo oraz DRM.
1.
2.
3.
4.
Jednocześnie Zamawiający kwestionuje zarzuty Odwołującego mówiące o unikalnym i innowatorskim charakterze
zabezpieczeń watermarkingu. W załączeniu przekazujemy powołujące się na nie formularze techniczne od
dystrybutorów treści pozostające w dyspozycji eksperta branżowego współpracującego z Zamawiającym: pana Patryka
Stachuli, z których wynika, że rozwiązania te są w użyciu branżowym od przynajmniej 2018 r.
g)Zamawiający pragnie raz jeszcze podnieść, że proponowane przez Oferentów w zamian watermarkingu
zabezpieczenia DRM przestały już być zabezpieczeniem wystarczającym dla dystrybutora posiadającego unikalne lub w
inny sposób wartościowe treści. Istnieją bowiem sposoby łatwego ominięcia takich zabezpieczeń, czego dowodem jest
poniższa lista odnośników z serwisów pirackich, umożliwiająca pobranie współczesnych produkcji wideo pochodzących
np. z serwisu HBO Max:
1.https://exsite.pl/seriale/lt-lektor/
Kolejnym dowodem niech będą publikacje internetowe przedstawiające konkretne metody nielegalnego nagrywania treści
dostarczanych przez popularnego dostawce VOD - firmę Netflix:
1.
2.
6.OPZ nie jest wewnętrznie sprzeczny, niejednoznaczny i niewyczerpujący. W szczególności zarzuty sformułowane w
tym zakresie są pozbawione wszelkich przykładów. Tymczasem Zamawiający otrzymał dużą liczbę pytań do
dokumentacji postępowania, jednak prawie połowa dotyczyła wniosków o złagodzenie treści umowy, a wnioski te nie
zostały uwzględnione przez Zamawiającego. Problem Odwołującego polega na czymś odwrotnym – w OPZ zapisy są
precyzyjne i jednoznaczne, a Zamawiający w swoich odpowiedziach na pytania nie zgodził się na ich dowolną
interpretację i modyfikację polegającą na obniżeniu standardu usługi wymaganego od samego początku przez
Zamawiającego.
6. Zgodnie z pkt 1 Rozdziału IV SW Z Zamawiający wymaga, aby „termin uruchomienia nowej usługi ninateka.pl w pełnym
zakresie opisanym w Rozdziale III SW Z wynosił maksymalnie 120 dni roboczych.”. Ekspert branżowy Zamawiającego –
pan P.S., posiadający kilkunastoletnie doświadczenie w obszarze dostarczania i zabezpieczania treści wideo, zdobyte w
ramach współpracy m.in. z Telewizją Polską, konsultując czas potrzebny na migrację biblioteki ninateka.pl, powołał się
na samodzielnie nadzorowany przez niego projekt realizowany w 2023 roku, którego elementem była migracja ok. 1500
pozycji szyfrowanych DRM z systemu CDN Redge Technologies do systemu CDN TVP S.A w taki sposób, by TVP S.A
oferowała te treści z własnych systemów dystrybucji w postaci zaszyfrowanej własnymi mechanizmami DRM. Operacja
odszyfrowania, ponownego zaszyfrowania i przeniesienia do CDN TVP S.A wspomnianej biblioteki zajęła ok. 14 dni i w
ocenie ww. biegłego mogłaby zostać nawet znacznie przyspieszona, gdyby istniała wówczas taka potrzeba.
W konsekwencji bezpodstawne są zarzuty naruszenia:
1)art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą
konkurencję, tj. opis, który charakteryzuje rozwiązania dostarczane przez konkretnego wykonawcę, a które nie jest
uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórych wykonawcom w
postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia.
2)art. 143 ust. 5 w zw. z art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez dokonanie istotnej zmiany SW Z i
niezagwarantowanie wykonawcom adekwatnego czasu na zapoznanie się z przedmiotową zmianą oraz poszukiwania i
pozyskanie do współpracy dostawców dysponujących technologią znaku wodnego spełniającą dodatkowe wymogi
narzucone przez Zamawiającego w dniu 07 marca 2024 r., a w konsekwencji, uniemożliwienie potencjalnym
wykonawcom rzetelnej kalkulacji całości kosztów wykonania Zamówienia oraz określenie ceny ofertowej, co skutkuje
nieuzasadnionym ograniczeniem możliwości przygotowania i złożenia ofert w Postępowaniu przez wykonawców
nieposiadających w swoim produkcie funkcjonalności spełniających dodatkowe wymogi podane przez Zamawiającego w
dniu 07 marca 2024 r., a co za tym idzie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję,
3)i art. 99 ust. 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wewnętrznie sprzeczny, niejednoznaczny i
niewyczerpujący, co skutkuje ustanowieniem przez Zamawiającego wymagań technicznie niemożliwych do spełnienia
przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W załącznikach do odpowiedzi wskazał na:
-przykładowe ogólnodostępne prezentacje dostawców usług watermarkingu ze stron:
a)
b)
c)
d)
-artykuły branżowe przedstawiające konkretne metody nielegalnego nagrywania treści dostarczanych przez popularnego
dostawce VOD - firmę Netflix, zabezpieczonych technologią DRM wydrukowane ze stron:
a)
b)
-kwestionariusze techniczne pochodzące od producentów dostawców treści wideo, gdzie pytanie o zabezpieczenie
znakiem wodnym (zaznaczone w treści) pojawia się w dokumentach sprzed kilku lat (np. 2018):
a)2018 FIFA World CupTM DRM Approval Form CLEAR.doc
b)EMEA Distribution Technology - Checklist v4.doc
c)Questionnaire_technique_studiocanal - 19.07.docx
d)Universal Studios Technical Questionnaire for SD&HD v4.85.docx
Przystąpienie do postępowania odwoławczego z kolei po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Redge
Technologies sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, który wniósł o oddalenie odwołania. Podał: (...) Czynności
Zamawiającego, których dotyczą zarzuty Odwołania pozostają w całości zgodne z przepisami Ustawy Prawo Zamówień
Publicznych, w konsekwencji wnioski Odwołania są chybione i nie zasługują na uwzględnienie”. Dalej wskazał, że: (...)
Spółka otrzymała kopię Odwołania w dniu 14.03.2024 r., w związku z czym zachowany został wymagany treścią art. 525
ust. 1 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych, 3 dniowy termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego. Przystępujący posiada interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępuje tj. Zamawiającego, który związany jest z faktem, że oferta Spółki jest najkorzystniejszą ofertą w
Postępowaniu. Ewentualne uwzględnienia odwołania oraz unieważnienie postępowania miałoby bezpośredni i negatywny
skutek na status oferty Przystępującego, co w konsekwencji uniemożliwiłoby realizację zamówienia publicznego przez
Przystępującego oraz brak możliwości uzyskania wynagrodzenia za jego realizację. Dodatkowo, interes Przystępującego
w przystąpieniu do niniejszego postępowania odwoławczego wyraża się także w tym, że Przystępujący ma możliwość,
zgodnie z art. 523 ust 1 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych, złożenia sprzeciwu przeciwko uwzględnieniu zarzutów
Odwołania przez Zamawiającego”.
W piśmie procesowym z dnia 22 marca 2024 r. wnosząc ponownie o oddalenie odwołania wskazał na
następujące okoliczności:
Stan faktyczny:
1.Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod
nazwą „Wykonanie i utrzymanie serwisu Ninateka.pl wraz z aplikacjami mobilnymi i Smart TV”, znak sprawy 1/2024
(„Postępowanie”) poprzez przesłanie ogłoszenia o zamówieniu do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej, po czym
dnia
lutego
2024
roku
–
opublikował
na
stronie
internetowej
https://fina.logintrade.net/zapytania_email,152846,ec7ef8fcfb19b963d58b814a3ed9b7 a6.html dokumenty zamówienia.
2.Przedmiot zamówienia został przez Zamawiającego opisany w rozdziale III Specyfikacji
Warunków Zamówienia („SWZ”). W myśl pkt. 1 rozdziału III, przedmiotem zamówienia
jest wykonanie i utrzymanie serwisu Ninateka.pl wraz z aplikacjami mobilnymi i Smart TV. Na serwis będący
przedmiotem zamówienia miały się składać następujące elementy:
a)strona internetowa Ninateka.pl;
b)aplikacja mobilna;
c)aplikacja smart tv;
d)system zarządzania treścią.
3.W zakresie szczegółów przedmiotu zamówienia, Zamawiający odsyłał potencjalnych wykonawców do treści
załącznika numer 1 do SW Z – opisu przedmiotu zamówienia, w którym Zamawiający określił wszystkie elementy dla
niego istotne. Zamawiający opisał każdy z elementów wskazanych w pkt. 2. W przypadku strony internetowej Ninateka.pl,
Zamawiający wskazał „Serwis internetowy powinien co najmniej odzwierciedlać zakres funkcjonalny Ninateka.pl
funkcjonującego w dniu ogłoszenia przetargu uwzględniając w szczególności:
(…) 5. Możliwość zabezpieczania treści wideo technologią znaku wodnego”.
4.Analiza opisu przedmiotu zamówienia opublikowanego w dniu 5 lutego 2024 roku, przez podmiot profesjonalny
pozwalała na przyjęcie następujących założeń:
a)przedmiot zamówienia ma być wykonany zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i składać się z 4 elementów;
b)serwis internetowy Ninateka.pl ma posiadać zakres funkcjonalności nie gorszy, aniżeli serwis Ninateka.pl w dniu
wszczęcia Postępowania;
c)serwis internetowy musi uwzględniać zabezpieczenie treści wideo technologią znaku wodnego.
5.Konstrukcja opisu przedmiotu zamówienia przyjęta przez Zamawiającego, pozwala na przyjęcie, że uzupełnieniem
treści załącznika numer 1 do SW Z jest działający serwis internetowy. Każdy podmiot planujący ubiegać się o to
zamówienie podczas analizy funkcjonalności wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia powinien zapoznać się ze
sposobem funkcjonowania serwisu Ninateka.pl.
6.Określenie standardu zabezpieczenia plików wideo, który kwestionuje Odwołujący, dla profesjonalisty działającego na
rynku było możliwe już dnia 5 lutego 2024 roku. Bowiem po zapoznaniu się z opisem przedmiotu zamówienia, każdy z
wykonawców zainteresowanych Postępowaniem, mógł bez jakichkolwiek przeszkód i ograniczeń zapoznać się z
funkcjonalnościami Ninateka.pl, w tym sposobem zabezpieczeń dla materiałów audiowizualnych.
7.Otwierając jakikolwiek materiał wideo na stronie Ninateka.pl, osoba nie posiadająca jakiejkolwiek wiedzy technicznej
widzi, że materiały zabezpieczone są w sposób niewidoczny dla użytkownika:
8.W konsekwencji, wprowadzenie w serwisie, który zostanie oddany użytkownikom po wykonaniu przedmiotu
zamówienia, zabezpieczeń widocznych dla użytkowania, byłoby nieracjonalnym z punktu widzenia Zamawiającego, gdyż
takie działanie prowadziłoby do udostępnienia użytkownikom serwisu o gorszych parametrach technicznych, aniżeli
dostępne obecnie. Kłóciłoby się to z zasadą efektywności zamówień publicznych oraz racjonalnością działań podmiotów
publicznych.
9.Zamawiający dnia 1 marca 2024 roku, opublikował informację o zmianie terminu składania ofert, wyznaczając nowy
termin na dzień 8 marca 2024 roku. Następnie dnia 7 marca 2024 roku, Zamawiający ponownie przedłużył termin
składania ofert, który po zmianie wyznaczony został na dzień 13 marca 2024 roku. W konsekwencji wykonawcy
planujący ubiegać się o zamówienie mieli 34 dni na przygotowanie swoich ofert i pozyskanie podwykonawców, gdyby
takie działanie było konieczne.
10.Zamawiający dnia 7 marca 2024 roku, nie tylko zmodyfikował termin składania ofert, ale również udzielił szeregu
wyjaśnień SW Z. Podkreślenia jednak wymaga, że Zamawiający odpowiadając na pytania do SW Z, co prawda
opublikował 66 pytań i odpowiedzi, jednakże żadna z odpowiedzi nie wpływała w sposób istotny na sposób realizacji
przedmiotu zamówienia. Kwestionowane przez Odwołującego odpowiedzi na pytania 24 i 25, stanowią jedynie
deskrypcję wymogów, które z łatwością można było zdekodować w oparciu o opis przedmiotu zamówienia oraz
dostępny serwis Ninoteka.pl. Z opisu przedmiotu zamówienia jednoznacznie wynika, że serwis Ninateka.pl ma mieć
możliwość wyświetlania „treści audiowizualnych (vod oraz live)” (pkt 4 ze str. 6 OPZ), które będą zabezpieczone
znakiem wodnym (pkt 5 ze str. 6 OPZ) – odpowiedź na pytanie 24 i 25 stanowiły jedynie doprecyzowanie tego, co zostało
pierwotnie określone w opisie przedmiotu zamówienia, który uzupełniany był działającym serwisem internetowym.
11.W tych okolicznościach odpowiedzi na pytania z dnia 7 marca 2024 roku nie wprowadzały żadnych nowych wymogów
dla przedmiotu zamówienia, a jedynie stanowiły potwierdzenie okoliczności znanych potencjalnym wykonawcom od dnia
5 lutego 2024 roku.
12.Drugą istotną okolicznością jest fakt, że Odwołujący dnia 13 marca 2024 roku przed godziną 11:00 złożył w
Postępowaniu ofertę, w której oświadczył, że wykona przedmiot zamówienia w sposób zgodny z treścią SW Z, w tym
również z opisem przedmiotu zamówienia. Treść zapewnień złożonych przez Odwołującego w treści oferty przeczy
treści odwołania. Przyjmując, że oferta została złożona kilkanaście godzin później, zaś Odwołujący oświadczył w niej, że
wykona przedmiot zamówienia w sposób zgodny z wymogami SW Z, pozwala na uznanie, że Odwołujący uchylił się od
wcześniejszych oświadczeń, iż pozyskanie oferty podwykonawcy (dostawcy technologii pozwalającej na umieszczenie
w treści audiowizualnej znaku wodnego) i skalkulowanie ceny oferty jest niemożliwe w terminie 3 dni - czyniąc zarzuty
odwołania bezprzedmiotowymi.
13.W świetle odwołania złożonego w dniu 12 marca 2024 roku po godzinie 20 (podpis na odwołaniu został złożony o
godzinie 20:22), potwierdza się teza zawarta w pkt. 12 powyżej, że w chwili składania odwołania - Odwołujący musiał
wiedzieć o tym, że za kilkanaście godzin złoży w Postępowaniu ofertę. Wskazuje to na zamiar Odwołującego w postaci
próby wywarcia presji, aby Zamawiający przełożył termin składania ofert. Wzmocnieniem tej argumentacji jest to, że
Odwołujący w chwili złożenia odwołania nie wniósł wpisu od odwołania, co zostało uczynione dopiero po opublikowaniu
informacji z otwarcia ofert i powzięciu przez Odwołującego informacji, że jego oferta jest o ok. 1% droższa od oferty
Redge.
14.Działanie Odwołującego wskazuje, że jego główną motywacją do wniesienia odwołania nie było jakiekolwiek
naruszenie prawa przez Zamawiającego, a jedynie próba unieważnienia Postępowania ze względu na cenę jego oferty i
klasyfikację oferty w rankingu ofert.
Uzasadnienie:
I. Niespełnianie przesłanek materialnoprawnych korzystania ze środków ochrony prawnej:
1.Skuteczne wniesienie odwołania do Izby, wymaga wykazania, iż ziściły się przesłanki formalne dla wniesienia
odwołania oraz wykazania przez odwołującego, że ziściły się przesłanki materialnoprawne. W myśl przepisu art. 505 ust.
1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych („Pzp”), środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, jeżeli ma, lub miał on interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł, lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
2.Odwołujący jest podmiotem działającym na rynku usług audiowizualnych, z którym Redge konkuruje w różnych
postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, a co za tym idzie pierwsza przesłanka zawarta w przepisie art. 505
ust. 1 Pzp się ziściła. Jednak jest to jedyna z przesłanek materialnoprawnych, która została spełniona w stanie
faktycznym niniejszej sprawy.
3.Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp, które uniemożliwiają wykonawcom realny udział w
Postępowaniu. Uzasadniając spełnienie przesłanek materialnoprawnych Odwołujący wskazał „pozyskanie przez innych
wykonawców oraz ponowne skalkulowanie ceny ofert wymaga znacznych nakładów czasu oraz zaangażowania
podmiotów z zagranicy oferujących tego typu rozwiązania, znacznie przekraczający czas pozostawiony wykonawcom w
tym zakresie (od zmiany SW Z 07 marca do dnia składania ofert 13 marca). Termin wprowadzenia przez Zamawiającego
w/wym. zmiany SW Z, abstrahując od racjonalności i proporcjonalności wprowadzonego wymogu, uniemożliwia innym
wykonawcom realny udział i złożenie rzetelnej oferty w niniejszym Postępowaniu” (str. 4-5 Odwołania). Sekwencja
zdarzeń w stanie faktycznym sprawy, wskazuje, że Odwołujący wnosząc odwołanie – wiedział, że następnego dnia rano
złoży ofertę w Postępowaniu – a co za tym idzie musiał posiadać już wycenę pochodzącą od potencjalnego
podwykonawcy, lub przynajmniej estymacje kosztów wprowadzenia znaku wodnego. Uzasadnienie dla wykazania
przesłanki interesu we wniesieniu odwołania – w chwili jego złożenia nie miało oparcia w rzeczywistości, a jedynie miało
na celu wywarcie presji na Zamawiającym.
4.Argumenty mające na celu uzasadnienie, że ze względu na działania Zamawiającego, Odwołujący może ponieść
szkodę również nie znajdują potwierdzenia. Odwołujący wskazuje, że może ponieść „szkodę polegającą na utracie
korzyści związanych z udzieleniem zamówienia, o które Odwołujący mógłby się ubiegać z większym powodzeniem w
przypadku:
1)pozostawienia wykonawcom dowolności w zakresie wykorzystywanej technologii zabezpieczenia treści wideo
technologią znaku wodnego, przewidzianej pierwotnie przez Zamawiającego;
2)zagwarantowania wykonawcom wystarczającego czasu na zapoznanie się ze zmianą SW Z oraz dostosowanie
oferowanych rozwiązań do nowych oczekiwań Zamawiającego”.
5.Twierdzenia wskazane w pkt. 4, zmierzają do wywołania przeświadczenia Izby, że doszło do zmiany SW Z w drodze
odpowiedzi na pytania z dnia 7 marca 2024 roku. Jednakże analiza treści dokumentów zamówienia, potwierdza, że
wymogi w zakresie sposobu umieszczania znaku wodnego znane były wykonawcom już w dniu opublikowania
dokumentów zamówienia. Po drugie, jak wiadomo, cena oferty Odwołującego jest o ok. 15 tysięcy wyższa od ceny oferty
złożonej przez Redge, co stanowi ok. 1% wynagrodzenia Redge. Tak minimalna różnica w cenie potwierdza, że
Odwołujący i Redge mogły ze sobą konkurować na równych warunkach przy zastosowaniu tożsamych parametrów
przedmiotu zamówienia, które odpowiadały potrzebom Zamawiającego.
6.Odwołujący w dniu 13 marca 2024 roku złożył ofertę w Postępowaniu – działaniem tym potwierdził, że wniesienie
odwołania nie służyło usunięciu wad Postępowania w postaci zakłócenia konkurencji, a jedynie miało na celu
wymuszenie na Zamawiającym przyjęcia gorszej technologii lub opóźnieniu w procedowaniu. W orzecznictwie Izby
wskazuje się, że przez interes we wniesieniu odwołania należy rozumieć „ochronę określonego wykonawcy, w danym
postępowaniu, ukierunkowanym na uzyskanie przez tego wykonawcę stanu, w którym będzie mógł uzyskać dane
zamówienie. Podkreślić raz jeszcze należy, że działanie Odwołującego, nie jest ukierunkowane na zmianę statusu jego
oferty w tym postępowaniu o zamówienie, a na jego unieważnienie. W ocenie Izby nie wykazał, że posiada obiektywną
tzn. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania określonego rozstrzygnięcia, a tym samym nie wykazał
interesu w uzyskaniu danego zamówienia” .
7.W tych okolicznościach, wskazać należy, że czynności Odwołującego potwierdzają, że nie miał on interesu we
wniesieniu odwołania, ani też w chwili wnoszenia odwołania nie było ryzyka poniesienia przez niego szkody wynikającej z
nienależytego realizowania powinności Zamawiającego w Postępowaniu.
8.Skuteczność wniesienia odwołania, uzależniona jest od wykazania ziszczenia się wszelkich przesłanek z art. 505 ust.
1 Pzp, tj. wykazania, że odwołujący: a) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia, b) poniósł lub może ponieść
szkodę, c) poniesiona lub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów .
Niewykazanie ziszczenia się którejkolwiek z przesłanek powinno skutkować oddaleniem odwołania bez konieczności
jego merytorycznego rozpoznania .
9.Konstatując, Odwołujący w chwili wniesienia odwołania wiedział, albo co najmniej z bardzo dużą pewnością mógł
przewidywać, że za ok. 13-14 godzin od chwili wniesienia odwołania – złoży w Postępowaniu ofertę. Złożenie przez
Odwołującego konkurencyjnej względem Redge oferty w Postępowaniu – potwierdza w sposób niebudzący wątpliwości,
że przesłanki materialnoprawne dla wniesienia odwołania nie zostały spełnione.
II. Zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia – naruszenie uczciwej konkurencji (zarzut pierwszy):
[opisanie przedmiotu zamówienia w sposób charakteryzujący jedno rozwiązanie]
10.Z ostrożności, w przypadku stwierdzenia przez Izbę, że w stanie faktycznym sprawy doszło do ziszczenia się
wszystkich przesłanek materialnoprawnych dla wniesienia odwołania, wskazujemy, że zarzut naruszenia przepisów art.
99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp (zarzut pierwszy) jest spóźniony. Opis przedmiotu zamówienia, jak wskazałam w
opisie stanu faktycznego dla profesjonalisty działającego na rynku usług audiowizualnych był jasny, jednoznaczny i
precyzyjny od dnia opublikowania dokumentów zamówienia. Uszczegółowienie, jakie zostało dokonane przez
Zamawiającego w dniu 7 marca 2024 roku, stanowiło jedynie potwierdzenie wymogów sprecyzowanych w oparciu o
literalne brzmienie opisu przedmiotu zamówienia i funkcjonalności serwisu Ninateka.pl.
11.Nieprawdą jest również twierdzenie, że opis przedmiotu zamówienia naruszał zasadę uczciwej konkurencji – poprzez
zastosowanie rozwiązania technologicznego właściwego dla produktów oferowanych przez Redge. Zgodnie z naszą
najlepszą wiedzą, rozwiązania technologiczne umożliwiające opatrzenie znakiem wodnym materiałów audiowizualnych,
który jest niewidoczny dla użytkowania – oferuje co najmniej kilka podmiotów na rynku – oprócz wskazanej w odwołaniu
VESTGIT spółki z ograniczoną odpowiedzialnością („VESTGIT”), technologią o tej funkcjonalności dysponują następujące
podmioty Verimatrix, Irdeto, Nagra, Synamedia, castLabs . Fakt, że część z nich nie ma siedziby w Polsce, nie wyklucza
możliwości skorzystania z ich rozwiązania podczas realizacji przedmiotu zamówienia. A co za tym idzie, wykonawcy
planujący ubiegać się o zamówienie mogli skorzystać z usług różnych podmiotów, w tym VESTGIT.
12.W tym miejscu, wskazać również należy, że Redge nie posiada żadnej umowy zawartej z VESTGIT, która
uniemożliwiałaby pozyskanie właściwej oferty Odwołującemu, czy jakiemukolwiek innemu podmiotowi i skorzystanie z tej
technologii. Z faktu, że Redge i VESTGIT przynależą do jednej grupy kapitałowej, nie sposób wywieść, jak próbuje to
zrobić Odwołujący, że doszło do naruszenia konkurencyjności, gdyż rozwiązanie oferowane przez VESTGIT dostępne
jest dla wszystkich zainteresowanych podmiotów, które wystąpią z prośbą o ofertę i zawrą stosowną umowę.
[brak uzasadnienia dla wymogów Zamawiającego]
13.Nie sposób zgodzić się również z drugim twierdzeniem Odwołującego, które miałoby uzasadnić zasadność
odwołania. Odwołujący wskazuje, że konieczność opatrzenia materiałów audiowizualnych znakiem wodnym, który jest
niewidoczny nie ma uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego.
14.Twierdzenia Odwołującego nie mają poparcia w stanie faktycznym. Po pierwsze, wskazać należy, że celem
opatrzenia materiałów audiowizualnych znakiem wodnym jest zapewnianie przestrzegania przepisów z zakresu prawa
własności intelektualnej podczas realizacji przez Zamawiającego jego obowiązków statutowych.
15.Do obowiązków statutowych Zamawiającego, które muszą być wykonywane z poszanowaniem praw autorskich
przysługującym twórcom, artystom wykonawcom oraz innym podmiotom, w myśl § 3 ust. 2 statutu Zamawiającego
należy zaliczyć:
(…)
4) upowszechnianie kultury filmowej, w tym udostępnia zasoby sztuki filmowej;
6) gromadzenie i archiwizowanie dokumentacji dotyczącej produkcji i rozpowszechnienia filmów;
10) wykorzystywanie nowych technologii (w tym internet) do działań w zakresie promocji kultury i edukacji, w tym filmowej
oraz nauki”.
16.Literalne brzmienie statutu wskazuje na potrzebę korzystania podczas działań mających na celu promocję kultury i
edukacji filmowej nowych technologii. Konieczność poszanowania praw autorskich wynika z przepisów powszechnie
obowiązujących przepisów prawa. Co więcej, w chwili publikacji przetargu – Zamawiający korzystał z takich form
zabezpieczania materiałów audiowizualnych, które nie utrudniały użytkownikom ich odbioru. Wszystkie te okoliczności,
wskazują na konieczność wprowadzenia do opisu przedmiotu zamówienia, nowoczesnej technologii, która umożliwi
udostępnianie użytkownikom dzieł sztuki filmowej w formie co najmniej odpowiadającej obecnie funkcjonującemu
serwisowi, tj. bez widocznych zabezpieczeń. W konsekwencji konieczność zastosowania znaku wodnego, który nie
będzie widoczny dla użytkowników ma pokrycie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego.
17.Nie można pomijać faktu, że to Zamawiający decyduje o tym, jaki kształt zostanie nadany opisowi przedmiotu
zamówienia oraz jakie jego elementy są dla niego istotne. W orzecznictwie Izby wskazuje się, że „jakkolwiek słusznie
Odwołujący wskazał, że Zamawiający zobowiązany jest respektować ustawy Pzp, która zakazuje dokonywania opisu
przedmiotu zamówienia w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, to podkreślenia wymaga, że powyższa
norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych
wymagań, które dla wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. Skład orzekający podziela pogląd
wielokrotnie prezentowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż nie narusza przepisów ustawy Pzp
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub
uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia. Zamawiający nie ma obowiązku zapewnienia możliwości
realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na ryku w danej branży. Jak wskazano w wyroku z
dnia 26 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 1951/21, podstawowym celem zamówień publicznych jest zaspokajanie
uzasadnionych potrzeb zamawiającego, a w znaczącej części postępowań również pośrednio zaspokajanie potrzeb
szerszej zbiorowości. Wskazany cel zamówień publicznych nie jest więc spełniony wtedy, gdy zamawiający dopuszcza
złożenie oferty z każdym produktem rodzajowo podobnym do opisanego przez siebie w SW Z, aby umożliwić udział w
postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym w danym obszarze rynku” .
18.Zamawiający kształtując swoje wymogi, realizował swoje obowiązki statutowe oraz obowiązki nałożone na niego w
przepisach prawa, dlatego też, nie można mówić o jakimkolwiek naruszeniu przepisu art. 99 Pzp czy też art. 16 Pzp.
III.Zarzut dotyczący braku przedłużenia terminu złożenia oferty (zarzut drugi)
19.Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż nie zapewnił on wykonawcom czasu odpowiedniego do przygotowania
oferty. Twierdząc, że odpowiedzi na pytania z dnia 7 marca 2024 roku wprowadzały istotne zmiany do treści opisu
przedmiotu zamówienia – jednak nie sposób się zgodzić z tym twierdzeniem.
20.Po pierwsze Odwołujący potwierdził per facta concludentia, że złożenie oferty było możliwe w terminie – pomimo
zmian do opisu przedmiotu zamówienia. Po drugie, Odwołujący mógł złożyć ofertę konkurencyjną – różnica w cenie
wynosi tylko 1% wartości wynagrodzenia Redge.
21.Po trzecie, w stanie faktycznym sprawy – nie można mówić o naruszeniu jakiegokolwiek przepisu ustawy. Przepis art.
143 ust. 5, na który powołuje się odwołujący dotyczy przetargu ograniczonego – czyli innego trybu, aniżeli zastosowany
przez Zamawiającego. Po czwarte, Zamawiający nie dokonał modyfikacji treści opisu przedmiotu zamówienia, a jedynie
wyartykułował wcześniejsze wymogi wynikające z funkcjonalności serwisu Ninateka.pl w formie doprecyzowania.
22.Mając na uwadze powyższe, nie można mówić o naruszeniu przepisów Pzp, jakie zarzuca Zamawiającemu –
Odwołujący.
IV.Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wewnętrznie sprzeczny (zarzut trzeci)
23.W doktrynie nie ma żadnych wątpliwości, co do tego, że opis przedmiotu zamówienia kierowany jest do podmiotów
profesjonalnych, zajmujących się zawodowo wykonywaniem usług danego rodzaju . A co za tym idzie, podmioty te
powinny dokonywać analizy wymogów postawionych przez Zamawiającego w oparciu o swoją wiedzę, doświadczenie
oraz aktualny stan wiedzy technicznej.
24.Analiza treści odpowiedzi na pytanie 25, prowadzi do wniosku, że nie sposób wywieść z niej twierdzeń
przedstawionych w odwołaniu. Zamawiający odpowiedział na pytanie 25 w następujący sposób „Znak wodny na poziomie
odtwarzacza nie zostanie uznany za prawidłową formę zabezpieczenia. Jako znak wodny rozumiemy technologię, która
umieści znak wodny bezpośrednio w strumieniu, nie będzie widoczna z poziomu odtwarzacza (player) dla użytkownika
odtwarzającego zabezpieczoną pozycję wideo. Ponadto uznajemy za skuteczną taką formę zabezpieczenia znakiem
wodnym, gdzie po przekodowaniu materiału nadal będzie możliwa identyfikacja użytkownika na podstawie znaku
wodnego. Ponadto zabezpieczenie znakiem wodnym powinno być unikalne dla każdego użytkownika oraz odporne na
wszelkie odkształcenia”. Odpowiedź na pytanie jest zgodna z aktualnym stanem wiedzy. Zdanie drugie odpowiada
definicji znaku wodnego dostępnej w domenie publicznej. W zdaniu trzecim, Zamawiający wskazał, jakie rozwiązania
technologiczne uzna za zgodne z opisem przedmiotu zamówienia. W zdaniu czwartym doprecyzował wymogi –
indywidulane oznaczenie użytkowania i odporność na odkształcenia.
25.W ocenie Redge, wymogi te są zgodne z aktualnym stanem wiedzy technicznej i nie są wewnętrznie sprzeczne.
V.Termin wdrożenia
26.Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego zawartych w IV odwołania, zauważyć należy, że nie maja one znaczenia
dla jego rozstrzygnięcia. Po pierwsze Odwołujący nie sformułował w tym zakresie zarzutu, dlatego też Izba nie ma
podstaw faktycznych i prawnych dla podjęcia rozstrzygnięcia w tym zakresie.
27.Po drugie, Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że tylko Redge może sprostać wymaganemu terminowi
uruchomienia nowej usługi, który wynosi 120 dni roboczych. Jednocześnie oferując Zamawiającemu, że wykona
przedmiot zamówienia w terminie 30 dni roboczych. Odwołujący po raz kolejny przedstawia w odwołaniu stanowisko,
które jest sprzeczne z jego działaniami i treścią złożonej oferty.
28.Mając na uwadze powyższe, wnosimy o pominięcie twierdzeń zawartych w pkt IV odwołania, jako irrelewantnych.
(...)
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, ponieważ spełnione zostały
przesłanki określone w art. 505 ust. 1 Pzp. Wnosząc niniejsze odwołanie na podstawie art. 513 pkt 3) Pzp wykonawca
wykazał, że oferuje na rynku świadczenie usług, które stanowią przedmiot zamówienia. Jak podał w odwołaniu jest
jednym z wiodących dostawców usług stanowiących przedmiot Postępowania i posiada niezbędne zasoby niezbędne do
realizacji usług na rzecz Zamawiającego. Aktywnie konkuruje również z innymi wykonawcami (w szczególności Redge
Technologies sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – Uczestnik po stronie Zamawiającego) na rynku usług VOD, transmisji
wideo live oraz CDN zarówno w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, jak i na rynku komercyjnym.
Wykazał tym samym, że ma interes w uzyskaniu zamówienia. Wykazał również, że może ponieść szkodę w wyniku
zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów Pzp, których naruszenie
zarzucił w odwołaniu wniesionym w dniu 12 marca 2024 r. Ocena legitymacji procesowej bowiem następuje z
uwzględnieniem stanu z dnia wniesienia odwołania. Z uwagi na zarzuty podnoszone w odwołaniu z 12 marca 2024 r., w
której to dacie nie upłynął jeszcze termin na składanie ofert oraz z uwagi na zgłaszane wnioskio wydłużenie terminu na
składanie ofert przed 13 marca 2024 r., w tym przez Uczestnika po jego stronie, Odwołujący miał legitymację procesową
w rozumieniu art. 505 ust.1 ustawy Pzp do wniesienia tego odwołania.
Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz pisemne stanowiska Stron i Uczestników
składane w toku postępowania odwoławczego Izba uznała, że podnoszone w odwołaniu zarzuty nie podlegają
uwzględnieniu.
Rozpoznając zarzuty podnoszone w odwołaniu Izba musi mieć na względzie dyrektywy wskazane w przepisach
ustawy Pzp. W niniejszej sprawie w szczególności wynikające z art. 534 ust.1 ustawy Pzp a także z art. 555 tej ustawy.
W myśl pierwszego z przepisów: „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne”. Z kolei drugi z nich stanowi, że: „Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”.
Odwołujący w odwołaniu podniósł trzy zarzuty. Pierwszy z nich, zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16
pkt 1) Pzp wnoszący odwołanie wykonawca oparł na twierdzeniu opisania przedmiotu zamówienia w sposób
naruszający uczciwą konkurencję, tj. opis, który charakteryzuje rozwiązania dostarczane przez konkretnego wykonawcę,
a które nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórym
wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia. Drugi z
kolei, zarzut naruszenia art. 143 ust. 5 w zw. z art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp odniósł do dokonanej w dniu 7
kwietnia 2024 r., zdaniem wykonawcy istotnej, „zmiany SW Z i niezagwarantowanie wykonawcom adekwatnego czasu na
zapoznanie się z przedmiotową zmianą oraz poszukiwania i pozyskanie do współpracy dostawców dysponujących
technologią znaku wodnego spełniającą dodatkowe wymogi narzucone przez Zamawiającego w dniu 07 marca 2024 r., a w
konsekwencji, uniemożliwienie potencjalnym wykonawcom rzetelnej kalkulacji całości kosztów wykonania Zamówienia
oraz określenie ceny ofertowej, co skutkuje nieuzasadnionym ograniczeniem możliwości przygotowania i złożenia ofert w
Postępowaniu przez wykonawców nieposiadających w swoim produkcie funkcjonalności spełniających dodatkowe wymogi
podane przez Zamawiającego w dniu 07 marca 2024 r., a co za tym idzie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
naruszający uczciwą konkurencję” . W zakresie trzeciego natomiast zarzutu, naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp odniósł do
opisania przedmiotu zamówienia w sposób wewnętrznie sprzeczny, niejednoznaczny i niewyczerpujący, co miało
skutkować ustanowieniem przez Zamawiającego wymagań technicznie niemożliwych do spełnienia przez wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy „Wykonania i utrzymania serwisu
Ninateka.pl wraz z aplikacjami mobilnymi i Smart TV.” Prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie
o przetargu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 5 lutego 2024 r. Pierwotny termin na składanie ofert został
ustalony na dzień 4 marca 2024 r. Następnie zmieniony na dzień 8 marca 2024 r. a ostatecznie termin ten przedłużono w
dniu 7 marca 2024 r. na dzień 13 marca 2024. W dniu 13 marca 2024 r. zostały złożone w tym postępowaniu 2 oferty.
Składającymi oferty są:
Nr
Cena oferty brutto
Nazwa (firma) i adres Wykonawcy
Nazwa kryterium
Termin uruchomienia nowej usługi
1.
2.
PROEXE spółka z o.o.
1 103 260,80 zł
ul. Koszykowa 61B
00-667 Warszawa
Redge Technologies Sp. 1 087 320,00 zł
z o. o.
ul. Ostrobramska 86
04-163 Warszawa
30 dni roboczych
30 dni roboczych
Odwołujący podnoszone w odwołaniu zarzuty odniósł do punktu 4 i punktu 5 Opisu przedmiotu zamówienia po jego
zmianach z dnia 7 kwietnia 2024 r.
Wskazane postanowienia pierwotnie (przed ich zmianą) miały następujące brzmienie:
Serwis internetowy powinien co najmniej odzwierciedlać zakres funkcjonalny Ninateka.pl funkcjonującego w dniu
ogłoszenia przetargu uwzględniając w szczególności:
(...)
4 . Możliwość wyświetlania treści audiowizualnych (vod oraz live) przy wykorzystaniu następujących technik
strumieniowania adaptacyjnego, zależnie od oprogramowania wykorzystywanego przez odbiorcę:
a.Apple http Live Streaming (HLS)
b.Microsoft Smoot Streaming (MSS)
c.MPEG Dynamic Adaptive Streaming over HTTP (MPEG-DASH)
5.Możliwość zabezpieczania treści wideo technologią znaku wodnego (...)
Pytania skierowane do tych punktów dotyczyły:
Pytanie nr 24: „Zwracamy się z prośbą o doprecyzowanie, czy Zamawiający przewiduje zabezpieczanie treści video
znakiem wodnym dla materiałów zarówno VOD jak i live?”
Pytanie nr 25: „Zwracamy się z prośbą o doprecyzowanie, czy Zamawiający uzna warunek znakowania materiałów
znakiem wodnym jako spełniony w sytuacji, gdy znak wodny osadzony zostanie na poziomie odtwarzacza (player) i
będzie widoczny dla użytkownika końcowego?”
W odpowiedzi na pytania do tych punktów Zamawiający podał:
Odpowiedź na pyt. 24: „Przewidujemy zabezpieczanie treści znakiem wodnym. Musi istnieć możliwość użycia
zabezpieczenia dla materiałów VOD oraz live”.
Odpowiedź na pytanie 25: „Znak wodny na poziomie odtwarzacza nie zostanie uznany za prawidłową formę
zabezpieczenia. Jako znak wodny rozumiemy technologię, która umieści znak wodny bezpośrednio w strumieniu, nie
będzie widoczna z poziomu odtwarzacza (player) dla użytkownika odtwarzającego zabezpieczoną pozycję wideo. Ponadto
uznajemy za skuteczną taką formę zabezpieczenia znakiem wodnym, gdzie po przekodowaniu materiału nadal będzie
możliwa identyfikacja użytkownika na podstawie znaku wodnego. Ponadto zabezpieczenie znakiem wodnym powinno być
unikalne dla każdego użytkownika oraz odporne na wszelkie odkształcenia”.
W związku z tymi odpowiedziami Zamawiający także w dniu 7 marca 2024 r. wprowadził zmienione – jak w
odpowiedziach - ich brzmienie do Opisu przedmiotu zamówienia.
Rozpoznając pierwszy z zarzutów, Izba stwierdziła, że ten zarzut nie podlega uwzględnieniu. W toku rozprawy
Odwołujący nie wykazał bowiem, że opis postanowień punktu 4 i punktu 5 po ich zmianach charakteryzuje rozwiązanie
technologiczne właściwe dla produktów dostarczanych przez konkretnego wykonawcę, w tym przypadku oferowanych
przez firmę Rodge – Uczestnika po stronie Zamawiającego. Natomiast Zamawiający, podobnie jak Przystępujący po jego
stronie wykonawca wykazali w postępowaniu dowodowym przed Izbą, że rozwiązania technologiczne umożliwiające
opatrzenie znakiem wodnym materiałów audiowizualnych, który jest niewidoczny dla użytkowania – oferuje co najmniej
kilka podmiotów na rynku zarówno krajowym jak i zagranicznym. Oprócz wskazanej w odwołaniu VESTGIT spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością („VESTGIT”), technologią o tej funkcjonalności dysponują takie podmioty jak: Verimatrix,
Irdeto, Nagra, Synamedia, castLabs. Sam fakt, że część z nich nie ma siedziby w Polsce, jak słusznie podnosił
Uczestnik Redge, nie wykluczał możliwości skorzystania z ich rozwiązania podczas realizacji przedmiotu zamówienia.
Tym samym, wykonawcy planujący ubiegać się o zamówienie mogli skorzystać z usług różnych podmiotów, w tym
VESTGIT. Odwołujący, pomimo twierdzeń, że nie miał możliwości pozyskania właściwej Odwołującemu oferty, nie
wykazał aby z takim zapytaniem przed dniem 13 marca 2024 r. zwrócił się do tego podmiotu. Natomiast – składając w
tym postępowaniu ofertę i potwierdzając, że jego przedmiot zamówienia spełnia wymagane cechy – Odwołujący nie
wykazuje aby rozwiązanie opisane po jego zmianach w punktach 4 i 5 OPZ było dla wykonawcy niedostępne do dniu 13
marca 2024r. tj. terminie wyznaczonym na składanie ofert. Tym samym Odwołujący nie uprawdopodobnił, aby opis
przedmiotu zamówienia w zakresie tego wymagania naruszał zasadę uczciwej konkurencji.
Izba, co do podnoszonego w odwołaniu braku uzasadnionych obiektywnych potrzeb Zamawiającego co do takiego
opisu w punkcie 5 OPZ, nie zgodziła się z twierdzeniem Odwołującego, że konieczność opatrzenia materiałów
audiowizualnych znakiem wodnym, który jest niewidoczny nie ma uzasadnienia w obiektywnych potrzebach
Zamawiającego. Przede wszystkim, jak wskazywał Zamawiający celem opatrzenia materiałów audiowizualnych znakiem
wodnym jest zapewnianie przestrzegania przepisów z zakresu prawa własności intelektualnej podczas realizacji przez
Zamawiającego jego obowiązków statutowych. Poza tym przewidziane przez Zamawiającego w SW Z wymogi co do
zabezpieczenia strumienia technologią znaku wodnego, które ma realizować dostarczony w ramach zamówienia produkt
są zaawansowanymi technologicznie rozwiązaniami – jak wykazywał Zamawiający i Uczestnik Redge - oferowane przez
podmioty funkcjonujące zarówno na rynku polskim jak i europejskim, a z uwagi na dostępność środków komunikacyjnych
przede wszystkim elektronicznych (SMS/MMS, komunikator internetowy, VoIP (w tym wideokonferencja), poczta
elektroniczna, czat, IRC) ich pozyskanie przez wykonawców nie wymaga takiego wysiłku i znacznych nakładów czasu
jak to przedstawiali Odwołujący i Uczestnik po jego stronie nie uprawdopodabniając w postępowaniu dowodowym tych
okoliczności. Zamawiający, zdaniem Izby wprowadzając takie wymaganie nie ograniczył wykonawców w zakresie
pozyskania skutecznych narzędzi umożliwiających zabezpieczanie strumienia wideo technologią znakowania wodnego.
Usługi watermarkingu, uwzględniając rozwój technologii także w tej dziedzinie, są aktualnie dostępne. Tym samym
pierwszy z zarzutów Izba uznała za niepodlegający uwzględnieniu.
Izba także nie zgodziła się z twierdzeniami w zakresie trzeciego z zarzutów. W tym przypadku Odwołujący nie
wykazał, aby opisanie przedmiotu zamówienia w punkcie 5 (po jego zmianach) nastąpiło w sposób wewnętrznie
sprzeczny, niejednoznaczny i niewyczerpujący. Nie wykazał także, że ten opis skutkuje ustanowieniem przez
Zamawiającego wymagań technicznie niemożliwych do spełnienia przez wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Tak jak wskazywał Przystępujący po stronie zamawiającego wykonawca Redge opis w punkcie 5 w
brzmieniu z 7.04.2024 r. znajduje oparcie (bezpośrednie lub pośrednie) w innych postanowieniach OPZ, a mianowicie:
wymaganie, o którym mowa w zdaniu 2 związane jest z pkt 4 OPZ. Z kolei wymaganie wg zdania 3 pośrednio może być
związane z opisem cech według punktu 2 OPZ lit. g). Opisane wymagania uwzględniają 19 właściwości i wśród nich
brak jest wskazania na właściwości audio-video. Zatem brak takiej właściwości w playerze można odczytywać jako znak
wodny strumienia. Izba zwraca uwagę, że ten przedmiot zamówienia jest dedykowany do podmiotów profesjonalnie
zajmujących się tą usługą i na bieżąco w ich działalności powinni uwzględniać postęp technologiczny. W odwołaniu
wykonawca formułując zarzut, że OPZ jest wewnętrznie sprzeczny, niejednoznaczny i niewyczerpujący wskazał na
właściwości znaków wodnych wyróżnionych w nauce. W świetle przedstawionych przez Odwołującego i Uczestnika
Redge opinii ekspertów – uwzględniając dedykowanie tego zamówienia do firm specjalizujących się w usługach
związanych z jego przedmiotem – interpretacja użytych w opisie pojęć takich jak „niewidzialność” czy „odporność na
wszelkie odkształcanie” niewątpliwie powinna następować obiektywnie jako „perceptualnie niezauważalne – niewidoczne
dla ludzkiego oka.
Izba zwraca uwagę, że podnoszone zarzuty dotyczą tylko dwóch postanowień. Zamawiający natomiast w
odpowiedzi na pytania odnosił się – jak wynika z pisma z dnia 7 marca 2024 r. - do wszystkich zagadnień, w większości
potwierdzając wymaganie. Niewątpliwie dokonując opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający zobowiązany jest
respektować przepisy ustawy Pzp, które zakazują dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję, jednakże ta norma – jak podkreśla się w orzecznictwie - nie może być równoważona z
obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą
stanowić źródło ewentualnych niedogodności. Z tego względu sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który
uwzględnia potrzeby zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do
zamówienia, nie może być kwalifikowane jako naruszenie przepisów ustawy Pzp. Również jak zauważa się w
orzecznictwie, zamawiający nie ma obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim
podmiotom działającym na ryku w danej branży. Podstawowym bowiem celem zamówień publicznych jest zaspokajanie
uzasadnionych potrzeb zamawiającego, a w znaczącej części postępowań również pośrednio zaspokajanie potrzeb
szerszej zbiorowości. W przypadku tego postępowania Zamawiający wykazał, że kształtując sporne wymagania,
zarówno obowiązki nałożone na niego w przepisach prawa, jak i realizował obowiązki statutowe.
Jednocześnie Izba w związku ze wskazanym art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, podkreśla, że w postępowaniu
odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą podstawę rozstrzygnięcia stanowi materiał dowodowy zgromadzony z
inicjatywy stron i uczestników. Kontradyktoryjny charakter tego postępowania, pozostawia zatem inicjatywę dowodową
stronom. Nie nakładając na Izbę obowiązku ustalania prawdy materialnej, wymaga – jak w przypadku tego stanu
faktycznego – dokonać oceny zebranych faktów oraz dowodów, z tym zastrzeżeniem, że ciężar dowodowy dla
stwierdzenia faktów będzie obciążał tę stronę (lub uczestnika), który wywodzi skutki prawne. W odwołaniu ten ciężar
dowodowy przede wszystkim dotyczy Odwołującego, albowiem zgodnie z jego żądaniem z uwagi na istotność
wprowadzonych zmian konieczne było uchylenie tych zmian jako naruszających wskazywane przepisy ustawy Pzp lub
alternatywnie wydłużenie terminu składania ofert o żądane 30 dni w odwołaniu z dnia 12.03.2024 r., a w konsekwencji – z
uwagi na złożenie ofert – unieważnienie tego postępowania jak podnosił we wniosku z 15.03.2024 r.
Także nie podlega uwzględnieniu drugi z zarzutów. Odnośnie naruszenia art. 143 ust. 5 w zw. z art. 99 ust. 4 w
zw. z art. 16 pkt 1) Pzp Izba wskazuje, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego. Natomiast wskazany w ramach tego zarzutu – jak wiodący - przepis art. 143 ust. 5 Pzp,
dotyczy przetargu ograniczonego – czyli innego trybu i ten przepis nie nawiązuje do przepisów o przetargu
nieograniczonym. Tym samym nie jest możliwe jego wskazywanie jako podstawy prawnej dla tego zarzutu. Izba zwraca
uwagę na art. 516 pkt 10 ustawy Pzp, zgodnie z którym odwołanie winno zawierać wskazanie nie tylko okoliczności
faktycznych, ale i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. Także Izba nie znalazła uzasadnienia do
uwzględnienia podnoszonego w ramach tego zarzutu naruszenia pozostałych przepisów. Wskazany w związku art. 99
ust. 4 Pzp stanowi: „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to
doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów”. Z kolei stosownie do
postanowień art. 16 pkt 1) Pzp wskazywanego w związku z art. 99 ust.4 Pzp: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców; (...) Te okoliczności podnoszone w ramach pierwszego i trzeciego zarzutu nie zostały przez Izbę
uwzględnione.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1
oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
……………………………..