Sygn. akt: KIO 816/23
WYROK
z dnia 6 kwietnia 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Poprawa
Protokolant:
Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2023 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
EMKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Żyrardowie ul. Jaktorowska 15a 96-300 Żyrardów oraz Centrum Onkologii im. prof. F.
Łukaszczyka w Bydgoszczy ul. dr I Romanowskiej 2 85-796 Bydgoszcz
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzki Specjalistyczny Szpital im. dr Wł. Biegańskiego w
Łodzi ul. Kniaziewicza 1/5 91-347 Łódź
przy udziale: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie: ECO - ABC Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Bełchatowie ul. Przemysłowa 7 97 - 400 Bełchatów oraz ECO CLEAN ENERGY Spółka
Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie ul. Przemysłowa 7, 97 - 400 Bełchatów zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 816/23 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EMKA
Spółka Akcyjna z siedzibą w Żyrardowie ul. Jaktorowska 15a 96-300 Żyrardów oraz Centrum Onkologii im. prof. F.
Łukaszczyka w Bydgoszczy ul. dr I Romanowskiej 2 85-796 Bydgoszcz i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Uzasadnienie
Zamawiający - Wojewódzki Specjalistyczny Szpital im. dr Wł. Biegańskiego w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pn.: „Usługa odbioru i unieszkodliwiania
odpadów medycznych Uczestników Grupy Zakupowej – numer sprawy: ZP1/ZG/23”, dalej jako “Postępowanie”.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 lutego 2023 r. pod numerem
2023/S 028-082110. Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”.
W dniu 24 marca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm w składzie: EMKA S.A. z siedzibą w Żyrardowie
(Lider Konsorcjum) oraz Centrum Onkologii im. prof. F. Łukaszczyka w Bydgoszczy zwanych dalej „Odwołującym” od
czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo braku ziszczenia się
przesłanek do odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego.
Zaskarżonej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez
bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, podczas gdy oferta ta jest zgodna z warunkami
zamówienia opisanymi w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty z dnia 14 marca 2023 r. na mocy, której jako najkorzystniejsza została
wybrana oferta złożona przez Konsorcjum firm w składzie ECO – ABC Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie przy ul.
Przemysłowej 7 oraz ECO Clean Energy S.A. z siedzibą w Bełchatowie przy ul. Przemysłowej 7 (dalej
„Konsorcjum ECO – ABC”),
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego,
3) dokonania ponownej oceny ofert,
4) obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący złożył w
przedmiotowym postępowaniu ofertę, która jest ważna (w tym spełnia wymagania ustawy z dnia 14 grudnia 2012
r.
o odpadach, tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 699 ze zm., dalej jako „ustawa o odpadach”) oraz zgodna z SWZ. Tymczasem
Zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez Odwołującego jako niezgodną z warunkami zamówienia i wybrał jako
najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Konsorcjum ECO - ABC.
Na skutek niniejszego, Odwołujący poniósł szkodę, ponieważ Zamawiający nie wybrał złożonej przez niego oferty, a tym
samym Odwołujący utracił spodziewane korzyści jakie osiągnie z realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum
cessans).
Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, oferta złożona przez Odwołującego zostałaby wybrana
jako najkorzystniejsza. W związku z powyższym, należy uznać, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania
wyrażający się w bezpośredniej szansie pozyskania niniejszego zamówienia oraz osiągnięcia korzyści ekonomicznych
w przypadku jego uwzględnienia. W konsekwencji, dwie wymagane treścią art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
materialno-prawne zostały kumulatywnie spełnione, tj.
1) Odwołujący ma interes w uzyskaniu danego zamówienia (jego oferta jest ważna, zgodna z powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa, warunkami zamówienia opisanymi w SWZ, Odwołujący nie podlega
wykluczeniu z udziału w Postępowaniu, ponadto Odwołujący nie może się godzić na rażące naruszenie przepisów
ustawy Pzp oraz ustawy o odpadach przez Zamawiającego) oraz
2) poniósł szkodę w wyniku odrzucenia jego oferty i wyboru jako najkorzystniejszej przez Zamawiającego oferty
złożonej przez Konsorcjum ECO – ABC zamiast oferty Odwołującego, przez co nie osiągnął spodziewanego
zysku.
Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny.
Przedmiotem zamówienia jest usługa odbioru i unieszkodliwiania odpadów medycznych od 12 uczestników Grupy
Zakupowej. W załączniku nr 6 i 7 do SWZ Zamawiający doprecyzował rodzaje i ilości odpadów medycznych
podlegających odbiorowi i unieszkodliwieniu, jak również miejsca odbioru tychże odpadów. Jak wynika z odpowiedzi na
pytanie nr 7 do SWZ (pismo Zamawiającego z dnia 28 lutego 2023 r.) Zamawiający oczekuje odebrania odpadów z ok. 70
placówek zlokalizowanych na terenie całego województwa łódzkiego (m.in. Łódź, Zgierz, Piotrków Trybunalski, Sieradz,
Kutno, Łowicz, Bełchatów, Skierniewice, Warta, Łask, Pabianice, Krośniewice).
W postępowaniu zostały złożone 3 oferty. Zamawiający odrzucił dwie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy
Pzp z uwagi na fakt, że ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oferta Odwołującego została odrzucona
ponieważ – zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego – pozostaje w sprzeczności z postanowieniami SWZ w związku z
tym, że Odwołujący zaoferował unieszkodliwianie odpadów odebranych od Zamawiającego na terenie województwa
kujawsko-pomorskiego.
Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, uważa je za nieuprawnione.
Zamawiając może odrzucić ofertę złożoną przez wykonawcę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp tylko i
wyłącznie w sytuacji, w której w treści SWZ określi jednoznaczne, niebudzące wątpliwości warunki zamówienia, z
którymi oferta złożona przez wykonawcę jest niezgodna. Przez warunki zamówienia – zgodnie z art. 7 pkt 29) ustawy
Pzp - należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w
szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert,
wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W
przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający nie określił żadnych warunków zamówienia odnoszących się do opisu
przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, które stanowiłyby, że
odpady medyczne odebrane od Zamawiającego mają zostać poddane unieszkodliwieniu tylko i wyłącznie na terenie
województwa łódzkiego (abstrahując już od tego czy takie postanowienie byłoby zgodne z powszechnie obowiązującymi
przepisami). Żaden warunek zamówienia opisany w treści SWZ nie przewiduje odrzucenia oferty jako niezgodnej z
treścią SWZ z uwagi na zaoferowanie unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych na terenie innego
województwa niż województwo łódzkie. Wobec tego nie można w przedmiotowym stanie faktycznym mówić o
niezgodności oferty złożonej przez Odwołującego z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia mające świadczyć o
rzekomej niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia zostały wykreowane przez Zamawiającego na
potrzeby odrzucenia oferty Odwołującego (jak również oferty złożonej przez drugiego wykonawcę). Co więcej, warunki
zamówienia w postępowaniu i podstawy odrzucenia oferty muszą być jasno i precyzyjnie określone w dokumentacji
postępowania od samego początku, od momentu ogłoszenia postępowania. Muszą być one bezwzględnie obowiązujące,
klarowne dla każdego potencjalnego wykonawcy. Tak aby wykonawca po zapoznaniu się z treścią SWZ mógł
zdecydować, czy spełnia warunki zamówienia czy też nie i czy w takiej sytuacji bierze czy też nie bierze udziału w
postępowaniu. Warunki zamówienia i w konsekwencji podstawy odrzucenia oferty nie mogą mieć charakteru względnego
i kształtować się w toku prowadzonego postępowania, a wręcz de facto po terminie składania ofert, jak w niniejszym
stanie faktycznym. W zaistniałych w niniejszym Postępowaniu okolicznościach, o tym czy oferta Odwołującego podlega
odrzuceniu zdecydowała konkurencja czyli inni wykonawcy, który złożyli oferty w niniejszym Postępowaniu. Przyjmując
podejście prezentowane przez Zamawiającego, Odwołujący o tym, że „nie spełnia warunków zamówienia” mógł się
dowiedzieć w momencie otwarcia ofert, gdy poznał konkurencję. Do momentu składania ofert mógł w sposób uprawniony
przyjąć, że jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia. Hipotetycznie, gdyby Odwołujący jako jedyny złożył ofertę w
Postępowaniu, nie zostałaby
ona odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia, bo Zamawiający nie miałby z kim oferty Odwołującego
porównać. Tym samym taki niepewny, względny, zmienny stan rzecz jest niedopuszczalny i wypaczający uczciwą i
równą konkurencję. O zgodności lub niezgodności oferty z warunkami zamówienia nie może decydować grono
wykonawców ubiegających się o udzielenie danego zamówienia. O zgodności lub niezgodności oferty z treścią
warunków zamówienia mogą decydować wyłącznie postanowienia SWZ opisane przez Zamawiającego – postanowienia
jednoznaczne, równe i konsekwentnie stosowane wobec wszystkich wykonawców i złożonych przez nich ofert.
Dokonując analizy czynności podejmowanych przez Zamawiającego w Postępowaniu, Odwołujący odnosi wrażenie, że
Zamawiający po otrzymaniu ofert w Postępowaniu, zaczął „szukać” w treści SWZ postanowień zawierających rzekome
warunki zamówienia mające świadczyć o niezgodności oferty złożonej przez Odwołującego z treścią SWZ. Doskonale to
widać w treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 14 marca 2023 r. zawierającej podstawę prawną
odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego przywołał
następujące rzekome warunki zamówienia wyrażone w pkt III.5, III.12, V.2.5b oraz pkt XV SWZ. W ocenie Odwołującego
żaden z tych punktów SWZ nie jest warunkiem zamówienia, uprawniającym Zamawiającego do odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp.
Pkt III.5 SWZ
Unieszkodliwianie odpadów będzie się odbywać poprzez ich spalanie w przystosowanej do tego spalarni zgodnie z
ustawą o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (t.j. Dz.U. z 2022r., poz. 699). Ponadto Wykonawca zobowiązany jest do
zapewnienia unieszkodliwiania odpadów zgodnie z postanowieniami Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z
dnia 26. 11. 2021r. w sprawie unieszkodliwiania oraz magazynowania odpadów medycznych i odpadów weterynaryjnych
(Dz. U. 2021 poz. 2245).
W punkcie tym Zamawiający przywołał powszechnie obowiązujące akty prawne. W postanowieniu tym nie zostało
wskazane, że Zamawiający odrzuci ofertę złożoną przez wykonawcę, który zaoferuje unieszkodliwianie odpadów
medycznych odebranych od Zamawiającego na terenie innego województwa niż województwo ich wytworzenia.
Pkt III.12 SWZ
Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych rozumianych jako pakiet nr 1, pakiet nr 2 i pakiet nr 3 w załączniku
nr 6 do SWZ. Złożenie oferty w danym pakiecie jest równoznaczne z obowiązkiem zapewnienia wykonania usługi w
sposób zgodny z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2022r., poz. 699), oraz niniejszą SWZ dla
każdego z Zamawiających w nim wskazanych.
Zamawiający wskazał, że można składać oferty częściowe, jak też przywołał powszechnie obowiązujący akt prawny.
Pkt V.2.5b SWZ
Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, jeżeli: dysponuje lub
będzie dysponował instalacją do unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych, zgodnie z przepisami ustawy z
dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, w szczególności określoną w Rozdziale 3 tej ustawy zasadą bliskości.
Zamawiający jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na niezgodność z warunkami zamówienia,
przywołuje warunek udziału w Postępowaniu. Warto przy tym zauważyć, że Zamawiający miesza instytucje – warunki
przedmiotowe i warunki podmiotowe – próbując wykreować, po upływie terminu składania ofert, podstawę (warunek
zamówienia) do odrzucenia oferty Odwołującego.
Pkt XV SWZ
Zamawiający dokona oceny ofert uwzględniając obowiązujące przepisy prawa, w tym art. 20 ustawy o odpadach.
Poszczególnym ofertom zostanie przyznana ocena punktowa przy uwzględnieniu następujących kryteriów, w
następujący sposób: Cena (koszt) - 60%;
Czas reakcji w przypadku zlecenia wykonania usługi interwencyjnej – 40%;
Razem – 100%.
Oferty będą oceniane metodą punktową w skali 100-punktowej przez komisję przetargową.
Przedmiotowy punkt SWZ stanowi, że Zamawiający dokona oceny ofert zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz w
oparciu o dwa kryteria oceny ofert. Należy odnotować, że nie może być uznane za prawidłowo sformułowany warunek
zamówienia przywołanie przepisów prawa, które – niezależnie od woli Zamawiającego wyrażonej w SWZ – i tak
obowiązują. Przyjmując podejście prezentowane przez Zamawiającego, szeregiem „warunków zamówienia”,
uprawniających go do odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców, są przepisy Kodeksu Cywilnego czy Kodeksu
Karnego.
Jednocześnie takie podejście zaprzeczałoby woli racjonalnego ustawodawcy, który w art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
przewidział odrębną, dedykowaną sankcję odrzucenia oferty, celowo zawężając jej stosowanie do kwalifikowanych
przypadków, tj. takich, w których występuje nieważność oferty na podstawie odrębnych przepisów. Reasumując, nie
można uznawać
za prawidłowo postawiony warunek zamówienia przywołania w treści SWZ przepisów prawa powszechnie
obowiązujących, gdyż takie podejście prowadziłoby do nadużywania przez Zamawiającego stosowania mającego
charakter sankcyjny art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Właśnie z takim nadużyciem mamy do czynienia w przedmiotowym
postępowaniu.
Jak wynika z treści przywołanych powyżej postanowień, wskazanych przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia
oferty Odwołującego, ani jedno z przytoczonych postanowień SWZ nie przewiduje skutku w postaci odrzucenia oferty
wykonawcy, który zaoferował unieszkodliwienie odpadów na terenie województwa kujawsko – pomorskiego czy na
terenie innych województw. Wykonawca ma wyłącznie wykonać usługę odbioru i unieszkodliwiania odpadów zgodnie z
obowiązującymi przepisami w tym m.in. ustawą o odpadach, co Odwołujący zapewnia. Tym samym nie ma w treści
SWZ warunku zamówienia uprawniającego Zamawiającego do odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący chce
konkurować w postępowaniu prowadzonym z poszanowaniem zasad uczciwej
konkurencji
i równego traktowania wykonawców, na zasadach znanych wszystkim wykonawcom. Działanie Zamawiającego,
polegające na kreowaniu rzekomych warunków zamówienia po upływie terminu składania ofert, Odwołującemu cel ten
uniemożliwia.
W tym miejscu Odwołujący pragnie wskazać, że ani ustawa Pzp ani ustawa o odpadach nie przewiduje skutku
odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę, który zaoferował unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych
poza województwem ich wytworzenia. Dodatkowo, Odwołujący podnosi, że Zamawiający bardzo chaotycznie
skonstruował SWZ, m.in. myląc warunki zamówienia (strona przedmiotowa Postępowania) z warunkami udziału
w Postępowaniu (strona podmiotowa). W treści uzasadnienia odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego,
Zamawiający – kreując podstawę (warunek zamówienia) do odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego – wskazał
pkt V.2.5b SWZ. W punkcie tym Zamawiający opisał podmiotowe warunki udziału w Postępowaniu odnoszące się do
zdolności technicznej lub zawodowej. Co ciekawe, Zamawiający nie zażądał żadnego podmiotowego środka
dowodowego na potwierdzenie spełniania powyższego warunku podmiotowego (pkt VII ust. 2 SWZ). Jednocześnie
Zamawiający w pkt VII ppkt 1.4. SWZ wskazał, że wraz z ofertą wykonawcy mają złożyć przedmiotowy środek dowodowy
w postaci oświadczenia wykonawcy dotyczącego instalacji unieszkodliwiania odpadów – wg załącznika nr 4 do SWZ –
niemniej ani z treści SWZ, ani z treści załącznika nr 4 do SWZ, nie wynika na potwierdzenie spełniania którego z
warunków zamówienia taki przedmiotowy środek dowodowy jest składany (o czym będzie mowa również w dalszej
części odwołania). Niniejsze potwierdza, że Zamawiający bardzo chaotycznie skonstruował SWZ, myląc szereg
stosowanych w trakcie postępowania rozwiązań z ustawy Pzp. Jednocześnie konsekwencjami takiego chaosu w SWZ
Zamawiający obarcza Odwołującego, odrzucając w sposób nieuprawniony jego ofertę.
Potwierdzeniem chaosu decyzyjnego Zamawiający jest również niekonsekwentne podejmowane przez Zamawiającego
czynności w Postępowaniu. Zamawiający zdaje się nie wiedzieć co ma robić, jakie czynności powinien podjąć, czy
wybrać ofertę Odwołującego czy też odrzucić ją. Zamawiający najpierw wezwał Odwołującego do wyjaśnień ceny
wyznaczając mu termin na dzień 10 marca 2023 r., a cztery dni później, po otrzymaniu obszernych wyjaśnień wraz
dowodami, odrzucił ofertę złożoną przez Odwołującego jako niezgodną z SWZ z uwagi na zaoferowane miejsce
unieszkodliwiania odpadów (znane Zamawiającemu od momentu otwarcia ofert). Czynność wezwania do wyjaśnień ceny
świadczy o tym, że Zamawiający planował wybrać jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Odwołującego. Gdyby
Zamawiający od początku był przekonany, że oferta złożona przez Odwołującego podlega odrzuceniu, nie powinien
wzywać Odwołującego do wyjaśnień ceny
w trybie art. 224 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp.
Sposób rozumienia zasady bliskości przez Zamawiającego
Na podstawie czynności podejmowanych w Postępowaniu przez Zamawiającego można wywieść wniosek, że
Zamawiający rozumie zasadę bliskości w różny sposób w zależności od okoliczności – raz jako zlokalizowanie instalacji
na terenie województwa łódzkiego, a w drugim przypadku jako instalację położoną po prostu bliżej od miejsca
wytworzenia odpadów.
Po pierwsze Zamawiający zdaje się rozumieć zasadę bliskości wynikającą z art. 20 ustawy o odpadach jako
zaoferowanie instalacji do unieszkodliwiania odpadów zlokalizowanej na terenie województwa łódzkiego. Taki wniosek
należy wywieść z pisma Zamawiającego z dnia 14 marca 2023 r. zawierającego uzasadnienie odrzucenia oferty
Odwołującego i Konsorcjum Remondis, gdzie Zamawiający wskazał, że „(…) treść ofert wykonawców, którzy
zaoferowali unieszkodliwianie odpadów w województwach kujawsko – pomorskim, oraz małopolskim i podkarpackim
pozostaje w sprzeczności z ww. postanowieniami SWZ, a realizacja zamówienia w którejkolwiek z zaoferowanych w
nich instalacji odbywałaby się z naruszeniem przepisów ustawy o odpadach”.
Wyżej przywołane stanowisko Zamawiającego nie znajduje zaś żadnej podstawy prawnej czy to w treści SWZ czy też
ustawy o odpadach. We wskazanych dokumentach nie ma mowy o tym, że zaoferowanie unieszkodliwiania odpadów na
terenie województwa kujawsko-pomorskiego jest niezgodne z SWZ (z którym konkretnie postanowieniem, gdyż nie z
żadnym z przywołanych przez Zamawiającego w treści pisma z dnia 14 marca 2023 r.), podobnego skutku odrzucenia
oferty (jak również jej nieważności) nie przewiduje ustawa o odpadach.
Po drugie, Odwołujący w tym miejscu pragnie przywołać pytanie i odpowiedź Zamawiającego do treści SWZ odnoszące
się do sposobu liczenia odległości w ramach zasady bliskości. W związku z tym, że świadczenie usługi odbioru i
unieszkodliwiania odpadów w ramach przedmiotowego Postępowania ma charakter niestandardowy, dotyczy ponad 70
placówek zlokalizowanych na terenie całego województwa łódzkiego, jak widać wykonawcy mieli wątpliwości w jaki
sposób należy rozumieć zasadę bliskości. Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
Pytanie nr 5
W jaki sposób Zamawiający będzie liczył odległość dot. tzw. „Zasady bliskości" wynikającej z art. 20 Ustawy o odpadach jeżeli placówki
wchodzące w skład Grupy Zakupowej są położone na terenie całego woj. łódzkiego?
Wyjaśnienie: Zgodnie z pkt 111.12 SWZ zdanie drugie „Złożenie oferty w danym pakiecie jest równoznaczne z obowiązkiem zapewnienia
wykonania usługi w sposób zgodny z ustawg z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2022r., poz. 699) oraz niniejszą SWZ dla każdego
z Zamawiających w nim wskazanych".
instalacjo przedstawiona w ofercie Wykonawcy w wybranym pakiecie zostanie uznana za bliżej położoną w stosunku do innych zaoferowanych
instalacji wtedy, kiedy każde z miejsc wytwarzania odpadów objętych tym pakietem okaże się położone bliżej do tej instalacji niż do innych
zaoferowanych instalacji.
Tym samym Zamawiający wskazał, że będzie porównywał oferty złożone przez wykonawców w zakresie tego, który po
prostu zaoferował instalację położoną bliżej!
Co więcej, Zamawiający wymagał, aby instalacja zaoferowana przez wykonawcę była zlokalizowana bliżej w stosunku do
każdego z miejsc wytwarzania odpadów objętych danym pakietem, co jest przy tej specyfice przedmiotu zamówienia
niemożliwe.
Powyższe rozwiązanie, będące quasi-kryterium jakościowym oceny ofert, jest kolejnym rozwiązaniem nieznanym
ustawie Pzp. „Quasi”, ponieważ zastosowanie go doprowadziło Zamawiającego nie do przyznania innym ofertom
mniejszej liczby punktów, ale do sytuacji, w której oferty wszystkich wykonawców, poza tą wybraną jako
najkorzystniejsza, podlegają odrzuceniu. Jeśli wolą Zamawiającego było sformułowanie jakościowego kryterium oceny
ofert powinien prawidłowo je opisać w treści SWZ. Zamawiający stosuje więc relatywizm a nie obiektywizm. Relatywizm
polega na tym, że o tym czy oferta podlega odrzuceniu czy nie, decydują nie jednoznaczne postanowienia SWZ, ale
treść innych ofert złożonych w postępowaniu.
Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że ze względu na istnienie ponad 70 lokalizacji odbioru odpadów, zlokalizowanych
na terenie całego województwa łódzkiego, nie jest możliwe takie „blokowe” rozumienie zasady bliskości, jak to
zaprezentował Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 5 do SWZ. Odwołujący wskazuje przykładowo, że w stosunku
do jednego
z miejsc wytwarzania odpadów w ramach niniejszego Postępowania, tj. Krośniewic zaoferował instalację zlokalizowaną
bliżej niż Konsorcjum ECO – ABC.
Otóż odległość od Krośniewic do Bydgoszczy (instalacja Odwołującego) to 141 km. Natomiast odległość od Krośniewic
do Bełchatowa (instalacja Konsorcjum ECO – ABC) to 142 km.
Tym samym interpretując w sposób radykalny - jak próbuje to uczynić Zamawiający - zasadę bliskości, oferta złożona
przez Konsorcjum ECO – ABC powinna podlegać odrzuceniu, gdyż nie zaoferował ten wykonawca w stosunku do ww.
lokalizacji instalacji położonej najbliżej. Niezależnie od powyższego, warto odnotować fakt, że bliżej miejsca wytwarzania
odpadów niż instalacja do przetwarzania odpadów Konsorcjum ECO – ABC w Bełchatowie znajduje się chociażby
instalacja w Koninie (dotyczy to np. takich punktów odbioru odpadów jak: Łęczyca, Krośniewice, Kutno czy Żychlin) lub w
Płocku (dotyczy to np. punktu odbioru odpadów w Kutnie).
Mając na uwadze fakt, że odbiór odpadów odbywać się będzie w ponad 70 lokalizacjach, zlokalizowanych na terenie
całego województwa łódzkiego, nie sposób obronić takiego sposobu rozumienia zasady bliskości, jak to prezentuje
Zamawiający w swoich wyjaśnieniach treści SWZ.
Z powyższej odpowiedzi na pytanie nr 5 do SWZ wynika, że Zamawiający odległość miejsca wytworzenia odpadów od
instalacji rozumiał de facto jak kryterium oceny ofert, którego jednak nie zawarł w treści SWZ. Zamawiający sam wskazał,
że będzie porównywał oferty w
zakresie bliskości miejsca wytwarzania odpadów od miejsca ich unieszkodliwiania. Porównanie ofert może mieć miejsce
wyłącznie w przypadku kryterium oceny ofert, co jest wówczas działaniem uprawnionym. Wykonawcy otrzymują
stosowną liczbę punktów. Natomiast nieuprawnionym i bezpodstawnym są działania jakie podjął Zamawiający w
przedmiotowym Postępowaniu, tj. bez żadnej podstawy wynikającej z treści SWZ, porównał oferty złożone w
Postępowaniu i odrzucił (!) oferty wykonawców, którzy zaoferowali instalacje zlokalizowane dalej niż jeden z
wykonawców. Takie działanie Zamawiającego urąga podstawowym standardom prowadzenia Postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i wypacza cel prowadzenia w trybie przetargu nieograniczonego (w praktyce prowadzi do
udzielenia zamówienia z wolnej ręki).
Odwołujący podkreśla, że w odpowiedzi na pytanie nr 5 ani w żadnym innym warunku zamówienia opisanym w treści
SWZ Zamawiający nie wskazał, że odrzuci oferty złożone przez Wykonawców, którzy zaoferowali unieszkodliwienie
zakaźnych odpadów medycznych w instalacjach zlokalizowanych dalej niż jeden z wykonawców czy też na terenie
innego województwa niż województwo łódzkie.
Treść uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego zawarta w piśmie Zamawiającego z dnia 14 marca
2023 r. jest swobodną twórczością Zamawiającego stworzoną na potrzebę chwili, bez żadnego oparcia w treści SWZ.
Odwołujący – z daleko idącej ostrożności, gdyż postanowienie to nie zostało przywołane przez Zamawiającego w treści
uzasadnienia odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego - zauważa, że wykonawcy byli stosownie do pkt VII 1.4.
SWZ zobowiązani przedłożyć wraz z ofertą oświadczenie wykonawcy dotyczące instalacji unieszkodliwiania odpadów –
wg załącznika nr 4 do SWZ. Zamawiający dokument ten nazwał przedmiotowym środkiem dowodowym. Stosownie do
brzmienia art. 105 ust. 1 Pzp w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z
wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub
wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu
wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. Art.
106 ust. 1 Pzp stanowi zaś, że Zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych
środków dowodowych
na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego
wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje
wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.
Zamawiający w treści SWZ po pierwsze nie opisał jakie wymagania, cechy, kryteria, miało potwierdzać oświadczenie wg
załącznika nr 4 do SWZ. Być może Zamawiający planował z bliskości instalacji do unieszkodliwiania odpadów
medycznych uczynić kryterium oceny ofert. Wówczas mógłby porównywać oferty między sobą (a nie odrzucać) i na
potwierdzenie kryterium oceny ofert żądać przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych. Po drugie – patrząc na
treść oświadczenia wg załącznika nr 4 do SWZ – należy stwierdzić, że dotyczyło ono wyłącznie wskazania miejsca
unieszkodliwiania odpadów (adres), podstawy dysponowania zakładem utylizacji oraz oświadczenia o posiadaniu
wolnych mocy przerobowych umożliwiających zrealizowanie zamówienia. Zamawiający nie żądał wykazania „bliskości” –
odległości instalacji unieszkodliwiającej odpady od miejsca ich wytworzenia (Odwołujący przypomina, że jest ich ponad
70). W związku z tym, załącznik nr 4 do
SWZ
nie może być traktowany jako ustawowy przedmiotowy środek dowodowy, gdyż nie ma jego ww. cech. Dokument ten ma
więc charakter wyłącznie informacyjny.
Dodatkowo, jeżeli Zamawiający przez zasadę bliskości rozumiał unieszkodliwienie odpadów na terenie województwa
wytworzenia odpadów, czyli na terenie województwa łódzkiego, gdzie jest zlokalizowana jedna instalacja do
unieszkodliwiania odpadów (należąca do Konsorcjum ECO – ABC), co jest faktem powszechnie znanym w branży,
pojawia się pytanie o zasadność prowadzenia postępowania otwartego. Zamawiający prowadząc postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego musi zakładać otrzymanie co najmniej dwóch ważnych ofert, złożonych przez niezależnych
od siebie wykonawców. Natomiast sytuacja, w której możliwość złożenia ważnej oferty przez Odwołującego uzależniona
jest od tego, czy jego rywal w tym samym postępowaniu udostępni mu instalację do przetwarzania odpadów (jedyną
zlokalizowaną na terenie województwa łódzkiego), wypacza sens prowadzenia przetargu nieograniczonego. W takiej
sytuacji Zamawiający pod pozorem przetargu nieograniczonego udzielałby zamówienia z wolnej ręki ze względu na
przyczyny techniczne. Sposób rozumienia zasady bliskości przez Odwołującego
Konsorcjum EMKA jest profesjonalistą świadczącym od lat usługi odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów
medycznych zdolnym do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia. Konsorcjum EMKA od lat bierze udział w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na terenie całego kraju i ma zdolności niezbędne do należytego
wykonania usługi będącej przedmiotem prowadzonego przez Zamawiającego Postępowania. Zamawiający spełnia
warunki udziału w Postępowaniu, jak też złożył ofertę zgodną
z warunkami zamówienia.
Samej zasada bliskości wynikająca z art. 20 ustawy o odpadach, zdaniem Odwołującego powinna być rozumiana w
sposób rozsądny, przez pryzmat woli racjonalnego ustawodawcy,
który ją wprowadził. W art. 20 ustawy o odpadach ustawodawca wskazał, że zakaźne odpady medyczne należy
unieszkodliwić w instalacji zlokalizowanej najbliżej od miejsca wytworzenia odpadów. Sam ustawodawca nie zdefiniował,
jak należy rozumieć instalację najbliżej położoną – czy jest to instalacja położona najbliżej z uwagi na dostępne drogi,
kategorię dróg, czas dojazdu, a może odległość bezwzględną od punktu A do punktu B.
Nie sposób pominąć, że intencją ustawodawcy jest zapewnienie bezpieczeństwa dla życia i zdrowia ludzi, zwierząt,
bezpieczeństwa dla środowiska naturalnego, aby nie doszło do jego skarżenia przez przewożone odpady medyczne.
Dokonując wykładni norm prawnych zawartych w ustawie, nie powinniśmy zapominać o aktach wykonawczych do
ustawy. W aktach wykonawczych do ustawy o odpadach ustawodawca ustanowił szczegółowe zasady postępowania z
odpadami medycznymi. Ustawodawca wprowadził też maksima czasowe, w których odpady medyczne muszą zostać
unieszkodliwione. Innymi słowy, ustawodawca dla odpadów medycznych wprowadził maksymalny czas na racjonalne
podjęcie działań mających doprowadzić do unieszkodliwienia tych odpadów.
Stosownie do brzmienia § 11 ust. 3 rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 11 września 2020 r. w sprawie
szczegółowych wymagań dla magazynowania odpadów (Dz. U. 2020 poz. 1742): Magazynowanie zakaźnych odpadów
medycznych lub zakaźnych odpadów weterynaryjnych odbywa się w temperaturze do 18°C nie dłużej niż 24 godziny lub
w temperaturze do 10°C nie dłużej niż 72 godziny. Magazynowanie zakaźnych odpadów medycznych o kodzie 18 01 02*,
o którym mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 4 ust. 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, odbywa
się w temperaturze do 10°C, a czas ich przechowywania nie może przekroczyć 72 godzin.
Zdaniem Odwołującego samej zasady bliskości wynikającej z ustawy o odpadach nie można interpretować i stosować w
oderwaniu od treści wydanych na jej podstawie i stanowiących jej praktyczną realizację aktów wykonawczych. Tym
samym zasada bliskości wynikająca z ustawy o odpadach zostanie zachowana, jeżeli w czasie opisanym w treści
rozporządzenia (co do zasady w czasie maksymalnie 72 godzin, gdyż zarówno w pojazdach transportujących odpady,
jak i na magazynach, temperatura nie przekracza 10°C) dojdzie do unieszkodliwienia odpadów medycznych. Taki czas
gwarantuje zapewnienie bezpiecznego unieszkodliwiania odpadów medycznych, co Odwołujący również w przypadku
odpadów medycznych Zamawiającego zapewni.
Dalej, Odwołujący podnosi, że na terenie województwa łódzkiego jest jedna instalacja do unieszkodliwiania odpadów
medycznych należąca do konkurenta Odwołującego, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w
przedmiotowym Postępowaniu. Konsorcjum EMKA nawet gdyby chciało unieszkodliwić odpady na terenie województwa
łódzkiego nie ma
takiej obiektywnej możliwości. Można zatem przyjąć, uwzględniając okoliczności przedmiotowego postępowania, że na
terenie województwa łódzkiego nie ma dla Odwołującego wolnych mocy przerobowych. Brak zaś wolnych mocy
przerobowych otwiera możliwość skorzystania z wyjątku od zasady bliskości i unieszkodliwienie odpadów w instalacji
położonej poza województwem wytworzenia odpadów.
Dodatkowo Odwołujący podnosi, że odpady wytworzone na terenie województwa łódzkiego mogą być przewożone
celem unieszkodliwienia na teren innego województwa – zgodnie z wyjątkiem od zasady bliskości wyrażonym w art. 20
ust. 6 ustawy o odpadach – gdyż, województwo łódzkie wytwarza więcej odpadów medycznych niż jest w stanie
przetworzyć instalacja należąca do Konsorcjum ECO – ABC zlokalizowana w Bełchatowie. Jak wynika z odpowiedzi
Urzędu Marszałkowskiego Województwa Łódzkiego z dnia 2 marca 2023 r. instalacja należąca do ECO Clean Energy
S.A. ma moc przerobową na poziomie 5100 Mg/rok. Natomiast z danych uzyskanych z Ministerstwa Klimatu i
Środowiska wynika, że województwo łódzkie wytworzyło odpadów z grupy 18 (odpady medyczne i weterynaryjne) na
poziomie:
→ 2020 r.: 16 162,1192 Mg.
→ 2021 r.: 21 809,2007 Mg.
Powyższe świadczy o tym, że na terenie województwa łódzkiego brak jest wystarczających wolnych mocy
przerobowych do unieszkodliwienia wszystkich odpadów wytworzonych przez to województwo, a zatem zgodnie z
wyjątkiem od zasady bliskości, odpady mogą zostać unieszkodliwione na terenie innego województwa niż województwo
wytworzenia.
Na przeszkodzie unieszkodliwienia odpadów medycznych na terenie innego województwa niż województwo wytworzenia
nie stoją również postanowienia dyrektywy 2008/98/WE z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylająca
niektóre dyrektywy (Dz. Urz. UE 22.11.2008 L 312/3, dalej „dyrektywa 2008/98/WE”). Dyrektywa 2008/98/WE została
transponowana do polskiego porządku prawnego m.in. w ustawie o odpadach. Postanowienia ustawy o odpadach nie
mogą być sprzeczne, mniej korzystne dla uczestników rynku niż postanowienia ww. dyrektywy.
Zgodnie z art. 16 dyrektywy 2008/98/WE Zasada samowystarczalności i bliskości
1. Państwa członkowskie stosują właściwe środki, we współpracy z innymi państwami członkowskimi, jeżeli jest
to konieczne lub pożądane, aby ustanowić́ zintegrowaną i wystarczającą sieć instalacji do unieszkodliwiania
odpadów i instalacji do odzysku zmieszanych odpadów komunalnych zebranych z gospodarstw domowych,
uwzgledniającą
przypadki, w których zbieranie takie obejmuje również takie odpady od innych wytwórców, z uwzględnieniem najlepszych
dostępnych technik.
W drodze odstępstwa od rozporządzenia (W E) nr 1013/2006, aby chronić́ swoją sieć, państwa członkowskie mogą
ograniczyć́ wchodzące transporty odpadów przeznaczonych do obiektów przekształcania termicznego, które
zaklasyfikowano jako instalacje do odzysku, w przypadkach, gdy ustalono, że transporty takie doprowadziłyby w
konsekwencji do tego, że krajowe odpady musiałyby być́ unieszkodliwiane lub musiałyby być́ przetwarzane w sposób
niezgodny z planami gospodarki odpadami tych państw. Państwa członkowskie zawiadamiają Komisję o podjęciu takiej
decyzji. Państwa członkowskie mogą również ograniczyć́ wychodzące transporty odpadów z przyczyn dotyczących
środowiska określonych
w rozporządzeniu (WE) nr 1013/2006.
2. Sieć powinna być́ zaprojektowana w sposób umożliwiający Wspólnocie jako całości stanie się
samowystarczalną w zakresie unieszkodliwiania odpadów, jak również odzysku odpadów, o których mowa w ust.
1, a państwom członkowskim umożliwić́ stopniowe osiąganie tego celu indywidualnie, przy uwzględnieniu
warunków geograficznych lub zapotrzebowania
na specjalistyczne instalacje dla niektórych rodzajów odpadów.
3. Sieć powinna umożliwiać́ unieszkodliwiane odpadów lub odzysk odpadów, o których mowa w ust. 1, w jednej z
najbliżej położonych odpowiednich instalacji, za pomocą̨ najodpowiedniejszych metod i technologii, w celu
zapewnienia wysokiego poziomu ochrony środowiska oraz zdrowia publicznego.
4. Zasady bliskości i samowystarczalności nie oznaczają, że każde państwo członkowskie musi posiadać na
swoim terytorium pełen zakres obiektów do ostatecznego odzysku.
Podsumowując, Odwołujący wskazuje, że Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę złożoną przez Odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Niezależnie
od argumentacji przywołanej powyżej, Odwołujący w tym miejscu pragnie zauważyć, że zgodnie z orzecznictwem KIO
art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp nie jest podstawą do odrzucenia oferty, w której wykonawca wskazał instalację do
unieszkodliwiania odpadów na terenie innego województwa niż to na terenie, którego siedzibę ma Zamawiający. Zasada
bliskości wynikająca z art. 20 ustawy o odpadach nie jest treścią SWZ (warunkiem zamówienia). Treść SWZ to są
merytoryczne postanowienia SWZ dotyczące danego postępowania, ukształtowane przez Zamawiającego w związku z
konkretnym przedmiotem zamówienia. Autorem merytorycznej treści SWZ jest Zamawiający. Natomiast w
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w treści SWZ jedynie powiela, przywołuje postanowienia ustawy o odpadach
(a to nie jest merytoryczna treść SWZ). Ustawa o
odpadach nie przewiduje skutku w postaci odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę, który oferuje instalację do
unieszkodliwiania odpadów na terenie innego województwa niż to na terenie, którego siedzibę ma Zamawiający.
Na zakończenie Odwołujący zwraca uwagę na, nie mniej istotny niż zasady uczciwej konkurencji, aspekt finansowy, w
szczególności w kontekście zasad wynikających z art. 44 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j.
Dz. U. z 2022 r. poz. 1634 z późn. zm.). Cena zaoferowana przez Odwołującego jest o:
→ 6 088 410,50 złotych korzystniejsza dla Zamawiającego w stosunku do kwoty
na sfinansowanie zamówienia (oszczędności na poziomie 23,63%);
→ 5 483 915 złotych korzystniejsza dla Zamawiającego w stosunku do oferty złożonej przez Konsorcjum ECO – ABC
(oszczędności na poziomie 21,8%).
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi jak na wstępie.
W dniu 30 marca 2023 roku do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie po stronie Zamawiającego
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ECO - ABC Sp. z o.o. (Lider
Konsorcjum) oraz ECO CLEAN ENERGY S.A. (Konsorcjant) ul. Przemysłowa 7, 97 - 400 Bełchatów zwani dalej
„Przystępującym”, wnosząc o oddalenie odwołania.
W dniu 5 kwietnia 2023 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w
całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do
protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art.
528 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że
Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym
naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony
prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy. Odwołujący ma zatem interes w uzyskaniu zamówienia, a czynności objęte odwołaniem uniemożliwiają mu
uzyskanie zamówienia.
Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i
dopuściła wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum firm: ECO - ABC Sp. z o.o. z
siedzibą w Bełchatowie (Lider Konsorcjum) oraz ECO CLEAN ENERGY S.A. (Konsorcjant) z siedzibą w Bełchatowie w
charakterze Uczestnika postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła i zważyła:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w
granicach zarzutu zawartego w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzut podniesiony w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez
Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający przez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu,
lub przez zaniechanie czynności, do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa
zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w
zakresie wskazanym w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej
przez Odwołującego, podczas gdy oferta ta jest zgodna z warunkami zamówienia opisanymi w treści Specyfikacji
Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”), Izba uznała zarzut za niezasadny.
Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, nakłada na Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty jeżeli jej treść nie jest zgodna
z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego.
Ustawodawca zobowiązał więc Zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot
zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w warunkach zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, sposobu i
warunków realizacji, parametrów technicznych i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby stanowisko Odwołującego nie znajduje potwierdzenia w warunkach zamówienia.
Analiza treści warunków zamówienia określonych przez Zamawiającego oraz oferty Odwołującego nie potwierdziła
zasadności zarzutu.
Należy częściowo zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający nie przewidywał odrzucenia oferty jako niezgodnej z
treścią SWZ z uwagi na zaoferowanie unieszkodliwienia zakaźnych odpadów medycznych na terenie innego
województwa niż województwo łódzkie. Jednakże, Zamawiający powołując się na ustawę o odpadach, w szczególności
art. 20, dopuścił możliwość odstępstwa od zasady ogólnej dotyczącej obszaru unieszkodliwienia zakaźnych odpadów
medycznych na obszarze województwa ich wytworzenia, pod warunkiem zaistnienia okoliczności uzasadniających
dopuszczenie tych odstępstw.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że Zamawiający nie określił żadnych warunków zamówienia odnoszących
się do opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, które stanowiłyby że odpady
medyczne odebrane od Zamawiającego mają zostać poddane i unieszkodliwione tylko i wyłącznie na terenie
województwa łódzkiego - rozumianego jako obszar wytworzenia odpadów.
W treści SWZ w Rozdziale III – „Opis Przedmiotu Zamówienia”, w pkt 5 Zamawiający ustanowił wymóg:
Unieszkodliwianie odpadów będzie się odbywać poprzez ich spalanie w przystosowanej do tego spalarni zgodnie z
ustawą o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (t.j. Dz.U. z 2022r., poz. 699).
W Rozdziale XV – „Kryteria Oceny Ofert i Sposób Oceny Ofert” Zamawiający określił, że dokona oceny ofert
uwzględniając przepisy prawa, w tym art. 20 ustawy o odpadach.
Treść SWZ wskazuje że Zamawiający oczekiwał realizacji usługi z poszanowaniem art. 20 ustawy o odpadach (zasady
bliskości), co zostało również wyrażone w ustanowionym przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej .
Na mocy art. 20 ust. 3 ww. ustawy wykonawca zobowiązany jest do unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych
i weterynaryjnych na terenie województwa ich wytwarzania, chyba że zgodnie z art. 20 ust. 5 i 6 ww. ustawy zaistnieją
okoliczności uzasadniające zastosowanie odstępstw od ww. zasady. Zamawiający poprzez przywołanie przepisów
ww. ustawy, w szczególności art. 20 wprowadził do warunków zamówienia zasady wynikającą z tej ustawy.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym: Przepis art. 20 ust 1 i
2 ustawy o odpadach, formułujący zasadę bliskości, opartą o reguły hierarchii sposobów postępowania z odpadami, jest
wystarczająco precyzyjny i nie budzi wątpliwości interpretacyjnych. Reguła ogólna nakazuje unieszkodliwiać
odpady
w miejscu ich powstania. W stosunku do odpadów medycznych ustalono wyjątek od zasady ogólnej, a mianowicie
ustalono zasadę przetwarzania ich w obrębie obszaru województwa, w którym zostały wytworzone, to znaczy jeżeli jest
możliwość utylizacji odpadów medycznych na terenie województwa, w którym zostały wytworzone, należy je utylizować
w instalacji położonej na terenie tego województwa. Dopiero gdy na terenie tego województwa brak jest instalacji do
unieszkodliwiania odpadów medycznych lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych miejsc przerobowych, można te
odpady przemieszczać
do najbliżej położonej instalacji.
Podkreślenia wymaga, że na terenie województwa łódzkiego znajduje się instalacja do unieszkodliwiania zakaźnych
odpadów medycznych, dlatego zgodnie z regułą wyrażoną w art. 20 ust. 3 pkt 2) ustawy o odpadach, zakaźne odpady
medyczne i weterynaryjne winny być unieszkodliwiane w instalacji znajdującej się na terenie województwa ich
wytworzenia. W przedmiotowym postępowaniu będzie to województwo łódzkie.
Z pisma z dnia 7 marca 2023 roku otrzymanego od Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska, Zamawiający
pozyskał informacje o mocach przerobowych określonych pozwoleniem zintegrowanym dla instalacji do
unieszkodliwiania odpadów medycznych zlokalizowanej w Bełchatowie (woj. łódzkie). Z treści pisma wynika, że moce
przerobowe
ww. instalacji pozwalają na przetworzenie strumienia odpadów medycznych objętych przedmiotem zamówienia.
W postępowaniu została złożona oferta, w treści której wykonawca zaoferował unieszkodliwienie zakaźnych odpadów
medycznych na terenie województwa łódzkiego, składając wymagane przez Zamawiającego oświadczenie, zgodnie z
którym wskazana w ofercie instalacja posiada wolne moce przerobowe. Odwołujący zaoferował unieszkodliwienie
odpadów będących przedmiotem zamówienia na terenie innego województwa, niż województwo łódzkie (miejsce ich
wytworzenia) nie wykazując, że zaistniały okoliczności uzasadniające zastosowanie odstępstwa od zasady określonej w
art. 20 ustawy o odpadach (zasady bliskości).
Wobec powyższego, w ocenie Izby uprawniony był wniosek Zamawiającego, dotyczący tego, że na terenie województwa
łódzkiego znajduje się instalacja do unieszkodliwiania odpadów posiadająca wolne moce przerobowe, a zatem nie
zaistniały przesłanki stanowiące wyjątek od wyrażonego w art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach zakazu przewozu odpadów
medycznych poza województwo ich wytwarzania. Odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
Pzp było zasadne, bowiem treść oferty Odwołującego oferującego unieszkodliwienia odpadów na terenie województwa
kujawsko-pomorskiego pozostawała
w sprzeczności z postanowieniami SWZ, a realizacja zamówienia w zaoferowanej instalacji odbywałaby się z
naruszeniem przepisów ostawy o odpadach.
Zdaniem Izby, Odwołujący w sposób niezasadny interpretuje uzasadnienie faktyczne odrzucenia jego oferty, bowiem
oferta ta nie została odrzucona z uwagi na brak zaoferowania unieszkodliwienia zakaźnych odpadów medycznych na
obszarze województwa łódzkiego, lecz dlatego, że nie zaistniały okoliczności uzasadniające możliwość odstępstwa od
zasady ogólnej, pozwalającej na unieszkodliwienie odpadów poza obszarem województwa, w którym zostały one
wytworzone.
Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 534 ust. 1 Pzp Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są zobowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
W świetle powyższego Odwołujący oferując unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych poza obszarem
województwem, na którym zostały one wytworzone, winien udowodnić, że zaistniały okoliczności uzasadniające
odstępstwo od zasady ogólnej polegającej na zakazie unieszkodliwiania tych odpadów poza obszarem województwa ich
wytworzenia.
Odwołujący nie przedłożył w tym zakresie żadnych dowodów, natomiast konstrukcję zarzutu opiera na stwierdzeniu, że
skoro jedyna instalacja do unieszkodliwiania odpadów medycznych znajdująca się na terenie województwa łódzkiego
została wskazana w ofercie wykonawcy konkurencyjnego i została przez Zamawiającego wybrana jako najkorzystniejsza
w tym postępowaniu, to można zatem przyjąć, uwzględniając okoliczności przedmiotowego postępowania, że na terenie
województwa łódzkiego nie ma dla Odwołującego wolnych mocy przerobowych.
Zdaniem Izby, tak przedstawiona argumentacja nie jest wystarczająca dla wypełnienia ciążącego na Odwołującym
obowiązku dowodowym, wynikającego z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący powołuje się wyłącznie na własne,
niczym nie poparte przypuszczenia, co do tego, że ww. instalacja nie ma dla Odwołującego wolnych mocy
przerobowych. Ta okoliczność jako istotna dla realizacji przedmiotowego zamówienia, uzasadniająca możliwość
skorzystania z wyjątku od zasady ogólnej wynikającej z ustawy o odpadach, winna zostać wykazana przez
Odwołującego dowodem, a nie jedynie sygnalizowana jako przypuszczenie.
Co istotne dla sprawy, Przystępujący podczas rozprawy podniósł, że Odwołujący nigdy nawet nie kierował zapytania do
dzierżawcy instalacji (konsorcjanta Przystępującego ECO Clean Energy S.A.z siedzibą w Bełchatowie), czy miałby
hipotetyczną możliwość utylizacji odpadów w instalacji w Bełchatowie.
Powyższe, w Ocenie Izby nie stanowi podstawy potwierdzającej brak dla Odwołującego wolnych mocy przerobowych w
instalacji w Bełchatowie.
Odwołujący nie wykazał również, że instalacja w Bełchatowie nie posiada wolnych mocy przerobowych na potrzeby
realizacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazał, że na terenie województwa łódzkiego brak jest
wystarczających mocy
przerobowych do unieszkodliwienia wszystkich odpadów wytworzonych przez to województwo, bowiem instalacja w
Bełchatowie ma moc przerobową na poziomie 5 100 Mg/rok (odpowiedź z Urzędu Marszałkowskiego Województwa
Łódzkiego z dnia 2 marca 2023 r) a z danych uzyskanych z Ministerstwa Klimatu i Środowiska wynika, że województwo
łódzkie wytworzyło odpady z grupy 18 (odpady medyczne i weterynaryjne) na poziomie: w 2020 r – 16 162,1192 MG, a w
2021 r. – 21 809,2007 Mg. Powyższe według Odwołującego uzasadnia możliwość unieszkodliwienia odpadów na terenie
innego województwa niż województwo ich wytwarzania.
Odwołujący pomija jednak istotną okoliczność, iż powyższe wielkości obejmują również odpady inne niż zakaźne odpady
medyczne, co do których nie ma zastosowania zasada bliskości wynikająca z ustawy o odpadach, tzn. że mogą być one
unieszkodliwione na obszarze innego województwo niż miejsce ich wytwarzania. Ponadto okoliczność, że na terenie
województwa łódzkiego została wytworzona ww. ilość odpadów nie oznacza, że instalacja w Bełchatowie nie ma
wolnych mocy przerobowych. Odwołujący nie wykazał bowiem, że zostały one wyczerpane. Natomiast, z załączonych
przez Przystępującego Sprawozdań o wytwarzanych odpadach i o gospodarowaniu odpadami za rok 2020 i 2021
wynika, że łączna masa unieszkodliwionych odpadów nie przekroczyła dopuszczonych mocy przerobowych. Łącznie z
ofertą, Przystępujący złożył oświadczenie, że instalacja unieszkodliwiania odpadów medycznych znajdująca się w
Bełchatowie, wskazana jako miejsce utylizacji odpadów będących przedmiotem zamówienia, posiada wolne moce
przerobowe. Przystępujący złożył również na wezwanie Zamawiającego Decyzję Wojewody Łódzkiego w sprawie
pozwolenia zintegrowanego, ustalającą średnioroczną ilość odpadów poddanych unieszkodliwieniu w wielkości 5 100 Mg.
Powyższe okoliczności, jednoznacznie wskazują, że Odwołujący nie wykazał, że instalacja unieszkodliwiania odpadów
w Bełchatowie nie ma wolnych mocy przerobowych, oraz że nie ma wolnych mocy przerobowych dla Odwołującego, co
uzasadniałoby możliwość odstępstwa od zasady ogólnej dotyczącej unieszkodliwiania odpadów.
Izba nie podziela również stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym: o tym, że nie spełnia on warunków zamówienia
mógł się dowiedzieć w momencie otwarcia ofert, gdy
poznał konkurencję. Do momentu składania ofert mógł w sposób uprawniony przyjąć, że jego oferta jest zgodna z
warunkami zamówienia.
Nie można pominąć okoliczności, że Odwołujący miał wiedzę, że na terenie województwa łódzkiego znajduje się
instalacja do utylizacji zakaźnych odpadów medycznych. Zatem zgodnie z art. 20 ustawy o odpadach, aby zaoferować
unieszkodliwienie odpadów na terenie innego województwa niż obszar ich wytwarzania, musiały zaistnieć okoliczności
uzasadniające odstępstwo od zakazu ich utylizacji poza obszarem województwa ich wytworzenia. Gdyby Odwołujący
skierował do dzierżawcy instalacji w Bełchatowie zapytanie co
do
wolnych
dla niego mocy przerobowych, miałby wiedzę, czy wobec niego zaistniały okoliczności uzasadniające odstępstwo od
zasady ogólnej dotyczącej. Odwołujący tego nie uczynił, nawet nie podjął próby uprawdopodobnienia, że takie
okoliczności zaistniały. Odwołujący również nie mógł wiedzieć, czy wykonawca będący dzierżawcą ww. instalacji będzie
ubiegał się o przedmiotowe zamówienie i zaoferuje realizację zamówienia w ramach tej instalacji.
Wobec powyższego Odwołujący nie może skutecznie twierdzić, że w chwili składania ofert jego oferta była zgodna z
warunkami zamówienia.
W treści odwołania, sam Odwołujący prezentuje się jako profesjonalista świadczący od lat usługi odbioru, transportu i
unieszkodliwiania odpadów medycznych, zdolny do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, uczestniczący
w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych na terenie całego kraju, posiadający zdolności niezbędne do
należytego wykonania usługi będącej przedmiotem analizowanego prowadzonego. Trudno zatem dać wiarę argumentacji
Odwołującego, że do chwili składania ofert był uprawniony aby przyjąć, że spełnia warunki zamówienia. Jako
profesjonalista w danej branż, nie
może
w sposób uprawniony wykazywać, że nie zrozumiał na czym polega zasada bliskości wynikająca z ustawy o odpadach.
W ocenie Izby, z treści oferty Odwołującego nie wynikały okoliczności uzasadniające odstępstwo od ogólnej zasady
unieszkodliwienia odpadów. Zatem twierdzenie, że dopiero po otwarciu ofert dowiedział się że nie spełnia warunków
zamówienia jest bezpodstawne, skoro tych warunków nie spełniał już w chwili składania ofert i musiał mieć tego
świadomość, ponieważ nie był w stanie wykazać, że zaistniały okoliczności uzasadniające odstępstwo od zasady
bliskości.
Nie można się również zgodzić, że Zamawiający kreuje rzekome warunki zamówienia po upływie terminu składania ofert,
skoro wynikały one z postanowień SWZ.
W tym kontekście niezasadne są również argumenty dotyczące naruszenia przepisów rozporządzenia Ministra Klimatu z
dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowych
wymagań dla magazynowania odpadów, które nie ma zastosowania do utylizacji zakaźnych odpadów medycznych, lecz
do ich magazynowania.
Odnosząc się do wyjaśnienia treści SWZ i odpowiedzi na pytanie Zamawiającego co do sposobu rozumienia zasady
bliskości, warunków udziału w postępowaniu, wymaganych dokumentów, jak też do wszystkich zarzutów Odwołującego
dotyczących postanowień SWZ, jako chaotycznych, Izba wskazuje, że zostały one podniesione z uchybieniem terminu
na ich wniesienie. Wobec powyższego – jako spóźnione, nie podlegają rozpoznaniu.
Podsumowując, Odwołujący nie wykazał, że zapewnia wykonanie usługi unieszkodliwiania odpadów zgodnie z ustawą o
odpadach, co stanowiło warunek zamówienia.
W tych okolicznościach zarzut nie mógł zostać uwzględniony.
Z uwagi na powyższe, należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8
ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………………
\