Sygn. akt: KIO 802/24
WYROK
Warszawa, dnia 2 kwietnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:Monika Szymanowska
Protokolant:
Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 marca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w
dniu 11 marca 2024 r. przez odwołującego Zakład Usług Budowlanych i Instalacyjnych ,,Admar’’ A. Orzech, A. Orzech
Sp. J. w Kolbuszowej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego G.N. przy udziale uczestnika po stronie
zamawiającego Treebud Sp. z o.o. w Jaworniku
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1.unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2.powtórzenie badania i oceny ofert, w tym odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. oferty
wykonawcy Treebud Sp. z o.o. w Jaworniku, jako oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji,
2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego G.N. i:
2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 13 600,00 zł (trzynaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą
uiszczony wpis od odwołania i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego,
2.2.zasądza od zamawiającego Gminy Nowa Dęba na rzecz odwołującego Zakładu Usług Budowlanych i
Instalacyjnych ,,Admar’’ A. Orzech, A. Orzech Sp. J. w Kolbuszowej kwotę13 600,00 zł (trzynaście tysięcy
sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 802/24
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Nowa Dęba ul. Rzeszowska, 39-560 Nowa Dęba, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Przebudowa magistralnych przepompowni ścieków na terenie Gminy Nowa Dęba”, o
ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 9 stycznia 2024 r. pod numerem
2024/BZP 00021460, dalej zwane „postępowaniem”.
Postępowanie na roboty budowlane, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie
art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej
zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie podstawowym.
W dniu 11 marca 2024 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego wniósł wykonawca Zakład
Usług Budowlanych i Instalacyjnych ,,Admar’’ A.Orzech, A.Orzech Sp. J. ul. Zbożowa 8, 36-100 Kolbuszowadalej zwany
„odwołującym”. We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty
naruszenia (pisownia oryginalna):
1.art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(dalej jako „UZNK”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TREEBUD jako złożonej w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji polegającego na rozpowszechnianiu nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd
wiadomości o TREEBUD jako przedsiębiorcy w zakresie posiadanego doświadczenia;
ewentualnie, lecz jedynie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu z pkt. 1), zarzucam również naruszenie:
2.art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 PZP poprzez zaniechanie wezwania TREEBUD do uzupełnienia Wykazu robót poprzez
wskazanie zamówienia potwierdzającego spełnianie Warunku wraz ze złożeniem dowodów potwierdzających
należyte wykonanie takiego zamówienia w sytuacji, gdy:
a)treść Wykazu robót i referencji dotyczących zamówienia dotychczas wskazanego przez TREEBUD, tj. budowy
przepompowni na rzecz F.H.U. „Eko-Różanka” K.K. (dalej odpowiednio jako „Referencje” i „EkoRóżanka”) nie
potwierdza spełnienia Warunku, w tym nie wskazuje miejsca wykonania prac oraz wartości prac związanych
z budową lub przebudową przepompowni;
b)zachodzą istotne wątpliwości co do tego, czy zakres prac wskazanych Referencjach w ogóle został wykonany;
- w rezultacie czego Zamawiający dokonał przedwczesnego wyboru oferty TREEBUD, podczas gdy może ona
podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP jako oferta złożona przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty wykonawcy Treebud Sp. z o.o. w Jaworniku (dalej także
jako „TREEBUD”); ewentualnie,lecz jedynie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę ww. żądania, odwołujący wniósł o
nakazanie zamawiającemu: wezwania TREEBUD do uzupełnienia wykazu robót poprzez wskazanie zamówienia
potwierdzającego spełnianie przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu z rozdziału VIII pkt 2 ppkt 4 SWZ oraz
do złożenia dowodu potwierdzającego należyte wykonanie tego zamówienia. Ponadto wniesiono o dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania lub przedłożonych w toku postępowania przed
Izbą na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania lub w dacie powołania się na te okoliczności w postępowaniu
przed Izbą, a także o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w
tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą
przedstawioną na rozprawie.
W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Przedmiotem zamówienia udzielanego w
ramach postępowania jest przebudowa magistralnych przepompowni ścieków na terenie Gminy Nowa Dęba.
Zamawiający w rozdziale VIII pkt 2 ppkt 4) sformułował warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej, zgodnie z którym „Wykonawca udowodni iż w okresie pięciu lat przed terminem składania
ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy w tym okresie wykonał jedno zamówienie polegające na budowie,
przebudowie, renowacji jednej przepompowni ścieków o wartości minimum 100 000,00 zł brutto (sto tysięcy złotych)
oraz przedstawi dokumenty że zamówienie to zostało wykonane należycie. Zamawiający również jako spełnienie
warunku zdolności technicznej uznaje wykonanie przepompowni ścieków na zadaniach sieci kanalizacji sanitarnej pod
warunkiem że wartość robót budowlanych jednej przepompowni wyniesie min. 100 000,00 zł brutto.” (zdefiniowany już
wyżej jako „warunek”).
Przed dokonaniem wyboru oferty TREEBUD, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia
podmiotowych środków dowodowych wykonawca złożył wykaz robót, w którym wskazał na realizację w prac na rzecz
Eko-Różanka w okresie 26 maja – 30 września 2023 r. W opisie wykonanych prac stwierdzono, że obejmowały one:
„Remont stalowej konstrukcji przepompowni poprzez montaż nowego zbiornika pompowni z PEHD; Wymiana pomp (po
modernizacji 2 szt.), orurowania, armatury; montaż nowych podestów i drabin; Wymiana lub uzupełnienie pozostałego
wyposażenia w istniejącym zbiorniku; Wymiana szafki zasilająco sterującej z wyposażeniem”, zaś ich łączna wartość
wyniosła 118.978,67 zł brutto. Wykaz robót nie wskazywał jednocześnie – wbrew treści ww. wezwania Zamawiającego –
miejsca wykonania tych prac. Wykonawca przedstawił także referencje wystawione przez Eko-Różanka, w których
potwierdzono ten sam zakres prac, termin realizacji i wynagrodzenie. Jednocześnie referencje także nie wskazywały
miejsca ich wykonania.
Zamawiający zasadnie powziął wątpliwość co do prac wskazanych przez TREEBUD w wykazie robót i w dniu 26
lutego br. na podstawie art. 128 ust. 4 p.z.p. wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień oraz dokumentów
potwierdzających dokładne miejsce realizacji prac na rzecz Eko-Różanka. TREEBUD w dniu 4 marca br. udzielił
wyjaśnień, zgodnie z którymi przedmiotowe prace zostały wykonane na działce o nr ew. 687 w obrębie geodezyjnym
Różanka, gmina Włodawa (dalej odpowiednio jako „wyjaśnienia” i „nieruchomość”). Ponadto załączono protokół
zdawczo-odbiorczy (nieskutecznie zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa), który miał potwierdzać odbiór prac w
zakresie opisanym referencjami. Na podstawie tych dokumentów zamawiający uznał, że TREEBUD spełnia warunek i w
dniu 6 marca br. dokonał wyboru jego oferty. Jednakże, jak zostanie wykazane w dalszej części niniejszego odwołania,
ocena zamawiającego była błędna, bowiem dokumenty przedstawione przez tego wykonawcę były niewystarczające do
uznania, że potwierdzają spełnianie warunku. Co więcej, ustalenia odwołującego jednoznacznie potwierdzają, że prace te
w rzeczywistości nie zostały wykonane, wobec czego treść referencji nie odpowiada prawdzie, zaś TREEBUD
wprowadził zamawiającego w błąd w omawianej kwestii.
Odwołujący dokonał weryfikacji, czy TREEBUD rzeczywiście wykonał ww. prace na rzecz Eko-Różanka w
lokalizacji wskazanej w wyjaśnieniach. Co istotne, obiekty takie jak przepompownie ścieków muszą zostać zgłoszone do
eksploatacji właściwemu organowi i w rezultacie są ujęte w odpowiednich zbiorach informacji, tj. ewidencja gruntów i
budynków czy uzbrojenia terenu. Ponadto wymagają pozwoleń środowiskowych, pozwoleń budowlanych czy zgłoszeń.
Informacje te są następnie publicznie dostępne w Geoportalu. Jednakże pomimo zakończenia prac we wrześniu 2023 r.
(czyli ponad 5 miesięcy temu) przepompownia rzekomo na ww. działce wciąż nie jest ujawniona w tym systemie. (tak
wydruk z Geoportalu).
W rezultacie tych wątpliwości odwołujący zdecydował się w dniu 7 marca br. dokonać inspekcji nieruchomości.
Wykonane oględziny potwierdziły, że na terenie działki ani w jej sąsiedztwie nie znajduje się żaden obiekt, który mógłby
być uznany za przepompownię ścieków. Przepompownia ścieków to charakterystyczny obiekt, który składa się m.in. ze
zbiornika pionowego (z możliwością wejścia w celu naprawy elementów wyposażenia), pompy i kolan sprzęgających,
kompletu armatury (zasuwy odcinające, zawory zwrotne), pionów tłocznych, prowadnic pomp czy układu sterowania, co
obrazują poglądowe zdjęcia i schemat wskazany w odwołaniu.
Według odwołującego na nieruchomości wskazanej dla spełnienia warunku nie znajduje się jakikolwiek obiekt,
który mógłby pełnić funkcję przepompowni ścieków. W toku oględzin ujawniono jedynie zbiornik deszczowy, który nie
posiada cech opisanych w referencjach i w żadnym wypadku nie jest przepompownią, co obrazuje dokumentacja
fotograficzna załączona do odwołania. Wybudowany na nieruchomości zbiornik deszczowy jest poziomy, podczas gdy
przepompownie wyposażone są w zbiornik pionowy, i ma objętość ok. 1,5 m3. Bezsprzecznie w zbiorniku tym nie mogło
zmieścić się opisane wyżej wyposażenie przepompowni. W szczególności, w zbiorniku nie znajduje się armatura
opisana w referencjach. Brakuje m.in. pomp, orurowania, drabin i podestów, kominów wentylacyjnych i innego osprzętu.
Zbiornik nie jest podłączony do sieci rurociągiem tłocznym ani rurociągiem grawitacyjnych, lecz jest zamknięty. Obiekt nie
zawiera skrzynki zasilającej ani sterującej. Jedyny element to zawieszona na płocie (bez jakichkolwiek zabezpieczeń
przed porażeniem) rozdzielnica budowlana, która zresztą nie została podłączona do systemu zasilania. W rezultacie
brak jest też możliwości sterowania i monitoringu przepompowni. W istocie jest to zabudowany zbiornik na wodę
deszczową. Ponadto w toku oględzin potwierdzono, że głębokość zbiornika wynosi ok. 1,5 m, podczas gdy najmniejsze
przepompownie mają głębokość 3,5 m, zaś w praktyce wykonuje się obiekty o głębokości 5 – 6 m. Na terenie
nieruchomości nie znajduje się także żaden inny obiekt, który mógłby pełnić funkcję przepompowni ścieków. Dodać
należy, że są to dosyć charakterystycznymi obiekty, a w tym przypadku należało wykluczyć obiekt w całości ukryty pod
powierzchnią gruntu, skoro z referencji wynikało, że w ramach budowy przepompowni wykonano również ogrodzenie,
furtkę i bramę wjazdową. Na marginesie, świeże ślady budowy zdają się wskazywać, że ww. zbiornik został
wybudowany w ciągu ostatnich kilku – kilkunastu dni, a nie ponad 5 miesięcy temu.
Odwołujący uzyskał również stanowisko Urzędu Gminy Włodawa (właściwego miejscowo dla nieruchomości),
które potwierdza, że według wiedzy urzędu na nieruchomości nie znajduje się przepompownia ścieków, jak i nie podjęto
żadnych działań związanych z jej budową i eksploatacją. (tak wiadomość e-mail z 08.03.2024 r. od Urzędu Gminy
Włodawa).
Odwołujący okazał powyższą dokumentację fotograficzną przedstawicielowi firmy HYDRO-PARTNER sp. z o.o.,
która jest czołowym polskim producentem urządzeń i osprzętu infrastruktury wodnokanalizacyjnej, a także wykonawcą
instalacji wodnokanalizacyjnych, jak i podmiotem świadczącym profesjonalne doradztwo w tym zakresie. Autorytet
HYDRO-PARTNER jest niekwestionowany w branży wod-kan. W przedstawionym stanowisku przedstawiciel HYDROPARTNER potwierdził, że ten obiekt nie spełnia kryteriów pompowni ścieków, w tym nie posiada podstawowych
elementów wyposażenia pompowni, a przede wszystkim układu pompowego, jak i nie posiada szafy sterowniczej czy
króćca kanalizacji tłocznej i grawitacyjnej, co uniemożliwia doprowadzenie i odprowadzenie ścieków. Dodatkowo
kubatura zastosowanego zbiornika uniemożliwia zachowanie jakiejkolwiek retencji ścieków – tak pismo HYDROPARTNER z 08.03.2024 r.
W tych okolicznościach i w świetle przedstawionych dowodów za bezsporne należy uznać, że TREEBUD nie
wykonał zamówienia wskazanego w wykazie robót. Obiekt, który znajduje się na nieruchomości, jest jedynie zbiornikiem
na wodę deszczową, nie jest podłączony do sieci wodnokanalizacyjnej, jak i nie jest podłączony do zasilania.
Dalej odwołujący wskazał, że przepompownia nie jest również uwzględniona w zasobach Geoportalu. Zgodnie z
danymi ujawnionymi w tym systemie, jedyne media doprowadzone do nieruchomości to woda i energia elektryczna
(wydruk z Geoportalu). Wątpliwości budzi również związek Eko-Różanka z nieruchomością, na której wybudowano
rzekomą przepompownie. W księdze wieczystej prowadzonej dla nieruchomości (o nr LU1W/00032317/8) jako jedyny
właściciel figuruje pan Ł.K., a jednocześnie brak jest wzmianek mogących wskazywać, że w ostatnim czasie doszło do
zmiany właściciela. Jednocześnie z żadnego dokumentu nie wynika, aby prace wykonane przez TREEBUD były
prowadzone na nieruchomości za zgodą tej osoby lub też aby Eko-Różanka miała jakikolwiek tytuł do niej. Natomiast za
osobliwą należałoby uznać sytuację, w której Eko-Różanka (jako zamawiający) finansuje prace budowlane na
nieruchomości osoby trzeciej, z którą sama nie ma jakiegokolwiek związku (tak wydruk księgi wieczystej z portalu EKW).
Co więcej, już nawet niezależnie od opisanych wyżej faktów, przedstawione przez TREEBUD dokumenty również
nie były wystarczające do formalnego uznania warunku za spełniony. Zamawiający wymagał doświadczenia w „budowie,
przebudowie, renowacji jednej przepompowni ścieków o wartości minimum 100 000,00 zł brutto”, tymczasem referencje
obejmują również inne prace, takie jak ogrodzenie, brama czy żuraw z wyciągarką, które nie są stanowią elementu samej
przepompowni, w tym przede wszystkim nie są niezbędne dla jej prawidłowego funkcjonowania. W rezultacie
zamawiający nie mógł uznać, że wykonawca wykazał doświadczenie w realizacji prac o wskazanej wyżej wartości, zaś
kwestia ta wymagała dodatkowych wyjaśnień wykonawcy, który powinien zostać wezwany do potwierdzenia, jaka była
wartość prac składających się na samą budowę przepompowni, i do złożenia odpowiednich dokumentów
potwierdzających powyższe.
Na koniec należy podkreślić, że podniesione w odwołaniu wątpliwości co do doświadczenia TREEBUD wynikają
także z faktu, że według wiedzy odwołującego, wykonawca ten w ogóle nie posiada doświadczenia w budowie
infrastruktury wodnokanalizacyjnej. Potwierdzają to również informacje dostępne w Rejestrze Przedsiębiorców KRS
dotyczące przedmiotem działalności tego przedsiębiorcy.
Odwołujący dodał, że TREEBUD nie był wzywany na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. do uzupełnienia wykazu
robót i dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówień w nim wskazanych, zatem odrzucenie jego oferty
jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b p.z.p.)
byłoby przedwczesne. Dlatego w każdym innym przypadku uzasadniony byłby wniosek odwołania o nakazanie
zamawiającemu wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w celu wykazania spełniania warunku. Jednak w tej
sprawie nadużycie, jakiego zdaje się dopuścić się TREEBUD, ma charakter szczególny. Niewątpliwie bowiem
zamawiający został w wyniku zamierzonego działania wprowadzony w błąd przy przedstawianiu informacji, że
wykonawca spełnia warunek. Jakkolwiek w SW Z nie zastrzeżono wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie
art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 p.z.p., to tak rażący przypadek przedstawienia ewidentnie nieprawdziwych informacji stanowi
czynu nieuczciwej konkurencji polegający na rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd
wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia
szkody (art. 14 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ((t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1233)
dalej zwanej „z.n.k.”). Odwołujący podkreśla bowiem, że zupełnie inną wagę i charakter mają działania polegające na
nieścisłym lub mylnym prezentowaniu informacji przez wykonawcę w postępowaniu przetargowym, a inną –
przedstawianie tak ewidentnie nieprawdziwych informacji. Takie działanie powinno być ocenianie nie tylko przez pryzmat
naruszenia przepisów p.z.p., ale też jako działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami i obowiązującymi przepisami (w tym
przypadku – z.n.k.). W konsekwencji zatem oferta TREEBUD powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
7 p.z.p. jako oferta złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik
strony wskazując, iż zamawiający wnosi o nieuwzględnienie odwołania w całości – zgodnie z uzasadnieniem
wskazanym w odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 marca 2024 r., a na wypadek uwzględnienia odwołania w jakiejkolwiek
części, wniesiono o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego wykonawcy TREEBUD, stosownie do art. 557
p.z.p.
Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1-3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym
wykonawcę Treebud Sp. z o.o. Jawornik 337, 32-400 Myślenice (dalej zwanego „przystępującym”), który zgłosił
przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej –
pismo z dnia 22 marca 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się
ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego,
konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych do protokołu w
toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlega rozpoznaniu
zgodnie z art. 517 p.z.p., a odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia
zgodnie z wymaganiami art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania
meritum sprawy.
Skład rozpoznający spór dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1
pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uwzględniając zgromadzony
materiał procesowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SW Z,
korespondencję prowadzoną w toku postępowania, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności
podniesione w odwołaniu, Izba stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują potwierdzenie w
ustalonym stanie faktycznym i prawnym, więc rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W przedmiocie zarzutu nr 1 dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z art. 14 ust. 1 z.n.k.
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
polegającego na rozpowszechnianiu nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o przystępującemu jako
przedsiębiorcy w zakresie posiadanego doświadczenia, Izba stwierdziła co następuje.
W dokumentacji postępowania, w rozdziale VIII pkt 2 ppkt 4 SW Z, zamawiający postawił wykonawcom warunek
udziału w postępowaniu, który zostanie uznany za spełniony, jeżeli: „Wykonawca udowodni, iż w okresie pięciu lat przed
terminem składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy w tym okresie wykonał jedno zamówienie polegające na
budowie, przebudowie, renowacji jednej przepompowni ścieków o wartości minimum 100 000,00 zł brutto (sto tysięcy
złotych) oraz przedstawi dokumenty że zamówienie to zostało wykonane należycie. Zamawiający również jako spełnienie
warunku zdolności technicznej uznaje wykonanie przepompowni ścieków na zadaniach sieci kanalizacji sanitarnej pod
warunkiem że wartość robót budowlanych jednej przepompowni wyniesie min. 100 000,00 zł brutto.”. Zatem wymagano
doświadczenia referencyjnego w robotach budowlanych o wskazanej, minimalnej wartości (100.000,00 zł brutto)
polegających na budowie, przebudowie lub renowacji przepompowni ścieków, bądź wykonaniu przepompowni ścieków
na zadaniach sieci kanalizacji sanitarnej, także o wskazanej w warunku wartości robót przepompowni (100.000,00 zł
brutto).
Na podstawie materiału procesowego Izba ustaliła, że przystępujący na wezwanie zamawiającego dotyczące
złożenia podmiotowych środków dowodowych przedłożył wykaz robót, gdzie w poz. 1 wskazano realizację robót na
rzecz zleceniodawcy F.H.U. „Eko-Różanka” w Okunince, o przedmiocie „- remont stalowej konstrukcji przepompowni
poprzez montaż nowego zbiornika pompowni z PEHD; - Wymiana pomp (po modernizacji 2 szt.), orurowania, armatury;
montaż nowych podestów i drabin; - Wymiana lub uzupełnienie pozostałego wyposażenia w istniejącym zbiorniku; Wymiana szafki zasilająco sterującej z wyposażeniem”, o wskazanej wartości robót budowlanych związanych z
wykonaniem przepompowni 118.978,67 zł brutto. Do wykazu załączono poświadczenie z dnia 15 grudnia 2023 r.,
wystawione przez F.H.U. Eko-Różanka K.K. w Okunince.
W dniu 26 lutego 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 4 p.z.p., wezwał przystępującego do
złożenia wyjaśnień oraz dokumentów potwierdzających dokładne miejsce realizacji robót wskazanych w wykazie. W dniu
4 marca 2024 r. przystępujący udzielił wyjaśnień, zgodnie z którymi przedmiotowe prace zostały wykonane na działce o
nr ew. 687 w obrębie geodezyjnym Różanka, gmina Włodawa, do wyjaśnień załączono protokół zdawczo-odbiorczy.
Natomiast dnia 6 marca 2024 r. zamawiający uznał, że przystępujący jest wykonawcą, który spełnia warunki udziału w
postępowaniu i wybrał jego ofertę, jako ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu, z czym nie zgodził się odwołujący.
Izba stwierdziła, że ze zgromadzonego materiału procesowego wynika, że działanie zamawiającego było
nieprawidłowe, zaś oferta przystępującego powinna zostać odrzucona. Przystępujący wprowadził zamawiającego w
błąd, co polegało na przedstawieniu nieprawdziwych informacji w zakresie spełnienia warunku udziału w przetargu, czyli
zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią podmiotowych środków dowodowych, które miały potwierdzać zdolność
wymaganą w rozdziale VIII pkt 2 ppkt 4 SW Z, a rzeczywistością. Mając na uwadze zgromadzony materiał dowodowy, tu
w szczególności dokumentację fotograficzną z dnia 7 marca 2024 r. dotyczącą oględzin wskazanej przez
przystępującego nieruchomości (działka nr ew. 687 w obr. geo. Różanka, gm. Włodawa) – czego zamawiający nie
podważał, skład orzekający też nie znalazł podstaw, aby odmówić wiarygodności tym dowodom – odwołujący udowodnił,
iż znajdujący się tam obiekt nie jest przepompownią ścieków; na nieruchomości znajduje się jedynie zbiornik deszczowy.
Nie ma tam żadnego obiektu, który mógłby pełnić funkcję przepompowni ścieków, ani armatury wskazanej w wykazie i
poświadczeniu (brak m.in. pomp, orurowania, drabin, podestów, kominów wentylacyjnych i innego osprzętu). Zbiornik
deszczowy nie jest podłączony do sieci rurociągiem tłocznym czy grawitacyjnym, jest to obiekt zamknięty. Obiekt nie
posiada skrzynki zasilającej ani sterującej, jedyny element to zawieszona na płocie rozdzielnica budowlana, która nie jest
podłączona do systemu zasilania. W istocie jest to jedynie zbiornik na wodę deszczową, który nie jest obiektem
spełniającym wymagania warunku udziału w postępowaniu. Z dokumentacji fotograficznej jednoznacznie wynika, że nie
wykonano na tej nieruchomości prac polegających na budowie, przebudowie lub renowacji przepompowni ścieków, bądź
wykonaniu przepompowni ścieków na zadaniach sieci kanalizacji sanitarnej. Powyższe jest spójne z wydrukami z
Geoportalu (system informacji przestrzennej z rejestrów urzędowych) z których wynika, że w jego zasobach na tej
nieruchomości nie ma przepompowni, jak również z korespondencją elektroniczną z Urzędem Gminy Włodawa.
Dodatkowo okoliczności te potwierdza pismo z dnia 8 marca 2024 r. przedsiębiorstwa działającego w branży wodnokanalizacyjnej Hydro-Partner Sp. z o.o. w Lesznie.
Wygląd zewnętrzny i wewnętrzny oraz cechy techniczne przepompowni ścieków wynikają z poglądowych
schematów i zdjęć zawartych na str. 6-7 odwołania, co zostało poparte artykułem naukowym pt. „Przepompownie
ścieków – konstrukcje i charakterystyki” autorstwa dr. hab. inż. A. Korczaka (prof. nadzw. Politechniki Śląskiej) i dr. inż.
G. Peczkisa (Instytut Maszyn i Urządzeń Energetycznych Politechniki Śląskiej) oraz dokumentem pt. „Warunki
techniczne wykonania i odbioru sieci kanalizacyjnych zalecanych do stosowania przez Ministerstwo Infrastruktury”, który
zawiera wymagania i normy dla przepompowni ścieków. Zgromadzony materiał dowodowy jednoznacznie zatem
wskazuje, że infrastruktura na podanej przez przystępującego działce nie jest obiektem, o którym mowa w warunku
udziału w postępowaniu, nie ma tam żadnego obiektu, który mógłby pełnić funkcję przepompowni ścieków. Ergo żadne
wymagane przez zamawiającego prace związane z przepompownią ścieków nie zostały na przedmiotowej
nieruchomości wykonane.
Skład orzekający stwierdził, że zakres prac wynikający z dokumentów złożonych przez przystępującego
zamawiającemu w toku postępowania (wykaz robót, poświadczenie i protokół zdawczo-odbiorczy) nie jest wiarygodny i
nie może – w świetle wyżej omówionych dowodów złożonych przez odwołującego, które Izba oceniła jako spójne,
kompletne i wiarygodne – stanowić podstawy do przyjęcia, że warunek został spełniony. Przeciwnie, dokumenty z
postępowania, będące oświadczeniami wiedzy, które posiadają charakter deklaracyjny, skonfrontowane z bardziej
wiarygodnymi dowodami bezpośrednio dokumentującymi to, co zostało na nieruchomości wykonane, poparte
dodatkowymi dowodami z dokumentów, uwzględniając zasady wiedzy i doświadczenia życiowego, doprowadziły Izbę do
przekonania, że wykonane prace nie miały wymaganego przez zamawiającego charakteru i nie dotyczyły obiektu
pełniącego funkcję przepompowni ścieków, czego wymagano w warunku. Ani zamawiający, ani przystępujący nie
zaoferowali Izbie żadnego dowodu potwierdzającego wiarygodność prac referencyjnych wskazanych w wykazie robót
złożonym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez przystępującego.
Zamawiający szeroko odnosił się do swoich czynności prowadzonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, które w jego ocenie były kompletne i wystarczające do zweryfikowania doświadczenia
przystępującego. O ile skład orzekający zgadza się z zamawiającym, że winien działać w ramach procedury
ustanowionej przez ustawodawcę, to nie można pominąć materiału dowodowego z którego wynika, że zamawiający
został wprowadzony w błąd, ponieważ złożone w toku badania i oceny ofert przez przystępującego dokumenty w postaci
wykazu, poświadczenia i protokołu są pozbawione przymiotu wiarygodności. Okoliczność, że w swojej ocenie
zamawiający wykonał wszystkie czynności w sposób właściwy, nie spowoduje, że wybór został dokonany prawidłowo.
Skutkiem działania nierzetelnego wykonawcy jest to, że zamawiający wybierając jego ofertę nie zdaje sobie sprawy, że
jego świadomość o sytuacji podmiotowej przystępującego została ukształtowana w oparciu o nieprawdziwe twierdzenia.
Wprowadzenie zamawiającego w błąd, czyli przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnych z
rzeczywistością, niejednokrotnie wynika z materiału przedstawionego w postępowaniu odwoławczym. Niemniej,
zamawiający po zapoznaniu się z odwołaniem nadal popierał swoją ocenę dotyczącą prawidłowości wykazania
spełnienia warunku przez przystępującego i nie zdecydował się na uwzględnienie środka zaskarżenia, zaś na rozprawie
nie przedstawił żadnego wiarygodnego dowodu potwierdzającego, że prawidłowo rozstrzygnął postępowanie.
Odnosząc się do stanowiska przystępującego Izba wskazuje, że nie podzieliła argumentacji, iż rozumienie treści
warunku dotyczącego przepompowni ścieków może być niejednoznaczne czy niejasne. Czym innym jest obiektywnie
wieloznaczna treść SW Z, którą należycie działający wykonawca mógłby rozumieć na więcej niż jeden sposób, a czym
innym hasłowe podniesienie, że nie ma definicji legalnej przepompowni ścieków, więc przepompownia w zasadach
działania opiera się na pojemniku i pompie (a autorytatywne określenie parametrów przepompowni jest niemożliwe). Taka
niejasna czy niejednoznaczna treść SW Z powinna zostać odpowiednio wykazana. Przystępujący powinien udowodnić,
że profesjonalnie działający wykonawca, w sposób obiektywnie uzasadniony, mógłby rozumieć wymagania dokumentacji
postępowania na co najmniej dwa sposoby, a nie blankietowo zarzucać, że teraz, kiedy wprowadził zamawiającego w
błąd, jest to wina dokumentacji postępowania. Dodatkowo, co do podnoszonego braku legalnej definicji przepompowni,
koniecznym wydaje się przypomnienie, że dokumentacja postępowania skierowana jest do podmiotów zawodowo
działających na rynku zamówień publicznych, do profesjonalistów wykonujących roboty budowlane w branży wodnokanalizacyjnej i nie wymaga się uregulowania, ani nawet szczegółowego zdefiniowania, każdego detalu z wymogów
SW Z. Jeżeli jakieś wyrażenie faktycznie było niejasne, należało zapytać zamawiającego o sposób rozumienia
wymagania z warunku na etapie przed złożeniem oferty, a nie następczo zarzucać zamawiającemu zaniechanie
dotyczące zdefiniowania pojęcia, o które nikt nie pytał. Zamawiający w sposób całkowicie uzasadniony mógł założyć, że
powyższe jest dla profesjonalisty jasne i jednoznaczne, inaczej należycie działający wykonawca poprosiłby o wyjaśnienie
treści SWZ.
Przechodząc do rekonstrukcji oświadczenia woli zamawiającego w postaci warunku udziału w postępowaniu
polegającego na budowie, przebudowie, renowacji przepompowni ścieków (albo wykonaniu przepompowni ścieków na
zadaniach sieci kanalizacji sanitarnej) skład orzekający stwierdził, że użyte w treści warunku sformułowanie
przepompownia ścieków oznacza – zgodnie z jego językowym znaczeniem – urządzenie składające się z pomp
przepompowujących tu ścieki, co nie oznacza, że każde takie urządzenie będzie spełniało warunek, co sugerował
przystępujący posiadający doświadczenie w budowie zbiornika deszczowego. Rozumienie wymogu z warunku przez
profesjonalistę, a takim jest co do zasady przedsiębiorca działający na rynku zamówień publicznych ( k.c. w zw. z art. 8
ust. 1 p.z.p.), powinno uwzględniać normy i wymogi techniczne zawarte w przedłożonych przez odwołującego ww.
warunkach technicznych wykonania i odbioru robót sieci kanalizacyjnych (m.in. pkt 2.6, pkt 5.6.2.3), wymagania
bezpieczeństwa i higieny pracy w przepompowni ścieków (rozdział 4 rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i
Budownictwa z dnia 1 października 1993 r. ws. BHP w oczyszczalniach ścieków (Dz. U. nr 96, poz. 438)) oraz zostać
rekonstruowane przez wymagania przedmiotu zamówienia (w szczególności pkt 2.3 PFU). Ponadto powinny być to
prace o określonej w warunku wartości, kiedy już na pierwszy rzut oka, zgodnie z doświadczeniem życiowym i logiką
widać, że urządzenia widniejące na dokumentacji fotograficznej dotyczącej nieruchomości wskazanej przez
przystępującego nie spełniają wymogu realizacji robót za 100.000,00 zł. Jak podnosił odwołujący mogą one mieć wartość
najwyżej kilkunastu tysięcy, zaś przystępujący i zamawiający nie wykazali wymaganej wartości robót, całkowicie
pomijając ten element warunku.
W szczególności, że problemem nie jest wadliwe rozumienie warunku, ponieważ to, jak przystępujący rozumiał
warunek ujawnił składając poświadczenie, które nie dotyczy jakiegokolwiek pojemnika i pompy, a jest to zasadniczo
skopiowane wymaganie z pkt 2.3 PFU (tak zestawienie PFU i treści poświadczenia przedstawione przez odwołującego),
a także przedkładając wykaz robót, który zdecydowanie nie odnosi się wyłącznie do pojemnika i pompy. Zatem z
przedmiotowych środków dowodowych wynika, w jaki sposób przystępujący na etapie składania ofert rozumiał warunek
udziału w postępowaniu i żadnej, następczo podnoszonej niejasności/niejednoznaczności/wątpliwości co do jego
brzmienia nie wykazano. Argumentacja dotycząca budowania sporu w zakresie rozumienia przedmiotowego warunku
jest na obecnym etapie spóźniona, pozbawiona przymiotu wiarygodności i ukierunkowana wyłącznie na poprawę sytuacji
procesowej przystępującego.
Konkludując, informacje podawane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego są oświadczeniami
wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone przez zamawiającego, więc ich przekazywanie
powinno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem
profesjonalnego, zawodowego charakteru prowadzonej przez wykonawców działalności ( k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p.).
Należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności
gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwania co do skrupulatności i rzetelności przy składaniu przez wykonawców
oświadczeń na potrzeby przetargów, zwłaszcza w zakresie weryfikacji faktycznego zakresu inwestycji referencyjnych
powoływanych na potwierdzanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. W ustalonym stanie rzeczy trudno
przypuszczać, aby nieprawdziwe oświadczenia przystępującego zostały złożone z innych względów niż próba celowego
wprowadzenia zamawiającego w błąd lub z powodu rażącego niedopełnienia ciążących na nim obowiązków, związanych
z profesjonalnym charakterem prowadzonej działalności. Nie było bowiem podstaw, żeby sądzić, iż przystępujący
błędnie interpretuje treść warunku, czy że nieprawdziwe informacje zostały podane w wyniku omyłki. Za takim
potraktowaniem zachowania przystępującego przemawia również zawodowy charakter prowadzenia działalności.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że przekazanie przez przystępującego nieprawdziwych informacji
dotyczących spełnienia warunku udziału w postepowaniu z rozdziału VIII pkt 2 ppkt 4 SW Z, w celu uzyskania
zamówienia, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, zatem zarzut nr 1 z petitum odwołania został przez Izbę
uwzględniony.
Ponadto w ocenie Izby doszło również do naruszenia art. 3 ust. 1 z.n.k., którego nie wskazał odwołujący.
Jednocześnie skład orzekający zaznacza, że Krajowa Izba Odwoławcza nie jest związana podstawą prawną podaną
przez odwołującego przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez zamawiającego. Sąd Najwyższy w swoich
orzeczeniach wskazuje, że sąd nie jest związany wskazaną przez powoda podstawą prawną roszczenia, przeciwnie –
jest zobowiązany rozpatrzyć sprawę wszechstronnie i wziąć pod rozwagę wszystkie przepisy prawne, które powinny
znaleźć zastosowanie w rozważanym przypadku (np. wyroki SN: z 30.11.2016 r. sygn. akt: III CSK 351/15, z 28.03.2014
r. sygn. akt: III CSK 156/13, z 19.03.2012 r. sygn. akt: II PK 175/11, z 12.12.2008 r. sygn. akt: II CSK 367/08, z 29.10.2008
r. sygn. akt: IV CSK 260/08, z 27.03.2008 r. sygn. akt II: CSK 524/07, z 02.12.2005 r. sygn. akt: II CK 277/05, z 13.07.2005
r. sygn. akt: I CK 132/05).
Przenosząc powyższy pogląd na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą – w myśl
zasady da mihi factum, dabo tibi ius – Izba, w ramach dokonywanej subsumpcji, jest uprawniona do oceny odwołania w
aspekcie tych norm prawnych, które powinny zostać zastosowane w danej sprawie. Izba nie jest natomiast związana
podstawą prawną wskazaną przez odwołującego. Stanowisko to potwierdzają sądy powszechne, gdzie trafnie stwierdza
się, że zakres zarzutów wyznaczają okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodności z przepisami
ustawy (tak wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 29.06.2018 r. sygn. akt: XIII Ga 546/18, wyrok Sądu Okręgowego
w Rzeszowie z 18.04.2012 r. sygn. akt: I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29.06.2009 r. sygn. akt: X
Ga 110/09).
Izba jest związana zawartymi w odwołaniu zarzutami (art. 555 p.z.p.), ale nie jest związana przyjętą przez
odwołującego kwalifikacją prawną okoliczności faktycznych wskazanych w zarzucie. Ustawodawca wymaga wskazania
przez odwołującego czynności lub zaniechania zamawiającego, które doprowadziły do naruszania ustawy, zwięzłego
przedstawienia zarzutów, a także określenia żądania oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających
wniesienie środka zaskarżenia (art. 516 ust. 1 pkt 7-10 p.z.p.). Natomiast art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. stanowi, że Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia – niezależnie od tego, jak to naruszenie zostanie zakwalifikowane przez
odwołującego. Innymi słowy, Izba nie jest związana podstawą prawną podaną przez odwołującego i ustalone
okoliczności faktyczne – które mogą być kwalifikowana według różnych norm prawnych, uzasadniają rozważenie ich
przez Izbę, nawet jeżeli są to odmienne normy niż te, które zostały wskazane w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdzając naruszenie prawa dokonuje kwalifikacji prawnej, zarówno tego naruszenia, jak i skutków, jakie to
stwierdzenie ze sobą niesie, co znajdzie odzwierciedlenie w rozstrzygnięciu zawartym w sentencji orzeczenia.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Wypada podkreślić, że zgodnie z
wyrokiem Sądu Najwyższego z 9 czerwca 2009 r. sygn. akt: II CSK 44/09, norma ta może stanowić samodzielną
podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji (por. też wyrok Sądu Najwyższego z dnia
28.10.2010 r., sygn. akt: II CSK 191/10). Omawiany przepis oddziela zachowania dozwolone w obrocie gospodarczym w
ramach swobody konkurowania, od zachowań niedozwolonych z powodu ich sprzeczności z prawem lub dobrymi
obyczajami. Zatem wytycza granice swobody prowadzenia działalności gospodarczej i konkurowania pomiędzy
przedsiębiorcami. Za naruszenie prawa należy uznać czyn nieuczciwej konkurencji, jeżeli dzięki temu naruszeniu
dopuszczający się go przedsiębiorca uzyskuje korzyści w sferze gospodarczej – w szczególności, jeżeli wykonawca
uzyskuje przewagę nad konkurentami, w następstwie czego zaczyna zagrażać ich interesom. Natomiast zakaz
naruszania dobrych obyczajów chroni przede wszystkim uczciwość we współzawodnictwie na rynku towarów i usług,
czyli rzetelność w konkurencji (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 31.03.2015 r., sygn. akt: III APa 28/14).
Istotnym jest również, aby działanie wykonawcy, stojące w sprzeczności z prawem lub z dobrymi obyczajami,
powodowało powstanie stanu zagrożenia, albo naruszenia interesu prawnego osób trzecich – innego przedsiębiorcy, czy
zamawiającego, a także winien istnieć związek pomiędzy naruszeniem (powstaniem stanu zagrożenia), a zasługującym
na ochronę interesem uczestnika rynku zamówień publicznych.
Wykonawca, który oświadcza nieprawdę celem potwierdzenia spełniania wymagań postępowania dopuszcza się
działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, które wymagają kierowania się prawdą. Działanie takie narusza interes
innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nierzetelnym wykonawcą tracą szansę na uczciwe uzyskanie zamówienia.
W takiej sytuacji narażony jest również interes zamawiającego, który wybrał do realizacji zamówienia wykonawcę, który
nie posiada odpowiednich zdolności i kompetencji do jego zrealizowania. Zatem w ocenie Izby ustalony stan rzeczy
należy także kwalifikować jako delikt wskazany w art. 3 ust. 1 z.n.k., co powoduje, że w postępowaniu doszło do
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 z.n.k.
Skład orzekający dodaje także, iż podziela stanowisko odwołującego, że nie ma podstaw do wezwania
przystępującego do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p. Nierzetelnego wykonawcę, który wprowadził
zamawiającego w błąd, należy wyeliminować z postępowania. Wykonawca „złapany za rękę” nie może dostać szansy
podjęcia działań naprawczych, co byłoby sprzeczne z zasadami generalnymi p.z.p. – zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do sytuacji niedającej się pogodzić z
celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór rzetelnego wykonawcy, w której wykonawca
mógłby bezkarnie przedstawiać informacje wprowadzające w błąd, licząc na to, że nawet jeśli zamawiający posiądzie
wiedzę, że został okłamany, to i tak będzie zobligowany do wezwania do uzupełnienia doświadczenia. Taka sytuacja
byłaby nieakceptowalna z perspektywy całego systemu zamówień publicznych, oznaczałaby ona wręcz przyzwolenie na
podawanie przez wykonawców nieprawdziwych informacji.
W związku z uwzględnieniem zarzutu nr 1 z petitum odwołania i nakazaniem zamawiającemu odrzucenia oferty
przystępującego, Izba – zgodnie z wnioskiem odwołującego – nie rozpoznawała zarzutu nr 2, będącego zarzutem
ewentualnym w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, gdyż wykazano, iż w przedmiotowym stanie faktycznym
została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Stwierdzone naruszenia przepisów
ustawy miały istotny wpływ na wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia w postaci nieprawidłowego wyboru
oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, kiedy oferta ta powinna zostać odrzucona z postępowania.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony kosztami
zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z §
5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U.
z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła zamawiającego jako stronę przegrywającą kosztami postępowania odwoławczego w
postaci wpisu (10 000,00 zł) i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT (3 600,00 zł
brutto).
W zakresie wniosku zamawiającego o obciążenie przystępującego kosztami postępowania odwoławczego, skład
orzekający wskazuje, że racjonalny ustawodawca posiada wiedzę o zasadzie wskazanej w art. 575 p.z.p. i uwzględnił ją
w ramach wprowadzenia przepisów ww. rozporządzenia, wydanego na podstawie art. 576 p.z.p. W zakresie kosztów
Izba orzeka w oparciu o szczególne regulacje, wprowadzone do systemu prawa na potrzeby postępowania przed
Krajową Izbą Odwoławczą, zgodnie z którymi jedyną sytuacją, kiedy należy obciążyć przystępującego kosztami
postępowania odwoławczego jest stan, gdy zamawiający uwzględni odwołanie, a przystępujący wniesie sprzeciw od tej
czynności, co nie miało miejsca w rozpoznawanym sporze. Sytuacja, kiedy zamawiający został wprowadzony przez
przystępującego w błąd i wadliwie zaniechano odrzucenia takiej oferty, nie powoduje zdaniem ustawodawcy odstępstwa
od klasycznego rozkładu dotyczącego ponoszenia kosztów postępowania odwoławczego. Nic takiego nie wynika z
omawianego rozporządzenia. Dlatego w takich sytuacjach zamawiający często przyjmują taktykę procesową
uwzględnienia odwołania, aby to przystępujący „bronił” swojej oferty i prawdziwości składanych zamawiającemu
oświadczeń, a w wypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę, żeby to przystępujący ponosił koszty procesu. Warto
także dodać, że ustawodawca nie wprowadził do norm p.z.p. dotyczących kosztów postępowania odwoławczego
odpowiednika art. 102 k.p.c.
Przewodniczący:
…………………………