Sygn. akt KIO 793/23
Sygn. akt: KIO 793/23
WYROK
z dnia 5 kwietnia 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant:
Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 4 kwietnia 2023r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2023 r. przez odwołującego: M.K. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Web-Profit M.K. ul. Spokojna 18, 41-940 Piekary Śląskie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu ul. Królewiecka 146, 82-300 Elbląg
przy udziale przystępującego: K.L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą FHU Horyzont K.L. ul. Parkowa 6, 38300 Gorlice zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz nakazuje zamawiającemu ponowną ocenę i wybór najkorzystniejszej oferty po uprzednim odrzuceniu oferty
przystępującego po stronie zamawiającego
2.1. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu ul. Królewiecka
146, 82-300 Elbląg i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (sł.: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego M.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Web-Profit M.K. ul. Spokojna 18, 41-940 Piekary
Śląskie, tytułem wpisu od odwołania
2.2. zasądza od zamawiającego: Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu ul. Królewiecka 146, 82-300 Elbląg
kwotę 7.880 zł 13 gr (słownie: siedem tysięcy osiemset osiemdziesiąt złotych trzynaście groszy) tytułem
wpisu od
odwołania i kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022
r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: …….………………………………..
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy „Dostawy sprzętu komputerowego dla potrzeb
Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu w 5 Pakietach w okresie 12 miesięcy w tym pakiet dotyczący odwołania:
Pakiet nr 1 - Zestawy
komputerowe
Nr referencyjny nadany przez zamawiającego: 5/2023;
Numer publikacji w BZP w dniu 08-02-2023 nr2023/BZP 00086355.
Złożone odwołanie dotyczyło następujących czynności i zaniechań zamawiającego:
1. wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy FHU Horyzont K.L. (dalej zwany Horyzont lub
przystępujący/wykonawca wybrany), mimo że oferta jego podlegała odrzuceniu jako niezgodna z warunkami SWZ;
2. zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty Horyzont, pomimo jej niezgodności z treścią SWZ.
W związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty firmy Horyzont, złożono odwołanie, w którym sformułowano
następujące zarzuty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie poniżej wymienionych przepisów ustawy PZP:
a) art. 7 ust.1 ustawy PZP - przez naruszenie zasady równego traktowania oferentów i zachowania uczciwej
konkurencji w toku badania i oceny złożonych ofert;
b) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy PZP w zw. z
art. 16 pkt 1 ustawy PZP przez zaniechanie, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, odrzucenia oferty firmy Horyzont, pomimo jej niezgodności z warunkami zamówienia, polegającej na
zaoferowaniu urządzenia nie spełniającego minimalnych wymagań określonych przez zamawiającego w
dokumentach zamówienia;
c) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP przez wybór, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, jako
najkorzystniejszej podlegającej odrzuceniu oferty wykonawcy Horyzont, podczas gdy najkorzystniejszą
niepodlegającą odrzuceniu ofertą (w świetle kryteriów określonych przez zamawiającego) w tej części zamówienia
była oferta odwołującego;
d) art. 223 ust. 1 ustawy PZP przez doprowadzenie do negocjacji treści oferty i niedozwolonej istotnej zmiany
treści oferty wykonawcy Horyzont.
Złożone odwołanie wskazuje na niedopuszczalne negocjacje po złożeniu oferty, pomiędzy zamawiającym a oferentem
Horyzont, które miały na celu i doprowadziły do zgodności treści oferty z treścią dokumentów zamówienia to jest co do
wymaganych parametrów oferowanego sprzętu komputerowego.
W tym stanie rzeczy odwołujący na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 ustawy PZP wniósł o:
1. merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania w całości,
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania w całości na okoliczności wskazane
odwołaniem,
3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów, które zostaną przedłożone w toku postępowania,
w tym na rozprawie;
4.
nakazanie zamawiającemu:
4.1. unieważnienia zaskarżonych czynności: wyboru oferty najkorzystniejszej, a także poprzedzających ją
czynności badania i oceny ofert
4.2. powtórzenia czynności badania ofert, a następnie
4.3. odrzucenia oferty Horyzont,
4.4. ponownego dokonania oceny ofert bez uwzględnienia odrzuconej oferty Horyzont
4.5. wyboru oferty nie podlegającej odrzuceniu;
5.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika - jeżeli wystąpią, zgodnie z rachunkiem, który
zostanie przedłożony na rozprawie.
Odwołanie dotyczy pakietu Nr 1 zamówienia z pięciu pakietów postępowania.
Pakiet nr 1 –„Zestawy komputerowe”, o wartości niższej niż progi unijne.
Przedmiot zamówienia stanowi dostawa sprzętu komputerowego.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa zestawów komputerowych, przy czym rodzaj i szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia (opz) znajduje się w załączniku nr 1A do swz.
Izba na posiedzeniu/rozprawie przyjęła w poczet materiału dowodowego i przeprowadziła dowód z załącznika nr 1 A do
swz, na okoliczność wymaganych parametrów komputerów
objętych przedmiotem dostawy, a których zdaniem odwołującego, oferta wykonawcy wybranego/Horyzont nie spełnia.
I tak Izba ustaliła. Zamawiający opisał w zał. Nr 1 A minimalne parametry zamawianych urządzeń, których oferta złożona
przez Horyzont nie spełniła, a mianowicie:
Wolne złącza pamięci (tzn. po obsadzeniu modułami o wymaganej pojemności): min. 2.
dowód: opz - załącznik nr 1A do swz.
Wykonawca wybrany/Horyzont w złożonej ofercie to jest według dołączonej do oferty specyfikacji producenta zaoferował
komputer stacjonarny NTT Business W 500M.
dowód: specyfikacja producenta sprzętu, złożona przez Horyzont.
W dniu 16.03.2023 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty Horyzont jako najkorzystniejszej.
II. INTERES WE WNIESIENIU ODWOŁANIA
Odwołujący powołał się na interes we wniesieniu odwołania w myśl art. 505 ust. 1ustawy PZP, jest bowiem podmiotem,
który złożył ważną ofertę w postępowaniu, ocenioną przez zamawiającego jako druga w kolejności najkorzystniejsza
oferta spośród wszystkich złożonych i nieodrzuconych ofert. Zaniechania zamawiającego doprowadziły do utrzymania w
postępowaniu oferty Horyzont, która podlegała odrzuceniu, co skutkowało dokonaniem jej oceny i jej wyborem jako
najkorzystniejszej. Uniemożliwiło to z kolei wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. Odwołujący składając
niniejsze odwołanie dąży do odrzucenia oferty Horyzont, a w dalszej kolejności - do wyboru własnej oferty jako
najkorzystniejszej. Jego interes przejawia się zatem w możliwości uzyskania zamówienia w ramach toczącego się
postępowania. Odwołujący jest bowiem podmiotem w pełni zdolnym i realnie zainteresowanym wykonaniem przedmiotu
zamówienia. Na skutek naruszenia przez zamawiającego wskazanych powyżej przepisów PZP, odwołujący utracił
możliwość zawarcia z zamawiającym umowy na realizację zamówienia. Tym samym odwołujący narażony jest na
poniesienie szkody majątkowej w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby z uzyskania zamówienia. Uwzględnienie
odwołania umożliwi z kolei odwołującemu zawarcie umowy z zamawiającym i uzyskanie zamówienia.
III. ZARZUTY
Powołując się na informacje zamieszczone w specyfikacji producenta, załączonej do oferty wykonawcy Horyzont,
oferowany komputer według twierdzenia odwołującego nie posiada 2 wolnych złączy pamięci, a które to stanowią
minimalny wymóg zamawiającego. Jak wywodzi
odwołujący wykonawca Horyzont zaoferował komputer wyposażony w 2 złącza pamięci w sumie (2xDIMM, które to są
złączami pamięci). Specyfikacja producenta nie zawiera żadnych informacji na temat ilości 2 wolnych złącz pamięci, a
ponadto oferując płytę główną z 2 złączami DIMM i oferując jednocześnie 8GB pamięci RAM oczywistym staje się fakt, że
przynajmniej 1 złącze musi być zajęte przez pamięć RAM, co zaś oznacza że maksymalnie 1 złącze na płycie głównej
może wtedy pozostać wolne.
Tę sytuację stwierdza zamawiający, w toku badania oferty i kieruje wezwanie do wykonawcy Horyzont w trybie art.223
ust.1 ustawy Pzp.
Przedmiotem badania, zawisłego sporu przed Izbą, było rozstrzygniecie czy zamawiający w powyższej sytuacji był
uprawniony, czy też zobowiązany, w związku z zasadą wyboru najkorzystniejszej oferty, do wezwania wykonawcy
Horyzont do wyjaśnień czy też do odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Zamawiający jednoznacznie określił swoje zastrzeżenia w piśmie z dnia 10.03.2023r. (akta sprawy) do firmy Horyzont, a
mianowicie precyzując następująco zarzut do złożonej oferty. Zamawiający stwierdza w tym piśmie, że zaoferowany
produkt posiada tylko 2 gniazda na moduły pamięci DIMM, a zamawiający wymagał wolne złącza pamięci (tzn. po
obsadzeniu modułami o wymaganej pojemności ):min:2. W związku z tym nie spełnia wymagań, ponieważ w płycie
głównej, zostanie jedynie 1 wolny slot, a nie wymagane dwa wolne słoty.
dowód: wezwanie zamawiającego z dnia 10.03.2023r. do wyjaśnień przez Horyzont - akta sprawy.
Izba w tym miejscu stwierdza, że zamawiający badając ofertę firmy Horyzont stwierdza, że nie spełnia ta oferta
parametru o.p.z. zawartego w zał. Nr 1 A do swz, to jest co do ilości wolnych slotów (oferta podaje 1 wolny slot a o.p.z.
wymaga 2 wolne sloty).
W odpowiedzi na wezwanie firma Horyzont przesłała dnia 13.03.2023r. oświadczenie producenta komputera (firmy NTT
System S.A.) stwierdzając w swoim piśmie, że producent oświadcza, „zaoferowana płyta posiada dwa wolne sloty
pamięci zgodnie z opisem, przedmiotu zamówienia.
dowód: pismo przystępującego Horyzont z dnia 13.03.2023r.
Do pisma firma Horyzont załącza oświadczenie NTT System z dnia 09.03.2023r., w którym w jego pkt 2 stwierdza się,
„2. W ofercie NTT System S.A.(…) zaoferowaliśmy płytę która posiada: - Chipset A520,2xDIMM(wolne, do dalszej
rozbudowy) (…) 3. W wyniku pomyłki pisarskiej przy przekazywaniu oferty do naszego Partnera pominięty został
fragment o wolnych slotach, co niniejszym wyjaśniamy.
Izba na posiedzeniu/rozprawie przyjęła w poczet materiału dowodowego zawnioskowane w pismach procesowych
(odwołanie) dowody oraz przyjęła dowody zgłoszone na posiedzeniu/rozprawie.
Odwołujący składając oświadczenia do protokołu podtrzymał stanowisko i złożył dowody, na okoliczność potwierdzenia
zarzutów podniesionych w odwołaniu i stwierdził – „chodzi o zaoferowaną płytę główną i ilość zaoferowanych złączy
dimm. W tym miejscu przedstawia 2 płyty główne na chipset’cie A520 jedna firmy Asus, a druga firmy MSI jako
przykładowe nazwy firm. Producent komputera NTT podał, że w jego komputerze znajduje się chipset A520, nie podał
jakiego producenta – producenci są różni. Nie ważne jaki jest producent, ale w tym chipset’cie można zaoferować tylko 2
rodzaje płyt głównych: Jedna z 2 złączami dimm w sumie, w tym przynajmniej jedno zajęte przez kość pamięci RAM lub
drugi rodzaj płyt z 4 złączami dimm, w tym przynajmniej jedno zajęte przez kość pamięci RAM. Wynika z tego, że firma
NTT zaoferowała komputer z 2 złączami dimm i z jedną kością pamięci RAM przez co nie został spełniony wymóg jaki
był podany w SWZ, że muszą być 2 złącza dimm wolne.
Zamawiający w toku postępowania odwoławczego oświadczył, że stanowisko przedstawi do protokołu i tak wyjaśnił.
Zamawiający: W tym miejscu potwierdza, że w złożonej ofercie, przystępujący posługuje się formułą 2 złącza dimm.
Jednocześnie nadmienia, że w załączniku nr 1a podpisanym przez przystępującego, potwierdza, że płyta będzie
posiadała 2 złącza dimm wolne po obsadzeniu pamięci. W tym miejscu zamawiający oświadcza, że w związku z
pismem odwołującego w dniu 9 marca 2023 roku, gdzie wskutek interwencji odwołującego zamawiający zawiadomił
wszystkich wykonawców o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty w pakiecie nr 1. Skutkiem tego było pismo w
trybie art.223 z 10 marca 2023 wezwanie do przystępującego o wyjaśnienie zarzutów postawionych przez odwołującego,
co do tylko 2 złączy dimm. Na pismo zamawiającego w dniu 13 marca 2023 K.L., wyjaśnił i złączył oświadczenie NTT z
9 marca 2023. Ponownie na rozprawie Zamawiający podtrzymywał stanowisko: „W sytuacji, gdy nie ma załącznika nr 2
podpisanego przez K.L. to wynika, że jest tylko jedno złącze wolne po obsadzeniu pamięci i gdyby był tylko jeden
dokument to trzeba byłoby odrzucić ofertę. Ale zamawiający mając na uwadze podpisany załącznik nr 1a do SWZ przez
K.L., gdzie na końcu pisze, wykonawca potwierdza spełnienie wyżej wymienionych wymogów, to po stronie
zamawiającego zaistniał obowiązek wyjaśnienia sprzeczności pomiędzy tymi dwoma dokumentami co do ilości wolnych
złączy. Uważa, że w wyniku udzielonej odpowiedzi przez K.L. 13 marca 2023 sprzeczność w ofercie została usunięta i w
związku z tym dokonaliśmy wyboru 16 marca jego oferty”.
Izba dokonując oceny zgromadzonego materiału w sprawie uwzględnia odwołanie, ponieważ zamawiający żądał
wyjaśnień w trybie art.223 ust.1 ustawy PZP, a otrzymał od odwołującego, a właściwie od producenta zmianę oferty,
przez dostosowanie oferowanego urządzenia do wymogów swz. Charakterystycznym w sprawie jest, że producent na
wezwanie do wyjaśnień, które otrzymał bezpośrednio wykonawca wybrany, nie wyjaśnił wątpliwości co do ilości wolnych
slotów, tylko zaproponował nową ofertę, a na dodatek oczekiwał aby pierwotną ofertę potraktować jako omyłkę pisarską.
Okoliczności w sprawie nie budzą wątpliwości, są bezspornie ustalone to jest, że w złożonej ofercie przystępującego
brak dwóch dodatkowych złączy (slotów). Natomiast zamawiający niesłusznie uważa, że skoro wykonawca wybrany
załączył zał. Nr 1 A do SWZ i go osobiście parafował to jest opis przedmiotu zamówienia to miał prawo mieć wątpliwości
co do treści złożonej oferty i występować o wyjaśnienia. Fakt dołączenia do oferty zał. Nr 1 A oraz oświadczenia, że
wykona zgodnie zamówienie z oczekiwaniami zamawiającego, nie usprawiedliwia błędu producenta co do zaoferowania
urządzenia z jednym wolnym slotem zamiast dwóch wolnych slotów, jak oczekiwał tego zamawiający, a do błędu wprost
przyznał się producent.
W tym stanie rzeczy potwierdziły się zarzuty co do sprzecznej oferty przystępującego z wymaganiami zamawiającego,
co spowodowało nieprawidłowy wybór najkorzystniejszej oferty.
Reasumując Izba uwzględnia zarzuty i argumentację odwołania. „Takie uzasadnienie odwołujący uważa za
bezpodstawne, ponieważ nastąpiło ono w wyniku niedozwolonej negocjacji treści oferty i należy je rozumieć jako istotną
zmianę treści oferty, co jest niezgodne z art. 223 ust. 1 ustawy PZP.
Art. 218 ust. 2 ustawy PZP nakłada na Wykonawców obowiązek składania ofert, których treść pozostaje w zgodności z
wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP Zamawiający
odrzuca ofertę w razie jej niezgodności z warunkami zamówienia, przez co rozumie się zgodnie z art. 7 pkt 29 PZP m.in.
warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu
przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych
lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Oferta Horyzont narusza warunki
zamówienia, określone w SWZ i załącznikach do niego, w szczególności w zawierającym szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia załączniku nr 1A do SWZ - OPZ, skutkiem czego podlegała odrzuceniu. Zamawiający zaniechał jej
odrzucenia i wybrał ją jako najkorzystniejszą, czym naruszył wskazane na wstępie przepisy ustawy PZP”.
W związku z powyższym na mocy art.554 ust.1 pkt 1 w zw. z art. 555 ustawy Pzp., Izba uwzględniła odwołanie
orzekając jak w sentencji wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i
art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.),
zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 7.880 zł 13 gr (słownie: siedem tysięcy osiemset
osiemdziesiąt złotych trzynaście groszy) tytułem wpisu od odwołania i kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę
Przewodniczący: …….………………………………..