Orzecznictwo

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 4 kwietnia 2023 r., sygn. KIO 783/23

Sąd: Krajowa Izba Odwoławcza
Data: 4 kwietnia 2023
Sygnatura: KIO 783/23
Rodzaj: Wyrok

Sędzia: Magdalena Rams

Powołane przepisy

Kodeks cywilny

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 783/23

WYROK

z dnia 4 kwietnia 2023 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Rams

Protokolant:

Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2023 roku przez odwołującego City Parking Group S.A., z siedzibą w Grudziądzu,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasto Gdańsk - Gdański Zarząd Dróg i Zieleni,

przy udziale wykonawcy MBS Computergraphik Sp. z o.o., z siedzibą w Błoniach zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego stronie zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 18 ust. 1 - 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i

2 ustawy Pzp i nakazuje zamawiającemu dokonać unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazuje

odtajnić wyjaśnienia wykonawcy MBS Computergraphik Sp. z o.o., z siedzibą w Błoniach w przedmiocie rażąco

niskiej ceny złożone przez wykonawcę w dniu 9 lutego 2023 r. oraz w dniu 17 lutego 2023 r.

2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie.

3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego i odwołującego w częściach równych i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście

tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9 300 zł 00 gr

(słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów

postępowania odwoławczego.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok –

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący ………………………………………..

Sygn. akt: KIO 783/23

UZASADNIENIE

W dniu 20 marca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy City Parking Group

S.A., z siedzibą w Grudziądzu (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Gminie Miastu Gdańsk - Gdański Zarząd

Dróg i Zieleni (dalej „Zamawiający”) naruszenie: (1) art. 239 Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej, oferty złożonej

przez MBS Computergraphik Sp. z o.o. w sytuacji, gdy zawiera ona rażąco niską cenę i podlega odrzuceniu; (2) art. 226

ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp i w zw. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez uznanie, że wyjaśnienia MBS

Computergraphik Sp. z o.o. w zakresie rażąco niskiej ceny uzasadniają podaną w ofercie cenę za wykonanie

zamówienia, w sytuacji gdy należyte wykonanie zamówienia w kwocie zaoferowanej przez tego Wykonawcę nie jest

możliwe, czego skutkiem było zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę; (3) art. 18 ust. 1 - 3

Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez ograniczenie jawności postępowania w sposób nieuzasadniony, tj.

poprzez: (a) uznanie za zasadnie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny,

złożonych przez MBS Computergraphik Sp. z o.o., w sytuacji, gdy Wykonawca wraz z przekazaniem tych informacji nie

wykazał, że spełniają one przesłanki określone w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233); (b) niepoinformowanie Odwołującego oraz pozostałych

Wykonawców o wyniku oceny zasadności zastrzeżenia jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, o

których mowa powyżej i uniemożliwienie złożenia odwołania od tej czynności, co na obecnym etapie skutkuje bakiem

możliwości realnej kontroli zasadności dokonanego wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonanie unieważnienia

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty MBS Computergraphik Sp. z o.o. jako zawierającej rażąco

niską cenę, nakazanie Zamawiającemu odtajnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez MBS

Computergraphik Sp. z o.o. i udostępnienie ich Odwołującemu, ponowienie procedury badania i oceny ofert, orzeczenie

od Zamawiającego na rzecz Odwołującego uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, obejmujących w

szczególności koszt wpisu oraz wynagrodzenie pełnomocnika, określonego na podstawie rachunku, który zostanie

przedłożony do akt sprawy, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego

odwołania na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania, zobowiązanie

Zamawiającego do załączenia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy odwołanie.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 13 grudnia 2022 r., zamieścił na

stronie prowadzonego postępowania

() dokumenty zamówienia pn. „Dostawa 120 sztuk parkometrów wraz z serwisem”. Ogłoszenie o zamówieniu dotyczące

przedmiotowego zamówienia zostało przekazane do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8

grudnia 2022 r.

Przedmiotem zamówienia jest:

a) dostawa 120 sztuk parkometrów do miejsc lokalizacji wraz wykonaniem i montażem

fundamentów;

b) przeniesienie do 150 sztuk parkometrów wraz z istniejącymi fundamentami będących

już w posiadaniu Zamawiającego;

przeprowadzenie prób testowych;

d) przeprowadzenie szkolenia wyznaczonego personelu Zamawiającego w zakresie

zasad użytkowania dostarczonych parkometrów;

e) wykonywanie usług serwisowych (w okresie 36 m-cy od dnia odbioru przedmiotu

zamówienia) oraz pozostałych czynności określonych w OPZ.

Zamawiający przewidział również możliwość skorzystania z prawa opcji, zgodnie z którym zachowuje prawo do

„zwiększenie ilości zamawianych parkometrów o 30 sztuk lub rozszerzenie ilości usług serwisowych max. do 30 %”. Z

uwagi na charakter zamówienia Zamawiający przewidział wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę „w pełnym

wymiarze czasu pracy 2 osób wykonujących prace związane z serwisowaniem parkometrów, z co najmniej minimalnym

wynagrodzeniem za pracę ustalonym w Ustawie o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.” Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 3)

projektu umowy (Załącznik nr 2 do SWZ), prace serwisowe stanowią element Etapu III zamówienia, i są realizowane „we

wszystkie dni tygodnia i roku”, a więc również w soboty, niedziele, święta i dni ustawowo uznane za wolne od pracy.

W ramach Etapu III wykonawca zobowiązuje się również do:

obsługi mikrowpłat BLIK;

b) dokonania wszelkich uzgodnień z Zamawiającym;

pokrycia kosztów przyjęcia przez urządzenie monet niebędących w oficjalnym obiegu

dopuszczonym przez NBP, monet kolekcjonerskich oraz wszelkich innych monet będących falsyfikatami, zgodnie z

rozdziałem VII punkt 2 OPZ;

d) każdorazowego oznakowania i zabezpieczenia miejsca prowadzenia prac w zakresie

montażu oraz demontażu;

e) każdorazowego przywrócenia nawierzchni pasa drogowego, po zamontowaniu

urządzeń do poboru opłat parkingowych;

podejmowania wszelkich działań mających na celu utrzymanie ciągłej pracy systemu

objętego niniejszym zamówieniem (w tym: utrzymanie stałego dostępu do systemu zarządzania parkometrami oraz

danych transakcyjnych bieżących i historycznych) oraz wysokiego poziomu świadczonych usług, w szczególności do

prowadzenia dozoru technicznego oraz kompleksowego serwisu gwarantującego stałą gotowość operacyjną urządzeń,

w tym zapewnienia na własny koszt wszystkich materiałów eksploatacyjnych;

g) niezwłocznego zawiadamiania Zamawiającego drogą elektroniczną (poprzez

oprogramowanie systemu zarządzania parkometrami) o zaistniałych awariach urządzeń oraz o ich usunięciu;

h) dostawy i montażu (umieszczenia instrukcji na parkometrze, a w wypadku naklejek

ich naklejenia) 400 kompletów (jeden komplet rozumiany jako dwie informacje na bokach parkometru oraz jako jedna

informacja na ścianie środkowej urządzenia) oznakowania zewnętrznego parkometrów będących w posiadaniu

Zamawiającego (należy ustalić wzór oznakowania z Zamawiającym oraz uzyskać jego pisemną, uprzednią akceptację).

W przypadku instrukcji i naklejek (150 kompletów - jeden komplet rozumiany jako dwie informacje na bokach parkometru

oraz jako jedna informacja na ścianie środkowej urządzenia);

dla kierowców korzystających z dostarczonych parkometrów, treść do umieszczenia

na urządzeniu należy ustalić z Zamawiającym oraz uzyskać jego pisemną, uprzednią akceptację. Przykładowy wzór

oznakowania parkometrów określono w załączniku nr 7;

utrzymania i serwisowania oprogramowania do zarządzania parkometrami i obsługi

płatności elektronicznych;

udzielania Zamawiającemu wszelkiej pomocy, przekazania całej niezbędnej

dokumentacji oraz koniecznego oprogramowania wraz z udzieleniem licencji pozwalających na dalsze wykorzystanie

urządzeń po zakończeniu umowy i zobowiązań z niej wynikających, z zastrzeżeniem lit. l;

w wypadku oprogramowania do zarządzania parkometrami i obsługi płatności

elektronicznych, udostępnianego w ramach umowy w formie usługowej, w modelu

Software as a Service, Zamawiający akceptuje konieczność przeprowadzenia odrębnego postępowania po zakończeniu

okresu obowiązywania umowy, w celu ewentualnego dalszego korzystania z tego oprogramowania po zakończeniu

umowy;

m) wskazania w terminie 30 dni od daty zawarcia umowy podmiotu/podmiotów rozliczających karty płatnicze, z

którymi Wykonawca zawrze odrębne umowy;

n) zapewnienie usług gwarancyjnych stosownie z § 8 umowy.

Po stronie Wykonawcy będzie również:

a) zawarcie umowy z agentem rozliczeniowym autoryzującym transakcje zrealizowane

za pomocą systemu BLIK (OPZ ust. VII pkt 4),

b) zawarcie umowy z agentem rozliczeniowym autoryzującym transakcje zrealizowane

za pomocą kart płatniczych (OPZ ust. VII pkt 6),

poniesienie wszelkich kosztów wynikających z podpisania umowy z agentem

rozliczeniowym, w tym prowizji za zrealizowane płatności (OPZ ust. VII pkt 7).

Zgodnie z §4 ust. 2 projektu umowy „z zastrzeżeniem § 8 ustęp 11, Wynagrodzenie Wykonawcy uwzględnia wszelkie

koszty i składniki niezbędne i związane z prawidłową realizacją całości przedmiotu umowy oraz warunkami stawianymi

przez Zamawiającego w załączniku nr 1 do niniejszej umowy, oraz w szczególności uwzględnia następujące koszty: 1)

dostarczenia, załadunku i rozładunku, transportu wraz z cłami i podatkami;

ubezpieczenia OC (załącznik nr 4);

przeprowadzenia prób testowych urządzenia;

formalności celnych w eksporcie, tranzycie i imporcie;

5) podatków (w tym VAT w stawce obowiązującej na dzień wystawienia faktury) innych

opłat związanych z eksportem, tranzytem i importem;

6) dostarczenia dokumentów, wymaganych niniejszą umową;

7) zmian w oprogramowaniu lub w urządzeniach wynikających ze zmian prawa

powszechnego lub miejscowego oraz wprowadzania modyfikacji, o których mowa w rozdz. XV OPZ;

8) pokrycie kosztów przyjęcia przez urządzenie monet niebędących w oficjalnym obiegu

dopuszczonym przez NBP, monet kolekcjonerskich oraz wszelkich innych monet będących falsyfikatami, zgodnie z

rozdziałem VII punkt 2 OPZ;

mikrowpłaty od poboru opłaty za pomocą kart płatniczych i BLIK;

10) udzielenia wymaganych licencji dotyczących oprogramowania i innych utworów przekazywanych lub

udostępnianych Zamawiającemu w ramach realizacji umowy;

11) dostarczenia i posadowienia nowych fundamentów;

12) utylizacji wymienionych części;

13) zapewnienie dodatkowych 100 godzin rozwojowych w zakresie wprowadzania modyfikacji oprogramowania

udostępnianego w ramach umowy, w tym oprogramowania parkometrów, z których Zamawiający będzie mógł

skorzystać w ramach umowy; zasady wykorzystania godzin rozwojowych opisane są w rozdziale XV OPZ.”

Odwołujący wskazał, że otwarcie ofert miało miejsce w dniu 31 stycznia 2023 r. Przed otwarciem ofert Zamawiający

podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia – 5 500 000 zł brutto.

W postępowaniu ofertę złożyło 4 Wykonawców:

Nazwa (firma) i adres Wykonawcy

MBS Computergraphik Sp. z o.o. ul. Grodziska 15 05-870 Błonie

Cena ofertowa brutto

3.969.849,60 zł

NIP: 5290009146

City Parking Group S.A. ul. Budowlanych 3 86-300 Grudziądz NIP: 8762195667 5.997.430,80 zł

KBU Sp. z o.o. ul. Plac na Groblach 21/D 31-101 Kraków NIP: 6762460789

8.413.015,50 zł

PM3D S.A.

6.889.968,00 zł

Ul. Fordońska 2 85-085 Bydgoszcz NIP: 8762459770

W ramach formularza ofertowego każdy z Wykonawców zobowiązany był wycenić odrębnie:

1) dostawę i montaż parkometru,

2) serwisowanie parkometru przez 1 miesiąc.

W zakresie poszczególnych ofert wyceny szczegółowe kształtują się w sposób następujący:

Wykonawca

MBS Computergraphik Sp. z o.o.

City Parking Group S.A.

KBU Sp. z o.o.

Dostawa i montaż 1 szt. parkometru (brutto)

21 248,25 zł

30 141,15 zł

41 673,62 zł

Serwis parkometru przez 1 miesiąc (brutto)

328,72 zł

551,04 zł

789,86 zł

PM3D S.A. 38 376,00 zł 528,90 zł

Na podstawie powyższych danych należy stwierdzić, że średnia arytmetyczna wszystkich ofert złożonych w

postępowaniu wynosi 6 317 565,98 zł brutto, z kolei średnia cena dla poszczególnych zakresów wygląda następująco:

Dostawa i montaż 1 szt. parkometru (brutto) Serwis parkometru przez 1 miesiąc (brutto)

32 859,76 zł

549,63 zł

Dowód: Oferty wykonawców; Informacja z otwarcia ofert;

Odwołujący wskazał, że w toku badania i oceny ofert Zamawiający pismem z dnia 2 lutego 2023 r. wezwał MBS

Computergraphik Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, gdyż oferta tego Wykonawcy odbiegała „o co

najmniej 30 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych, niepodlegających odrzuceniu ofert.” Zgodnie z

treścią wezwania, odpowiedź Wykonawcy powinna zostać złożona w terminie do 5 dni od dnia otrzymania niniejszego

pisma, przy użyciu Elektronicznej Skrzynki Podawczej ePUAP lub poczty elektronicznej. Wykonawca w dniu 9 lutego

2023 r. złożył Zamawiającemu wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny zastrzegając je jednocześnie jako stanowiące

tajemnicę przedsiębiorstwa (fakt ustalony na podstawie dokumentów przekazanych po wyborze oferty). Odwołujący nie

posiada wiedzy, czy termin na złożenie wyjaśnień został przedłużony. Gdyby tak się nie stało, to zgodnie z datą pisma

wzywającego do wyjaśnienia ceny oferty (przy założeniu przekazania go Wykonawcy tego samego dnia) i

zobowiązaniem co do terminu odpowiedzi, wyjaśnienia powinny zostać Zamawiającemu złożone najpóźniej 7 lutego

2023 r. Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników

konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych

stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360), jeżeli przepisy

ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei art. 61 § 2 Kodeksu cywilnego stanowi, że oświadczenie woli wyrażone w postaci

elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki

sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Odwołującemu nie została przekazana korespondencja

poboczna, jaka mogła potencjalnie mieć miejsce pomiędzy Zamawiającym a MBS Computergraphik Sp. z o.o., jak

również nie wynika to z protokołu postępowania przekazanego Odwołującemu w dniu 10 lutego 2023 r., czyli już po

terminie złożenia wyjaśnień. Z ostrożności Odwołujący wskazuje jednak, że jeżeli termin na złożenie wyjaśnień nie został

Odwołującemu wydłużony, a pismo wysłane w dacie jaka na nim widnieje, to wyjaśnienia zostały złożone po terminie

wyznaczonym, a to powinno skutkować odrzuceniem oferty MBS Computergraphik Sp. z o.o. Nie sposób przyjąć, że w

przypadku korzystania ze środków komunikacji elektronicznej, termin na złożenie wyjaśnień biegł od dnia, w którym MBS

Computergraphik Sp. z o.o. z treścią wezwania się zapoznał. Zgodnie z powołanym przepisem, liczy się moment, w

którym wezwanie znalazło się na skrzynce Wykonawcy, bez względu na to, czy zostało odczytane. Co do zasady,

moment wysłania wiadomości elektronicznej i jej otrzymania jest niemalże tożsamy. Zamawiający w dniu 15 lutego 2023

r. wezwał MBS Computergraphik Sp. z o.o. do złożenia dodatkowych wyjaśnień, na co odpowiedź otrzymał 17 lutego

2023 r. (oba pisma ujawnione po wyborze oferty najkorzystniejszej). Dowód: Wezwania Zamawiającego skierowane do

MBS Computergraphik Sp. z o.o. w przedmiocie wyjaśnienia ceny z dnia 2 lutego 2023 r. i 15 lutego 2023 r.

Odnosząc się do samych wyjaśnień rażąco niskiej ceny i ich zastrzeżenia jako stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa MBS Computergraphik Sp. z o.o., Odwołujący wskazał, że dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej

otrzymał od Zamawiającego jedynie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa bez wskazania na jakiej

podstawie Zamawiający uznał, że same wyjaśnienia nie mogą zostać udostępnione, w tym czy, a jeżeli tak, to dlaczego

uznał wspomniane zastrzeżenie za zasadne. Odwołujący pismem z dnia 6 lutego 2023 r. zwrócił się do Zamawiającego,

o udostępnienie:

1) Protokołu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: ,,Dostawa 150 sztuk parkometrów wraz z

serwisem”;

2) Informacji, czy Zamawiający wezwał Wykonawcę MBS Computergraphik Sp. z o.o. do wyjaśnień, w tym

złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych na podstawie art.

224 ust. 1 i 2 Pzp, ewentualnie o udzielenie informacji, czy Zamawiający planuje wezwać ww. Wykonawcę do

złożenia przedmiotowych wyjaśnień, szczególnie z uwagi na fakt, że cena całkowita oferty złożonej przez MBS

Computergraphik Sp. z o.o. jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych

ofert niepodlegających odrzuceniu.

Zamawiający w odpowiedzi z dnia 10 lutego 2023 r. przekazał Odwołującemu protokół z postępowania „uzupełniony

adekwatnie do etapu postępowania.” W pozostałym zakresie Zamawiający poinformował, że „zgodnie z art. 74 ust. 2

ustawy Pzp - załączniki do protokołu udostępnia się co do zasady, po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo po

unieważnieniu postępowania. Wyjątek w odniesieniu do momentu dostępności załączników do protokołu Pzp czyni się

tylko w stosunku do ofert i załączników do ofert oraz wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oferty wraz

z załącznikami zostały Państwu

udostępnione 03.02.2023r - w załączeniu przesyłam je raz jeszcze.” Zamawiający tym samym odmówił Odwołującemu

udostępnienia informacji dotyczących wyjaśnień treści oferty, uznając je za „załącznik do protokołu”. O braku

zrozumienia dla tej decyzji Odwołujący poinformował Zamawiającego w dniu 17 lutego 2023 r. składając ponowny

wniosek o udostępnienie informacji, powołując przy tym wyrok Izby z dnia 25 maja 2022 r. (KIO 1191/22), w którym Izba

jasno opowiedziała się za poglądem, zgodnie z którym „Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są integralną częścią oferty w

znaczeniu szerokim. Oferta w znaczeniu wąskim to oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa

istotne postanowienia tej umowy (art. 66 § 1 k.c.), w zamówieniach publicznych przyjmuje się, że jest to oświadczenie

wykonawcy o zakresie świadczenia i jego cenie, zawarte w formularzu ofertowym. Jednak w zamówieniach publicznych

przyjęto koncepcję oferty sensu largo - to wszystkie oświadczenia i dokumenty składane przez wykonawcę. W

konsekwencji, w ocenie Odwołującego, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Zamawiający powinien ujawnić Wykonawcom w

takim trybie, jak ofertę, a nie jak inne załączniki do protokołu postępowania.” Mimo wykazania obowiązku udostępnienia

tych wyjaśnień lub udzielenia innych informacji w tym zakresie (np. o uznaniu ich za niejawne), Zamawiający ponownie

odmówił ich przekazania. Zamawiający nie ujawnił również żadnych czynności w zakresie uznania ich za niejawne. Co

ważne, jeżeli Zamawiający oświadczył, że przekazany w dniu 10 lutego 2023 r. protokół jest uzupełniony adekwatnie do

etapu postępowania, to w wykazie załączników do protokołu, zgodnie z art. 73 ust. 1 Pzp powinna znaleźć się informacja

o korespondencji, która przed tą datą miała miejsce, a której próżno w rzeczywistości szukać. Oświadczenie

Zamawiającego złożone w tym dniu przeczyło zatem prawdzie. Zamawiający nie przekazał Odwołującemu również

uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, uniemożliwiając złożenie odwołania w terminie, kiedy ewentualne

uznanie go za nieskuteczne przez Izbę miało kluczowe znaczenie. Jeżeli w wyniku skutecznego odwołania, Odwołujący

otrzymałby prawo wglądu w wyjaśnienia ceny MBS Computergraphik Sp. z o.o. i możliwości merytorycznego odniesienia

się już na tym etapie do ich treści. Samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być objęte tajemnicą

przedsiębiorstwa i jest jawne, gdyż ma ono służyć weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia

tajemnicą przedsiębiorstwa składnych dokumentów (wyrok KIO 2498/18 z 17 dnia grudnia 2018 r.). W innym wyroku Izba

orzekła jeszcze bardziej dosadnie wskazując, że: „Uznaje się zastrzeganie wyjaśnień podstaw dokonanego zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa za szczególnie naganne. Jest to działanie ograniczające jawność postępowania o udzielenie

zamówienia oraz możliwość kontroli czynności zamawiającego w postępowaniu odwoławczym” (KIO 2314/18 z 23

listopada 2018 r.). Z niezrozumiałych powodów, Zamawiający postąpił w sposób sprzeczny z powyższymi, wydawać by

się mogło

oczywistymi poglądami KIO. Dowód: Korespondencja pomiędzy Odwołującym a

Zamawiającym w przedmiocie udostępnienia dokumentów wraz z załącznikami.

Z tego powodu, zdaniem Odwołującego, odniesienie do treści zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa możliwe jest

dopiero w tym momencie, co z oczywistych względów stawia Odwołującego w pozycji niekorzystnej, a za co odpowiada

wyłącznie Zamawiający. W ocenie Odwołującego, zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa było nieskuteczne już w

chwili jego przekazania. Złożył on co prawda uzasadnienie mające wykazać, dlaczego określone informacje zasługują na

wyłączenie ich jawności, ale ich treść nie wykazuje, że informacje te spełniają przesłanki wskazane w art. 11 ust. 2

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem, powołanym zresztą w uzasadnieniu, o którym

mowa wyżej, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym

zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji

albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,

przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Uzasadnienie podzielone zostało na

trzy części, z czego pierwsza stanowi „uwagi wstępne” i w rzeczywistości nie ma żadnego znaczenia dla oceny

zasadności zastrzeżenia jawności. Zawiera ona bowiem jedynie powołanie definicji ustawowej, orzecznictwa i poglądów

doktryny, bez odniesienia ich do danych rzeczywiście przekazywanych. W zakresie części drugiej uzasadnienia

zatytułowanej „charakter zastrzeżonych informacji oraz ich wartość gospodarcza”, Wykonawca podjął nieskuteczną, w

ocenie Odwołującego, próbę wykazania, że przekazane informacje spełniają wymagane przesłanki. Odwołujący

poprzestał na ogólnikowym wskazaniu, że:„W zakresie uzasadnienia zastrzeżenia wyliczeń istotnych części składowych

ceny należy wskazać, iż dokument ten zawiera unikalny know how biznesowy, techniczny i organizacyjny Wykonawcy,

który podlega ochronie. W szczególności ochronie podlegają informacje na temat grona podwykonawców i kontrahentów

Wykonawcy, warunków handlowych współpracy Wykonawcy z jego podwykonawcami i kontrahentami, poziomu cen

nabywanych urządzeń i komponentów, stosowanej marży i innych warunków finansowo – handlowych współpracy. Z

tego też względu informacje te mają istotne znaczenie z punktu widzenia uzasadnionych interesów Wykonawcy, a także

posiadają zdecydowanie gospodarczy charakter. W świetle zaprezentowanej w niniejszym piśmie argumentacji,

informacje te nie mogą być ujawniane podmiotom trzecim. Mając na uwadze powyższe należy więc stwierdzić, iż

ujawnienie zastrzeżonych przez Wykonawcę danych skutkować może zachwianiem konkurencji rynkowej oraz

poważnym naruszeniem interesów i dóbr osobistych Wykonawcy. (...) Należy stwierdzić, iż udostępnienie tych informacji

podmiotom konkurencyjnym w sposób oczywisty godziłoby w interes oraz dobra osobiste samego Wykonawcy. Nie

ulega wątpliwości, iż takie dane, stanowiąc szczególne dobro każdego przedsiębiorstwa nie powinny być udostępniane

podmiotom trzecim, w szczególności zaś podmiotom konkurencyjnym. Ponadto na uwagę zasługuje fakt, iż

zastrzeganie tego typu danych jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest stałą praktyką stosowaną przez Wykonawców

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Informacje te w sposób bezpośredni i pośredni świadczą bowiem

o doświadczeniu i wiedzy Wykonawcy, stanowią dorobek wynikający z wieloletniej praktyki rynkowej i bogatego

doświadczenia. Ich ujawnienie w sposób nieuchronny prowadzi do zachwiania równowagi konkurencyjnej pomiędzy

Wykonawcą, a podmiotami konkurencyjnymi, w sposób jednoznaczny faworyzując te ostatnie. Udostępnienie tych

informacji może prowadzić także do osłabienia zaufania pomiędzy Wykonawcą oraz jego współpracownikami, co w

dalszej kolejności może prowadzić do ograniczenia lub zerwania prowadzonej między nimi współpracy handlowej.”

Odwołujący powołał się na wyrok KIO 880/22 z dnia 20 kwietnia 2022 r. W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia

Wykonawcy nie są zindywidualizowane i stanowią jedynie ogóle przedstawienie potencjalnej wartości jakie przekazane

dane mają dla Zastrzegającego. Uzasadnienie, którezłożył wraz wyjaśnieniami ceny jest na tyle ogólne, że mogłoby

zostać złożone przez dowolnego Wykonawcę w dowolnym postępowaniu bez względu na jego przedmiot. Co ważne,

Zamawiający nie jest uprawniony do oceny czy dane informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a

jedynie do tego czy wykonawca, który tak twierdzi, powyższe wykazał (wyrok KIO 991/22 z dnia 9 maja 2022 r.).

Jednocześnie Odwołujący podnosi, że zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa podlegają informacje zawarte w

dokumentach, a nie całe dokumenty. Jeśli ich fragmenty nie zawierają informacji spełniających kryteria tajemnicy

przedsiębiorstwa, to nie powinny być zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa (wyrok KIO 197/22 z dnia 8 lutego

2022 r.). Przedstawione przez MBS Computergraphik Sp. z o.o. uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

jest wadliwe i nie powinno skutkować utajnieniem jakichkolwiek danych przekazanych przez Wykonawcę. Niemniej,

gdyby nawet Zamawiający uznał część dokumentów za niejawną, to pozostałą część powinien był udostępnić na

wniosek Odwołującego, a Wykonawców poinformować o swojej decyzji w zakresie oceny zasadności zastrzeżenia

określonych informacji jako stanowiących tajemnicę MBS Computergraphik Sp. z o.o.

Odnosząc się do kwestii samej ceny oferty MBS Computergraphik Sp. z o.o., Odwołujący nie zna sposobu kalkulacji

ceny oferty ani treści samych wyjaśnień. Jednakże bez względu na to, kwota oferty odbiega o 37,16 %, co dla rynku

tworzenia i obsługi stref płatnego

parkowania jest różnicą gigantyczną. Oczywistą okolicznością jest, że MBS Computergraphik Sp. z o.o. jest

producentem parkomatów. Koszt jednego parkomatu w ofercie tego Wykonawcy odbiega o 35,34 %, a koszt serwisu o

ponad 40%, od średniej wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. Jako producent, MBS Computergraphik Sp. z o.o.

oferuje swoje parkomaty w niniejszym postępowaniu poniżej ceny rynkowej, po jakiej mogą nabyć inne podmioty.

Odwołujący wskazał, że koszt zakupu parkomatu od MBS Computergraphik Sp. z o.o. w 2018 r., wynosił 17 900 zł netto i

dotyczył parkomatu starszej generacji (bez kolorowego wyświetlacza). W sposób oczywisty ogranicza to dostęp do

rynku innych wykonawców. Wykonawca w ramach złożonych wyjaśnień ceny powinien wykazać jakie są koszty produkcji

parkomatu, aby udowodnić, że cena nie jest sztucznie zaniżona a parkomaty nie są sprzedawane poniżej kosztów

wytworzenia, dostawy i montażu.

Odwołujący wskazał, że o ile ustawa Pzp nie definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny, to nad jej znaczeniem pochyliło się

orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych:

1) cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych

podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28.04.2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08),

2) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych

wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

28.03.2013 r., sygn. akt KIO 592/13).

W ocenie Odwołującego cena zaoferowana przez MBS Computergraphik Sp. z o.o. jest ceną, która w porównaniu do

warunków rynkowych stanowi cenę nierealistyczną, niewiarygodną. Inni Wykonawcy uczestniczący w rynku obsługi stref

nie są w stanie zaoferować wykonania zamówienia za cenę choćby zbliżoną do ceny zaproponowanej przez MBS

Computergraphik Sp. z o.o. O tym, że ocena polityki cenowej wykonawcy odgrywa szczególną rolę w postępowaniu

przetargowym świadczy fakt, że za przejaw manipulacji cenowej uznawane jest nie tylko przyjmowanie rażących

dysproporcji w stosunku do kosztu poszczególnych cen składowych oferty – w niegodziwym celu – wyeliminowania w

ten sposób konkurencji, ale wszelkie znaczące i wyraźnie wskazujące na taki zamiar – odstępstwa od prawidłowego

kalkulowania cen – bez powiązania z ich realnymi kosztami uzyskania (wyrok KIO z 28 marca 2017 r., sygn. akt KIO

473/17).

W dalszej kolejności Odwołujący wskazał na pewną irracjonalność w zakresie zaproponowanych przez MBS

Computergraphik Sp. z o.o. cen jednostkowych. Podkreślenia

bowiem wymaga, że Zamawiający w 2021 r. prowadził analogiczne postępowanie przetargowe pod nazwą „Dostawa 150

sztuk parkometrów wraz z serwisem” o numerze referencyjnym postępowania: 49/B/IP/2021. Zakres postępowania z

postępowaniem aktualnie prowadzonym różnił się jedynie:

ilością parkomatów, których dostarczenia oczekiwał Zamawiający (aktualnie 120,

uprzednio 150),

b) długością okresu udzielenia licencji do oprogramowania parkomatów,

c) zakresem czynności do których wykonania zobligowany był Wykonawca w zakresie

zawarcia umów z agentem rozliczeniowym autoryzującym transakcje płatności kartą oraz BLIK. W poprzednim

postępowaniu ciężar ponoszenia kosztów z tytułu prowizji od płatności kartą oraz płatności BLIK ponosił Zamawiający,

zgodnie z poniższym postanowieniem z OPZ:

„Wykonawca wskazuje podmiot rozliczeniowy, z którym Zamawiający podpisze umowę o rozliczanie transakcji

kartowych, przy czym prowizja Rozliczającego nie może przekroczyć 1,2% od kwoty rozliczanej transakcji (wysokość

obecnie obowiązującej prowizji z umowy z First Data Poland S.A.). Wskazanie Rozliczającego nastąpi na etapie

podpisywania umowy na dostawę parkometrów wraz z serwisem.”

Natomiast w aktualnym postępowaniu zakres czynności określony powyżej w pkt c) został przeniesiony na Wykonawcę,

to po stronie Wykonawcy będzie bowiem należeć:

a) zawarcie umowy z agentem rozliczeniowym autoryzującym transakcje zrealizowane

za pomocą systemu BLIK (OPZ ust. VII pkt 4),

b) zawarcie umowy z agentem rozliczeniowym autoryzującym transakcje zrealizowane

za pomocą kart płatniczych (OPZ ust. VII pkt 6),

poniesienie wszelkich kosztów wynikających z podpisania umowy z agentem

rozliczeniowym, w tym prowizji za zrealizowane płatności (OPZ ust. VII pkt 7).

W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, zakres czynności i obowiązków w aktualnym postępowaniu jest znacznie

szerszy niż w uprzednio prowadzonym postępowaniu przez tożsamego Zamawiającego. Natomiast po przeanalizowaniu

formularzy cenowych złożonych przez MBS Computergraphik sp. z o.o. w uprzednim oraz aktualnym postępowaniu

wyprowadzić można wniosek, iż pomimo znacznego wzrostu cen na rynku i wysokiej inflacji, ceny zadeklarowane przez

MBS Computergraphik sp. z o.o. w aktualnym postępowaniu są znacznie niższe niż w postępowaniu prowadzonym

przez Zamawiającego w 2021 r. Celem zobrazowania Odwołujący poniżej prezentuje tabelę wraz ze wskazaniem cen

jednostkowych zawartych w formularzach ofertowych przez poszczególnych oferentów:

Oferty 2021 - kwoty netto (150szt.)

parkomat/sztuka serwis szt.

ilość 150

5400

CPG 24 370 zł

499 zł

3 655 500,00 zł 2 694 600,00 zł

MBS 19 752 zł

397 zł

2 962 800 zł

2 143 800 zł

MERA 17 635 zł

302 zł

2 645 250 zł

1 628 100 zł

total

6 350 100 zł

5 106 600 zł

4 273 350 zł

Zamawiający przeznaczył 6.000.000 brutto

Termin realizacji zamówienia 45 miesięcy (36 miesięcy serwis)

Oferty 2023 - kwoty netto (120szt.)

parkomat/sztuka serwis szt.

ilość 120

4320

CPG 24 505 zł

448 zł

2 940 600,00 zł 448,00 zł

MBS 17 275 zł

267 zł

2 073 000 zł

1 154 520 zł

KBU 33 881 zł

642 zł

4 065 719 zł

2 774 131 zł

PM3D 31 200 zł

430 zł

3 744 000 zł

1 857 600 zł

total

2 941 048 zł

3 227 520 zł

6 839 850 zł

5 601 600 zł

Zamawiający przeznaczył 5.500.000 brutto

Termin realizacji zamówienia 45 miesięcy (36 miesięcy serwis)

Dowód: Oferta zakupu parkomatu MBS Computergraphik Sp. z o.o; oferta MBS Computergraphik Sp. z o.o. z postępowania z 2021 r.;

Jednocześnie Odwołujący wskazał, że w ofercie cenowej MBS Computergraphik Sp. z o.o. nie wskazała, żadnych

informacji dotyczących zakresu czynności jakie zamierza zlecić podwykonawcy. Zgodnie natomiast z rozdziałem II pkt 7

SWZ, Zamawiający wskazał, że: 1) Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy

(podwykonawcom).

2) Zamawiający wymaga, aby w przypadku powierzenia części zamówienia

podwykonawcom, wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć

podwykonawcom oraz podał (o ile są mu wiadome na tym etapie) nazwy (firmy) tych podwykonawców.

Mając na uwadze, że jednym z obowiązków Wykonawcy będzie zawarcie umowy z agentem rozliczeniowym

autoryzującym transakcje zrealizowane za pomocą systemu BLIK oraz kartami płatniczymi, ciężko zgodzić się ze

stwierdzeniem Wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejsza, że będzie w stanie zrealizować

przedmiot postępowania bez udziału podwykonawców. Celem porównania Odwołujący wskazał poniżej, że pozostali

Wykonawcy wskazywali na podwykonawstwo w zakresie: - procesowanie płatności kartowych,

procesowanie płatności BLIK,

płatności kartą, - płatności BLIK.

Również koszty serwisu parkomatów Wykonawca, którego oferta została wybrana, określił na poziomie niższym niż

rynkowy. Wspomniany już § 2 ust. 1 pkt 3) projektu umowy określa obowiązki serwisowe Wykonawcy, które podejmie w

przypadku udzielenie mu zamówienia publicznego. Katalog ten stanowi wykaz najistotniejszych obowiązków

Wykonawcy. Jednocześnie § 4 ust. 2 projektu umowy wymienia koszty, jakie są uwzględnione w cenie oferty.

Skatalogowanie obowiązków i kosztów przemawia za uznaniem, że mają bardzo istotny charakter nie tylko dla ceny

oferty, ale również dla należytego wykonania zamówienia. Tym samym, do katalogu tego powinien odnieść się w swoich

wyjaśnieniach ceny Wykonawca, co do oferty którego zachodzi podejrzenie rażąco niskiej ceny i udowodnić, że ich

poniesienie jest możliwe w ramach zaproponowanej ceny składając określone dowody.

W ocenie Odwołującego, cena zaoferowana przez MBS Computergraphik Sp. z o.o. za serwis nie pozwala na wykonanie

obowiązków, które na Wykonawcę zostały nałożone w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący poniżej przedstawia

tabelę ze wskazaniem poszczególnych elementów składających się na czynności związane z realizacją przedmiotu

zamówienia w zakresie serwisu 120 sztuk parkomatów. Tabela obrazuje także łączny

miesięczny koszt netto wszystkich elementów składowych przyjętych przez Odwołującego na minimalnym poziomie.

Gdańsk dostawa 120szt.

nazwa

koszty miesięczne

Wynagrodzenia pracownicy

8 735 zł

biuro operacyjne - wynajem

biuro operacyjne - opłaty

Internet

artykuły biurowe

wysyłki pocztowe

3 320 zł

wy nag rod

biu

par ko

parkomaty karta SIM

serwis

serwis dodatkowy

20 800 zł

opłaty oprogramowanie parkomatów

papier do parkomatów

aut a/c ars ubezpieczenie pojazdów

przegląd pojazdów (raz w roku)

paliwo

materiały eksploatacyjne/myjnia

naprawy

1 250 zł

pro wiza o t d prowizje od płatności kartą

11 739 zł

je wp

prowizja BLIK

302 zł

IT karty SIM telefony 90 zł

poz ost odzież pracownicza / ekwiwalent za odzież

artykuły spożywcze

druki, winiety

Suma kosztów miesięcznych

300 zł

150 zł

50 zł

46 737 zł

Odwołujący wskazał, że wykonawca MBS Computergraphik Sp. z o.o. w treści formularza oferty wskazał cenę składową

za serwisowanie parkomatu za 1 miesiąc na poziomie 267,25 zł netto. Iloczyn podanej ceny za parkomat oraz ilości

serwisowanych parkomatów (120 sztuk) prowadzi do konkluzji, iż miesięczny koszt związany z serwisowaniem

parkomatów przez MBS Computergraphik Sp. z o.o. będzie wynosił zaledwie 32 070 zł netto miesięcznie. W ocenie

Odwołującego, przy uwzględnieniu nawet minimalnych kosztów realizowania serwisu parkomatów przez Wykonawcę,

zadeklarowana przez MBS Computergraphik Sp. z o.o. cena ofertowa jest nieadekwatna do ilości oraz kosztu czynności

niezbędnych do wykonania prac związanych z zapewnieniem serwisu parkomatów.

Wynagrodzenia:

Z uwagi na charakter zamówienia Zamawiający przewidział wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę „w pełnym

wymiarze czasu pracy 2 osób wykonujących prace związane z serwisowaniem parkometrów, z co najmniej minimalnym

wynagrodzeniem za pracę ustalonym w Ustawie o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.” Miesięczny koszt pracodawcy

zatrudnienia 1 pracownika z wynagrodzeniem na poziomie minimalnego wynagrodzenia obowiązującego od 01.07.2023

r. wynosi: 4 367,52 zł. Poniżej szczegółowe wyliczenie:

wynagrodzenie podstawowe brutto pracownika (przyjęto poziom wynagrodzenia minimalnego obowiązującego od 01.07.2023 r.)

narzut pracodawcy

narzut w zł

miesięczny koszt pracodawcy zatrudnienia 1 pracownika z wynagrodzeniem na poziomie minimalnego wynagrodzenia obowiązującego od

01.07.2023 r.

Składniki narzutu

Składka emerytalna

Składka rentowa

Składka wypadkowa

% odpowiadający

9,76%

6,50%

1,01%

2,45%

3 600,00

21,32%

767,52

4 367,52

FGŚP

0,10%

łącznie składki pracodawcy 19,82%

PPK - część pracodawcy 1,50%

TOTAL

21,32%

W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, minimalny koszt zatrudnienia dwóch pracowników w związku z serwisem

parkomatów wynosi 8 735 zł miesięcznie. Oczywiście jest to koszt nieuwzględniający żadnych premii dla pracowników

oraz wzrostu wynagrodzenia minimalnego na przestrzeni kolejnych lat. Niemiej jednak Odwołujący podnosi, że zgodnie z

§ 2 ust. 1 pkt 3) projektu umowy (Załącznik nr 2 do SWZ), prace serwisowe stanowiące element Etapu III zamówienia są

realizowane „we wszystkie dni tygodnia i roku”, a więc również w soboty, niedziele, święta i dni ustawowo uznane za

wolne od pracy. Zamawiający wymaga pracy serwisu w godzinach 7-20 od poniedziałku do niedzieli. Oznacza to, że na

pracowników przypada średniomiesięczna ilość godzin pracy w wymiarze:

13 h x 7 dni w tygodniu = 91 h

13 h x 30 dni w miesiącu = 390 h

Wobec powyższego, z uwagi na ilość pracy serwisu od poniedziałku do niedzieli w godzinach 7-20, ilość parkomatów

wymagających serwisu, możliwe urlopy wypoczynkowe oraz zwolnienia chorobowe pracowników, Wykonawca winien był

przyjąć większą liczbę pracowników niż minimum wskazane przez Zamawiającego. Wykonanie zadania nie jest możliwe

przy zatrudnieniu wyłącznie dwóch pracowników z uwagi na sprzeczność z przepisami prawa pracy w zakresie wymiaru

czasu pracy. Wobec czego Odwołujący poniżej prezentuje koszt pracodawcy zatrudnienia także trzech pracowników z

wynagrodzeniem na poziomie minimalnego wynagrodzenia obowiązującego od 1 lipca 2023 r. Opierając się na

dotychczasowym doświadczeniu, które jednoznacznie wskazuje, że przy tak postawionych przez Zamawiającego

wymaganiach w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia, nie jest możliwe jego należyte wykonanie przy zatrudnieniu

wyłącznie dwóch pracowników. Niemniej jednak jak wynika to z zaprezentowanej powyżej ogólnej tabeli kosztowej, nawet

przy uwzględnieniu zatrudnienia wyłącznie dwóch pracowników nie jest możliwe zrealizowanie serwisu 120 sztuk

parkomatów za cenę wskazaną przez MBS Computergraphik Sp. z o.o.

kos zt pra coda wcy za trudnienia 1 pra cownika z wyna grodzeniem na poziomie minima lnego

wyna grodzenia obowiązującego od 01.07.2023 r.

kos zt pra coda wcy za trudnienia 2 pra cowników z wyna grodzeniem na poziomie minima lnego

wyna grodzenia obowiązującego od 01.07.2023 r.

kos zt pra coda wcy za trudnienia 3 pra cowników z wyna grodzeniem na poziomie minima lnego

wyna grodzenia obowiązującego od 01.07.2023 r.

mies ięczny roczny

4 367,52

410,24

8 735,04

820,48

13 102,56 230,72

w okres ie trwa nia umowy

(36 m-cy s erwis u)

157 230,72

314 461,44

471 692,16

Biuro

W ocenie Odwołującego, celem prawidłowego wykonania obsługi serwisowej parkomatów niezbędne jest posiadanie

przez Wykonawcę biura, celem składowania narzędzi, magazynowania podzespołów, papieru do parkomatów,

parkomatu zastępczego oraz akumulatorów. Biuro to również miejsce przebywania dla pracowników serwisu.

Odwołujący w częściach składowych związanych z kosztem biura uwzględnił koszt najmu biura w wysokości 2 500 zł

miesięcznie, co z uwagi na magazynowy charakter tego biura jest kwotą bardzo niską. Kalkulacja uwzględnia także

minimalne opłaty za media, Internet oraz niezbędne wyposażenie biura w artykuły biurowe.

Utrzymanie parkomatów

W ocenie Odwołującego, głównym czynnikiem kosztowym po stronie Wykonawcy jest utrzymanie parkomatów w stałej

sprawności. Zamawiający wymaga utrzymania parkomatów w stałej łączności z oprogramowaniem zarządzającym oraz

z siecią GSM. Dostęp do oprogramowania to wysyłanie statystyk, łączność, weryfikacja w trybie rzeczywistym stanu

poszczególnych parkomatów, łącznie ze stanem kasowym. Wobec powyższego każdy parkomat musi być wyposażony

w karty SIM (koszt to 3 zł za jedną kartę SIM miesięcznie) oraz mieć zapewniony dostęp do oprogramowania. W zakresie

serwisu należy uwzględnić także zakup dwóch pakietów części (podzespołów) wraz z dodatkowymi czytnikami do

płatności kartą. Bieżące naprawy podzespołów (części zamienne) poza gwarancją producenta będą wymagały naprawy

przez serwis Wykonawcy. Przy czym Odwołujący wskazał, że nawet w sytuacji gdy MBS Computergraphik Sp. z o.o. nie

poniesie z tego tytułu kosztów w zakresie elementów parkomatów (z uwagi na to, że jest producentem), to powinien

skalkulować koszt roboczogodzin dla pracowników, którzy będą naprawiać lub

produkować części. Ponadto zgodnie z wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego, Wykonawca został

zobowiązany do zapewnienia papieru do parkomatów– minimalna liczba rolek papieru niezbędna do wymiany w

urządzeniach to 50 rolek miesięcznie.

Auta/Samochody:

Odwołujący wskazał, że ze względu na rozproszoną strukturę lokalizacji urządzeń (parkomatów) niezbędne będzie

dysponowanie przez Wykonawcę co najmniej dwoma samochodami do zapewnienia bieżącej obsługi serwisowej. Do

bieżącej obsługi serwisowej parkomatów należy m.in. wymiana akumulatorów, które należy przetransportować w

miejsce docelowe. Z uwagi na wagę narzędzi oraz elementów składowych parkomatów, brak jest możliwości poruszania

się przez zatrudnionych pracowników pieszo lub za pomocą środków komunikacji publicznej. W ramach kalkulacji

dotyczącej samochodów wykorzystywanych do realizacji zadania, Odwołujący uwzględnił minimalne koszty związane z

ich ubezpieczeniem, naprawami, przeglądami czy kosztami paliwa. Poniżej Odwołujący prezentuje mapę

(przedstawioną wraz z dokumentacją przetargową przez Zamawiającego), ukazującą rozproszenie parkomatów w

obrębie strefy płatnego parkowania.

Prowizje od wpłat

W ocenie Odwołującego, jednym z głównym obowiązków Wykonawcy, obok utrzymania parkomatów w należytym stanie

technicznym, jest obowiązek ponoszenia opłat prowizyjnych za transakcje dokonywane przez kierowców kartą płatniczą

bądź BLIK. Celem prawidłowego wyliczenia kosztów miesięcznych prowizji jakie Wykonawca będzie musiał ponosić,

należy uwzględnić dwa najważniejsze czynniki, którymi są:

a) przewidywany obrót uzyskanych transakcji ww. metodami płatności

b) prowizja pobierana przez agenta rozliczeniowego (acquirera) tj. dostawcę usług płatniczych zawierającego z

odbiorcą umowę o akceptowanie i obsługę transakcji płatniczych realizowanych w oparciu o kartę płatniczą,

których wynikiem jest transfer środków pieniężnych na rzecz odbiorcy.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z udzielonymi odpowiedziami przez Zamawiającego z dnia 13.01.2023 r. Załącznik nr 2

do modyfikacja, wyjaśnienia treści SWZ, Zamawiający dołączył do postępowania tabelę pod nazwą „Estymacja

szacowanej wartości sprzedaży biletów w ŚSP - w nowych parkomatach, przy założeniu dotychczasowej stawki opłat”,

wskazując możliwe obroty ŚSPP w okresach 09.2023-12.2024. Wykonawca, do obliczenia kwoty prowizji przyjął dane,

jakie Zamawiający wskazał w analogicznym postępowaniu

prowadzonym w 2021 roku, pod numerem referencyjnym postępowania: 49/B/IP/2021 „Dostawa 150 sztuk parkometrów

wraz z serwisem” .W OPZ, stanowiącym załącznik nr 1 do Umowy, w pkt 4.44. Zamawiający wskazał bowiem, że:

„Wykonawca wskazuje podmiot rozliczeniowy, z którym Zamawiający podpisze umowę o rozliczanie transakcji

kartowych, przy czym prowizja Rozliczającego nie może przekroczyć 1,2% od kwoty rozliczanej transakcji (wysokość

obecnie obowiązującej prowizji z umowy z First Data Poland S.A.). Wskazanie Rozliczającego nastąpi na etapie

podpisywania umowy na dostawę parkometrów wraz z serwisem.”

Celem skalkulowania pozycji kosztowej dotyczącej prowizji od opłat, Wykonawca dokonał zsumowania transakcji kartami

płatniczymi oraz BLIK, które udostępnił Zamawiający, wraz z oszacowaniem średniej miesięcznego obrotu ŚSPP w

latach 01.2025-08.2025 bazując na wyliczeniach przedstawionych przez Zamawiającego. Opierając się na powyższej

informacji, Wykonawca dokonał obliczeń średnio miesięcznych obrotów z ŚSPP uzyskanych z płatności kartami

płatniczymi oraz BLIK mnożąc każdą z funkcjonalności przez współczynnik prowizyjny 1,2%.

Tabela obrót ŚSPP w Gdańsku

rok

2023

2024

2025

miesiąc BLIK

karty płatnicze

25291zł 961000zł

25043zł 962000zł

25043zł 868000zł

XII

25043zł 939000zł

25033zł 720000zł

18948zł 743000zł

III

17546zł 765207zł

17598zł 828762zł

24177zł 997999zł

23448zł 1081264zł

VII

39554zł 1484261zł

VIII

40038zł 1574401zł

25291zł 961094zł

25043zł 962095zł

25033zł 868924zł

XII

20844zł 939152zł

25186zł 978000zł

III

25186zł 978000zł

VII

25186zł 978000zł

VIII

25186zł 978000zł

XII

25186zł 978000zł

III

25186zł 978000zł

2026 IV

25186zł 978000zł

VII

25186zł 978000zł

VIII

25186zł 978000zł

śr. miesięczny obrót

25186zł

978227zł

W ocenie Odwołującego, powyższe oznacza, że Wykonawca winien uwzględnić koszt związany z prowizją od płatności

kartą na poziomie co najmniej 11 739 zł miesięcznie, zaś

za płatności BLIK na poziomie 302 zł miesięcznie – oczywiście z zastrzeżeniem, że

wysokość opłat za parkowanie nie ulegnie zwiększeniu w okresie realizowania umowy tj. w okresie 36 miesięcy.

Niemniej jednak z uwagi na fakt, iż oferta cenowa MBS

Computergraphik Sp. z o.o. nie zawiera informacji w zakresie zlecenia tej czynności

podwykonawcy, Odwołujący powziął wątpliwość, czy kalkulacja Wykonawcy uwzględnia w ogóle pozycję kosztową

związaną z koniecznością ponoszenia przez Wykonawcę prowizji od płatności BLIK oraz płatności kartą.

Jednocześnie Odwołujący wskazał, że przyjmując wartość prowizji na poziomie 1,2 % kierował się daleko posuniętą

ostrożnością, bowiem po dokonaniu aktualnego rozeznania rynku oraz bazując na wysokości prowizji w innych strefach

płatnego parkowania obsługiwanych przez Odwołującego się, wskazać należy, że prowizje agentów wynoszą aktualnie

ok. 2 %. Celem potwierdzenia powyższego, Odwołujący załącza ofertę z Banku Pekao. Dowód: Oferta Banku Pekao z

dnia 16 listopada 2022 r.;

Pozostałe

W pozycji pozostałe Odwołujący uwzględnił m.in. koszty poboczne takie jak:

koszt odzieży dla pracowników (Zamawiający wskazał, że pracownicy serwisu powinni być wyposażeni w

odpowiedni strój roboczy celem wykonywania swoich obowiązków służbowych);

•

koszt związany z wymiany wszelkich naklejek na parkomatach, które mogą zostać poddane aktom wandalizmu

(zerwanie, graffiti);

•

koszt związany z artykułami spożywczymi dla pracowników, aby zapewnić im odpowiednie stanowisko pracy

celem realizowania swoich codziennych obowiązków.

•

Uwzględniając powyższe składowe, w ocenie Odwołującego brak jest możliwości zrealizowania serwisu parkomatów za

wskazaną przez MBS Computergraphik Sp. z o.o. cenę, tj. 32 070 zł netto miesięcznie. Tym bardziej, że Odwołujący się

w powyżej

zaprezentowanej kalkulacji nie uwzględnił kosztów związanych chociażby z ubezpieczeniem OC oraz ze zmianą w

oprogramowaniu lub w urządzeniach wynikających ze zmian prawa powszechnego lub miejscowego oraz wprowadzania

modyfikacji, o których mowa w rozdz. XV OPZ, zaś koszt związany z zatrudnieniem pracowników przyjął na minimalnym

poziomie. Nawet zakładając, że MBS Computergraphik Sp. z o.o. dostarcza parkomaty „po kosztach”,

to wynagrodzenie wskazane w ofercie za serwis jest obiektywnie zaniżone. Potwierdza to kalkulacja Odwołującego, która

została przygotowana z uwzględnieniem kosztów minimalnych, które niekoniecznie są możliwe do osiągnięcia.

Zamawiający powinien odrzucić ofertę MBS Computergraphik Sp. z o.o. również w przypadku, gdy istotny składnik

cenotwórczy jest rażąco nisko tak jak w niniejszym postępowaniu. Brak jest również uzasadnienia dla obniżenia ceny

serwisu względem poprzedniego postępowania w sytuacji powszechnie znanego wzrostu kosztów z uwagi na wysoką

inflację, wysokie ceny nośników energii (prąd, gaz, paliwo).

Z tego powodu należy uznać, że oferta MBS Computergraphik Sp. z o.o. zawiera rażąco niską cenę i powinna zostać

odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. W tym miejscu Odwołujący przypomina również, że brak jest

pewności co do złożenia wyjaśnień ceny w terminie. Jednak z uwagi na nieprzekazanie dokumentów, ocena w tym

zakresie możliwa jest jedynie po zweryfikowaniu przez Izbę korespondencji jaka wystąpiła pomiędzy Wykonawcą

wybranym a Zamawiającym.

Izba ustaliła co następuje:

Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa 120 sztuk

parkometrów wraz z serwisem”. Ogłoszenie o zamówieniu dotyczące przedmiotowego zamówienia zostało przekazane

do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 grudnia 2022 r.

Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest:

a) dostawa 120 sztuk parkometrów do miejsc lokalizacji wraz wykonaniem i montażem

fundamentów;

b) przeniesienie do 150 sztuk parkometrów wraz z istniejącymi fundamentami będących

już w posiadaniu Zamawiającego;

przeprowadzenie prób testowych;

d) przeprowadzenie szkolenia wyznaczonego personelu Zamawiającego w zakresie

zasad użytkowania dostarczonych parkometrów;

e) wykonywanie usług serwisowych (w okresie 36 m-cy od dnia odbioru przedmiotu

zamówienia) oraz pozostałych czynności określonych w OPZ.

Izba ustaliła, że w Rozdziale II, pkt 4 Zamawiający wskazał: „Wymagania w zakresie zatrudnienia osób - Wymagania

związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku

pracy osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli

wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26.06.1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. z 2020 r. poz. 1320) obejmują następujące rodzaje czynności; Wykonawca zobowiązany jest

przez cały okres obowiązywania umowy do zatrudnienia (do realizacji przedmiotu umowy) na umowę o pracę w pełnym

wymiarze czasu pracy 2 osób wykonujących prace związane z serwisowaniem parkometrów, z co najmniej minimalnym

wynagrodzeniem za pracę ustalonym w Ustawie o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Obowiązek ten dotyczy także

podwykonawców.

Izba ustaliła, że w Rozdziale VII „Sposób obliczenia ceny”, Zamawiający wskazał m.in.

1. Wykonawca podaje cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z zapisami Formularza Ofertowego z

uwzględnieniem właściwej stawki podatku VAT.

2. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia

zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SWZ.

3. Wartość netto pozycji 1 Formularza ofertowego „Dostawa i montaż parkometru” (wiersz 1 kolumna 6) nie

może przekroczyć 75% wartości pozycji „Wartość netto RAZEM”.

Izba ustaliła, że w załączniku nr 2 do SWZ, Zamawiający zawarł wzór umowy z wykonawcą. Zgodnie § 2 ust. 1 pkt 3)

projektu umowy (Załącznik nr 2 do SWZ), prace serwisowe stanowią element Etapu III zamówienia, i są realizowane „we

wszystkie dni tygodnia i roku”.

Izba ustaliła, że w ramach Etapu III wykonawca jest zobowiązany do:

obsługi mikrowpłat BLIK;

b) dokonania wszelkich uzgodnień z Zamawiającym;

pokrycia kosztów przyjęcia przez urządzenie monet niebędących w oficjalnym obiegu

dopuszczonym przez NBP, monet kolekcjonerskich oraz wszelkich innych monet będących falsyfikatami, zgodnie z

rozdziałem VII punkt 2 OPZ;

d) każdorazowego oznakowania i zabezpieczenia miejsca prowadzenia prac w zakresie

montażu oraz demontażu;

e) każdorazowego przywrócenia nawierzchni pasa drogowego, po zamontowaniu

urządzeń do poboru opłat parkingowych;

podejmowania wszelkich działań mających na celu utrzymanie ciągłej pracy systemu

objętego niniejszym zamówieniem (w tym: utrzymanie stałego dostępu do systemu zarządzania parkometrami oraz

danych transakcyjnych bieżących i historycznych) oraz wysokiego poziomu świadczonych usług, w szczególności do

prowadzenia

dozoru technicznego oraz kompleksowego serwisu gwarantującego stałą gotowość operacyjną urządzeń, w tym

zapewnienia na własny koszt wszystkich materiałów eksploatacyjnych;