Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 marca 2025 r., sygn. KIO 761/25

Sygn. akt: KIO 761/25

WYROK

Warszawa dnia 26 marca 2025 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 21 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2025 r.

przez odwołującego: Konsorcjum: E&C Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, ul.3 Maja 32/16, 41-300 Dąbrowa Górnicza i

Complex Projekt Sp. z o.o. Biuro Projektowo-Konsultingowe – Partner Konsorcjum, ul. Ligocka 103/8, 40-568 Katowice

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad

reprezentowany przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Krakowie ul. Mogilska 25, 31-542

Kraków

z udziałem przystępującego po stronie zmawiającego:

Konsorcjum: Pracownia Inżynierska KLOTOIDA Sp. z o.o. Sp.k. – Lider Konsorcjum ul. Bochenka 16a, 30-693 Kraków i

Pracownia Inżynierska KLOTOIDA Sp. z o.o. – Partner Konsorcjum ul. Bochenka 16a, 30-693 Kraków

orzeka:

1.Oddala odwołanie

2.kosztami postępowania obciąża odwołującego: Konsorcjum: E&C Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, ul.3 Maja 32/16,

41-300 Dąbrowa Górnicza i Complex Projekt Sp. z o.o. Biuro Projektowo-Konsultingowe – Partner Konsorcjum,

ul. Ligocka 103/8, 40-568 Katowice i:

2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych

zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: Konsorcjum: E&C Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, ul.3 Maja 32/16,

41-300 Dąbrowa Górnicza i Complex Projekt Sp. z o.o. Biuro Projektowo-Konsultingowe – Partner Konsorcjum,

ul. Ligocka 103/8, 40-568 Katowice, tytułem wpisu od odwołania

2.2.zasądza od odwołującego: Konsorcjum: E&C Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, ul.3 Maja 32/16, 41-300 Dąbrowa

Górnicza i Complex Projekt Sp. z o.o. Biuro Projektowo-Konsultingowe – Partner Konsorcjum, ul. Ligocka 103/8,

40-568 Katowice kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz

zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad reprezentowany przez Oddział

Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Krakowie ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków stanowiącą

uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego

Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych

Przewodnicząca:…………………………

uzasadnienie

Odwołanie

Odwołanie wniesiono na podstawie przepisu art. 505 ust. 1 w związku z art. 513 pkt 1 oraz art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a)

ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2024.1320 - dalej: „p.z.p."),

wobec niezgodnej z przepisami czynności Zamawiającego, podjętej w prowadzonym postępowaniu o udzieleniu

zamówienia publicznego, obejmującej:

1. wybór oferty Wykonawcy Konsorcjum w składzie Pracownia Inżynierska KLOTOIDA Sp. z o.o. Sp. k. (Lider

Konsorcjum) oraz Pracownia Inżynierska KLOTOIDA Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), mimo że oferta ta nie jest

najkorzystniejszą ofertą,

2. odrzucenie oferty Konsorcjum w składzie E&C Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum oraz Complex Projekt Sp. z o.o. Biuro

Projektowo-Konsultingowe - Partner Konsorcjum, Odwołujący.

Odwołujący zarzuca naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów prawa:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p. przez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że Odwołujący złożył ofertę, której

treść jest zgodna z warunkami zamówienia;

2. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p. przez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że oferta Odwołującego nie

wypełnia przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji;

3. art. 239 ustawy p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy p.z.p. przez wybór oferty Wykonawcy - Konsorcjum w składzie

Pracownia Inżynierska KLOTOIDA Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum) oraz Pracownia Inżynierska KLOTOIDA Sp. z

o.o. (Partner Konsorcjum), przystępujący po stronie zamawiającego mimo, że oferta nie jest najkorzystniejszą ofertą, w

wyniku czego naruszono zasadę przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający równe traktowanie

wykonawców.

Odwołujący powziął wiedzę o dokonaniu czynności Zamawiającego oraz o zaniechaniach Zamawiającego w

Postępowaniu zaskarżonych powyżej w dniu 21.02.2025 roku na podstawie informacji przekazanej przez Zamawiającego

w przedmiocie wyboru oferty najkorzystniejszej [Pismo Zamawiającego z dnia 21.02.2025 r.].

Uwzględniając przepis art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) termin na złożenie odwołania upływa w dniu 03.03.2025 roku.

Odwołanie złożone w powyższym terminie spełnia wymóg terminu ustawowego do złożenia odwołania.

Oferta Odwołującego, gdyby nie została odrzucona byłaby oferta najkorzystniejszą. Utrzymanie zaskarżonych czynności

Zamawiającego skutkować będzie powstaniem szkody po stronie Odwołującego, gdyż nie osiągnie on zakładanego

zysku z realizacji zamówienia.

Złożone odwołanie spełnia przesłanki art. 505 ust. 1 p.z.p.

Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2. unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego;

3. powtórzenie badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

Zamawiający, w dniu 20.09.2024 roku wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Zarządzanie i

nadzór nad realizacją inwestycji pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.: „Rozbudowa drogi krajowej

nr 28 na odcinku Ropa - granica województwa” (nr postępowania O.KR.D-3.2411.11.2024). [Ogłoszenie o zamówieniu

(Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej Dz.U. S: 184/2024 nr 566796-2024 z dnia 20.09.2024 r.)].

Przedmiotem zamówienia jest opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn. „Rozbudowa drogi krajowej nr 28

na odcinku Ropa - granica województwa”.

W postępowaniu złożono 9 ofert. w tym oferta Odwołującego.

Zamawiający pismem z dnia 30.12.2024 r. wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 w

związku z art. 223 ust. 1 p.z.p., dotyczących wyliczenia ceny złożonej oferty, między innymi w zakresie wyjaśnienia

cenotwórczych pozycji Formularza 4 w pozycjach nr A.1.1, A.1.2, A.1.4, A.1.6, A.1.10, A.1.11, A.1.12, A.1.17, A.1.18,

B.1.1, D.1.1 Tabeli Wyceny Opracowań Projektowych.

Odwołujący w odpowiedzi na powyższe złożył wyjaśnienia pismem z dnia 20.01.2025 r., („Wyjaśnienia RNC”) w których

wskazał, że wykazana w ofercie kwota brutto za wykonanie przedmiotowego zamówienia została określona w sposób

rzetelny, na podstawie długoletniego doświadczenia i wiedzy inżynierskiej oraz w oparciu o przygotowaną przed

złożeniem oferty wstępną analizę obmiarową. Odwołujący wskazał, iż dokonał wyceny zgodnie z postanowieniami SW Z

dotyczącymi obowiązków Wykonawcy w zakresie realizacji przedmiotu umowy oraz uprawnień związanych z

przedłużeniem umowy. Odwołujący dokonał też szczegółowego wyjaśnienia kalkulacji poszczególnych pozycji oraz

przedłożył dowody w postaci ofert podwykonawczych.

W dniu 21.02.2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie, Zamawiający

poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego.

Zamawiający w piśmie z dnia 21.02.2025 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226

ust. 1 pkt 5 p.z.p. z powodu niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym

Zamawiający powołał się na wyjaśnienia Odwołującego dotyczące sposobu wyliczenia ceny jednostkowej w pozycjach

A.1.6. i A.1.19. podał wyliczenia kosztów składających się na tę pozycję, a jednocześnie wskazał, że część kosztów

wykonania tej pozycji została ujęta w ramach rezerwy ryzyka Odwołującego. Zdaniem Zamawiającego ujęcie części

kosztów danej pozycji TER w innych pozycjach TER stanowi niezgodność oferty z warunkami zamówienia,

postanowieniami SWZ, a tym samym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.

Zamawiający ponadto odrzucił ofertę odwołującego w oparciu o przepis art. 226 ust. 7 p.z.p. wskazując, że oferta

Odwołującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993

r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący nie zgadza się z twierdzeniami Zamawiającego.

Dostrzeżona przez Zamawiającego rzekoma niezgodność oferty Odwołującego z warunkami zamówienia polegać ma w

ocenie Zamawiającego na tym, że do wyjaśnień ceny rażąco niskiej Odwołujący przedłożył ofertę swojego

podwykonawcy Geodrilltech sp. z o.o. zgodnie z którą cena za wykonanie wiercenia badawczego ujętego w pkt 3.2

Załącznika 1A - tabeli TER została określona na 500 zł, a za cały wskazany w załączniku zakres 100mb - 50.000 złotych.

Natomiast Odwołujący w swojej ofercie zaproponował za ten zakres ceną 100 zł (10.000 zł za 100mb).

W wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej z dnia 20 stycznia 2025 roku Odwołujący wskazał, że: Szczególną uwagę należy

zwrócić na wartość jednostkową pozycji 3.2 zał 1A wskazaną w ofercie firmy Geodrilltech, a kwotę jednostkową

wskazaną w tabeli opracowań projektowych. Wykonawca dla tej pozycji przyjął szacunkowo konieczność wykonania 100

mb wierceń badawczych. Cena jednostkowa oferty podwykonawczej wynosząca 500 zł/mb jest wyższa od ceny

zaoferowanej w ofercie wynoszącej 100 zł/mb. Dla założonych 100 mb wierceń różnica w kwocie za ten zakres prac

wynosi 40.000,00 zł i jest pokrywana z rezerwy na innych podpozycjach dla opracowań geologicznych i geotechnicznych.

Wykonawca skorzystał w tym zakresie z prawa do swobodnego kształtowania cen jednostkowych w oparciu o politykę

finansową firmy i założenia w zakresie realizacji prac projektowych. W przypadku konieczności dalszego zwiększenia

tego zakresu prac projektowych dodatkowe środki zostały zabezpieczone w pozycji „ryzyko i koszty pozostałe"

opisane w pkt 2.5.

Pozycja nr 4 zał. IB została przyjęta w oparciu o ofertę firmy Arcadis sp. z o. o., z którą współpracujemy również w

innych zadaniach inwestycyjnych, a zakres projektu geotechnicznego nieujęty w ofercie podwykonawcy a niezbędny do

zrealizowania tego zakresu prac projektowych ujęty został w pozycji „ryzyko i koszty pozostałe" opisane w pkt 2.5.

Z powyższego oświadczenia Odwołującego zawartego w Wyjaśnieniach RNC oraz przedłożonych wraz z Wyjaśnieniami

RNC ofert Geodrilltech sp. z o.o. oraz Arcadis sp. z o.o. wynika, że Odwołujący ujął w swojej ofercie cały zakres prac

niezbędnych do wykonania w ramach pkt A.1.6 i pkt A.1.19 TER.

Stosownie do Rozdziału 17.1 - 17.6 SWZ IDW:

Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz TABELA ELEMENTÓW ROZLICZENIOW YCH

(TER) (tj.: Formularz 4, w tym: Formularz 4.1. Załącznik 1A - Tabela A TER, Formularz 4.2. Załącznik 1B - Tabela B

TER, Formularz 4.3. Załącznik 1C - Tabela C TER, Formularz 4.4. Załącznik 1D - Tabela D TER, sporządzony na

formularzach stanowiących integralną część SWZ - Tom IV (dalej „Formularze TER”).

Formularze TER, o których mowa w pkt. 17.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w

tych formularzach, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe

netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tych formularzach, a następnie w TABELI

ELEMENTÓW ROZLICZNIOW YCH (Formularz 4) wyliczyć cenę netto łącznie pn. „SUMA W YNAGRODZEŃ ZA

PRZEDMIOT UMOW Y ETAP I+II+III+IV [NETTO]". Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie

pozycje opisane w Formularzu TABELI ELEMENTÓW ROZLICZENIOW YCH, w tym TABELACH A-D TER. Wykonawca

nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularzy TER.

Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej

jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzach TER.

Przy wycenie Wykonawca winien przestrzegać zasad określonych w uwagach zamieszczonych pod TABELAMI, o

których mowa w pkt 17.1. Przekroczenie ustanowionych w Formularzu TABELI ELEMENTÓW ROZLICZENIOW YCH

limitów: - poz. A.1.5 Formularza 4 TABELA ELEMENTÓW ROZLICZENIOW YCH spowoduje odrzucenie oferty na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p.. Przekroczenie ustanowionych w Formularzu TER limitów: - poz. C.1.1

Formularza 4 TABELA ELEMENTÓW ROZLICZENIOW YCH - poz. D.1.1. Formularza 4 TABELA ELEMENTÓW

ROZLICZENIOW YCH Zamawiający potraktuje jako inną omyłkę i dokona jej poprawy na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3)

ustawy p.z.p., wyznaczając Wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub

zakwestionowanie jej poprawienia. W przypadku, gdy Wykonawca w wyznaczonym terminie zakwestionuje poprawienie

omyłki, Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 11 ustawy p.z.p. odrzuci jego ofertę.

Dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzach TER, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych

kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienie kosztów składowych.

17.6. Wszystkie skalkulowane koszty Wykonawca zsumuje i wstawi do pozycji pn. „SUMA W YNAGRODZEŃ ZA

PRZEDMIOT UMOW Y ETAP I+II+III+IV NETTO". Obliczoną w ten sposób Cenę netto łącznie należy powiększyć o VAT.

Obliczoną w ten sposób „Cenę oferty brutto" należy następnie przenieść do Formularz Oferty zamieszczonego w

Rozdziale 2 IDW.

Konsekwentnie więc w Formularzu Oferty wykonawcy zostali zobowiązani do podania całkowitej ceny brutto. tj. zgodnie z

wzorem oferty: "OFERUJEMY wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto:

zł (słownie złotych:

złotych,

/100), zgodnie z załączonym do Oferty Formularzem TABELI ELEMENTÓW

ROZLICZENIOWYCH, w tym w TABELACH A-D TER."

Zgodnie natomiast ze Wzorem Umowy - TOM II SWZ PPU:

§ 2 (Wynagrodzenie)

1. Z tytułu wykonania Przedmiotu Umowy w zakresie określonym w § 1 ust 1 Umowy Wykonawca jest uprawniony do

wynagrodzenia, zgodnie z Ofertą Wykonawcy, w łącznej kwocie

PLN brutto (słownie: PLN /100), tj.: PLN netto oraz

PLN tytułem podatku od towarów i usług, w wysokości 23 % na

co składają się poszczególne etapy: 1) Z tytułu wykonania przedmiotu umowy określonego w § 1 ust. 1 pkt 1 w

wysokości

PLN brutto (słownie:

00/100) tj.: PLN netto, 2) Z tytułu wykonania przedmiotu umowy

określonego w § 1 ust. 1 pkt 2 w wysokości PLN brutto (słownie:

00/100) tj.:

PLN netto, 3) Z tytułu

wykonania przedmiotu umowy określonego w § 1 ust. 1 pkt 3 w wysokości

PLN brutto (słownie:

00/100) tj.:PLN netto, 4) Z tytułu wykonania przedmiotu umowy określonego w § 1

ust. 1 pkt 4 w wysokości PLN brutto (słownie:

00/100) tj.:

PLN netto,

1a. Wynagrodzenie za świadczenie usług objętych Umowa z uwzględnieniem maksymalnego limitu waloryzacji, o którym

mowa w § 3 ust. 6 oraz przewidywanych zmian wynikających z rozliczenia obmiarowego, ustala się na 115% wartości

tego wynagrodzenia tj. kwoty brutto w wysokości: zł, (słownie:), uwzględniającej należny podatek od towarów i usług ....

% wynoszący

zł oraz kwotę netto w wysokości

zł (słownie złotych) z zastrzeżeniem ust. 1b. (...)

2 Wykonawca oświadcza, że w cenie Oferty uwzględnił wszelkie koszty i ryzyka, wynikające z wymagań określonych w

Umowie, obowiązujących na Dzień składania Oferty przepisów prawa, a w szczególności koszty warunków

technicznych, opinii, uzgodnień, konsultacji/spotkań, narad, pozwoleń, zezwoleń, procedur i decyzji administracyjnych

niezbędnych do prawidłowego wykonania Przedmiotu Umowy.

Na podstawie analizy przedstawionych okoliczności, stwierdzić należy, że wynagrodzenie to ma charakter ryczałtowy

(nie ma podstaw do uznania, że wynagrodzenia wynikające z TER powinno mieć charakter mieszany kosztorysoworyczałtowy). Należy podkreślić, że o sposobie ustalenia wynagrodzenia decydują postanowienia SWZ, w tym przyjęty

wzór umowy, który kwalifikuje to wynagrodzenie jako ryczałtowe. W konsekwencji, mimo iż niektóre pozycje umowy

zostały wycenione metodą kosztorysową, całościowo wynagrodzenie pozostaje ryczałtowe.

Mając powyższe na względzie Odwołujący dopełnił wszystkich wymogów formalnych i proceduralnych określonych w

SWZ. Wskazuje, że cena Odwołującego została skalkulowana zgodnie z postanowieniami specyfikacji warunków

zamówienia, określonymi w Rozdziale 17 zatytułowanym Sposób obliczenia ceny.

Zgodnie z postanowieniami SW Z wykonawcy winni wyliczyć cenę oferty w oparciu o Tabelę Elementów Rozliczeniowych

(TER), sporządzone na formularzach stanowiących integralną część SW Z. Zobowiązani byli też do uwzględnienia

wszystkich pozycji opisanych w TER-ach w danej pozycji w przyjętej jednostce ilości rozliczenia w TER-ach, a przy tym

nie mogli samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do TERów (zgodnie z pkt. 17.2. SW Z). Zamawiający ustanowił

również limity (tj. w Formularzu TER limitów: - poz. A.1.5 Formularza 4 - poz. C.1.1 Formularza 4 - poz. D.1.1.

Formularza 4). Równocześnie Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty z dnia 21.02.2025 r. wskazał, iż ilości

wskazane w TER były jedynie propozycją przez niego wskazaną, co powoduje pewną nieścisłość dokumentów SWZ.

Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie zakwestionował realności kosztów wynagrodzenia w

pozycji nr A.1.6. czy A.1.19. (jak i w ogóle nie zakwestionował realności kosztów całej oferty w ramach badania rażąco

niskiej ceny), podniósł jedynie, że przeniesiono część kosztów do innych pozycji tabeli. Niemniej, wyjaśnienia złożone

przez Odwołującego wskazują, że koszty wycenione w ramach innych pozycji są związane z tymi pozycjami. Co

również istotne, Zamawiający, po zapoznaniu się ze złożonymi wyjaśnieniami, nie zakwestionował sposobu wyliczenia

ceny oraz możliwości wykonania zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia za zaoferowaną kwotę, a w

konsekwencji nie odrzucił oferty z uwagi na rażąco niską cenę.

Dodatkowo, z treści wyjaśnień wprost wynika, że Pozycje A.1.6 i A.1.19 Formularza TER w zasadniczym zakresie

zostały wycenione przy uwzględnieniu ofert cenowych podwykonawców - firmy Geodrilltech Sp. z o.o. oraz Arcadis Sp. z

o.o. Odwołujący wskazuje, że przedstawiony sposób kalkulacji ceny nie powoduje sprzeczności treści oferty z

warunkami zamówienia. Złożone na wezwanie wyjaśnienia wprost wskazują, które koszty zostały uwzględnione w danej

pozycji oraz że koszty wycenione w ramach innych pozycji są związane z tymi pozycjami. W ocenie Odwołującego

właśnie te pozycje, które zostały wskazane w A.1.6. i A.1.19. będą odpowiadały kosztom realnym wykonania tych

elementów. Na uwagę zasługuje także fakt, że Zamawiający w treści SW Z nie przewidział, że przeniesienie kosztów

między poszczególnymi pozycjami skutkować będzie odrzuceniem oferty, skutek taki miało powodować jedynie

przekroczenie limitów. Zamawiający narzucił określone limity procentowe, których Odwołujący nie złamał. Dodatkowo

wkalkulowanie niektórych kwestii w pozycję ryzyka nie stanowią automatycznie o niezgodności treści oferty z warunkami

zamówienia. Również suma poszczególnych tabel jest zgodna i składa się łącznie na cenę zaoferowaną w formularzu

ofertowym Odwołującego. Jednocześnie, wyceniona rubryka nie jest wycenieniem, czy też wykroczeniem poza zakres

przedmiotu zamówienia.

W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na to jakiego rodzaju wynagrodzenie wykonawcy przewiduje dokumentacja

przetargowa. Zgodnie z warunkami PPU cena kontraktowa będzie stanowiła ryczałtową kwotę i będzie podlegała

korektom zgodnie z Kontraktem. Ryczałtowy charakter wynagrodzenia Wykonawcy potwierdza treść samego formularza

ofertowego. Skutki takiego uregulowania przesądzają o tym, że jeżeli wykonawca w ofercie stwierdza, że wykona

przedmiot zamówienia za kwotę ryczałtu i z poszanowaniem postanowień SW Z to oznacza, że ma obowiązek wykonać

cały przedmiot zamówienia.

Kwestia korelacji pomiędzy wynagrodzeniem ryczałtowym a Tabelą elementów rozliczeniowych była przedmiotem

rozstrzygnięcia w wyroku KIO z dnia 12 października 2020 r. o sygn. KIO 2155/20. W stanie faktycznym tej sprawy oferta

musiała zawierać załącznik w postaci wypełnionej Tabeli Elementów Rozliczeniowych. TER wchodził w zakres oferty

wykonawcy, a cenę ryczałtową dzieliło się na elementy rozliczeniowe w TER. KIO rozstrzygnęło sprawę na korzyść

wykonawcy, który nie wypełnił jednej z rubryk TER. Godzi się zauważyć, że w tej sprawie Zamawiający uznał (podobnie

jak w rozpoznawanej sprawie), że ze względu na przewidziany w SIW Z ryczałtowy charakter wynagrodzenia, załączona

do oferty Tabela Elementów Rozliczeniowych ma jedynie charakter informacyjny, pomocniczy, służyć będzie do

późniejszego rozliczenia umowy. Izba uzasadniła, że „W ocenie Izby TER nie jest dokumentem potwierdzającym

zgodność treści oferty z treścią SIW Z. Decyduje o tym charakter dokumentu TER w kontekście wynagrodzenia

ryczałtowego, którego skutki regulowane są treścią postanowień art. 632 KC w związku z art. 14 ust. 1 ustawy.

Wynagrodzenie ryczałtowe nie jest wynagrodzeniem kosztorysowym, czyli wykonawca otrzyma wynagrodzenie za

wykonany przedmiot niezależnie jakie poniesie koszty spodziewane czy tez nieprzewidziane, oczywiście w ramach

wyjątku KC, gdzie decyzję może podjąć tylko sąd (art. 632 § 2 KC). Dokument TER nie ma charakteru oświadczenia woli

jakim jest złożenie oferty co do istotnych elementów tego oświadczenia, na które składają się zobowiązanie do

wykonania przedmiotu zamówienia w określonym terminie i na warunkach SIW Z za określoną ryczałtowo kwotę. Z kolei

treścią SIW Z są postanowienia co do przedmiotu zamówienia, terminu wykonania gwarancji wynagrodzenia wykonawcy

składającego najkorzystniejsza ofertę, która zamawiający nie odrzucił oraz inne istotne postanowienia zamówienia.

Szereg postanowień SIW Z to postanowienia nie mające charakteru treści SIW Z a jedynie służą określeniu strony

formalnej składanej oferty. Tak więc skutek przewidziany w SIW Z co do możliwości odrzucenia oferty w sytuacji nie

wypełnienia TER, w ocenie Izby, nie jest postanowieniem, które należy zakwalifikować do treści SIW Z. Co do zasady

ustalenia co do terminów płatności wynagrodzenia ryczałtowego po kolejnych odbiorach częściowych nie zmienia

charakteru wynagrodzenia, które jest ryczałtem a sposób i terminy jego płatności to kwestia formalna związana z

terminem zapłaty ryczałtu."

(25)W powołanym wyroku Izba wskazała również, że "ustalenie co do terminów płatności wynagrodzenia ryczałtowego

po kolejnych odbiorach częściowych nie zmienia charakteru wynagrodzenia, które jest ryczałtem, a sposób i terminy jego

płatności to kwestia formalna związana z terminem zapłaty ryczałtu."

(26)Zauważyć należy, że oferta przedstawia cenę ryczałtową, która zgodnie z art. 632 Kodeksu cywilnego, jest stała, co

do zasady nie podlega zmianie, a tworzenie podziału jej podziału nie wpływa na charakter ryczałtu. Jak wskazała KIO

(Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lutego 2023 r. KIO 370/23): "Na marginesie Izba zwróciła szczególną

uwagę na to, że wynagrodzenie przewidziane w ramach przedmiotowego zamówienia ma charakter ryczałtowy, a zatem

stały. Z tych względów nie było konieczności badania jego poszczególnych elementów w kontekście rażąco niskiej ceny.

Przy cenie ryczałtowej nie jest bowiem, co do zasady, ważna struktura wewnętrzna ceny, tj. ceny jednostkowe (bo

wynagrodzenie jest jedno i z góry określone wartością jednej ceny ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić

wykonawcy). Tym samym, aby mówić o cenie rażąco niskiej, należy brać pod uwagę całkowitą cenę za wykonanie

przedmiotu zamówienia, a nie cenę za wykonanie danego elementu zamówienia. Innymi słowy wynagrodzenie

ryczałtowe jest płatne za całość przedmiotu zamówienia, choć rozkłada się na poszczególne jego elementy. Wykonawca

w ramach przedmiotowego zamówienia, oferował kompleksowe wykonanie określonej w SW Z usługi. W związku z

charakterem wynagrodzenia ryczałtowego, cena umowna jest ceną przyjętą z góry za całość przedmiotu zamówienia, a

nie ceną wypadkową za jego poszczególne, w rzeczywistości wykonane części."

Kolejną ważną kwestią jest fakt, iż Wykonawca był zobowiązany do posłużenia się Zarządzeniem nr 22 Generalnego

Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 27 czerwca 2019 roku w sprawie wprowadzenia "Wytycznych wykonywania

badań podłoża gruntowego na potrzeby budownictwa drogowego” - zawierającą standardy i procedury dotyczące badań

geologicznych, w tym prac i odwiertów geologicznych, niezbędnych przy projektowaniu i budowie dróg. Celem tych

wytycznych jest zapewnienie jednolitych standardów w zakresie badań podłoża gruntowego, co ma kluczowe znaczenie

dla trwałości i bezpieczeństwa konstrukcji drogowych. Dokument ten ma charakter normatywny wewnętrznie dla

GDDKiA, co oznacza, że jest obowiązujący dla wszystkich jednostek organizacyjnych tej instytucji. W kontekście

przetargów na prace projektowe dróg, wytyczne te stanowią integralną część dokumentacji przetargowej

przygotowywanej przez GDDKiA. Oznacza to, że wykonawcy ubiegający się o zamówienia publiczne na prace

projektowe dróg są zobowiązani do stosowania się do tych wytycznych podczas realizacji powierzonych im zadań. Są to

szczegółowe wytyczne, które pozwalają wykonawcom na określenie ceny ryczałtowej za projekt. Mając to na względzie

warto wskazać, iż na podstawie dołączonych materiałów wykonawca będzie w stanie oszacować zakres prac

wskazując, iż Wykonawcy są niejako i tak zmuszeni oszacować ilość badań na podstawie ww. dokumentu, tak aby

uwzględnić w cenie oferty ryczałtowej koszt dotyczący minimalnych wymagań ilości wierceń geotechnicznych (Część I,

Tabela nr 30). Wobec tego Odwołujący w ramach podanej kwoty w ofercie ze względu na charakter wynagrodzenia i ww.

wytyczne musi wykonać konieczne wiercenia w celu wykonania dalszych etapów zadania. Prace geologiczne to proces

ciągły, a wykonanie wierceń jest warunkiem koniecznym do opracowania pełnej dokumentacji. Przesunięcie części

kosztów do innych pozycji jest uzasadnione technicznie, ponieważ w rzeczywistości wiercenia są częścią całego

procesu badawczego. Koszty zostały rozłożone zgodnie z naturalnym i technicznie uzasadnionym harmonogramem

prac. Nie można traktować wierceń jako izolowanego kosztu - one stanowią element większego procesu, dlatego ich

koszty mogą być w sposób logiczny wliczone także w późniejsze etapy.

Powyższe jest szczególnie istotne w świetle tego, że to wykonanie dokumentacji Geologiczno - Inżynierskiej (pkt A.1.6

TER) lub też Dokumentacji geotechnicznej (pkt A.1.19 TER) i przekazanie Zamawiającemu finalnego dzieła będącego

przedmiotem odbioru jest elementem następczym w stosunku do wykonania wierceń badawczych, wykonanie samych

wierceń bez przekazania efektu finalnego jakim jest Dokumentacja Geologiczna - Inżynierska lub też Opinia

geotechniczna/Projekt geotechniczny pozostaje nieprzydatne z punktu widzenia celu, jakiemu wiercenia badawcze mają

służyć, którym jest przedstawienie wyników badań w Dokumentacji Geologiczno - Inżynierskiej lub też w Dokumentacji

Geotechnicznej.

Należy wiec uznać, iż zmiana rozliczenia prac w zakresie TER nie miała znaczenia dla ustalenia samego zakresu tych

prac. Przedstawiona instrukcja Wytycznych (...), która jest dokumentem uniwersalnym i stosowanym przez

Zamawiającego w różnych projektach dotyczących projektowania dróg zawiera szczegółowy opis sposobu wykonania

badania. Wytyczne oczywiście wymagają odpowiedniego przeniesienia na daną inwestycję, co spoczywa po stronie

wykonawcy, który dokonuje ich wyceny w ofercie. W ocenie Odwołującego, w świetle stanowiska Zamawiającego

wskazującego na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, nie sposób przyjąć, by Odwołujący obliczając cenę

ofertową nie uwzględnił dokumentów technicznych składających się na SW Z, czy wszystkich kosztów wykonania

zamówienia. Po pierwsze jak już zostało wskazane Zamawiający nie kwestionuje ceny oferty, a po drugie w ocenie

Odwołującego Zamawiający nie wskazał jakich warunków zamówienia oferta nie spełnia. Zamawiający przywołał bowiem

jedynie treść pkt 17 SW Z wskazujący na konieczność załączenia do oferty tabeli elementów rozliczeniowych (TER) i

zbiorczego zestawienia kosztów, który zdaniem zamawiającego wskazuje na konieczność określenia cen jednostkowych

za wykonanie poszczególnych pozycji wskazanych w TER, z uwzględnieniem wymogów wynikających z dokumentów

technicznych składających się na SW Z. Odwołujący zaznacza, że załączył do swojej oferty tabelę elementów

rozliczeniowych (TER) i zbiorcze zestawienie kosztów, a wskazana tabela zawierała ceny jednostkowe za wykonanie

wszystkich poszczególnych pozycji (tabela Odwołującego nie zawierała żadnych braków).

Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226

ust. 1 pkt 5 p.z.p., gdyż w jego ocenie sporządzenie przez niego załącznika nr 4 - TER z podziałem wynagrodzenia za

wykonanie poszczególnych jednostek przedmiotu zamówienia w sposób odmienny od sztywnego podziału tego

wynagrodzenia nie należy kwalifikować jako uchybienie, gdyż informacje zawarte w tym załączniku nie mają wpływu na

wynik postępowania (oprócz przekroczenia limitu), ponieważ po pierwsze kryterium oceny oferty zgodnie z pkt. 21 SW Z

była: Cena (C) - 60% = 60 pkt; Doświadczenie projektanta (DP) - 20% = 20 pkt; Zespół środowiskowy (ZŚ) - 10% = 10

pkt; Wzmocnienie zespołu projektowego - geotechnik - (GT) 10% = 10 pkt. Przy czym Kryterium „Cena" będzie

rozpatrywana na podstawie ceny brutto za wykonanie (całego) przedmiotu zamówienia, podanej przez Wykonawcę na

Formularzu Oferty. Zamawiający ofercie o najniżej (zsumowanej, łącznej) cenie spośród ofert ocenianych przyzna 60

punktów.

(31)Wobec tego dokument TER nie miał znaczenia dla oceny oferty tj. jej rankingu. Nie miało wpływu na zaoferowaną

cenę, czy też zakres usługi do wykonania, której zobowiązał się Odwołujący skoro i tak był zobowiązany do wykonania

minimalnych zakresów wskazanych w oparciu o dokument "Wytyczne (...)". i OPZ. Każdy z wykonawców składających

ofertę miał tutaj zupełną swobodę wyboru. Zatem przełożenie pewnych kalkulacji w ryzyko ww. załączniku nie powoduje

niezgodności treści oferty z treścią SW Z w rozumieniu niezgodności tych dokumentów, o jakiej stanowi art. 226 ust. 1 pkt

5 p.z.p., skutkującej odrzuceniem oferty. Na takie rozumienie dokumentu wskazuje również postanowienie zawarte w

Wzorze Umowy. Również w tym zakresie wskazuje na to Harmonogram Rzeczowo - Finansowy, który jest

konstruowany po podpisaniu umowy i ma za zadanie określić poszczególne czynności (pozycje) mające zostać

zrealizowane w poszczególnych etapach, jest sporządzany przy pomocy TER. Tak więc, dopiero w dalszej kolejności na

podstawie TER, Strony ustalą terminy realizacji poszczególnych czynności składających się na etapy.

Podkreślenia wymaga fakt, iż różnica pomiędzy ofertą Podwykonawcy a założonym przez Odwołującego dla pozycji 3.2

wynosi 40.000 zł, co przy ofercie Odwołującego na kwotę 5 267 000,00 zł netto wynosi 0,76%. Powyższa kwota jest

kwotą marginalną.

Przepis art. 226 ust. 1 p.z.p. przewiduje, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami

zamówienia (pkt 5).

W orzecznictwie pod pojęciem treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego

przede wszystkim co do zakresu, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu

zamówienia publicznego zamówienia (zob. KIO/UZP 824/08; KIO/UZP 847/08; KIO/UZP 851/08; KIO/UZP 663/09;

KIO/UZP 39/08; KIO/UZP 502/08; KIO/UZP 343/09). Ofertą wykonawcy jest zatem oświadczenie, które dotyczy

wykonania przez wykonawcę zobowiązania zgodnego z żądaniami zamawiającego. Natomiast jeżeli chodzi o

niezgodność z SW Z należy odwołać się do stanowiska KIO zaprezentowanego w wyroku z dnia 24 stycznia 2017 roku

sygn. akt KIO 50/17. wskazując, że de lege lata o niezgodności treści oferty z treścią SW Z można mówić tylko w

sytuacji, gdy oferta nie odpowiada przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia jego realizacji w sposób

opisany przez Zamawiającego w SW Z. W sytuacji gdy wykonanie danej pozycji TER nie pociągało za sobą kosztów

określonego rodzaju, to brak było po stronie wykonawcy konieczności ich uwzględnienia. Wskazać należy, iż

uwzględnienie części kosztów A.1.6., A.1.19. czy innych wskazywanych przez Zamawiającego w uzasadnieniu

odrzucenia nie spowodowało, że koszty te „zniknęły", czy też obniżyły wycenę oferty. Jednocześnie taki sposób

prezentacji kosztów nie dawał Odwołującemu przewagi na etapie ofertowania oraz wyjaśnień ceny ofertowej. Odwołujący

wskazał, na powyższą rozbieżność pomiędzy ofertą Podwykonawcy a ceną wskazaną w Załączniku 1A do TER i

wskazał, że cała pozycja 1.A.19 i 1.A.6 TER uwzględnia wszystkie koszty związane z wykonaniem opracowań

geologicznych i geotechnicznym, w tym również koszty wierceń.

W ocenie Odwołującego założona przez Zamawiającego niezgodność treści oferty z treścią SW Z jest

nieusprawiedliwiona i oparta na przyjętych przez Zamawiającego założeniach, które nie mają żadnego oparcia w stanie

faktycznym niniejszej sprawy. Nie sposób nie dostrzec, że odrzucenie oferty zostało oparte wyłącznie na

przypuszczeniach Zamawiającego co do rzekomego zastosowania "inżynierii cenowej” niepoparty chociażby próbą jego

uprawdopodobnienia. W szczególności biorąc pod uwagę złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie zachodzi

podejrzenie „sztucznego przerzucania cen”, nieuwzględnienia części kosztów. Jak zostało wskazane powyżej,

wyjaśniając zaoferowaną cenę, Odwołujący oprócz przedstawienia okoliczności mających wpływ na kalkulację ceny,

przedłożył także oferty podwykonawców, za pomocą których udowodnił, że wartości wskazane w poszczególnych TER

są realne i umożliwią wykonanie zleconego zadania, a także uzyskanie Wykonawcy określonego zysku. Na marginesie

wskazuje, że Formularz Tabeli Elementów Rozliczeniowych stanowi głównie narzędzie służące do określenia sposobu

płatności i rozliczeń na etapie realizacji umowy (taką pozycje przypisał mu Zamawiający m.in. w postanowieniach PPU i

OPZ), a nie element determinujący treść oferty w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p.. Jego podstawową

funkcją jest organizacja i harmonogramowanie wypłat zgodnie z faktycznie wykonanym zakresem prac, a nie ścisłe

określenie sposobu kalkulacji kosztów przez Odwołującego. Powyższe oznacza, że dokument TER miał stanowić

podstawę przy dokonywaniu rozliczeń z wykonawcą - w zakresie części Przedmiotu Umowy objętej TER. Nie jest on też

dokumentem potwierdzającym spełnienie warunków udziału w zamówieniu.

W świetle treści oferty, jak również złożonych przez Odwołującego Wyjaśnień NRC nie ulega wątpliwości, że

Wykonawca w ofercie ujął całość wymagań Zamawiającego związanych z wykonaniem zamówienia i nie zachodzi

niezgodność pomiędzy treścią oferty Odwołującego a zakresem zobowiązania, które Zamawiający opisał w

dokumentach zamówienia i którego przyjęcia oczekuje. Nie sposób przyjąć, że analizowana sytuacja stanowi

niezgodność oferty z SW Z, skoro niezgodność treści oferty z treścią SW Z ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie

odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami

zamawiającego.

Powyższe potwierdza ugruntowana linia orzecznicza KIO min.:

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 września 2024 r., KIO 2816/24: "Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść

jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zaś zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo

zamówień publicznych warunki zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie

zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją

zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie

zamówienia publicznego. Istnieje możliwość posłużenia się przez zamawiającego w szczegółowym opisie przedmiotu

zamówienia nazwą zamawianego towaru w znaczeniu zwyczajowym, rodzajowym, wskazując wzorzec przedmiotu

zamówienia, a nie konkretny materiał, z którego ma on być wykonany, czy którym ma być wypełniony.”

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 sierpnia 2024 r., KIO 2776/24: "Odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie

art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych jest możliwe wówczas, gdy ta niezgodność ma charakter

zasadniczy i nieusuwalny, a Zamawiający może w sposób jednoznaczny stwierdzić mając na uwadze treść złożonej

oferty, że nie jest możliwa realizacja zamierzonego w postępowaniu celu.”;

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lutego 2024 r., KIO 348/24 "Niezgodność treści oferty z treścią SW Z ma

miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości

zgodnie z wymogami zamawiającego”.

Wyrok KIO z 10.11.2010 r., KIO/UZP 2349/10, LEX nr 707492. :„W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 82 ust. 3 i

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego. Izba wskazuje, iż nie można mówić o

niezgodności treści oferty z treścią SIW Z, której w rzeczywistości nie ma. Zamawiający precyzyjnie określił co ma

składać się na ofertę wskazując m.in. na obowiązek sporządzenia Tabeli Elementów Rozliczeniowych. W ocenie Izby nie

sposób wywieść z zapisów SIW Z obowiązku załączenia do oferty załączników nr 1-4 w oparciu, o które m.in. należało

sporządzić i wycenić niektóre pozycje TER. Już sama forma załączników (brak wersji edytowalnej, możliwej do

wypełnienia przez wykonawców) wskazuje, iż nie były one wymagane jako część oferty. Izba podzieliła stanowisko

zamawiającego, który wskazywał iż załączniki 1-4 miały jedynie charakter pomocniczy i miały umożliwić wykonawcom

wycenę elementu scalonego. Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego, który wykazywał iż integralną częścią TER

winny być załączniki 1-4. Na potwierdzenie takiej tezy brak jakichkolwiek zapisów SIW Z, zamawiający nie określił nawet

brzmienia tabeli elementów rozliczeniowych i tym bardziej nie sposób uznać, iż integralną częścią TER winny być

załączniki 1-4 (przedmiary robót) w oparciu o które należało jedynie wyliczyć wartości niektórych pozycji TER-u.

Odwołujący w rozdz. X pkt 2 SIW Z precyzyjnie określił w oparciu o jakie dane należało dokonać wyceny oferty i

otrzymane sumy zawrzeć w treści TER-u."

Wyrok KIO z 25.06.2021 r., KIO 1257/21, LEX nr 3197927.: Zamawiający w TER podzielił wprawdzie zakres zamówienia,

wyspecyfikował pewne grupy robót koniecznych do wykonania, jednak nie wskazał szczegółowo w tym dokumencie ani

ilości prac, które musi wykonawca ująć obliczając ceny jednostkowe, ani też w SW Z nie zamieścił żadnych postanowień

regulujących kwestię podziału całkowitej kwoty wynagrodzenia na poszczególne części składowe, a także innych

ograniczeń podziału odnoszących się do całkowitej kwoty wynagrodzenia. Innymi słowy, zamawiający nie wskazał

innego, szczegółowego sposobu obliczenia ceny, niż podanie łącznej ceny ryczałtowej w formularzu oferty (z kolei

Formularz oferty przewidywał podanie wyłącznie łącznej ceny ryczałtowej za realizację zamówienia). Dokument TER

będzie miał zatem tylko znaczenie w przypadkach, opisywanych w przywołanych zapisach SW Z oraz w § 20 wzoru

umowy, a więc w sytuacji gdy nie zostanie zrealizowany pewien zakres prac w nim ujęty. Wówczas zamawiający

posłuży się TER do wyliczenia zmniejszeń, wynikających z niezrealizowania całego zakresu robót. Izba stwierdziła, że

Solid-Bruk w sposób prawidłowy określił łączną cenę oferty w Formularzu ofertowym. Z kolei zaprezentowany przez

niego w dokumencie TER sposób obliczenia poszczególnych cen jednostkowych jest irrelewantny w kontekście oceny

zarówno zakresu robót przyjętych przez danego wykonawcę w poszczególnych pozycjach (zakres określono bowiem w

dokumentacji projektowej), jak też przyjętych cen jednostkowych (zamawiający nie opisał bowiem jaki zakres w danej

pozycji ująć).

Warto tutaj wskazać na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 roku w połączonych sprawach KIO

646/23 i KIO 648/23, w którym Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że:

Co jednak ponownie należy podkreślić, dla zaistnienia możliwości odrzucenia oferty na ww. podstawach konieczne jest

ziszczenie się innych rodzajowo okoliczności. Z ugruntowanego już orzecznictwa oraz poglądów doktryny wynika, że

zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP może okazać się skuteczny w razie wykazania przez odwołującego

niezgodności oferty jego konkurenta z warunkami zamówienia, która to niezgodność ma charakter jednoznaczny.

Oznacza to, że owa niezgodność zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie

odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom. Istotnym jest przy tym, że

niezgodność ta musi być oczywista i niewątpliwa.

Nie można jednak uznać, że o niezgodności oferty wykonawcy z warunkami zamówienia przesądza tylko i wyłącznie

zaoferowanie za realizację danej pozycji kosztorysowej stawki rażąco niskiej. Powyższe stanowi ewentualną podstawę

do odrzucenia oferty wykonawcy w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, a nie w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5

ustawy PZP. Dla skutecznego postawienia zarzutu niezgodności oferty wykonawcy z warunkami zamówienia,

Odwołujący musiałby wykazać, że przyjęte przez jego konkurenta założenia albo dane do kalkulacji ceny potwierdzają, że

w istocie zaoferowane przez niego świadczenie na rzecz Zamawiającego nie jest tym, którego Zamawiający oczekiwał,

tj. że przedstawiona przez niego wycena nie obejmowała wszystkich warunków realizacji zamówienia. Odwołujący

powinien przy tym móc jednoznacznie wskazać w jakim zakresie oferta wykonawcy jest niezgodna z warunkami

zamówienia, a nie wywodzić ten fakt jedynie z racji rażąco niskiej stawki za realizację określonej pozycji.

Ponadto już tylko na marginesie wskazuje, iż pomiędzy dokumentami SW Z a tabelą TER istnieje pewna

niejednoznaczność. Mianowicie

w pkt. 17 SWZ IDW zostało wskazane, że TER nie podlega

samodzielnym modyfikacją, natomiast w TER wskazane zostało, iż ilości podane przez

Zamawiającego są poglądowe. Z tego powodu też Odwołujący przyjął ilości takie jak wskazał Zamawiający. Dla

odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., niezbędne jest stwierdzenie i wykazanie przez zamawiającego

niezgodności treści oferty z określonymi przez niego warunkami zamówienia, przy czym podnoszona rozbieżność nie

może budzić wątpliwości (wyrok KIO z 10.08.2021 r., KIO 1992/21). W związku z tym opis tych warunków, które zarzuca

Zamawiający Odwołującemu powinien być precyzyjny i jednoznaczny. Zachowuje aktualność zasada, że niejasne,

pozwalające na różną interpretację postanowienia dotyczące postanowień dokumentów składających się na SW Z, nie

mogą skutkować negatywnie dla wykonawcy, bowiem to zamawiający jest ich autorem i to on powinien zadbać o ich

właściwy opis. Kwestia ta jest o tyle istotna, iż Zamawiający z jednej strony wprowadza limity oraz ograniczenia

modyfikacji, a z drugiej wskazuje, iż Wykonawcy mogą samodzielnie zmieniać niektóre kwestie zamieszczone w TER.

Konieczne jest również odniesienie się do kwestii zbyt daleko idącej ingerencji Zamawiającego w kształtowanie ceny

oferty przez Wykonawców. Każdy wykonawca ma prawo do przyjęcia własnych założeń kalkulacyjnych co do przyjętych

kosztów realizacji zamówienia. Jak wskazało KIO (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 września 2024 r., KIO

2769/24): "Oferowana cena jest zawsze wynikiem indywidualnej strategii biznesowej wykonawcy i zakładanego ryzyka, a

sposób jej kalkulacji (jeśli nie określił tego zamawiający) wynika z własnych założeń i przyjętych metodologii kalkulacji."

Zamawiający narzuca sztywną strukturę rozliczania poszczególnych pozycji, jednak Wykonawca, jako profesjonalista,

powinien mieć możliwość realnego rozłożenia kosztów zgodnie z najlepszymi praktykami inżynieryjnymi i

organizacyjnymi, a nie wyłącznie według sztywnych tabel Zamawiającego.

Odnosząc się zatem do stanowiska Odwołującego związanego z możliwością wykorzystania rezerwy oraz zysku

wskazuje, że ukształtowanie wynagrodzenia przez wykonawcę winno umożliwiać należyte spełnienie świadczenia i brak

jest możliwości narzucania jego elementów składowych przez podmiot zamawiający. Zamawiający wywodził z

powyższego rzekomą niezgodność oferty z SW Z, podczas gdy Odwołujący zgodnie z obiektywnym stanem rzeczy

uzasadnionym specyfiką przedmiotu zamówienia poinformował Zamawiającego, o kosztach które uwzględnił i jakie

wartości w tym zakresie przyjął, aby zagwarantować należytą realizację zamówienia. Odwołujący uzasadnił, z czego

wynika brak przyjęcia konkretnych wartości czy ilości. W wyjaśnieniach wskazał też, że kalkulacja poszczególnych

pozycji obarczona jest ryzykiem, ale koszt tego ryzyka wliczony jest do ogólnej wartości oferty. Odwołujący również

założył zysk w postaci 5%. Wobec tego nie ma możliwości, iż zastosował on tzw. inżynierie cenową.

Powyższe twierdzenia mają odzwierciedlenie również w orzecznictwie KIO. W Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z

dnia 16 października 2017 r. KIO 1995/17 Izba wskazał: "Zupełnie inne znaczenie należy nadać (przypisać)

poszczególnym składnikom kosztotwórczym na etapie wyceny (będących wówczas składnikami ceny ofertowej), a inne

na etapie realizacji zamówienia (będących wówczas składnikami wynagrodzenia). O ile na etapie realizacji ryzyko

pokrywane jest, co do zasady z zysku (marży - czyli różnicy pomiędzy kosztami a przychodem) i zmniejsza wysokość

osiągniętego zysku, o tyle na etapie wyceny (kalkulowania wynagrodzenia) osobna pozycja „ryzyko" wraz z osobną

pozycją „zysk - marża" stanowi równoprawny element kształtujący cenę stanowiący swoistą rezerwę przychodów nad

kosztami. Z samej definicji wynika, że to właśnie zysk co do zasady (przez jego odpowiednie podwyższenie) winien

obejmować rezerwę kosztów na wypadek wystąpienia nieprzewidzianych (ryzykownych) czynników - jednak ten

pierwszy może zostać pomniejszony o koszt ryzyka dopiero na etapie realizacji. Ryzyko jest ze swej istoty zdarzeniem

przyszłym i niepewnym - zatem jego osobne skalkulowanie na etapie wyceny, dopóki nie wystąpi na etapie realizacji, jest

równoprawne i wpisuje się w zysk wykonawcy. Przeznaczanie tej pozycji na ewentualne nieprzewidziane wydatki jest

całkowicie uprawnione i naturalne, gdyż stanowi ono niezagospodarowaną część przychodów wykonawcy ujmowaną

jako odrębna pozycja właśnie w takim celu. Wykorzystanie tej pozycji dla pokrycia nieprzewidzianych kosztów jest nie

tylko naturalne, ale samo ujęcie ryzyka w odrębnej, poza zyskiem, pozycji należy uznać za atut procesu obliczania

wynagrodzenia - nie zaś za jego wadę."

Na koniec wskazuje, iż zastosowany przez Odwołującego sposób kalkulacji kosztów nie spełnia przesłanek czynu

nieuczciwej konkurencji określonych w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, ponieważ nie narusza dobrych obyczajów ani nie zagraża lub nie ogranicza konkurencji w sposób sprzeczny

z prawem lub dobrymi obyczajami. Przesunięcie kosztów między pozycjami Tabeli Elementów Rozliczeniowych

wynikało z technicznej konieczności zapewnienia spójności procesu badawczo-dokumentacyjnego oraz obiektywnej

logiki realizacji prac, a nie z intencji wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Wykonawca w sposób transparentny

przedstawił strukturę kalkulacji, co wyklucza zarzut działania w warunkach nieuczciwej konkurencji. Ponadto

Zamawiający przeprowadził weryfikację oferty pod kątem rażąco niskiej ceny i nie stwierdził, aby oferta była

nierealistyczna lub niemożliwa do wykonania, co jednoznacznie potwierdza jej rynkowy charakter i brak naruszenia zasad

uczciwej konkurencji. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p. jest niezasadny.

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 lutego 2023 roku w połączonych sprawach KIO 237/23 i

239/23 skoro więc oferta Przystępującego nie wymagała wyjaśnienia w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP, tym bardziej nie

podlegała odrzuceniu jako złożona z rażąco niską ceną w trybie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP (zarzut przedwczesny),

to tym samym jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na utrudnieniu dostępu do rynku

innym wykonawcom poprzez oferowanie usług poniżej kosztów ich realizacji.

Odwołujący dodatkowo wskazuje, że orzeczenia przytoczone przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty

dotyczą odmiennych stanów faktycznych, co wyklucza możliwość ich bezpośredniego zastosowania w niniejszym

postępowaniu. Każde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego charakteryzuje się unikalnym zakresem,

specyfiką dokumentacji przetargowej oraz sposobem kształtowania formularzy ofertowych, w tym załączników

wymaganych przez Zamawiającego. Tym samym odnoszenie się do rozstrzygnięć wydanych w innych sprawach, bez

uwzględnienia ich specyfiki, prowadzi do błędnej interpretacji i nie może stanowić podstawy do podjęcia decyzji o

odrzuceniu oferty Odwołującego.

Mając na względzie powyższe odwołanie zasługuje na uwzględnienie a zaskarżona czynność powinna zostać

wyeliminowana z obrotu prawnego.

Odpowiedź zamawiającego - pismo z dnia 18 marca 2025r.

Działając w imieniu Zamawiającego, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień

publicznych (dalej określanej jako: „Pzp") składam odpowiedź wnosząc o: oddalenie odwołania w całości; obciążenie

kosztami postępowania Odwołującego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p. przez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że Odwołujący złożył ofertę, której

treść jest zgodna z warunkami zamówienia;

2. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p. przez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż oferta Odwołującego nie wypełnia

przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji;

3. art. 239 ustawy p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy p.z.p. przez wybór oferty Wykonawcy - Konsorcjum w składzie

Pracownia Inżynierska KLOTOIDA Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum) oraz Pracownia Inżynierska KLOTOIDA Sp. z

o.o. (Partner Konsorcjum) mimo, że oferta ta nie jest najkorzystniejszą ofertą, w wyniku czego naruszono zasadę

przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców.

Odwołujący domaga się uwzględnienia odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawcy;

2. unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego;

3. powtórzenie badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

Zamawiający podnosi, że zarzuty odwołania oraz wnioski Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie z przyczyn

wskazanych w uzasadnieniu.

Zamawiający podtrzymuje swoją ocenę, że w przypadku oferty Odwołującego wypełniły się przesłanki odrzucenia, o

których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5) oraz pkt 7) ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa Pzp). Odwołujący

w sposób nieuprawniony i niezgodny z warunkami zamówienia, naruszając zasadę uczciwej konkurencji, przeniósł

znaczną część kosztów bezpośrednich pozycji fakultatywnej bezsprzecznie rozliczanej obmiarowo do innych pozycji

koniecznych do wykonania rozliczanych ryczałtowo i realizowanych na innym etapie wykonania przedmiotu zamówienia.

Oznacza to, że w przypadku pozyskania zamówienia - niezależnie czy zakres fakultatywny wykona czy też nie - otrzyma

za niego znaczną część wynagrodzenia.

Zauważyć należy, że Zamawiający badając realność ceny oferty Odwołującego nie uznał, że jest ona rażąco niska. Nie

oznacza to jednak, jak próbuje wywieść Odwołujący, że Zamawiający badając i oceniając oferty w tym konkretnym

zakresie może pomijać inne okoliczności, a w szczególności takie działania Wykonawców, które winny skutkować

odrzuceniem oferty. Jeżeli powstaną okoliczności, które obligują Zamawiającego do odrzucenia oferty, to nie mogą być

one sanowane jedynie przez fakt ceny, która w postępowaniu okazuje się być najniższą spośród zaoferowanych (patrz

stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22.03 2022 r. Sygn. akt XXIII Zs 9/22 ).

W tym stanie faktycznym nie ma mowy o hipotetycznej, pozostającej w sferze interpretacyjnej niezgodności treści oferty

z warunkami zamówienia. Wobec jednoznacznych oświadczeń Odwołującego złożonych w wyjaśnieniach RNC oraz

przedłożonych dowodach (w tym oferty Podmiotu udostępniającego zasoby - Geodrilltech Sp. z o.o.), Zamawiający nie

ma wątpliwości, że Odwołujący nie zawarł w cenie jednostkowej poz. 3.2. Tabeli A TER „Wiercenia badawcze

umożliwiające pobór prób gruntu i skał klasy 1 - 2 (kategoria pobierania prób A) wraz z pomiarami geodezyjnymi i

nadzorem geologicznym oraz badaniami laboratoryjnymi gruntu/skał - badania w celu wyznaczenia parametrów

geotechnicznych zgodnie z Załącznikiem 4.3.5. "Wytycznych ..." - tabela 41 i tabela 42 - badania wskazane jako (W)" co

najmniej 80% kosztów bezpośrednich tej pozycji i w sposób nieuprawniony, naruszając zasady uczciwej konkurencji przeniósł je do innych pozycji TER, w tym m. in. do pozycji A.1.5 TER, która stanowi minimalną wartość zobowiązania

Zamawiającego (§ 5 ust. 7 Projektowanych postanowień umowy - PPU tom II SWZ).

W ocenie Zamawiającego pominięcie tych okoliczności i akceptacja proponowanego przez Odwołującego podejścia do

sporządzania wyceny jest nieakceptowalne.

Odnosząc się kolejno do zarzutów odwołania:

Ad. I. Odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż Odwołujący złożył ofertę, której treść jest zgodna z warunkami

zamówienia.

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z warunkami zamówienia. Wykonawca wprost naruszył

literalne brzmienie warunków zamówienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny jednostkowej poz. 3.2. Tabeli A TER, ale

też innych pozycji TER, do których przeniósł znaczną część jej kosztów bezpośrednich, co jednoznacznie przyznał w

treści wyjaśnień RNC (fragment przywołany w odwołaniu (12)).

W przypadku zaistnienia obligatoryjnych podstaw odrzucenia oferty, Zamawiający nie ma przestrzeni do uznaniowego

działania, miarkowania konsekwencji zaistniałych nieprawidłowości. Prowadziłoby to bowiem do niezgodności z

przepisami ustawy Pzp.

Odwołujący buduje główną oś argumentacji zarzutów próbując wykazać ryczałtowy charakter wynagrodzenia za

wykonanie przedmiotowego zamówienia (patrz m. in. pkt (15) - (18) odwołania). Nie znajduje to jednak uzasadnienia i nie

sposób się z przedstawioną przez Odwołującego argumentacją zgodzić. Wybiórcze i korzystne z uwagi na treść

zarzutów traktowanie warunków zamówienia przez Odwołującego potwierdza, że decyzja - jaką podjął Zamawiający o

odrzuceniu jego oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia - była w pełni uzasadniona.

Odwołujący przywołując treść dokumentów zamówienia (pkt (17) odwołania) celowo pomija postanowienia § 2 ust. 3 - 4

Projektowanych Postanowień Umowy (Tom II SW Z), które w okolicznościach przedmiotowej sprawy są istotne i bez

wątpliwości świadczą, że wynagrodzenie ma charakter mieszany, gdzie część pozycji rozliczana jest kosztorysowo a

część ryczałtowo. Zgodnie z § 2 PPU:

„3. Strony ustalają, że rzeczywista wysokość wynagrodzenia zależy od wykonanego zakresu przedmiotu Umowy i będzie

płatna zgodnie z zasadami określonymi w TER oraz z uwzględnieniem zapisów niniejszego paragrafu.

Wynagrodzenie będzie płatne w częściach, zgodnie z podziałem płatności zawartym w TER, przy czym Strony

postanawiają, że wynagrodzenie będzie rozliczone z uwzględnieniem następujących zasad:

1) odbiorom i rozliczeniu będą podlegały kompletne Elementy TER/części Elementów TER;

2) w przypadku, gdy dla danego Elementu TER przewidziane jest wynagrodzenie ryczałtowe - wynagrodzenie za

Element TER stanowi kwota ryczałtowa podana przez Wykonawcę w TER;

3) w przypadku, gdy dla danego Elementu TER przewidziane jest wynagrodzenie rozliczane za pomocą cen

jednostkowych (pozycje określone jako obmiarowe) - wynagrodzenie za Element TER stanowi iloczyn ilości faktycznie

wykonanych jednostek i cen jednostkowych podanych przez Wykonawcę w TER

4. Zmiana ilości jednostek, w przypadku których wynagrodzenie rozliczane jest za pomocą cen jednostkowych (pozycje

określone jako obmiarowe), nie ma wpływu na ceny jednostkowe podane przez Wykonawcę w TER."

Zarówno minimalna wartość zobowiązania Zamawiającego określona w § 5 ust. 7 PPU jak i maksymalna wartość

zobowiązania określona w § 2 ust. 1a PPU, wynika z przepisów ustawy Pzp, ale w przedmiotowym przypadku te zapisy

nie są jedynymi i niezależnymi zapisami. PPU wraz z załącznikami czytane całościowo, a nie wybiórczo - jak czyni to

Odwołujący - nie usprawiedliwia twierdzenia o ryczałtowym, niezależnym od zakresu wykonania, charakterze

wynagrodzenia ustalonego w przedmiotowym postępowaniu.

Ustalone wynagrodzenie ma charakter wynagrodzenia mieszanego, tj. zawiera zarówno elementy, które ustalone zostały

jako ryczałt, jak również zawiera elementy, które rozliczane są kosztorysowo, a takich pozycji przewidziano siedem w

tym poza dokumentacją geologiczną m in. mapa do celów projektowych, dokumentacja geotechniczna.

Odwołujący celowo pomija także inne postanowienia warunków tego zamówienia, a które w pełni przywołał Zamawiający

w uzasadnieniu odrzucenia jego Oferty, wskazujące jednoznacznie na mieszany tj. kosztorysowo - ryczałtowy charakter

wynagrodzenia tj. m.in.:

-w Formularzach TER, w tym Tabelach A-D TER - Tom IV SWZ - w szczególności dla potrzeb tej sprawy Załącznik 1A Tabela A TER (dalej: Tabela A TER),

- w Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej OPZ) - Tom III SWZ - w szczególności Dokument 7 - Opracowania geologiczne

i geotechniczne (Załącznik nr 2 do OPZ).

Wobec powyższego, nie sposób zgodzić się z Odwołującym, kiedy podnosi w odwołaniu, że „nie ma podstaw do

uznania, iż wynagrodzenia wynikające z TER powinno mieć charakter mieszany kosztorysowo-ryczałtowy".

Zamawiający dla uwypuklenia tego błędu, jaki pojawia się w argumentacji Odwołującego jego własnym stwierdzeniem,

gdzie przyznał, „że o sposobie ustalenia wynagrodzenia decydują postanowienia SW Z, w tym przyjęty wzór umowy".

Dokładna analiza tych dokumentów bezsprzecznie obala twierdzenie Odwołującego, że wynagrodzenie za wykonanie

tego zamówienia należy kwalifikować jako wynagrodzenie ryczałtowe.

W zakresie dokumentacji geologicznej Zamawiający mógł określić jej wartość jako jedną pozycję, bez wpływu na kryteria

cenotwórcze tego elementu umowy. Takie formularze cenowe opracowywał Zamawiający dla postępowań przed 2019 r.

Na wnioski środowiska Wykonawców skupionych w stowarzyszeniach reprezentujących ich interesy i po

postępowaniach przed KIO, w których te interesy były ważone Zamawiający wprowadzał zmiany w tym zakresie,

wpływające zarówno na lepszą porównywalność ofert, jak i rozłożenie ryzyk wynikających z ujawnianych w toku

inwestycji warunków terenowych, które znacząco wpływały na kosztotwórczy czynnik wynagrodzenia należnego

Wykonawcy. Na skutek tych zmian, zamiast ryczałtowego wynagrodzenia należnego Wykonawcy za prace geologiczne,

doszło do przejścia na wynagrodzenie kosztorysowe, skutkiem czego wykonawcy mają w dodatkowym formularzu (w

tym postępowaniu zał. 1A - Tabela A TER) obowiązek wskazywania pozycji, według których to wynagrodzenie należy

obliczyć. Warunki terenowe, jakie napotka Wykonawca przy opracowywaniu Koncepcji, nie będą miały wpływu na

rzeczywiste koszty poniesione przez Wykonawcę na wykonanie tego typu dokumentacji, bowiem wynagrodzenie za nią

będzie ustalone zgodnie z potrzebami inwestycji. Badania będą przeprowadzone w takim zakresie, jak to konieczne, bez

wpływu na zwiększenie zysku Wykonawcy bądź doprowadzenia do powstania straty po jego stronie ale z rzeczywistymi

potrzebami inwestycji. Wszystko to jednak zakłada realną, rzeczywistą, rynkową wycenę wszystkich elementów

wpływających na cenę w tym zakresie. Wynagrodzenia za rzeczywiste wykonanie pozycji A.1.6. TER, której wartość

należało przenieść z Tabeli A TER, a która zawiera m inn. poz. 3.2. Tabeli A TER (istotną w okolicznościach tej sprawy)

będzie płatna z zasadami określonymi w TER oraz z uwzględnieniem zapisów § 2 PPU.

W tym kontekście całkowicie nie znajduje odzwierciedlenia w dokumentach zamówienia twierdzenie Odwołującego (pkt

(23) odwołania):

Zgodnie z warunkami PPU cena kontraktowa będzie stanowiła ryczałtową kwotę i będzie podlegała korektom zgodnie z

Kontraktem. Ryczałtowy charakter wynagrodzenia Wykonawcy potwierdza treść samego formularza ofertowego. Skutki

takiego uregulowania przesądzają o tym, że jeżeli wykonawca w ofercie stwierdza, że wykona przedmiot zamówienia za

kwotę ryczałtu i z poszanowaniem postanowień SW Z to oznacza, że ma obowiązek wykonać cały przedmiot

zamówienia.

Przyjęcie takiej optyki, powodowałoby, że formularz Oferty (Formularz 2.1) należałoby traktować w oderwaniu od

pozostałych dokumentów zamówienia, a w szczególności pozostałych zapisów Instrukcji dla wykonawców, Opisu

przedmiotu zamówienia i Projektowanych postanowień umowy oraz, a może przede wszystkim Formularzy TER.

Błędny jest również pogląd Odwołującego jakoby w tej sprawie: załączona do oferty Tabela Elementów

Rozliczeniowych ma jedynie charakter informacyjny, pomocniczy, służyć będzie do późniejszego rozliczenia

umowy, powołując się na wyrok KIO 2155/20 z 12.10.2020 r. - niestety rzeczowo nieadekwatny do stanu

faktycznego przedmiotowej sprawy (pkt (24) i (25) odwołania), czy też wyrok KIO 370/23 z dnia 22.02.2023 r.,

który z kolei odnosi się do usług nadzoru (pkt (26) odwołania).

W tym przypadku nie mamy do czynienia z ceną ryczałtową. Większość pozycji objętych Tabelą A TER, w tym poz. 3.2.

Tabeli A TER: Wiercenia badawcze umożliwiające pobór prób gruntu i skał klasy 1 - 2 (kategoria pobierania prób A) wraz

z pomiarami geodezyjnymi i nadzorem geologicznym oraz badaniami laboratoryjnymi gruntu/skał - badania w celu

wyznaczenia parametrów geotechnicznych zgodnie z Załącznikiem 4.3.5. "Wytycznych ..." - tabela 41 i tabela 42 badania wskazane jako (W) stanowi pozycje rozliczane obmiarowo, a zatem ma charakter kosztorysowy.

Zgodnie z Tabelą A TER: ilość robót i badań podano orientacyjnie, rozliczenie nastąpi na podstawie ilości faktycznie

wykonanych robót wg cen jednostkowych podanych w niniejszym formularzu. Badania, roboty terenowe należy wykonać

w nawiązaniu do projektowanych rozwiązań zgodnie z zasadami i warunkami określonymi w rozdziałach oraz

załącznikach do "Wytycznych ..." przypisanych w kolumnie "A" danej pozycji.

3 Cena jednostkowa za wykonanie wierceń, sondowań, badań geofizycznych oraz innych czynności objętych

rozliczeniem obmiarowym obejmuje:

- uzyskanie dostępu do nieruchomości w tym uzyskanie we własnym zakresie pisemnych zgód właścicieli

nieruchomości, na których planowane jest wykonanie badań i wierceń i sondowań oraz w przypadku o którym mowa w

4.3.1. - koszt związany z przygotowaniem i złożeniem wniosku lub wniosków do Wojewody;

- tyczenie geodezyjne i niwelacja,

- wykonanie wierceń, sondowań, badań geofizycznych oraz innych czynności objętych rozliczeniem obmiarowym;

- koszt przywrócenia nieruchomości do stanu poprzedniego,

- koszty odszkodowań z tytułu wyrządzonych szkód uwzględniające brak dostępu do nieruchomości, na których

wykonywano prace, zgodnie z decyzją Wojewody,

- wykonywanie kompleksowej dokumentacji fotograficznej,

- Opracowania geologiczne i geotechniczne

- w przypadku potrzeby koszt zapewnienia dojazdu lub wykonania platform roboczych niezbędnych dla wykonania

wszystkich zaplanowanych wierceń i sondowań,

- opracowywania dla Zamawiającego sprawozdań dotyczących postępu prac we wskazanym przez Zamawiającego

okresie,

- w przypadku potrzeby dokonanie rozpoznania saperskiego,

- wykonanie pomiarów i badań laboratoryjnych koniecznych dla prawidłowego rozpoznania podłoża na potrzeby

planowanej inwestycji w zakresie określonym w niniejszym dokumencie,

- udział w spotkaniach i naradach,

- przechowywanie próbek gruntów, skał i wody pobranych w trakcie prac terenowych w sposób zapewniający ich

ochronę przed uszkodzeniem, zniszczeniem oraz przed nadmiernymi zmianami temperatur.

a także inne elementy opisane w niniejszym dokumencie."

Nie sposób przyjąć także argumentacji Odwołującego (pkt (29) odwołania) iż „zmiana rozliczenia prac w zakresie TER

nie miała znaczenia dla ustalenia samego zakresu tych prac".

W odniesieniu do przedmiotowej sprawy należy podkreślić, że zakres obejmujący pozycje Tabeli A TER, których suma

określa wartość pozycji A.1.6. TER pn. „PROJEKT ROBÓT GEOLOGICZNYCH (PRG) DOKUMENTACJA

GEOLOGICZNO-INŻYNIERSKA (DGI) - opracowania fakultatywne Zgodnie z tabelą "A" - załącznik 1A" - jest zakresem

fakultatywnym. Jeżeli więc Wykonawca nie będzie wykonywał tego zakresu, to ustalona w TER wartość nie będzie mu

wypłacona. „Przerzucenie" do innej pozycji, wypłacanej Wykonawcy niezależnie od tego, czy wykona fakultatywny

zakres, czy nie, nie znajduje usprawiedliwienia i nie może zostać zaakceptowane w okolicznościach niniejszej sprawy.

Zamawiający precyzyjnie określił jak należy obliczyć cenę oferty, w tym jej elementy składowe (ceny jednostkowe i

ryczałtowe), określił zasady płatności zarówno dla zakresu rozliczanego ryczałtowo jak i obmiarowo, jednoznacznie

wskazując zakres prac, które w cenie jednostkowej w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia danej pozycji TER

należy ująć.

Nie sposób przyjąć za zasadne stanowiska Odwołującego wyrażonego w pkt (11) odwołania o „rzekomej" niezgodności

treści jego oferty z warunkami zamówienia. W tym przypadku niezgodność ta jest ewidentna, na co sam Odwołujący

zwraca „szczególną uwagę" w wyjaśnieniach RNC (przytoczony w (12) uzasadnienia).

Skoro w Instrukcji dla Wykonawców (dalej: IDW) - Tom I SW Z pkt 17 Sposób obliczenia ceny oferty Zamawiający

precyzyjnie wskazał, m.in. że:

Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej

jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzach TER (pkt 17.3. IDW) nie sposób przyjąć innego znaczenia niż to, że

cena jednostkowa każdej pozycji (a więc zarówno pozycja A.1.6 TER, której wartość należało przenieść z Tabeli A TER,

każdej pozycji opisanej w Tabeli A TER, pozycja A.1.19, której wartość należało przenieść z Tabeli B TER, każdej pozycji

opisanej w Tabeli B TER, jak i inne pozycje TER, w tym każdej pozycji opisanej w Tabelach C i D TER).

Zatem w cenie jednostkowej 1 mb wierceń badawczych ich koszt bezpośredni nie może zostać ujęty tylko częściowo

(nie mówiąc o innych kosztach, w tym kosztach pośrednich i kosztach ryzyka).

Skoro Podwykonawca - Geodrilltech Sp. z o.o., który zobowiązał się udostępnić zasoby Odwołującemu i którego ofertę

sporządzoną na Formularzu Tabeli A TER na dowód realności ceny swojej oferty przedstawił Odwołujący w

wyjaśnieniach RNC, zobowiązał się wykonać 1 mb wierceń badawczych w cenie 500 zł netto, to w żaden sposób nie

można przyjąć że cena jednostkowa 1 mb tych wierceń wskazana przez Odwołującego w poz. 3.2 Tabeli A TER na

poziomie 100 zł netto obejmuje całkowity koszt wykonania tej pozycji. Fakt ten stwierdza wprost Odwołujący, cytując w

odwołaniu (12) własne wyjaśniania RNC, przyznając się tym samym do nieuprawnionego przeniesienia kosztów do

innych pozycji TER:

„Cena jednostkowa oferty podwykonawczej wynosząca 500 zł/mb jest wyższa od ceny zaoferowanej w ofercie

wynoszącej 100 zł/mb. Dla założonych 100 mb wierceń różnica w kwocie za ten zakres prac wynosi 40.000,00 zł i jest

pokrywana z rezerwy na innych podpozycjach dla opracowań geologicznych i geotechnicznych."

Na szczególną uwagę zwraca, w kontekście zarzutów odwołania, zastrzeżenie Zamawiającego co do braku podstaw do

ingerencji w TER, tak by zapewnić porównywalność składanych ofert. Wynikał z niego obowiązek oferentów do takiego

skalkulowania każdej pozycji w ofercie zgodnie z Tabelą, by żaden z nich nie tworzył dodatkowych pozycji. W samej

Tabeli nie było pozycji odrębnej pozycji „ryzyka" czy „rezerwa".

Odwołujący stwierdza, że wkalkulowanie niektórych kwestii w pozycję ryzyka nie stanowią automatycznie o niezgodności

treści oferty z warunkami zamówienia. W ocenie Zamawiającego koszt wdrożenia i utrzymania tymczasowej organizacji

ruchu na potrzeby wykonywania badań podłoża gruntowego oraz koszty analizy stateczności nie może być przyjęty jako

ryzyko, w rozumieniu tego pojęcia jako np. mniejsze lub większe prawdopodobieństwo wystąpienia nieoczekiwanych

okoliczności o negatywnym (zagrożenie) wpływie na projekt czy stan finansowy przedsiębiorstwa. Zakres ten jak wynika

z pkt 8 Dokumentu 7 - Opracowania geologiczne i geotechniczne powinien być skalkulowany w cenie ryczałtowej lub

jednostkowej konkretnej pozycji. Jest to pozycja konieczna dla opracowania wykonania tych badań. Jest jednym z

kosztotwórczych elementów tych czynności.

Ponadto, nawet gdyby bezkrytycznie przyjąć taką interpretację, wobec warunków tego zamówienia, nadal - w każdej

cenie jednostkowej danej pozycji należało ująć całkowity jej koszt, a więc i koszty ryzyka z nią związanego.

Niezaprzeczalnie przedstawiony przez Odwołującego sposób kalkulacji ceny co najmniej poz. A.1.6 TER i A.1.19 TER

powoduje sprzeczność treści jego oferty z warunkami zamówienia.

Nie jest argumentem w okolicznościach tej sprawy, że „Złożone na wezwanie wyjaśnienia wprost wskazują, które koszty

zostały uwzględnione w danej pozycji oraz że koszty wycenione w ramach innych pozycji są związane z tymi

pozycjami." (pkt (22) odwołania). Zarówno Konsorcjum E&C, jak i inni Wykonawcy biorący udział w tym postępowaniu

zobligowani byli w każdej cenie jednostkowej zawartej w Ofercie zawrzeć całkowity koszt wykonania danej pozycji w

przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzach TER (pkt 17.3. IDW).

Niezgodne z prawdą jest twierdzenie Odwołującego, że: „ukształtowanie wynagrodzenia przez wykonawcę winno

umożliwiać należyte spełnienie świadczenia i brak jest możliwości narzucania jego elementów składowych przez

podmiot zamawiający" (pkt (41) odwołania). Zamawiający wyraźnie i dosłownie wskazał jakie elementy powinna zawierać

cena objęta daną pozycją.

Na kanwie obowiązujących przepisów prawa zamówień publicznych Wykonawca, jako profesjonalista, musi przede

wszystkim kształtować ceny przy założeniach i w granicach określonych warunkami zamówienia. Jak wynika z zapisów

SW Z, w tym postępowaniu prawo wykonawcy do swobodnego kształtowania ceny zostało ograniczone wymaganiami

Zamawiającego zdefiniowanymi w sposób jednoznaczny w warunkach zamówienia. Tym samym Wykonawca błędnie

założył, że był uprawniony w pełnym zakresie do „swobodnego kształtowania cen jednostkowych w oparciu o politykę

finansową firmy i założenia w zakresie realizacji prac projektowych.

Nadmienić należy, że doktryna adekwatna do realiów tej sprawy całkowicie odmiennie odnosi się do argumentacji

Konsorcjum E&C (pkt (22) odwołania), gdzie Odwołujący próbuje wywieść, że skoro Zamawiający w treści SW Z „nie

przewidział, że przeniesienie kosztów między poszczególnymi pozycjami skutkować będzie odrzuceniem oferty", to takie

działanie będzie akceptowane.

Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22.03 2022 r. Sygn. akt XXIII Zs 9/22: „Nie może w tym zakresie

zasługiwać zatem na aprobatę stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, która w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku

podniosła, jakoby Zamawiający nie zakazał ujęcia ceny danej pozycji w innych pozycjach, a w treści SW Z nie

przewidziano, że przeniesienie kosztów między poszczególnymi pozycjami, czy też przekroczenie określonych w TER

limitów skutkować będzie odrzuceniem oferty. Tym samym zasadnie podnosi Skarżący, iż nie może mieć znaczenia

fakt, czy Zamawiający w SW Z wprost zakazał przenoszenia kosztów pomiędzy pozycjami, skoro zakaz ten jest

naturalną konsekwencją nakazu ujęcia w każdej cenie jednostkowej całkowitego kosztu wykonania danej pozycji (pkt 17.3

SWZ)".

Orzecznictwo przywołane przez Odwołującego, w ocenie Zamawiającego wydaje się nieadekwatne do stanu

faktycznego tej sprawy, jednak w treści orzeczeń Zamawiający znajduje istotne na poparcie swojej decyzji o odrzuceniu

jego oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia stwierdzenia Izby, obalające jednocześnie argumenty

Odwołującego:

z wyroku KIO 646/23 i KIO 648/23 z dnia 21.03.2023 r.: „W pierwszej kolejności Izba pragnie wskazać, że przesłanki

odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia oraz jako zawierającej rażąco niską

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia zostały uregulowane w odrębnych przepisach, a dla zaistnienia

możliwości odrzucenia oferty na tych podstawach konieczne jest ziszczenie się innych rodzajowo okoliczności. Nie jest

jednak tak, że na podstawie wyjaśnień ceny oferty nie mogą ujawnić się podstawy do odrzucenia oferty w oparciu o inne

przepisy ustawy PZP, w tym np. art. 226 ust. 1 pkt 5 - Izba w tym względzie zgadza się z Odwołującym".

Skoro:

z wyroku KIO 2816/24 z dnia 06.09.2024 r.; „warunki zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania

o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z

realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w

sprawie zamówienia publicznego".

z wyroku KIO 2769/24 z dnia 03.09.2024 r. „Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp musi

być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest

zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z

określonych warunków zamówienia. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z

warunkami zamówienia. (...) Pamiętać bowiem należy, że wykonawca składając ofertę (...) winien przygotować ofertę w

sposób spełniający wszystkie warunki zamówienia.(...). Wykonawca bowiem przygotowując swoją ofertę, opiera się na

dosłownym brzmieniu postanowień w nich zawartych"

Zamawiający oceniając Ofertę, po uzupełnieniu przez Odwołującego informacji w wyjaśnieniach RNC, nie miał

wątpliwości (a Odwołujący potwierdził to także w treści odwołania), że sposób kalkulacji ceny, w szczególności poz. 3.2.

Tabeli A TER, jest niezgodny z warunkami tego zamówienia, co klarownie wykazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty

Odwołującego oraz przedstawił powyżej.

Ad. II. odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że oferta Odwołującego nie wypełnia przesłanek czynu nieuczciwej

konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zamawiający w pełni podtrzymuje swoje stanowisko wyrażone w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jako oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Wykonawca w sposób nieuprawniony przeniósł 80% kosztów bezpośrednich, które należało skalkulować w poz. 3.2.

Tabeli A TER (zakres fakultatywny), a które wprost wynikają z oferty Podwykonawcy - przedłożonej przez Wykonawcę na

dowód swojej kalkulacji, do innych pozycji TABELI ELEMENTÓW ROZLICZENIOW YCH (obligatoryjnych). Przy czym

Wykonawca wyraźnie przyznał, że uczynił to świadomie, w oparciu o politykę finansową firmy.

Zaznaczyć należy, że dla pozycji 3.2. Tabeli A TER przewidziano rozliczanie za pomocą cen jednostkowych (pozycje

określone jako obmiarowe), a wynagrodzenie za nie stanowić będzie iloczyn ilości faktycznie wykonanych jednostek i cen

jednostkowych podanych przez Wykonawcę w TER. Przy czym ilości wierceń podano w TER orientacyjne, co

Zamawiający wskazał w uwagach do tabeli A TER.

Jednocześnie koszty, które winny być ujęte w pozycji 3.2 zał. A przerzuca do innych pozycji, w tym do pozycji A.1.19

(obligatoryjna), która zgodnie z załącznikiem B do TER obejmuje jedynie opracowania rozliczane ryczałtowo.

Biorąc pod uwagę powyższe, w przypadku wykonania wierceń w ilości mniejszej niż zakładana, Zamawiający w

rzeczywistości zapłaci wynagrodzenie wyższe niż wynika wprost z warunków zamówienia, a Konsorcjum E&C w

sposób nieuprawniony pomnoży zyski z tytułu realizacji usługi. Byłoby to nieuczciwe w stosunku do innych

Wykonawców, których oferta została sporządzona rzetelnie. Nadmienić należy, że ceny za wykonanie 1 mb wierceń

badawczych (poz. 3.2. zał. A) wśród innych oferentów kształtują się następująco: 950.0

zł/ mb, 950,00 zł/mb, 600,00 zł/mb, 900,00 zł/mb, 1000,00 zł/mb, 1100,00 zł/mb, 950.0 zł/mb, 700,00 zł/mb.

Zatem działanie Konsorcjum E&C w zakresie kalkulacji oferty, w szczególności manipulowanie cenami, wyczerpuje

znamiona czynu nieuczciwej konkurencji - gdyby oferta ta została przyjęta - wykluczałaby innych przedsiębiorców z tego

zamówienia, a jej wynagrodzenie w zakresie pozycji 3.2. zał. 1A nie oddawałoby faktycznych kosztów potrzebnych do

wykonania usługi w razie konieczności jej wykonania.

W świetle przedstawionych powyżej okoliczności odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i winno zostać oddalone w

całości.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zaważyła

Izba, na podstawie przeprowadzonego postępowania odwoławczego, w sprawie wniesionego odwołania, którego treść

znajduje się powyżej we wstępnej części uzasadnienia wyroku, na stronach od 3 do 19 wyroku, oddala odwołanie w

całości, ponieważ nie stwierdza naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp, które to naruszenie miało lub może

mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Odwołujący podniósł zarzuty w związku z odrzuceniem jego oferty i wyborem

przez zamawiającego, oferty wykonawcy przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego, wnosząc o

unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty

odwołującego. Odwołujący wnosząc odwołanie, zaskarżył czynność zamawiającego, którą zamawiający odrzucił jego

ofertę na podstawie art.226 ust.1 pkt 5) Pzp [niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia] i art.226 ust.1 pkt 7)

Pzp [oferta złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji].

W rozpoznawanej sprawie, jej stan faktyczny pomiędzy stronami jest bezsporny, co wynika z odwołania, jak i odpowiedzi

na odwołanie oraz przeprowadzonych na rozprawie dowodów z dokumentacji zamawiającego przekazanej do akt

sprawy.

Natomiast sporna między stronami jest ocena stanu prawnego, w związku z postanowieniami swz (specyfikacja

warunków zamówienia), a w szczególności postanowień co do prawidłowości ustalenia ceny zamówienia na podstawie

obowiązującego sposobu jej ustalenia to jest według TER (Tabela Elementów Rozliczeniowych) oraz charakteru ceny

(ryczałtowa, czy cena ryczałtowo - kosztorysowa). Spór dotyczy zakresu swobody w ustaleniu cen poszczególnych

elementów/pozycji wyodrębnionych w TER, jak ich lokowania (ryczałt, ceny jednostkowe według czasu/ilości) to jest

lokowania kosztów poszczególnych pozycji TER, w związku z np. pozycjami zobowiązań o charakterze obowiązkowym

lub fakultatywnym. Powyższe uwarunkowania dotyczące zasad ustalania cen poszczególnych pozycji TER mają

znaczenie wobec argumentacji odwołującego powołującego się na zasadę swobody biznesowej („inżynierię cenową”) co

do lokowania kosztów do pozycji, innych niż miejsce ich powstania.

Zarówno zamawiający, którego stanowisko (odpowiedź na odwołanie – treść pisma z dnia 18.03.2025r.) znajduje się

powyżej we wstępnej części uzasadnienia na str. od 19 do 30 wyroku oraz przystępujący po jego stronie (pismo z dnia

20 marca 2025r. - w aktach sprawy) wnieśli o oddalenie odwołania w całości, składając stosowne uzasadnienia.

Izba na podstawie przeprowadzonych dowodów w sprawie zgodnie z wnioskami stron i przystępującego po stronie

zamawiającego oraz dokumentacji zamawiającego, stanowiącej akta sprawy, a w szczególności dokonując oceny

argumentacji formalnej i prawnej stron i uczestnika, nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutów odwołania, mając

na uwadze art.554 ust.1 pkt 1) Pzp (Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów Pzp, które miały

lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania).

Zamawiający prawidłowo ocenił złożoną ofertę odwołującego w zakresie wyceny oferty oraz złożonych na wezwanie

zamawiającego wyjaśnień w związku z ustaleniem ceny (jednostkowej – metr bieżący) za prace o charakterze

fakultatywnym to jest prace geologiczne. Jako szeroko opisano w sprawie rozrzut cen od 100zł/m.b. (wycena

odwołującego) do nawet 1000zł/m.b. (od ok.700 do 1000 zł/m.b.) pozostałych wykonawców (łącznie 9 wykonawców),

zasadnie skłonił zamawiającego do żądania wyjaśnienia w kierunku rażąco niskiej ceny. Złożone przez odwołującego

wyjaśnienia wskazały po pierwsze na ofertę podwykonawczą na poziomie 500zł/m.b., a nie 100zł/m.b., jak wynika z

pozycji TER, a po drugie lokowanie pozostałych kosztów (do 500zł/m.b.) w innych pozycjach jak rezerwa czy bliżej

nieokreślonych pozycjach TER . Taka procedura odwołującego, nawet bez jakichkolwiek rygorów sankcyjnych (np.:

odrzucenie oferty) przewidzianych w swz, kwalifikuje się do czynu nieuczciwej konkurencji wobec pozostałych

wykonawców, jak i zamawiającego i stanowi o niedozwolonych praktykach tzw. „inżynierii cenowej” czy porównywalnie

jak analogia do subsydiowania skrośnego ( taryfy wod-kan, czy energetyka cieplna). Czyn nieuczciwej konkurencji

również identyfikuje się w tej sytuacji z powodu, że pozycje TER mają zarówno charakter obowiązkowy, jak i fakultatywny

na poziomie zobowiązania. W ocenie Izby można posługiwać się „inżynierią cenową”, ale nie w sytuacji gdy zamawiający

obliguje do wyceny konkretnych pozycji zobowiązania indywidualnie, co ma obrazować koszty danej pozycji, co też

umożliwia zamawiającemu sprawdzenie rzetelności wyceny w kontekście art.224 Pzp (gdy zaoferowana cena lub koszt,

lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia). W ocenie Izby takie

postępowanie odwołującego zasługuje na kwalifikację do art.226 ust.1 pkt 7 Pzp. w związku z art.3 ust.1ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993r. (czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z

prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy). W przedmiotowej sprawie

zamawiający ustanowił w TER podział kosztów do poszczególnych pozycji, a odwołujący nie stosuje się do prawa

zamawiającego, a jego obowiązku, wprowadzając w błąd co do wysokości kosztów danej pozycji, ponieważ lokuje część

kosztów w innych pozycjach, czy jak podaje w rezerwie. Przy czym sama rezerwa kosztów to jest dodatek do kosztów

na sytuacje nieprzewidziane w chwili ustalania kosztów, a jak wynika z akt sprawy oferta podwykonawcy opiewała na 500

zł/m.b., z kolei odwołujący uwzględnił w przeznaczonej pozycji koszt100 zł/m.b., a pozostałe 400 zł/m.b. ulokował w

nieprzewidzianych pozycjach do tych kosztów w tym w rezerwie. Zasadnie na niedozwoloną praktykę takiego

postępowania wykonawców oraz skutków takiego postępowania wskazuje zamawiający w odpowiedzi na odwołanie:

„Nadmienić należy, że doktryna adekwatna do realiów tej sprawy całkowicie odmiennie odnosi się do argumentacji

Konsorcjum E&C (pkt (22) odwołania), gdzie Odwołujący próbuje wywieść, że skoro Zamawiający w treści SW Z „nie

przewidział, że przeniesienie kosztów między poszczególnymi pozycjami skutkować będzie odrzuceniem oferty", to takie

działanie będzie akceptowane. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22.03 2022 r. Sygn. akt XXIII Zs 9/22:

„Nie może w tym zakresie zasługiwać zatem na aprobatę stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, która w uzasadnieniu

zaskarżonego wyroku podniosła, jakoby Zamawiający nie zakazał ujęcia ceny danej pozycji w innych pozycjach, a w

treści SW Z nie przewidziano, że przeniesienie kosztów między poszczególnymi pozycjami, czy też przekroczenie

określonych w TER limitów skutkować będzie odrzuceniem oferty. Tym samym zasadnie podnosi Skarżący, iż nie może

mieć znaczenia fakt, czy Zamawiający w SW Z wprost zakazał przenoszenia kosztów pomiędzy pozycjami, skoro zakaz

ten jest naturalną konsekwencją nakazu ujęcia w każdej cenie jednostkowej całkowitego kosztu wykonania danej pozycji

(pkt 17.3 SWZ)".

Powyżej zacytowany fragment wyroku S.O. w Warszawie umożliwia płynne przejście do zarzutu naruszenia przez

zamawiającego art.226 ist.1 pkt 5 Pzp, to jest „obowiązku odrzucenia oferty gdy jej treść jest niezgodna z warunkami

zamówienia”. W ocenie Izby zamawiający w odpowiedzi na odwołanie słusznie stwierdza, że „Błędny jest również

pogląd Odwołującego jakoby w tej sprawie: załączona do oferty Tabela Elementów Rozliczeniowych ma jedynie

charakter informacyjny, pomocniczy, służyć będzie do późniejszego rozliczenia umowy, powołując się na wyrok

KIO 2155/20 z 12.10.2020 r. - niestety rzeczowo nieadekwatny do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy (pkt

(24) i (25) odwołania), czy też wyrok KIO 370/23 z dnia 22.02.2023 r., który z kolei odnosi się do usług nadzoru

(pkt (26) odwołania). Pominąwszy rzeczową nieadekwatność do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy

pierwszego z przywołanych wyroków, należy stwierdzić jego nieaktualność z mocy prawa, jako wydanego na mocy

ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. i w związku treścią art.89 ust.1 „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 2). Z dniem 1 stycznia 2021r. weszła w życie

ustawa z 11 września 2019r. i zgodnie z art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp nie bada się sprzeczności treści oferty z treścią

siwz, tylko bada się czy treść oferty jest zgodna z warunkami zamówienia, a nie jak w poprzednim stanie prawnym

z treścią siwz. Dodatkowo należy zauważyć, że art. 7 pkt 29 Pzp zawiera definicję warunków zamówienia: należy

przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w

szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny

ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy sprawie zamówienia publicznego.

Definicja ta ma charakter otwarty, ale jej zakres jest szerszy niż dawna „treść siwz”, ponieważ warunki zamówienia

nie odnoszą się tylko do warunków samego zamówienia, ale mają charakter otwarty i dotyczą też postępowania o

udzielenie zamówienia. W tym miejscu celowe jest przywołanie argumentacji odwołującego:

„Odwołujący dodatkowo wskazuje, że orzeczenia przytoczone przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty

dotyczą odmiennych stanów faktycznych, co wyklucza możliwość ich bezpośredniego zastosowania w niniejszym

postępowaniu. Każde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego charakteryzuje się unikalnym zakresem,

specyfiką dokumentacji przetargowej oraz sposobem kształtowania formularzy ofertowych, w tym załączników

wymaganych przez Zamawiającego. Tym samym odnoszenie się do rozstrzygnięć wydanych w innych sprawach, bez

uwzględnienia ich specyfiki, prowadzi do błędnej interpretacji i nie może stanowić podstawy do podjęcia decyzji o

odrzuceniu oferty Odwołującego”.

Tak więc w ocenie Izby orzecznictwo ułatwia interpretację prawa, ale tylko zestawienie przepisów prawa w tym swz z

konkretnym stanem faktycznym w danej sprawie, powinno decydować o rozstrzygnięciu odwołania.

Podsumowując sprawę Izba podziela argumentację zamawiającego przedstawioną w odpowiedzi na odwołanie, jak i

przystępującego w sprawie, przyjmując ją jako własną.

Izba nie stwierdza, aby odwołujący udowodnił w przedmiotowej sprawie naruszenia przepisów atr.226 ust.1 pkt 5 i pkt 7

Pzp i dalszych wymienionych w odwołaniu, w związku z odrzuceniem jego oferty przez zamawiającego.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1)

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz.

2437) zwanego dalej „rozporządzeniem”, zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania,

uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000,00 złotych i zasądzając na rzecz zamawiającego od odwołującego

zwrot kwoty 3.600,00zł. stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika

zamawiającego.

Przewodnicząca:…………………………