Sygn. akt: KIO 759/24
POSTANOWIENIE
Warszawa, dnia 18 marca 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Elżbieta Dobrenko
Członkowie: Aleksandra Patyk
Irmina Pawlik
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania w dniu 18 marca 2024 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2024 r. przez wykonawcę
NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Opolskie – Urząd
Marszałkowski Województwa Opolskiego
postanawia:
1.umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy NEWAG S.A. z siedzibą w
Nowym Sączu kwoty 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wpis od odwołania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:………….…………
Członkowie:
…………………….
…………………….
Sygn. akt: KIO 759/24
U ZAS AD N I E N I E
Zamawiający Województwo Opolskie – Urząd Marszałkowski Województwa Opolskiego, dalej: „Zamawiający” prowadzi,
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o
udzielenie zamówienia pn. „Zakup Taboru Kolejowego”, dalej: „Postępowanie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 120646-2024 z
dnia 27 lutego 2024 r.
W dniu 8 marca 2024 r. wykonawca NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu, dalej: Odwołujący”,
„
wniósł odwołanie od
treści Specyfikacji Warunków Zamówienia i zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1, art. 433 pkt 3) ustawy Pzp
oraz art. 387 § 1, art. 3531, art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez:
1. w załączniku do SW Z nr DOA-ZP.272.4.2024 pt. „PROJEKTOWANE POSTANOW IENIA UMOW Y” oraz w
załącznikach 1a, 1b oraz 2 do PPU:
1.1. wymaganie dostarczenia zbyt szerokiego zakresu dokumentacji technicznej, w tym umożliwiającej naprawy i
modernizację pojazdów, bez sprecyzowania zakresu rzeczowego owej naprawy i modernizacji,
1.2. nieprecyzyjne i niejednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia,
1.3. dostarczenia dokumentacji konstrukcyjnej, która nie jest związana z przedmiotem zamówienia, bez
jednoznacznego sprecyzowania jej zakresu rzeczowego,
co stanowi wymagania niejednoznaczne i obiektywnie niemożliwe do spełnienia, a ponadto
sprzeczne z naturą stosunku prawnego umowy dostawy oraz zasadami współżycia społecznego, prowadząc do
naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego
i bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez:
1.zmianę brzmienia Załącznika nr 1a do PPU – postanowienia ogólne, punkt 8, zdanie trzecie na następujące:
Dokumentacja eksploatacyjna powinna zawierać rysunki i schematy zestawieniowe, zespołów, podzespołów oraz
rysunki i schematy niezbędne do celów eksploatacyjnych i diagnostycznych.
2.zmianę brzmienia Załącznika nr 1b do PPU – postanowienia ogólne, punkt 8, zdanie trzecie na następujące:
Dokumentacja eksploatacyjna powinna zawierać rysunki i schematy zestawieniowe, zespołów, podzespołów oraz
rysunki i schematy niezbędne do celów eksploatacyjnych i diagnostycznych.
3. zmianę brzmienia Załącznika nr 2 do PPU – punkt 13 na następujące:Dokumentację Techniczno-Ruchową (DTR),
zawierającą opisy budowy, konserwacji, regulacji i naprawy Pojazdów oraz poszczególnych zespołów i elementów
Pojazdu uzupełnione rysunkami, schematami ideowymi i montażowymi, kartami pomiarowymi i przykładowymi
narzędziami
możliwymi do zastosowania przy wykonywaniu zalecanych czynności.
4. zmianę brzmienia Załącznika nr 2 do PPU – punkt 24 na następujące:Dokumentację techniczną umożliwiającą
Operatorowi/Użytkownikowi i kolejnemu właścicielowi Pojazdu wykonanie (lub zlecenie wykonania innemu podmiotowi)
przeglądów od poziomu P1 do P4 po zakończeniu okresu gwarancji.
5. usunięcie §3 ust. 8 załącznika do SWZ nr DOA-ZP.272.4.2024 pt. „PROJEKTOWANE POSTANOWIENIA UMOWY”
6.zmianę brzmienia §3 ust. 9 załącznika do SW Z nr DOA-ZP.272.4.2024 pt. „PROJEKTOWANE POSTANOW IENIA
UMOWY” na następującą:
W ramach wynagrodzenia, o którym mowa w §6, udzieli Zamawiającemu na cykl życia pojazdu, bez konieczności
zawarcia w tym zakresie odrębnych umów, niewyłącznej licencji (zwanej dalej licencją na dokumentację) do
korzystania z dokumentacji powstałej
w wykonaniu niniejszej umowy, z prawem udzielenia sublicencji w przypadku zlecenia osobom trzecim wykonywania
usług utrzymania pojazdów, zbycia pojazdów lub oddania pojazdów do korzystania na podstawie jakiegokolwiek tytułu
prawnego.
Udzielona licencja uprawnia do korzystania z przedmiotowej dokumentacji na następujących polach eksploatacji:
1) wykorzystywania dokumentacji do obsługi eksploatacyjnej pojazdów, przeglądów i usług utrzymania, w tym napraw
okresowych przez Zamawiającego lub wskazane przez niego podmioty trzecie (z zastrzeżeniem pisemnego
zobowiązania tych podmiotów do wykorzystania dokumentacji wyłącznie do wskazanych powyżej celów);
2) utrwalania i zwielokrotniania Dokumentacji w dowolnej liczbie egzemplarzy, na wszelkich nośnikach, wszystkimi
technikami, w tym drukarskimi, poligraficznymi, reprograficznymi, informatycznymi, cyfrowymi;
3) wymiany nośników, na których utrwalono Dokumentację oraz wprowadzanie Dokumentacji do pamięci komputerów i
serwerów sieci komputerowych.
7. usunięcie § 3 ust. 10 załącznika do SW Z nr DOA-ZP.272.4.2024 pt. „PROJEKTOWANE POSTANOW IENIA
UMOWY”.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawierało braków formalnych, został uiszczony od niego wpis, nie zaistniały również
przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem byłoby odrzucenie odwołania.
Ustalono, że do Prezesa Izby w ustawowym terminie nie wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W odpowiedzi na odwołanie w piśmie z 15 marca 2024 r. Zamawiający oświadczył, iż przed otwarciem rozprawy,
zgodnie z art. 522 ust. 1 Pzp, uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu z dnia 08.03.2024 r., które
zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Odwołującego i wniósł o umorzenie przez Krajową Izbę
Odwoławczą postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym.
Odwołujący w piśmie z 15 marca 2024 r. oświadczył, że popiera wniosek Zamawiającego
o umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym.
Zamawiający odnosząc się do zarzutów od 1 do 3 odwołania wskazał, że uwzględnia je
w całości i dokonuje zmiany SW Z z załącznikami zgodnie z wnioskiem Odwołującego, natomiast jeśli chodzi o zarzuty
od 4 do 7 odwołaniu, uwzględnił je, dokonując jednocześnie zmian, poprzez wprowadzenie nowych zapisów do SW Z z
załącznikami.
W uzasadnieniu pisma z 15 marca 2024 r. Zamawiający odnosząc się do zarzutów od 1 do
3 wskazał, że uwzględnia je w całości i dokonuje zmiany SWZ z załącznikami w sposób następujący:
1.Zmianę dotychczasowego brzmienia zapisu w Załączniku nr 1a do PPU – postanowienia ogólne, punkt 8, zdanie
trzecie:
„Dokumentacja eksploatacyjna powinna zawierać wszystkie rysunki i schematy zestawieniowe, zespołów, podzespołów
oraz rysunki i schematy niezbędne do celów eksploatacyjnych, diagnostycznych, naprawczych i modernizacyjnych”.
Na następujące:
„Dokumentacja eksploatacyjna powinna zawierać rysunki i schematy zestawieniowe, zespołów, podzespołów oraz
rysunki i schematy niezbędne do celów eksploatacyjnych
i diagnostycznych.” - Zamawiający dokonał zmiany SWZ zgodnie z wnioskiem Odwołującego.
2.Zmianę dotychczasowego brzmienia zapisu w Załączniku nr 1b do PPU – postanowienia ogólne, punkt 8, zdanie
trzecie:
„Dokumentacja eksploatacyjna powinna zawierać wszystkie rysunki i schematy zestawieniowe, zespołów, podzespołów
oraz rysunki i schematy niezbędne do celów eksploatacyjnych, diagnostycznych, naprawczych i modernizacyjnych.”
Na następujące:
„Dokumentacja eksploatacyjna powinna zawierać rysunki i schematy zestawieniowe, zespołów, podzespołów oraz
rysunki i schematy niezbędne do celów eksploatacyjnych
i diagnostycznych.” - Zamawiający dokonał zmiany SWZ zgodnie z wnioskiem Odwołującego.
3.Zmianę dotychczasowego brzmienia zapisu w Załączniku nr 2 do PPU – punkt 13:
„13. Dokumentację Techniczno-Ruchową (DTR), zawierającą wyczerpujące opisy budowy, konserwacji, regulacji i
naprawy Pojazdów oraz poszczególnych zespołów i elementów Pojazdu uzupełnione rysunkami, schematami ideowymi i
montażowymi, kartami pomiarowymi i przykładowymi narzędziami możliwymi do zastosowania przy wykonywaniu
zalecanych czynności”.
Na następujące:
„13) Dokumentację Techniczno-Ruchową (DTR), zawierającą opisy budowy, konserwacji, regulacji i naprawy Pojazdów
oraz poszczególnych zespołów i elementów Pojazdu uzupełnione rysunkami, schematami ideowymi i montażowymi,
kartami pomiarowymi
i przykładowymi narzędziami możliwymi do zastosowania przy wykonywaniu zalecanych czynności”. - Zamawiający
dokonał zmiany SWZ zgodnie z wnioskiem Odwołującego.
W odniesieniu do zarzutów od 4 do 7 odwołania, Zamawiający wskazał, że dokonał zmiany SW Z z załącznikami w
następujący sposób:
„4. Zmianę dotychczasowego brzmienia zapisu w Załączniku nr 2 do PPU – punkt 24:
„Dokumentację konstrukcyjną umożliwiającą Operatorowi/Użytkownikowi i kolejnemu właścicielowi Pojazdu wykonanie
(lub zlecenie wykonania innemu podmiotowi) wszelkich przeglądów i napraw po zakończeniu okresu gwarancji”.
Na następujące:
Zmiana SWZ dokonana przez Zamawiającego:
„24. Dokumentację techniczną umożliwiającą Operatorowi/Użytkownikowi i kolejnemu właścicielowi Pojazdu wykonanie
(lub zlecenie wykonania innemu podmiotowi) przeglądów od poziomu P1 do P5, w tym napraw okresowych (zgodnie z
rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych
eksploatacji pojazdów kolejowych) po zakończeniu okresu gwarancji”.
Zamawiający wyjaśnił powyższą zmianę w ten sposób, że wymaga on możliwości wykonania każdego z w/w poziomów
utrzymania od P1 do P5 (również P5 umożliwiający odnowienie
i przywrócenie parametrów pojazdu). Pojazdy powinny być utrzymywane zgodnie
z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych
eksploatacji pojazdów kolejowych, w tym w oparciu o opracowaną przez Producenta Dokumentację Systemu Utrzymania
i Dokumentację Techniczno-Ruchową.
5. Zmianę dotychczasowego brzmienia zapisu § 3 ust. 8 w Załączniku do SW Z nr DOA-ZP.272.4.2024 pt.
„PROJEKTOWANE POSTANOWIENIA UMOWY”:
„8. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca przekazał upoważnionym do odbioru ETZ przedstawicielom Zamawiającego
dokumentację techniczną i technologiczną (w tym konstrukcyjną, naprawczą) z zastrzeżeniem praw własności
intelektualnej oraz tajemnicy handlowej, którą uznają za niezbędną do prawidłowego użytkowania pojazdów”.
Na następujące:
„8. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca przekazał upoważnionym do odbioru EZT przedstawicielom Zamawiającego
dokumentację techniczną wskazaną w Załączniku Nr 2 do PPU, z zastrzeżeniem praw własności intelektualnej oraz
tajemnicy handlowej, niezbędną do prawidłowego użytkowania pojazdów”.
W uzasadnieniu zmiany Zamawiający wskazał, że dokonał zmiany zapisu, wykreślając sporne określenia wymaganych
dokumentów, które zostaną przekazane Zamawiającemu, doprecyzowując jednocześnie poprzez wskazanie załącznika
numer 2 do PPU „Zawartość Dokumentacji Technicznej”. Dokumentacja jest niezbędna do prawidłowej eksploatacji
pojazdu kolejowego.
6. Zmianę dotychczasowego brzmienia § 3 ust. 9 w Załączniku do SW Z nr DOA-ZP.272.4.2024 pt. „PROJEKTOWANE
POSTANOWIENIA UMOWY”:
„9. W ramach wynagrodzenia, o którym mowa w § 6, udzieli Zamawiającemu na cykl życia pojazdu, bez konieczności
zawarcia w tym zakresie odrębnych umów, niewyłącznej licencji (zwanej dalej licencją na dokumentację) do korzystania
z dokumentacji powstałej w wykonaniu niniejszej umowy, z prawem udzielenia sublicencji w przypadku zlecenia osobom
trzecim wykonywania usług utrzymania pojazdów, zbycia pojazdów lub oddania pojazdów do korzystania na podstawie
jakiegokolwiek tytułu prawnego.
Udzielona licencja uprawnia do korzystania z przedmiotowej dokumentacji na następujących polach eksploatacji:
1)wykorzystywania dokumentacji do obsługi eksploatacyjnej pojazdów, przeglądów i usług utrzymania oraz napraw, w
tym napraw okresowych i modernizacji przez Zamawiającego lub wskazane przez niego podmioty trzecie (ze
zastrzeżeniem pisemnego zobowiązania tych podmiotów do wykorzystania dokumentacji wyłącznie do wskazanych
powyżej celów);
2)utrwalania i zwielokrotniania Dokumentacji w dowolnej liczbie egzemplarzy, na wszelkich nośnikach, wszystkimi
technikami, w tym drukarskimi, poligraficznymi, reprograficznymi, informatycznymi, cyfrowymi;
3)wymiany nośników, na których utrwalono Dokumentację oraz wprowadzenie Dokumentacji do pamięci komputerów i
serwerów sieci komputerowych.
Przeniesienie praw autorskich nastąpi w dniu podpisania protokołu odbioru technicznego,
o którym mowa w ust. 26”.
Na następujące:
„9. W ramach wynagrodzenia, o którym mowa w § 6, Wykonawca udziela Zamawiającemu na cykl życia pojazdu, bez
konieczności zawarcia w tym zakresie odrębnych umów, niewyłącznej licencji (zwanej dalej licencją na dokumentację)
do korzystania z dokumentacji powstałej
w wykonaniu niniejszej umowy, z prawem udzielenia sublicencji w przypadku zlecenia osobom trzecim wykonywania
usług utrzymania pojazdów, zbycia pojazdów lub oddania pojazdów do korzystania na podstawie jakiegokolwiek tytułu
prawnego.
Udzielona licencja uprawnia do korzystania z przedmiotowej dokumentacji na następujących polach eksploatacji:
1)wykorzystywania dokumentacji do obsługi eksploatacyjnej pojazdów, przeglądów i usług utrzymania, w tym napraw
okresowych od poziomu P1 do P5 okresowych (zgodnie
z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych
eksploatacji pojazdów kolejowych) przez Zamawiającego lub wskazane przez niego podmioty trzecie (ze
zastrzeżeniem pisemnego zobowiązania tych podmiotów do wykorzystania dokumentacji wyłącznie do wskazanych
powyżej celów);
2)utrwalania i zwielokrotniania Dokumentacji w dowolnej liczbie egzemplarzy, na wszelkich nośnikach, wszystkimi
technikami, w tym drukarskimi, poligraficznymi, reprograficznymi, informatycznymi, cyfrowymi;
3)wymiany nośników, na których utrwalono Dokumentację oraz wprowadzenie Dokumentacji do pamięci komputerów i
serwerów sieci komputerowych.
Korzystanie z praw w ramach licencji, o których mowa w ust. 9 następuje z dniem podpisania protokołu odbioru
technicznego, o którym mowa w ust. 26”.
W uzasadnieniu dokonanej zmiany Zamawiający wskazał, że dokonał zmiany zapisu zgodnie z propozycją Wykonawcy,
doprecyzowując zakres utrzymania pojazdów na poziomach od P1 do P5, zgodnie z rozporządzeniem Ministra
Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r.
w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych. Dodatkowo został dookreślony czas do
korzystania z praw w ramach licencji.
7. Zmianę dotychczasowego brzmienia zapisu § 3 ust. 10 w Załączniku do SW Z nr DOA-ZP.272.4.2024 pt.
„PROJEKTOWANE POSTANOWIENIA UMOWY”:
„10. Poza uprawnieniami, o których mowa w ust. 9, Licencja na Dokumentację obejmuje również prawo do korzystania z
Dokumentacji w celu wykonania przez Zamawiającego lub wybraną przez niego osobę trzecią dokumentacji
modernizacyjnej lub naprawczej Pojazdów oraz wykorzystania Dokumentacji do wykonania na jej podstawie
dokumentacji uwzględniającej korekcyjne zmiany podczas eksploatacji Pojazdu, w przypadku gdyby obsługa na
poziomach od P1 do P5 nie była świadczona przez Wykonawcę”.
Na następujące:
„10. Poza uprawnieniami, o których mowa w ust. 9, Licencja na Dokumentację obejmuje również prawo do wykonania
przez Zamawiającego lub wybraną przez niego osobę trzecią, na jej podstawie zmian korekcyjnych w Dokumentacji
podczas eksploatacji Pojazdu w zakresie obsługi na poziomach od P1 do P5 (zgodnie z rozporządzeniem Ministra
Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów
kolejowych)”.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że dokonał zmiany zapisów wykreślając sporne określenie wskazane przez
Wykonawcę, doprecyzowując kwestię ewentualnej zmiany dokumentacji podczas eksploatacji Pojazdu w zakresie
obsługi na poziomach od P1 do P5 (zgodnie z zapisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 października
2005 r.
w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych). Wprowadzenie zmian wynikających w
czasie użytkowania pojazdów kolejowych są dopuszczalne i stosowane przez producentów jak i przewoźników. Mają
one niejednokrotnie związek z optymalizacją obsługi pojazdów, a w przypadku dotyczącej zmiany w procesie
utrzymaniowym, niezbędne jest uzyskanie decyzji Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego zatwierdzającej zmiany.
Mając na uwadze, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w części (zarzuty 1-3 odwołania),
wprowadził inne zmiany w treści SW Z niż wnioskowane przez Odwołującego (w zakresie zarzutów 4-7), a do
postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że postępowanie
odwoławcze w części dotyczącej zarzutów 1-3 odwołania podlegało umorzeniu, na podstawie art. 522 ust. 4 zd. 1
ustawy Pzp. Zgodnie
z przywoływanym przepisem, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze
w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie
przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu
wobec uwzględnienia tych zarzutów.
Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze,
w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522.
Natomiast w związku z wprowadzeniem w SW Z w: pkt 24 w Załączniku nr 2 do PPU, § 3 ust. 8 w Załączniku do SW Z –
Projektowane Postanowienia Umowy, § 3 ust. 9 w Załączniku do SW Z – Projektowane Postanowienia Umowy oraz § 3
ust. 10 w Załączniku do SW Z – Projektowane Postanowienia Umowy, innych niż wnioskowane przez Odwołującego
zmian,
(w zakresie zarzutów 4-7 odwołania), Izba uznała, że brak jest substratu zaskarżenia,
a zatem odwołanie w powyższym zakresie stało się bezprzedmiotowe.
Od zmienionej treści SW Z Odwołującemu i każdemu z zainteresowanych wykonawców przysługuje odwołanie do
Krajowej Izby Odwoławczej.
Ponieważ nie istniał substrat odwołania, stanowiący podstawę do skorzystania w ww. zakresie ze środków ochrony
prawnej przez Odwołującego, spór stał się bezprzedmiotowy. W ocenie Izby, prowadzenie dalszego postępowania
odwoławczego we ww. zakresie stało zbędne.
Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku
stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.
Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego, na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9
ust. 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodnicząca:
………….…………
Członkowie:
…………………….
…………………….