Sygn. akt: KIO 758/23
WYROK
z dnia 4 kwietnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Adriana Urbanik
Członkowie:
Marek Bienias
Anna Katarzyna Wojciechowska
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 20 marca 2023 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. z
siedzibą w Szczecinie w postępowaniu prowadzonym przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Zielonej Górze
przy udziale wykonawcy EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. z
siedzibą w Szczecinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKOINWEST S.A. z siedzibą w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. z siedzibą w
Szczecinie na rzecz Rejonowego Zarządu Infrastruktury
w Zielonej Górze kwotę 1.035 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc trzydzieści pięć
złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………….…
Członkowie:
………………………….…
Sygn. akt: KIO 758/23
Uz as adnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w trybie przetargu
ograniczonego pn. „Pełnienie kompleksowej usługi inżyniera nadzoru w ramach zadania nr 25022: „Miejsce
stacjonowania wojsk w m. Pstrąże””, numer postępowania Spr nr 2/PO/25022/2022, zostało wszczęte ogłoszeniem
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11.11.2022 r. pod nr Dz.U./S S218 626252-2022-PL
przez: Rejonowy Zarząd Infrastruktury Zielona Góra, zwany dalej: „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych
(Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.), zwana dalej: „Pzp” albo „ustawą Pzp”.
Dnia 20.03.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem
elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności wyboru ofert z dnia 10.03.2023 r. złożyło
Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A., ul. Jerzego Zimowskiego 20, 71-281 Szczecin, zwane dalej:
także „Odwołującym”. Odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty i przyznanie wykonawcy
EKOCENTRUM – Wrocławskiemu Ośrodkowi Usług
Ekologicznych Sp. z o.o. maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert „doświadczenie osób wyznaczonych do
realizacji zamówienia” w sytuacji gdy ten wykonawca wykazał realizacje dla ocenianej osoby, które nie powinny być
punktowane w ramach powyższego kryteriów oceny ofert;
2) art. 137 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zmianę zasad oceny ofert w kryteriach oceny po upływie terminu składania
ofert tj. nierespektowanie własnych zasad ustalonych i przekazanych wykonawcom składającym oferty;
3) art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób przejrzysty zapewniający równe traktowanie wykonawców.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
3) nakazanie Zamawiającemu ponowne przeliczenie ilości punktów w kryteriach oceny ofert i odjęcie punktów
wykonawcy EKOCENTRUM – Wrocławskiemu Ośrodkowi Usług Ekologicznych Sp. z o.o. w pozacenowym
kryterium oceny ofert;
4) ponowną ocenę i badanie ofert.
Zamawiający w dniu 10 marca 2023 r. poinformował Odwołującego, iż za najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez
wykonawcę EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. Zamawiający wskazał, iż oferta
złożona przez tego wykonawcę spełnia wymagania Zamawiającego i jest ofertą najkorzystniejszą, otrzymała najwyższą
ilość punktów w kryterium cena, doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. Odwołujący nie zgodził
się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż oferta wykonawcy EKOCENTRUM – Wrocławskiego Ośrodka Usług
Ekologicznych Sp. z o.o. winna być uznana jako najkorzystniejsza, bowiem wykonawca ten nie wykazał, że
doświadczenie osób oceniane w danym kryterium spełnia wymagania dla uzyskania przyznanej punktacji podane w
SWZ. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w rozdziale dotyczącym kryteriów oceny ofert wskazał, iż będzie brał pod
uwagę pozacenowe kryterium jakim jest doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. Za pełnienie
funkcji Program Manager, Project Manager, Construction Manager i pokrewne na stanowisku kierowniczym
lub
nadzorczym
w realizacji co najmniej jednej inwestycji realizowanej na zlecenie USA Zamawiający przewidywał przyznanie 30 punktów.
Taką ocenę przyznał w toku oceny ofert ofercie wykonawcy EKOCENTRUM – Wrocławskiemu Ośrodkowi Usług
Ekologicznych Sp. z o.o. Jednakże Zamawiający dokonał powyższego z pominięciem modyfikacji tego kryterium której
dokonał w toku postępowania o udzielenie zamówienia. W dniu 2 grudnia 2022 r. Zamawiający odpowiadając na pytanie
jednego z wykonawców jakie podmioty z USA jako odbiorca usługi będą spełniać warunek uzyskania punktów i jak będzie
to oceniane, Zamawiający odpowiedział, że punkty zostaną przyznane za realizację na zlecenie Sił Zbrojnych Stanów
Zjednoczonych oraz które finansowane były z budżetu DoD (z ang. U.S. Departament of Defense), wskazując przy tym
dokumenty potwierdzające takie doświadczenie.
W konsekwencji odpowiedzi na to pytanie Zamawiający dodał tą informację
do treści SWZ poprzez wskazanie pod tabelą w rozdziale XVIII pkt 2.2., iż punktacja w kryterium będzie przyznawana
jedynie za takie doświadczenie. Wykonawca EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o.
przedstawił doświadczenie osoby, która pełniła funkcję wskazane w pozycji nr 1 powyższej tabeli, jednakże
nie
były
to
czynności
na zlecenie Sił Zbrojnych USA i finansowane z budżetu departamentu obrony, lecz realizowane w ramach innej
współpracy z USA. Jako takie nie mogły więc po dookreśleniu
kryteriów dokonanym przez Zamawiającego stanowić podstawy do przyznania punktów. Ich przyznanie jest
niedopuszczalnym odejściem od zasad ustalonych w SWZ prowadząc do jej zmiany po terminie składania ofert. Pan J.F.
– wskazany w ofercie jako osoba, której doświadczenie podlega ocenie to, jak napisano:
1) Szef Infrastruktury - koordynator projektu (kierownik projektu) dotyczącego szkolenia serwisów, montażu na
wybranych lotniskach SZ RP systemu linowego awaryjnego hamowania samolotów BAK-12 realizowanego na
zlecenie USA w ramach umowy kompensacyjnej (offset) do Programu FMS (Foreign Military Sales) przy zakupie
wielozadaniowego samolotu F-16;
2) z upoważnienia Ministra Obrony Narodowej J.S. - kierownik, koordynator z władzami Gminy Kalisz Pomorski i
Sulęcin projektu humanitarnego realizowanego przez Armię USA ze środków wydzielonych przez Kongres USA na
rzecz mieszkańców gmin sąsiednich "poligonowych" sąsiadujących z poligonami na których szkoliły się wojska
amerykańskie ćwiczeń Partnership for Peace. W ramach tego projektu po konsultacji z USA zostały zrealizowane
następujące inwestycje: modernizacja Liceum Ogólnokształcącego w Kaliszu Pomorskim oraz budowa SOR
(szpitalnego oddziału ratunkowego) w Drawsku Pomorskim.
Co do punktu 1 - to jak wskazuje wykonawca EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. były
to czynności realizowane w ramach umowy offsetowej do zakupu samolotu F 16. Zgodnie z obowiązującą wówczas
ustawą będącą podstawą zawarcia i wykonywania umowy offsetowej (ustawa o niektórych umowach kompensacyjnych
zawieranych w związku z umowami dostaw na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa z dnia 10 września 1999
r. (Dz.U. Nr 80, poz. 903) – stroną takiej umowy jest zagraniczny dostawca (a więc w tym przypadku producent
samolotów F 16, a nie rząd USA – a więc także nie Departament Obrony USA. Tym samym nie jest to doświadczenie w
czynnościach
na zlecenie Sił Zbrojnych Stanów Zjednoczonych ani finansowe z budżetu Departamentu Obrony. Umowa
kompensacyjna (offsetowa) dotyczyła zakupu samolotów dla polskiej armii a nie stacjonowania wojsk USA i jakiekolwiek
zlecenia ani finansowanie ze środków rządu amerykańskiego przy jej wykonywaniu nie miały miejsca.
Co do pkt 2 – ujęte w nim czynności także nie były realizowane przez Pana P.F. na zlecenie Sił Zbrojnych Stanów
Zjednoczonych oraz finansowane były z budżetu DoD (z ang. U.S.Departament of Defense – czego wymaga kryterium
opisane w SWZ. Pan Piotr Filewski w ramach tych czynności był kierownikiem i koordynatorem z gminami projektu
działając jako przedstawiciel strony polskiej, z upoważnienia ministra Rządu Polskiego.
Nie było to więc działanie na zlecenie Sił zbrojnych USA lecz podmiotów polskich współpracujących z podmiotami z USA
przy realizacji opisanego przedsięwzięcia. Co więcej – jak wskazano w ofercie zadania te były finansowane ze środków
„wydzielonych przez kongres USA” a więc nie ze środków Departamentu Obrony USA, co wyraźnie było wskazane jako
wymóg w kryterium. Tym samym oferta EKOCENTRUM – Wrocławskiego Ośrodka Usług Ekologicznych Sp. z o.o.
powinna uzyskać jedynie przyznane przez Zamawiającego 41, 73 pkt (za ocenę w kryterium „cena”), zaś w kryterium
pozacenowym jej ocena powinna wynosić „0 punktów”, a nie 30, jakie przyznał jej Zamawiający. Po odjęciu tych 30
punktów oferta tego wykonawcy będzie oceniona niżej jak oferta Odwołującego, która uzyskała łączną ocenę 55,67 pkt i
zajmuje drugą pozycję (po EKOCENTRUM – Wrocławskim Ośrodku Usług Ekologicznych Sp. z o.o.). Reasumując,
oferta wykonawcy EKOCENTRUM – Wrocławskiego Ośrodka Usług Ekologicznych Sp. z o.o. nie powinna otrzymać
punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert. A ocena którą przeprowadził Zamawiający narusza regułę przejrzystości
i równego traktowania wykonawców. Reguły oceny podane przed złożeniem ofert zostały bowiem w ocenie
Odwołującego zmodyfikowane w trakcie samej oceny.
Zamawiający w dniu 20.03.2023 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej – tj. pocztą elektroniczną) wezwał
wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym.
W dniu 21.03.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem
elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o.,
zwana dalej również „Przystępującym”, zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego: EKOCENTRUM – Wrocławskiego Ośrodka Usług Ekologicznych Sp. z o.o.
W dniu 23.03.2023 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 ust. 1 Pzp, odpowiedź
na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Ponadto wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów:
1) umowy między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Stanów Zjednoczonych Ameryki o statusie sił
zbrojnych Stanów Zjednoczonych Ameryki na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, sporządzonej w Warszawie dnia 11 grudnia 2009r. (Dz. U. z 2010 r. poz. 422);
2) umowy między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Stanów Zjednoczonych
Ameryki o wzmocnionej współpracy obronnej, podpisanej w Warszawie dnia 15 sierpnia 2020 r. (Dz. U. poz. 1827);
3) Memorandum o Porozumieniu między Dowództwem Europejskim Stanów
Zjednoczonych, reprezentującym Departament Obrony Stanów Zjednoczonych a Ministrem Obrony Narodowej
Rzeczypospolitej Polskiej dotyczące infrastruktury zgodne z umową o wzmocnionej współpracy obronnej.
Odpowiadając na zarzut naruszenia art. 16, art. 137 ust. 1, art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Zamawiający w pierwszej
kolejności zaznaczył, że jest jednostką wojskową w rozumieniu art. 2 pkt. 12 ustawy z dnia 11 marca 2022r. o obronie
Ojczyzny oraz jednostką budżetową w rozumieniu art. 11 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych.
Zgodnie ze Statutem Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Zielonej Górze obszarem działania Zarządu jest terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej. Do głównych zadań Zarządu należy m. in. planowanie oraz realizacja inwestycji budowlanych i
remontów nieruchomości w zasobie nieruchomości wojskowych znajdujących się w rejonie odpowiedzialności Zarządu;
zabezpieczenie infrastruktury dla wojsk biorących udział w operacjach połączonych na obszarze działania Zarządu. W
związku z zawarciem w dniu 15.08.2020 r. pomiędzy Rządem Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Stanów
Zjednoczonych Ameryki umowy o wzmocnionej współpracy obronnej (zwanej „Umową EDCA”), Rejonowy Zarząd
Infrastruktury w Zielonej Górze zobowiązany jest do przygotowania infrastruktury obronnej dla wojsk amerykańskich
(budowa, ulepszenie i wyposażenie infrastruktury), jak również zapewnienia zakwaterowania i obsługi wykorzystywanej
infrastruktury. Zgodnie z art. II pkt 5 aneksu B do umowy EDCA inwestycje w ramach infrastruktury zapewnianej przez
Stronę Polską realizowane w ramach wkładu rzeczowego powinny spełniać standardy i wymagania USA, w tym
wymagania operacyjne USA. Pełnienie kompleksowej usługi inżyniera nadzoru w ramach zadania nr 25022: „Miejsce
stacjonowania wojsk w m. Pstrąże” jest usługą przeznaczoną wyłącznie do celów wojskowych, niezbędną dla pobytu
wojsk sojuszniczych na terenie Rzeczypospolitej Polskiej wynikającego z umowy. Celem inwestycji nad którą jest
zlecany nadzór inwestorski jest budowa baz przejściowych dla przyjęcia, pobytu i dalszego przemieszczania sił
lądowych. Bazy przejściowe w Polsce są konieczne aby podnieść zdolność sił NATO i Armii US w Europie do stworzenia
wiarygodnego odstraszenia dlatego koniecznym jest unowocześnienie infrastruktury wojskowej dla wsparcia szybkiej
relokacji i gromadzenia sił zbrojnych. Wykonawcy mający realizować zamówienie muszą spełniać wysokie standardy w
zakresie doświadczenia oraz jakości ze względu na nadrzędne zadanie Zamawiającego jakim jest przygotowanie i
dbanie o infrastrukturę obronną podmiotu
publicznego. Kierując się koniecznością spełnienia wymagań operacyjnych USA wynikających z umowy o wzmocnionej
współpracy obronnej (Dz.U. z 2020 r. poz 2153) intencją Zamawiającego było zapewnienie przy realizacji zamówienia,
osób zaznajomionych z procedurami realizacji inwestycji przez siły zbrojne Stanów Zjednoczonych. Celem
Zamawiającego było, aby zapewnić do realizacji inwestycji, która jest priorytetowym zadaniem Resortu Obrony
Narodowej, żeby osoby, które będą realizowały ten projekt wykazały się współpracą z USA. Specyfika zadania wymaga
realizacji inwestycji zgodnie z procedurami
i standardami wymaganymi przez Korpus Inżynieryjny Stanów Zjednoczonych. Biorąc powyższe pod uwagę istotną rolę
w przedmiotowym postępowaniu odgrywał personel Wykonawcy skierowany do realizacji przedmiotu zamówienia tj.
kwalifikacje personelu, gdyż one mają istotne znaczenie dla realizacji zamówienia. Z uwagi na specyfikę przedmiotu
zamówienia Zamawiający konstruując kryteria oceny oferty brał pod uwagę zapisy art. 241 ust. 1 ustawy Pzp, tj. kryterium
odnoszące się do przedmiotu zamówienia jak również własne preferencje, które pozwolą na dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej, optymalnej i pozwalającej na uzyskanie świadczenia odpowiadającego potrzebom Zamawiającego.
Zamawiający nie podzielił stanowiska Odwołującego, że EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp.
z o.o. w obu kryteriach oceny ofert powinna otrzymać łączną ocenę 55,67 punktów. Zgodnie z pkt 9 rozdziału XXII SWZ
etap 1 Zamawiający określił tryb i sposób oceny ofert. Jak wskazano w punkcie 11.2 SWZ etap 1 Zamawiający oceni
oferty zgodnie z następującymi kryteriami:
Lp. Nazwa kryterium Znaczenie kryterium (w %) Maksymalna ilość punktów
1 Cena brutto 50% 50 pkt
2 Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia 50% 50 pkt.
Na podstawie złożonej oferty oraz oświadczenia EKOCENTRUM - Wrocławskiego Ośrodka Usług Ekologicznych Sp. z
o.o. Zamawiający uznał, że doświadczenie wyszczególnione pkt 2 formularza oferty (poz. nr 2 doświadczenia nie tabeli –
jak sprostował na rozprawie w dniu 31 marca 2023 r.) podlega punktacji. Zamawiający przyznał punktację w
pozacenowym kryterium ze względu na wykazane doświadczenie pełnienia funkcji kierownika, koordynatora przy
realizacji inwestycji na zlecenie Sił Zbrojnych Stanów Zjednoczonych. EKOCENTRUM -Wrocławski Ośrodek Usług
Ekologicznych Sp. z o. o. przedłożyła wymagane zgodnie z SWZ oświadczenie określonej treści, które nie budziło
wątpliwości Zamawiającego, co do realizacji zadania na zlecenie Sił Zbrojnych Stanów Zjednoczonych oraz które
finansowane było
z budżetu DoD (z ang. U.S. Departament of Defense). Niesłusznie stwierdził Odwołujący, że EKOCENTRUM Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o. o. nie realizowała zadania ze środków DoD a ze środków
wydzielonych przez kongres USA. Kongres USA to dwuizbowy parlament, najwyższy organ przedstawicieli i zasadniczy
organ władzy ustawodawczej w Stanach Zjednoczonych a co za tym idzie budżetu DoD (z ang. U.S. Departament of
Defense) przydzielany jest na podstawie uchwały kongresu Stanów Zjednoczonych. Departament of Defense (DoD) w
znaczeniu struktur rządu Stanów Zjednoczonych to trzy resorty, tj. Departament Armii, Departament Marynarki oraz
Departament Sił Powietrznych, ale również wyspecjalizowane Agencje Wykonawcze takie jak: Agencja Intendentury
Obronnej, Agencja Kontroli Kontraktów Obronnych, Służba Bezpieczeństwa Obronnego, Agencja Zaopatrzenia
Obronnego, Narodowa Agencja Bezpieczeństwa i inne. Podkreślić należy, że DoD USA realizuje projekty na terenie
Polski w ramach różnych programów, różnorodnych źródeł finansowania z budżetu, zapewniając koordynację tych
przedsięwzięć przez przedstawicieli SZ USA. Ponadto treść SWZ nie narzucała na czyje zlecenie miała pracować osoba
zatrudniona na stanowisku Program Managera, Project Managera, Construction Managera lub pokrewnym stanowisku
kierowniczym lub nadzorczym. Wskazał jedynie „właściciela” projektu, który zapewniał jego finansowanie i określał
obowiązujące standardy i procedury. Intencją Zamawiającego, w celu zapewnienia konkurencyjności, było bowiem nie
ograniczanie się do tylko i wyłączenie do pracowników zatrudnionych przez Siły Zbrojne Stanów Zjednoczonych, ale
dopuszczenie także innych osób które uczestniczyły w realizacji tych projektów na stanowiskach kierowniczych.
Zamawiający zaznacza, że zgodnie z zapisami SWZ wymagał znajomości przez Inżyniera nadzoru metodyk
zarządzania projektem ze szczególnym uwzględnieniem PMBOK (z ang. Project Management Body of Knowledge).
Zgodnie z PMBOK członkowie zespołu realizującego projekt powinni posiadać zróżnicowany zestaw umiejętności,
wiedzy i doświadczenia. Zasady PMBOK jednoznacznie wskazują też, że uczestnikami projektu jest nie tylko podmiot
zapewniający finansowanie, ale także inne podmioty biorące udział w fazie projektowej lub wykonawczej. W przypadku
każdego projektu realizowanego przez Siły Zbrojne USA na terenie RP w każdym projekcie infrastrukturalnym
uczestniczą także przedstawiciele polskich SZ. Z tego też powodu pan Piotr Pilewski otrzymał swego czasu
upoważnienie Ministra Obrony Narodowej do pełnienia funkcji kierownika koordynatora, o którym jest mowa w odwołaniu
oraz które wskazano w ofercie. Tym samym, zdaniem Zamawiającego, wykonawca Ekocentrum - Wrocławski Ośrodek
Usług Ekologicznych Sp. z o. o. jednoznacznie wykazał spełnienie wymagań SWZ. Biorąc powyższe pod uwagę w
ocenie Zamawiającego nie zaszły przesłanki naruszenia art. 16, art. 137 ust. 1 czy też art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Zamawiający od momentu publikacji SWZ etap 1 w sposób jasny określił co będzie brał pod uwagę i ile można uzyskać
punktów w danym kryterium. W
ocenie Zamawiającego opis kryterium oceny ofert oraz sposób punktacji był jednoznaczny, wyczerpujący i nie naruszał
uczciwej konkurencji, a także nie dokonano zmiany zasad oceny ofert w kryteriach oceny po terminie składania ofert.
Wybór oferty przeprowadzono z zachowaniem równego traktowania wykonawców bez stosowania przywilejów, czy też
środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości oraz zgodny z zapisami SWZ.
W dniu 31.03.2023 r. (e-mailem) Przystępujący wobec wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
złożył pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości i przedstawił stanowisko w sprawie.
Ponadto wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu: oświadczenie pana P.F. z dnia 23.03.2023 r.
W pierwszej kolejności Przystępujący wskazał, że Odwołujący nie podważa doświadczenia osoby wyznaczonej do
realizacji zamówienia przez Przystępującego, tj. pana P.F., a jedynie kwestionuje okoliczność, że doświadczenie to pan
P.F. zdobył na realizacjach na zlecenie Sił Zbrojnych Stanów Zjednoczonych, które były finansowane z budżetu DoD (z
ang. U. S. Departament of Defense). Na wstępie wskazał, że Odwołujący oparł zarzuty odwołania wyłącznie na literalnej
interpretacji opisu doświadczenia pana P.F.. Jak wynika z treści odwołania, Odwołującemu nie są znane zasady polskoamerykańskiej współpracy wojskowej, łączące stronę polską i amerykańską umowy i porozumienia o współpracy,
procedury obowiązujące w wojsku, zasady działania umów offsetowych, zasady realizacji zadań w ramach FMS (Foreign
Military Sales) – czyli wszystkie te elementy, które konieczne były do prawidłowej oceny kryterium oceny ofert i
doświadczenia pana P.F.. Jest to wiedza, która jest doskonale znana Zamawiającemu, jako jednostce wojskowej
realizującej tego typu zadania, i która pozwoliła mu na rzetelną ocenę ofert w tym zakresie. Przystępujący wskazał, że
doświadczenie pana P.F. z pkt 1 zostało opisane w ofercie w następujący sposób: „Szef Infrastruktury - koordynator
projektu (kierownik projektu) dotyczącego wybranych lotniskach Sił Zbrojnych RP systemu linowego awaryjnego
hamowania samolotów BAK-12 realizowanego na zlecenie USA w ramach umowy kompensacyjnej (offset) do Programu
FMS (Foreign Military Sales) przy zakupie wielozadaniowego samolotu F-16”. Odwołujący sformułował następujący
zarzut: „Co do punktu 1 - to jak wskazuje wykonawca Ekocentrum były to czynności realizowane „w ramach umowy
offsetowej do zakupu samolotu F 16. Zgodnie z obowiązującą wówczas ustawą będącą podstawą zawarcia i
wykonywania umowy offsetowej (ustawa o niektórych umowach kompensacyjnych zawieranych w związku z umowami
dostaw na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa z dnia 10 września
1999 r. (Dz.U. Nr 80, poz. 903) – stroną takiej umowy jest zagraniczny dostawca (a więc w tym przypadku producent
samolotów F 16, a nie rząd USA – a więc także nie Departament Obrony USA. Tym samym nie jest to doświadczenie w
czynnościach na zlecenie Sił Zbrojnych Stanów Zjednoczonych ani finansowe z budżetu Departamentu Obrony. Umowa
kompensacyjna (offsetowa) dotyczyła zakupu samolotów dla polskiej armii a nie stacjonowania wojsk USA i jakiekolwiek
zlecenia ani finansowanie ze środków rządu amerykańskiego przy jej wykonywaniu nie miały miejsca.”. Zarzut odwołania
oparty jest na wybiórczej interpretacji opisu doświadczenia pana P.F.. Z powyższego opisu doświadczenia Odwołujący
wyciągnął fragment, dochodząc do całkowicie błędnego przekonania, że doświadczenie pana P.F. dotyczyło zakupu
samolotu F-16 podczas gdy, jak wprost wynika z wyżej przywołanego opisu doświadczenia – obejmowało ono prace
właściwe dla koordynatora projektu dotyczącego montażu na wybranych lotniskach Sił Zbrojnych RP systemu linowego
awaryjnego hamowania samolotów BAK-12 realizowanego na zlecenie USA w ramach umowy kompensacyjnej (offset)
do Programu FMS (Foreign Military Sales - w trybie FMS, Rząd USA, poprzez Departament Obrony (Department of
Defense – DoD) i podległą mu Agencję Kooperacji Wojskowej (Defense Security Cooperation Agency – DSCA)
pośredniczy w sprzedaży amerykańskich produktów zbrojeniowych oferowanych nabywcom zagranicznym. W praktyce
DSCA nabywa towary w imieniu rządu USA, a następnie odsprzedaje je użytkownikowi końcowemu.) przy zakupie
wielozadaniowego samolotu F-16. Dostawa systemów BAK-12 była odrębnym zadaniem, realizowanym w ramach
budowania zdolności do dostawy samolotów F-16. Doświadczenie pana P.F. na ww. zadaniu, nie dotyczyło offsetu
producenta (dostawcy) samolotu wielozadaniowego F-16 lecz skojarzonej dostawy sytemu zabezpieczania lądowania
dla różnych statków powietrznych wyposażonych w hak hamujący tj. linowego sytemu awaryjnego lądowania BAK-12 w
oparciu o program FMS (Foreign Military Sales). System BAK-12 ma służyć na lotniskach Sił Zbrojnych RP głównie do
zabezpieczenia (w warunkach zwykłych) lądowań statków powietrznych Sił Zbrojnych USA (oraz innych członków
NATO). W związku z tym, że mamy na polskich lotniskach inny współczynnik szorstkości, wojska amerykańskie mają
problemy z lądowaniem i dlatego, na ich potrzeby, zostały dostarczone systemy BAK-12. Stany Zjednoczone chciały,
żeby Polska miała zdolność przyjmowania ich statków powietrznych. W tym konkretnym przypadku wojsko
amerykańskie zorganizowało dostawę 12 sztuk systemów BAK-12. Pan P.F. koordynował ten projekt w wymienionym w
opisie doświadczenia zakresie. Podstawą realizacji dostawy, montażu systemu BAK-12 były: umowa między rządem
Rzeczypospolitej Polskiej a rządem Stanów Zjednoczonych Ameryki o statusie sił zbrojnych Stanów Zjednoczonych
Ameryki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 11.12.2009 r. (SOFA), określająca m.in. status i warunki
regulujące pobyt wykonawców kontraktowych Stanów Zjednoczonych i pracowników
wykonawców kontraktowych Stanów Zjednoczonych w związku z dostawą towarów i świadczeniem usług; umowa
nabycia i usług wzajemnych (ACSA) PL-US-1 zawarta między Ministrem Obrony Narodowej Rzeczypospolitej Polskiej a
Departamentem Obrony Stanów Zjednoczonych Ameryki w dniu 22 listopada 1996 r. wraz z późniejszymi zmianami i
Porozumieniami Dodatkowymi; umowa nabycia i usług wzajemnych (ACSA) PL-US-2 zawarta między Ministrem Obrony
Narodowej Rzeczypospolitej Polskiej a Departamentem Obrony Stanów Zjednoczonych Ameryki w Warszawie dniu 28
listopada 2012 r. wraz z Porozumieniem Dodatkowym podpisanym w Stuttgarcie w dniu 3 grudnia 2012 r. Wymienione
wyżej umowy (w tym, wymieniona przez Zamawiającego umowa „SOFA”), mają taki sam charakter, jak umowa o
współpracy, na podstawie której będzie realizowane przedmiotowe zamówienie. Odwołujący całkowicie pomija, że DoD
Stanów Zjednoczonych realizuje projekty na terenie Polski w ramach różnych programów, zapewniając koordynację tych
przedsięwzięć przez przedstawicieli Sił Zbrojnych USA – na co słusznie wskazał Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie. Referencyjne realizacje, stanowiące doświadczenie pana P.F. wynikały z konieczności spełniania wymagań
operacyjnych Sił Zbrojnych USA i wykonywane były na bazie umów o wzajemnej współpracy obronnej. Były to też
działania finansowane ze środków DoD. Dowód na tę okoliczność stanowi oświadczenie pana P.F.. Podobnie sytuacja
wygląda z drugim referencyjnym doświadczeniem pana P.F., tj. delegacja, z upoważnienia Ministra Obrony Narodowej
J.S. -kierownik, koordynator z władzami Gminy Kalisz Pomorski i Sulęcin projektu humanitarnego realizowanego przez
Armię USA ze środków wydzielonych przez Kongres USA na rzecz mieszkańców gmin sąsiednich "poligonowych"
sąsiadujących z poligonami na których szkoliły się wojska amerykańskie ćwiczeń Partnership for Peace. W ramach tego
projektu po konsultacji z USA zostały zrealizowane następujące inwestycje: 1. modernizacja Liceum Ogólnokształcącego
w Kaliszu Pomorskim 2. budowa SOR (szpitalnego oddziału ratunkowego) w Drawsku Pomorskim. Inwestycja
realizowana była na zlecenie Sił Zbrojnych Stanów Zjednoczonych oraz finansowana z budżetu DoD. Odwołujący
uzasadnił zarzut odwołania w ww. zakresie w następujący sposób: „Co do pkt 2 – ujęte w nim czynności także nie były
realizowane przez Pana P.F. na zlecenie Sił Zbrojnych Stanów Zjednoczonych oraz finansowane były z budżetu DoD (z
ang. U.S.Departament of Defense – czego wymaga kryterium opisane w SWZ. Pan P.F. w ramach tych czynności był
kierownikiem i koordynatorem z gminami projektu działając jako przedstawiciel strony polskiej, z upoważnienia ministra
Rządu Polskiego. Nie było to więc działanie na zlecenie Sił Zbrojnych USA lecz podmiotów polskich współpracujących z
podmiotami z USA przy realizacji opisanego przedsięwzięcia. Co więcej – jak wskazano w ofercie zadania te były
finansowane ze środków „wydzielonych przez kongres USA” a więc nie ze środków Departamentu Obrony USA, co
wyraźnie było wskazane jako wymóg
w kryterium”. Opisywane wyżej doświadczenie pana P.F. dotyczyło prac na zlecenie Sił Zbrojnych USA, które były
finansowane ze środków DoD. Armia Stanów Zjednoczonych Ameryki wykonując w ramach swoich pobytów (w tym
przypadku ćwiczenia Partnership for Peace) na terenie innych Państw projekty humanitarne na rzecz społeczności
lokalnych (realizując tym samym politykę Rządu USA) opiera je o zgodę Kongresu USA i zatwierdzony przez Kongres na
ten cel budżet. Każdorazowo realizatorem takich projektów jest Korpus Inżynieryjny Stanów Zjednoczonych (United
States Army Corps of Engineers – USACE). W naszym przypadku był to wydzielony do realizacji przez USACE ich 94
batalion inżynieryjno - budowlany 94thECB (Engineer Construction Battalion) stacjonujący na terenie Niemiec. Ze strony
polskiej do realizacji zadania został wskazany mjr. mgr inż. P.F.. Stronę amerykańską reprezentował 1LT (porucznik)
M.P.. Strona amerykańska czyli żołnierze 94thECB wykonywali proste prace budowlane (dekarskie, malarskie
wykładzinowe itp.) tak by byli zauważeni przez społeczność lokalną. Strona polska wytypowała w uzgodnieniu z USACE i
udostępniała plac budowy, wykonała projekty budowlane wraz z pozwoleniami, zapewniła zabezpieczenia rusztowania,
sprzęt specjalistyczny, materiały budowlane, nadzór inspektorski, specjalistyczne firmy dla pozostałych robót złożonych,
przeprowadziła formalny odbiór, dokonywała rozliczeń finansowych. Za wszystko zapłacił USACE. Celem powyższych
działań, zainicjowanych i sfinansowanych przez Siły Zbrojne USA było ocieplenie wizerunku armii USA w oczach lokalnej
społeczności, w związku
z planowanym stałym pobytem rotacyjnym wojsk USA na tym obszarze, a także integracja środowiska wojskowo –
cywilnego. Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Art. 241 ustawy Pzp wskazuje wprost,
że kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Zatem nie do zaakceptowania jest forsowany
przez Odwołującego pogląd, jakoby w zamówieniu: realizowanym na terenie RP, w ramach umów o współpracy polskoamerykańskiej, przy realizacji złożonych zadań o charakterze międzynarodowym, które mają zmierzać do ułatwienia
działań wojsk USA na terenie RP (począwszy od ich bezpiecznego przybycia na teren RP, poprzez ich stacjonowanie i
umożliwienie odpowiednich działań, ćwiczeń), kryteria oceny ofert należało odczytywać w całkowitym oderwaniu od ww.
przedmiotu zamówienia, w sposób zawężony do: zadań zleconych (a zatem w jakiś sposób narzuconych jednostronną
wolą zlecającego, a nie takich, które wykonywane są na zasadzie współpracy – jak przekonuje Odwołujący)
bezpośrednio przez Siły Zbrojne USA osobie fizycznej, a nie podmiotowi dla której ta osoba pracuje, finansowane
bezpośrednio z funduszy DoD. Takie, wąskie rozumienie kryteriów oceny ofert nie wynika z literalnego brzmienia
wymogu Zamawiającego, ale też nie znajduje usprawiedliwienia w kontekście tego konkretnego przedmiotu zamówienia.
Powyższe potwierdził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Gdyby zgodzić się z Odwołującym,
że kryteria oceny ofert należało interpretować w reprezentowany przez niego sposób oznaczałoby to, że Zamawiający
postawił kryterium w oderwaniu od przedmiotu zamówienia oraz sprzeczny z zasadami proporcjonalności, uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, albowiem bardzo ograniczona liczba wykonawców mogłaby wykazać
się takim doświadczeniem – co więcej nie gwarantowałyby one należytego realizacji tego konkretnego zamówienia.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w sposób jednoznaczny potwierdził, że działał zgodnie z przepisami ustawy
Pzp. Przyjęty przez Zamawiającego sposób rozumienia wymogu nie budzi żadnych wątpliwości. Przystępujący dokładnie
w ten sam sposób rozumie powyższy wymóg. Z ostrożności, Przystępujący podkreślił również, że wszelka ewentualna
dodatkowa argumentacja, podnoszona przez Odwołującego, która wykracza poza zakres zaskarżenia wskazany w
odwołaniu, powinna zostać przez Izbę pominięta. Powyższe wprost wynika z przepisu art. 555. ustawy Pzp, który
stanowi, że „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Praktyczną wykładnię tego
przepisu dokonała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29 kwietnia 2022 r., sygn. akt: KIO 1027/22, stwierdzając,
iż nie mogą zostać wzięte pod uwagę przy orzekaniu argumenty przytoczone w piśmie procesowym, gdyż ich treść
wykracza poza treść zarzutów sformułowanych w treści złożonego odwołania: „Takie działanie jest niedopuszczalne w
świetle przepisu art. 555 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba może orzekać wyłącznie co do zarzutów zawartych w
odwołaniu. Przy tym należy zaznaczyć, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności
zamawiającego oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Zakaz orzekania ponad
zarzuty sformułowane w odwołaniu związany jest z koniecznością takiego skonkretyzowania zarzutów w treści
wniesionego odwołania, aby zarówno zamawiający wiedział jakie czynności wykonał niezgodnie z przepisami, lub też
jakich czynności zaniechał i w związku z tym jakie przepisy naruszył. Treść i zakres zarzutu wyznaczają okoliczności
faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodność działania zamawiającego z ustawą (tak np. w wyroku z 4 czerwca
2020 r., sygn. akt KIO 500/20). Wykonawca w odwołaniu musi zatem wskazać treść przepisu, który został przez
zamawiającego naruszony, a ponadto powinien w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności, celem
potwierdzenia zasadności swoich twierdzeń. Jeśli tego nie zrobi, to taki błąd nie da się naprawić poprzez uzupełnienie
argumentacji w tym zakresie, zawartej w piśmie procesowym czy też na rozprawie. Gdyby bowiem dopuścić taką
możliwość zamawiający nie mógłby przygotować się na odparcie zarzutów, czy też ewentualne uwzględnienie
odwołania, z kolei przystępujący po jego stronie wykonawcy zostaliby pozbawieni szansy obrony swoich praw (często ich
interes w przystąpieniu polega na tym,
że bronią zasadności dokonania wyboru ich oferty, jako najkorzystniejszej w postępowaniu). Nie można też pomijać
kwestii, że ustawodawca przewidział określone terminy graniczne, w których możliwe jest wniesienie odwołania, tym
samym dopuszczenie możliwości rozszerzania zarzutów odwołania na rozprawie powodowałoby, że termin na złożenie
odwołania zostałby wydłużony. Tym samym, jeśli w treści samego odwołania wykonawca wyraźnie i wprost nie podniósł
określonych okoliczności, jak w tym przypadku dotyczących tego, że WW-Serwis nie był w rzeczywistości
podwykonawcą firmy Usługi Zieleni CIS - ich późniejsze wskazywanie nie może być brane pod uwagę przez Izbę przy
orzekaniu, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu (tak też w
wyroku z 16 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 433/18; wyroku z 13 marca 2020 r., sygn. akt KIO 431/20)”. Z powyższego
wynika, że Krajowa Izba Odwoławcza dużą wagę przykłada do uzasadnienia faktycznego zarzutu. To właśnie jego treść
precyzuje, w czym wykonawca upatruje wadliwości czynności lub zaniechania czynności. Wykonawca może
formułować zarzuty ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów podstawowych, jednakże podstawa faktyczna
zarzutu musi zostać każdorazowo precyzyjnie wskazana w odwołaniu. Zamawiający, ani Przystępujący, nie mogą zatem
być zaskakiwani nowymi argumentami już po upływie terminu wniesienia odwołania. Takie działanie nie wchodzi w
zakres strategii procesowej, lecz jak orzekła Izba – stanowi nieusuwalny błąd. Przeciwne twierdzenie oznaczałoby
bowiem, że Odwołujący nawet na niniejszej rozprawie, tj. po znacznym upływie terminu na składanie ofert, uprawniony
jest do formułowania nowych zarzutów, co jednak Izba jednoznacznie traktuje jako nielegalne. Również Sąd Okręgowy w
Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych, w wyroku z dnia 22 kwietnia 2021 r., sygn.
akt XXIII Zs 20/21 podkreśla związanie zakresem zarzutów zaskarżenia: „Rozstrzygając niniejszą sprawę, niezależnie od
zarzutów podniesionych w skardze należy uwypuklić, że zgodnie z art. 582 i art. 583 ustawy nPZP, Sąd nie tylko nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania, ale również, w postępowaniu toczącym się na
skutek wniesienia skargi nie można rozszerzyć żądania odwołania ani występować z nowymi żądaniami. W związku z
tym zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania odnoszące
się do decyzji zamawiającego podlegającej zaskarżeniu. (…) Tak więc zarzuty nie zgłoszone w odwołaniu nie mogą być
w ogóle przedmiotem rozpoznania przez Sąd Okręgowy w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi”.
Powyższe wskazuje, że jakiekolwiek nowe argumenty Odwołującego, wskazywane w celu doprecyzowania treści
odwołania, w istocie stanowią nowy zarzut, z nowym uzasadnieniem faktycznym, nie znanym Izbie, Zamawiającemu ani
Przystępującemu w dniu upływu terminu składania odwołania. Te nowe zarzuty (nowe argumenty) muszą zatem
pozostać nie rozpoznane przez Izbę, jako wniesione po upływie terminu na zaskarżenie czynności wyboru oferty
Przystępującego.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak i stanowisk stron i Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 528 Pzp, a wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp,
uprawniający do jego złożenia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 Pzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności
pytania wykonawców i odpowiedzi do treści SWZ z dnia 2 grudnia 2022 r. Pozostałe dokumenty zostały załączone jako
załącznik do pism Zamawiającego oraz Przystępującego, poniżej.
Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na
odwołanie na okoliczności wskazane w odpowiedzi:
1) umowę między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Stanów Zjednoczonych Ameryki o statusie sił
zbrojnych Stanów Zjednoczonych Ameryki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, sporządzonej w Warszawie
dnia 11 grudnia 2009r. (Dz. U. z 2010 r. poz. 422);
2) umowę między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Stanów Zjednoczonych Ameryki o wzmocnionej
współpracy obronnej, podpisanej w Warszawie dnia 15 sierpnia 2020 r. (Dz. U. poz. 1827);
3) Memorandum o Porozumieniu między Dowództwem Europejskim Stanów Zjednoczonych, reprezentującym
Departament Obrony Stanów Zjednoczonych a Ministrem Obrony Narodowej Rzeczypospolitej Polskiej dotyczące
infrastruktury zgodne z umową o wzmocnionej współpracy obronnej.
Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez Przystępującego do pisma procesowego na
okoliczności wskazane w piśmie oświadczenie pana P.F. z dnia 23.03.2023 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze
złożonych pism, tj. odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego, stanowiska i oświadczenia stron,
Przystępującego, złożone ustnie do protokołu.
Izba uznała natomiast za nieprzydatny dla rozstrzygnięcia dowód złożony przez Zamawiającego na posiedzeniu: ustawę
o autoryzacji i obronie narodowej w języku angielskim na okoliczność przedstawienia jakie środki budżetowe zostały
przekazane na rzecz armii Stanów Zjednoczonych. Jak stanowi art. 506 ustawy Pzp: „1. Postępowanie odwoławcze jest
prowadzone w języku polskim. 2. Wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone
w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich
tłumaczenie na język polski. (…)” Niewątpliwie brak takiego tłumaczenia uniemożliwia Izbie ocenę złożonego dowodu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
1) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty i przyznanie wykonawcy
EKOCENTRUM – Wrocławskiemu Ośrodnowi Usług
Ekologicznych Sp. z o.o. maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert „doświadczenie osób wyznaczonych do
realizacji zamówienia” w sytuacji gdy Wykonawca wykazał realizacje dla ocenianej osoby, które nie powinny być
punktowane w ramach powyższego kryteriów oceny ofert;
2) art. 137 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zmianę zasad oceny ofert w kryteriach oceny po upływie terminu składania
ofert tj. nierespektowanie własnych zasad ustalonych i przekazanych wykonawcom składającym oferty;
3) art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób przejrzysty zapewniający równe traktowanie wykonawców.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
Spór dotyczył interpretacji treści wyjaśnień Zamawiającego z dnia 2 grudnia 2022 r., a mianowicie co należy rozumieć
przez sformułowanie „na zlecenie USA” (jako stanowiących zmianę specyfikacji warunków zamówienia w jej pkt 2.2.
„Sposób oceny ofert dla kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”” rozdziału XVIII „Opis
kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, w tabeli Lp.
1),
a także czy Zamawiający podczas oceny ofert uwzględnił zmianę specyfikacji warunków zamówienia dokonaną w wyniku
tych wyjaśnień. W ocenie Izby strony odmiennie zinterpretowały zapis specyfikacji warunków zamówienia w
postępowaniu: „Pełnienie funkcji
Program Manager, Project Manager, Construction Manager i pokrewne na stanowisku kierowniczym lub nadzorczym w
realizacji co najmniej jednej inwestycji realizowanej na zlecenie USA”. Zamawiający twierdził, że na zlecenie USA miała
być realizowana co najmniej jedna inwestycja, Odwołujący zaś, że pełnienie funkcji Program Manager, Project Manager,
Construction Manager i pokrewne na stanowisku kierowniczym lub nadzorczym miało być realizowane na zlecenie USA.
Odwołujący nie zgodził się z wyborem oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej na skutek oceny, że spełnia ona
wymagania Zamawiającego w kryterium doświadczenie, podnosząc, że ocena ta została przeprowadzona błędnie, gdyż
z pkt 1. 1) i pkt 1. 2) w tabeli w ofercie wynika, iż nie są spełnione wymagania specyfikacji warunków zamówienia i
wynikające z wyjaśnienia Zamawiającego, zawartego w pytaniach wykonawców i odpowiedzi do treści SWZ z dnia 2
grudnia 2022 r. (w opinii Odwołującego żadne wskazane w ofercie Przystępującego doświadczenie pana P.F. nie
dotyczyło czynności na zlecenie Sił Zbrojnych Stanów Zjednoczonych ani nie było finansowane z budżetu Departamentu
Obrony).
Odnosząc się w pierwszej kolejności do powyższych twierdzeń, wskazania wymaga, że Izba podzieliła stanowisko
Zamawiającego w zakresie interpretacji treści SWZ z uwzględnieniem udzielonych w dniu 2 grudnia 2022 r. wyjaśnień.
Izba zwraca uwagę, że w treści opisu kryterium Zamawiający referował do „jednej inwestycji realizowanej na zlecenie
USA”. Izba zauważa dalej, że Zamawiający nie zmienił formalnie treści SWZ w tym zakresie, a jedynie na pytanie
wykonawcy: „Prosimy o wskazanie jakie podmioty z USA będą spełniać powyższy warunek oraz w jaki sposób
Zamawiający będzie weryfikować spełnienie ww. warunku.” wyjaśnił, że poprzez „inwestycję realizowaną na zlecenie
USA” rozumie taką, która była realizowana na zlecenie Sił Zbrojnych Stanów Zjednoczonych oraz która finansowana była
z budżetu DoD. Jakkolwiek odpowiedź Zamawiającego można uznać za gramatycznie niepoprawną, to niewątpliwie jej
wykładnia powinna zostać przeprowadzona w kontekście brzmienia SWZ i treści zadanego pytania. W ocenie Izby
Zamawiający referował do inwestycji a nie podmiotu, co powoduje, iż argumentacja Odwołującego, że inwestycja miałaby
być bezpośrednio zlecona osobie wskazanej w tabeli kryterium jest chybiona. Słusznie podniósł Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie, że irracjonalnym byłaby taka interpretacja opisu kryterium, która zawężałaby krąg osób do
wyłącznie tych, którym USA bezpośrednio zleciło pełnienie określonych funkcji, szczególnie że „w każdym projekcie
infrastrukturalnym uczestniczą także przedstawiciele polskich Sił Zbrojnych.” W konsekwencji Izba badała dalej, czy
inwestycja wskazana w ofercie spełniała opis kryterium i do tych kwestii odniosła się w ramach poszczególnych
zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc
dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała wyżej wymieniony zarzut za niezasadny.
W toku rozprawy Zamawiający oświadczył, iż podczas oceny ofert ofertę Przystępującego w części odnoszącej się do
doświadczenia oceniał z punktu 1. 2) tabeli i doświadczenie wymienione w tym punkcie uznał za spełniające kryterium
doświadczenia i za nie przyznał punkty. Wbrew w części błędnemu stanowisku zarówno Odwołującego, jak i
Przystępującego, zaprezentowanemu w postępowaniu odwoławczym, do oceny w danym kryterium Zamawiający nie
wziął pod uwagę doświadczenia wskazanego w pkt 1. 1) tabeli w ofercie Przystępującego (dotyczy wykazanego w
ofercie doświadczenia w latach 2010-2017 jako Szefa Infrastruktury – koordynatora projektu (kierownik projektu)
dotyczącego szkolenia serwisów, montażu na wybranych lotniskach SZ RP systemu linowego awaryjnego hamowania
samolotów BAK-12 realizowanego na zlecenie USA w ramach umowy kompensacyjnej (offset) do Programu FMS
(Foreign Military Sales) przy zakupie wielozadaniowego samolotu F-16). Skoro Zamawiający nie uwzględnił przy
punktowaniu oferty w kryterium doświadczenia wskazanego doświadczenia w pkt 1. 1) w tabeli oferty Przystępującego,
co wyraźnie Zamawiający potwierdził na rozprawie, to Izba rozpoznała zarzut w granicach czynności podjętej przez
Zamawiającego, a więc dokonała oceny czy Zamawiający zasadnie przyznał punkty za realizację z pkt 1. 2) tabeli oferty
Przystępującego. Odnosząc się więc do pkt 1. 2) tabeli oferty i literalnego brzmienia w tej części jej treści: „2001-2004
Delegacja z upoważnienia Ministra Obrony Narodowej J.S. – kierownik, koordynator z władzami Gminy Kalisz Pomorski i
Sulęcin projektu humanitarnego realizowanego przez Armię USA ze środków wydzielonych przez Armię USA ze środków
wydzielonych przez Kongres USA na rzecz mieszkańców gmin sąsiednich „poligonowych” sąsiadujących z poligonami
na których szkoliły się wojska amerykańskie ćwiczeń Partnership for Peace. W ramach tego projektu po konsultacji z
USA zostały zrealizowane następujące inwestycje: 1. Modernizacja Liceum Ogólnokształcącego w Kaliszu Pomorskim;
2. Budowa SOR (szpitalnego oddziału ratunkowego) w Drawsku Pomorskim.”, Izba ustaliła, że oferta spełniała
wymagania Zamawiającego, określone w specyfikacji warunków zamówienia w rozdziale XVIII „Opis kryteriów oceny
ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” pkt. 2.2. Lp. 1 tabeli, bowiem Przystępujący wykazał w
swojej ofercie, że osoba wyznaczona do realizacji zamówienia pełniła funkcje na stanowisku kierowniczym w realizacji
co najmniej jednej inwestycji realizowanej na zlecenie USA, ze środków
Departamentu
ds. Obrony USA, bowiem wskazano w ofercie, że środki pochodziły z Kongresu USA i od Armii USA. Należy zauważyć,
że Kongres USA rozdziela środki na rzecz Armii USA (Sił Zbrojnych USA) za pośrednictwem Departamentu ds. Obrony
USA, co wyjaśnił w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie Zamawiający. Wynika to z literalnego brzmienia oferty i nie
wymaga składania dodatkowych oświadczeń przez Przystępującego. Nie można inaczej w ocenie Izby przyjąć, niż jak
uczynił to Zamawiający, jeśli chodzi o ustalenie spełniania przez ofertę Przystępującego kryterium oceny ofert w zakresie
doświadczenia – że projekt humanitarny realizowany był przez Armię USA czyli Siły Zbrojne USA i finansowany był ze
środków wydzielonych przez Armię USA, a zatem Departament ds. Obrony USA. Ten fakt był powszechnie znany w
kręgu osób zainteresowanych czynnie tym projektem i tego typu współpracą, i w związku z tym nie budził żadnych
wątpliwości Zamawiającego, co do spełniania wymogów w ofercie Przystępującego w danym kryterium oceny ofert. Fakt
współpracy Zamawiającego i USA, i jej charakter, znajduje swe podstawy prawne w aktach normatywnych powszechnie
dostępnych i znanych szczególnie dla zainteresowanych wykonawców, realizujących zamówienia publiczne w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Zamawiający wskazał również w specyfikacji warunków zamówienia, iż
zamówienie dotyczy zamówienia publicznego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Nie ma znaczenia
kluczowego w ocenie niniejszej sprawy oświadczenie, złożone następczo po wyborze oferty przez Przystępującego jako
załącznik do pisma procesowego w postępowaniu odwoławczym, gdyż już z samej treści oferty wynika, iż Przystępujący
wykazał spełnianie doświadczenia w kryterium oceny ofert. Odwołujący natomiast nie wykazał w ocenie Izby dowodu na
zmianę kryterium oceny ofert na etapie oceny ofert przez Zamawiającego i dokonanie wyboru oferty niezgodnie z treścią
specyfikacji warunków zamówienia i wyjaśnieniami Zamawiającego w przedmiocie weryfikacji warunku doświadczenia.
Odwołujący powoływał się jedynie na literalne brzmienie treści oferty w danym zakresie, a i tak w ocenie Izby wywodził z
tej treści nieuprawnione wnioski. Odwołujący
nie sprostał zadaniu udowodnienia własnych twierdzeń. W szczególności Odwołujący nie przedstawił dowodu na
okoliczność, że przywołana w tabeli kryterium przez Przystępującego inwestycja nie była realizowana na zlecenie Sił
Zbrojnych Stanów Zjednoczonych i finansowana z budżetu DoD. Odwołujący poprzestał jedynie na analizie opisu tej
inwestycji przedstawionego przez Przystępującego w ofercie, który to opis – oświadczenie Przystępującego, jak już
zostało wskazane, Izba uznała za wystarczający dla wykazania spełnienia wymagań kryterium i przyznania punktów.
Również w przypadku oczywistych faktów w ofercie nie było konieczności wskazywania tych oczywistych faktów.
Zamawiający ocenił oferty zgodnie z kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia,
określonym w specyfikacji warunków zamówienia i zgodnie z wyjaśnieniem, zawartym w pytaniach wykonawców i
odpowiedzi do treści SWZ z dnia 2 grudnia 2022 r. bazując na oświadczeniach wykonawców składanych w ofercie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała wyżej wymieniony zarzut za niezasadny.
W ocenie Izby Zamawiający po upływie terminu składania ofert nie zmienił zasad oceny ofert w kryteriach oceny ofert, nie
jest zasadny zarzut nierespektowania własnych zasad ustalonych i przekazanych wykonawcom składającym oferty.
Przeciwnie, zasady te Zamawiający respektował, bowiem przyznał punkty w kryterium doświadczenie jedynie z tytułu
doświadczenia wskazanego w pkt 2 Lp. 1. 2) oferty Przystępującego, a nie przyznał z tytułu doświadczenia wskazanego
w pkt 2 Lp. 1.1) oferty Przystępującego, co potwierdził na rozprawie i co wynika z odpowiedzi na odwołanie. Nadto
spełnianie warunków kryterium doświadczenia przez doświadczenie wskazane w pkt 2 Lp. 1. 2) oferty Przystępującego
wynika wprost z literalnego brzmienia treści oferty w tej części i nie wymaga dodatkowego uzupełnienia. A zatem
Zamawiający dokonał oceny ofert zgodnie z zasadami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia i wyjaśnieniem,
zawartym w pytaniach Wykonawców i odpowiedzi do treści SWZ z dnia 2 grudnia 2022 r.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała wyżej wymieniony zarzut za niezasadny.
Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób przejrzysty i zapewniający
równe traktowanie wykonawców. Nie nastąpiło w ocenie Izby naruszenie art. 16 ustawy Pzp. Wszyscy zainteresowani
mieli dostęp do dokumentów zamówienia o tej samej treści, w tym wyjaśnienia zawartego w pytaniach Wykonawców i
odpowiedzi do treści SWZ z dnia 2 grudnia 2022 r. Zamówienia publiczne w każdym przypadku adresowane są do
określonego kręgu wykonawców danego rodzaju zamówienia, legitymujących się zazwyczaj doświadczeniem w ich
realizacji, tu w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w projektach realizowanych na zlecenie USA
(Sił Zbrojnych USA), we współpracy z USA i finansowanych przez Departament ds. Obrony. Wykonawca jeśli ma
wątpliwości odnoszące się do specyfikacji warunków zamówienia ma prawo do żądania wyjaśnień ze strony
Zamawiającego. Wobec braku zapytań wykonawców, także po udzielonych wyjaśnieniach, Zamawiający ma
uzasadnione prawo sądzić, że specyfikacja warunków zamówienia jest dla wykonawców zrozumiała i nie budzi ich
wątpliwości. W sytuacji, gdy z treści oferty wynika spełnianie warunków postawionych w specyfikacji warunków
zamówienia, pomimo zastosowania w
treści oferty sformułowań różniących się od sformułowań Zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia, ale w
swoim znaczeniu potwierdzającym warunki postawione przez Zamawiającego w specyfikacji, a dalej również w
wyjaśnieniach, co jest dla Zamawiającego oczywiste i nie ma on w tym zakresie wątpliwości, to nie można stwierdzić, że
z tego powodu oferta nie spełnia wymagań specyfikacji warunków zamówienia. Liczy się bowiem znaczenie treści oferty,
a nie jedynie sposób sformułowania tej treści. Izba wskazuje przy tym,
iż co do zasady powtórzenie wprost sformułowań Zamawiającego zawartych w specyfikacji warunków zamówienia i
wyjaśnieniach w ofercie nie pozostawiałoby żadnych wątpliwości interpretacyjnych dla żadnej ze stron i z tego względu
wykonawcy winni dokładać szczególnej staranności w formułowaniu treści ofert. Na gruncie niniejszej sprawy należy
jednak podnieść, że sformułowanie oferty w danym zakresie dla profesjonalisty w danym przedmiocie zamówienia nie
powinno było pozostawiać wątpliwości interpretacyjnych z uwagi na specyfikę zamówienia jak już wyżej wskazano
powyżej.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp oraz orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawieiustawy Pzp
oraz w oparciu o przepisy st. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz.U..
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….…
Członkowie:
………………………….…